ADI POR OMISSÃO E MANDADO DE INJUNÇÃO À LUZ DOS DIREITOS COLETIVOS

ADI POR OMISSÃO E MANDADO DE INJUNÇÃO À LUZ DOS DIREITOS COLETIVOS Denis Ortiz Jordani José Querino Tavares Neto

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Resumo Os direitos coletivos enfrentam hoje um novo paradigma para sua efetivação, a questão da omissão do poder público quanto à realização de instrumentos legais em correspondência com o que a Constituição Federal, dita cidadã, traz. Correntes doutrinárias e jurisprudenciais se formaram tentando sistematizar o tema tratando especificamente qual será o resultado da tutela da omissão para os entes coletivos os quais representam um sem número de interesses. Busca esse trabalho identificar o problema da omissão constitucional e a atuação da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e do mandado de injunção como alternativas à morosidade legislativa, bem como traçar algumas linhas sobre o papel do Judiciário na aplicação desses direitos. Palavras-chaves: Direitos coletivos, Ativismo Judicial, Mandado de Injunção, ADI por Omissão. Abstract The collective rights are today facing a new paradigm for its effectiveness, the issue of omission of the public in regards to legal instruments in correspondence with the Federal Constitution, said citizen brings. Current doctrinal and jurisprudential alumni trying to systematize the subject dealing specifically what will be the result of the omission of protection for collective entities which represent a multitude of interests. Search this work to identify the problem of default and the constitutional role of the direct action of unconstitutionality by omission and the injunction as an alternative to the lengthy legislative and draw some lines about the role of the judiciary in enforcing such rights. Key words Collective rights, Judicial Activism, writ of injunction, ADI

Mestrando em Direitos Coletivos e Função Social do Direito pela UNAERP com bolsa de pesquisa fornecida pela CAPES/PROSUP, Especialista em Direito Tributário pela UNISUL. Professor de Direito Penal e Processo Penal da Universidade do Estado de Minas Gerais – UEMG. Advogado. ∗

Mestre pela Unicamp, Doutor pela UNESP/Araraquara, professor adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Goiás, do Mestrado em Direito da UNAERP, do Mestrado em Desenvolvimento Regional das Faculdades ALFA, pós-doutor em Direito Constitucional na Universidade de Coimbra com bolsa da Capes. Pesquisador da FUNADESP. 1 ∗∗

1. Direitos Coletivos – Conceito e Legitimação Antes de tratarmos especificamente da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e do Mandado de Injunção, é relevante traçarmos o que se entende por direitos coletivos, qual a sua abrangência e quem são seus legitimados. De forma ampla, direitos coletivos não são propriamente interesse público nem tampouco interesse privado. Encontram-se nesse limiar, em posição intermediária entre essas duas categorias. Assim, pode-se dizer que os direitos coletivos ou interesses coletivos lato sensu são aqueles “compartilhados por grupos, classes ou categorias de uma empresa, os membros de uma equipe esportiva, os empregados de um mesmo patrão. São interesses que excedem o âmbito estritamente individual, mas não chegam a constituir interesse público” (MAZZILI, 2009, p. 50). Pelo fato de grupos de pessoas compartilharem os mesmos interesses, o que caracteriza sua transindividualidade, já que supera a esfera do privado e pessoal, o ordenamento jurídico fornece a possibilidade de substituição processual do indivíduo ao coletivo ensejando a resolução da lide, priorizando a economia processual e evitando decisões conflitantes. Dessa forma, andou bem o legislador em diferenciar as várias categorias de interesses, e o fez no Código de Defesa do Consumidor, quando do Título III, Capítulo I, art. 81. Assim, para o CDC1, temos três categorias de interesses transindividuais ou coletivos lato sensu: a) interesses ou direitos difusos, assim entendidos, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. A diferença dos demais reside na indeterminabilidade de seus titulares, portanto, na indivisibilidade de seu objeto e que estes titulares estão ligados por uma relação de fato e não jurídica. b) interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. O que os diferencia dos últimos é a vinculação de seus titulares e a divisibilidade de seu objeto. Nos interesses coletivos, os titulares são determinados, por um vínculo jurídico definido e não por situação de fato comum, bem como há a indivisibilidade de seu objeto, não havendo a possibilidade de mensuração entre os titulares. 1

Cf. art. 81, Parágrafo Único, da Lei 8.078/90. 2

c) interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Estes são ligados pela origem comum, mas permanecem essencialmente individuais. O que os diferencia é que podem ter tutela coletiva. Por isso, são determinados ou determináveis os seus titulares e o objeto da pretensão é divisível, podendo ser mensurada entre os integrantes do grupo. Dessa forma, Mazzili (2009, p. 51-52) destaca alguns fatores que caracterizam a tutela coletiva: a) Na tutela coletiva, estabelece-se uma controvérsia sobre interesses de grupos, classes ou categorias de pessoas [...]; b) Na tutela coletiva, é freqüente a conflituosidade entre os próprios grupos envolvidos [...]; c) A defesa judicial coletiva faz-se por meio de legitimação extraordinária [...]; d) Na tutela coletiva, a destinação do produto da indenização normalmente é especial [...]; e) Na tutela coletiva, como os colegitimados ativos para a ação civil pública ou coletiva não são titulares dos interesses transindividuais objetivados na lide, é necessário que a imutabilidade do decisum ultrapasse os limites das partes processuais (coisa julgada erga omnes ou ultra partes [...]; f) Na tutela coletiva, preponderam os princípios de economia processual [...]

A par disso, é fundamental que se observem os legitimados a manejar a defesa dos interesses coletivos. O que se costuma ver na doutrina é a confusão entre a legitimação extraordinária e representação. Nesta, alguém em nome alheio, defende direito alheio. Ao passo que naquela, alguém em nome próprio, defende direito alheio. É isso que se verifica quando da defesa dos direitos coletivos, seja em ADI por omissão, seja em mandado de injunção coletivo, para que se dê efetividade aos direitos violados. Porém, para que haja tal legitimação e possibilidade de defesa, se faz necessária a expressa autorização legal, pois excepcional que é a legitimação extraordinária, não poderia ficar ao alvedrio das partes a decisão de tutela de direitos de outrem. Essa autorização legal dá-se através da Constituição e Código de Defesa do Consumidor, pois o que se tutela nesses tipos de ações não é apenas o direito do autor, e sim de todo o grupo de lesados, sejam eles determinados ou determináveis, ligados por uma relação jurídica ou de origem comum (coletivos e individuais homogêneos), sejam indetermináveis, ligados por situação de fato (difusos), “dessa forma, os legitimados ativos também zelam por interesses transindividuais de todo o grupo, classe ou categoria de pessoas, 3

os quais não estariam legitimados a defender, a não ser por autorização legal” (MAZZILLI, 2009, p. 67)2. 2.

Ação

Direta

de

Inconstitucionalidade

por

Omissão.

Conceito,

generalidades e legitimados. Cuida a ação direta de inconstitucionalidade por omissão da chamada síndrome da inefetividade das normas constitucionais, face a morosidade do órgão legiferante em produzir lei seguindo o mandamento constitucional ou quando este o faz, a forma não torna completo o exercício do direito positivado. O que se busca, partindo da leitura do art. 103, §2º, CF é tornar efetiva norma constitucional destituída da tal efetividade. Assim, somente normas de eficácia limitada3 é que poderão ser objeto de tal ação. Portanto, ante a ausência de norma regulamentadora ou quando esta não cumpra todos os seus objetivos assegurando a completa efetividade dos direitos pré-estabelecidos, surge a problematização da omissão ou segundo a doutrina nacional a “doença” da omissão. Antes, porém de tratarmos efetivamente do objeto, legitimados e efeitos perante os direitos coletivos, é importante que se diga quais os problemas o fenômeno da inconstitucionalidade nos traz. Pode-se afirmar que a maior parte da doutrina pátria adota a teoria da nulidade das normas declaradas inconstitucionais. Tal nulidade afeta o plano de validade da norma, onde é mister observar se os atributos necessários do ato foram cumpridos, se os requisitos legais estão acobertados e dotados de perfeição. Dessa forma, todo ato declarado inconstitucional pelo órgão responsável pelo controle da Constituição4 serão nulos desde o início, sendo desprovidos de força vinculativa. Lenza (2009, p.150), seguindo a doutrina de italiana conclui, “Cappelletti ao descrever o sistema ‘norte-americano’, observa que ‘...a lei inconstitucional, porque contrária a uma norma superior, é considerada absolutamente nula (‘null and void’) e, por isso, ineficaz, pelo que o juiz, que exerce o poder de controle, não anula, mas, meramente declara (pré-existente) nulidade de lei inconstitucional”. Em sentido idêntico Barroso (2009, p. 16): 2

Essa posição não se encontra pacífica, tendo fortes correntes defendendo tratar-se de legitimação própria anômala de tipo misto, restando a legitimação extraordinária apenas para ações civis públicas que versem a defesa de direitos individuais homogêneos, pois, nesse caso, os legitimados ativos para as ações de caráter coletivo efetivamente não são os titulares dos interesses divisíveis dos indivíduos integrantes do grupo lesado. (NERY, 2006). Entretanto, não é essa posição que nos parece mais crível. 3 Conforme nomenclatura adotada por José Afonso da Silva. 4 Nesse caso o STF, apesar de não possuir as características absolutas de um Tribunal Constitucional. 4

A lógica do raciocínio é irrefutável. Se a Constituição é a lei suprema, admitir a aplicação de uma lei com ela incompatível é violar sua supremacia. Se uma lei inconstitucional puder reger dada situação e produzir efeitos regulares e válidos, isso representaria a negativa de vigência da Constituição naquele mesmo período, em relação àquela matéria. [...] Daí por que a inconstitucionalidade deve ser tida como uma forma de nulidade, conceito que denuncia o vício de origem e a impossibilidade de convalidação do ato.

Em sentido contrário, prevalecia apenas a posição da Corte Constitucional Austríaca, defendendo a doutrina de Kelsen, que adotara a teoria da anulabilidade, onde a Corte não declara uma lei nula, mas a anula, permanecendo esta, válida e eficaz até o momento da decisão. O rigor das teorias da nulidade e anulabilidade tem sido flexibilizado com o passar do tempo. Barroso (2009, p. 22) sintetiza bem as posições atuais: Os autores cogitam, ainda, de algumas situações previstas no direito comparado, notadamente o alemão, que igualmente envolveriam juízo de inconstitucionalidade sem nulidade ou sem efeitos ex tunc, como por exemplo: declaração de incompatibilidade da norma com a Constituição sem a pronúncia de nulidade, a declaração

de

norma

ainda

constitucional,

mas

em

trânsito

para

a

inconstitucionalidade e o apelo do legislador. [...] Outras técnicas que não importam em nulidade da norma, já incorporadas ao direito brasileiro, são a interpretação conforme a Constituição e a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.

Toda essa problematização dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade recai exatamente nos efeitos que tal decisão irá produzir e pra quem irá produzir. Dessa forma, tratando de direitos coletivos, devemos fixar atenção ao preceituado no art. 103, IX, CF, onde se lê que dentre os legitimados ativos para a propositura da ADI por omissão estão as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional. Tais pessoas representam toda uma coletividade, quer seja federações sindicais regionais e, portanto, todos os seus representados, bem como entidades de classe incluídas aí as associações. Porém, é necessário que todas tenham âmbito nacional. Caso haja ausência desse requisito, lhe carecerá legitimidade ativa ad causam, conforme posição atual do STF. Ressalte-se, por último, que a posição do Supremo sofreu alteração, posto que este era contrário à possibilidade das 5

associações de segundo grau, ou seja, associações regionais ou estaduais, ante a ausência de representatividade nacional. "Ação direta de inconstitucionalidade: legitimação ativa: ‘entidade de classe de âmbito nacional’: compreensão da ‘associação de associações’ de classe: revisão da jurisprudência do Supremo Tribunal. O conceito de entidade de classe é dado pelo objetivo institucional classista, pouco importando que a eles diretamente se filiem os membros da respectiva categoria social ou agremiações que os congreguem, com a mesma finalidade, em âmbito territorial mais restrito. É entidade de classe de âmbito nacional – como tal legitimada à propositura da ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103, IX) – aquela na qual se congregam associações regionais correspondentes a cada unidade da Federação, a fim de perseguirem, em todo o País, o mesmo objetivo institucional de defesa dos interesses de uma determinada classe. Nesse sentido, altera o Supremo Tribunal sua jurisprudência, de modo a admitir a legitimação das ‘associações de associações de classe’, de âmbito nacional, para a ação direta de inconstitucionalidade." (ADI 3.153-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 12-8-04, DJ de 9-9-05)5.

Veja, diferentemente da ADI genérica, os efeitos da decisão não repercutirão erga omnes, pois não há lei ou não há lei que contemple de forma satisfatória o preceito constitucional. O que há é a ausência de lei ou sua incompletude. Por isso a problematização. O Supremo deve apenas notificar o órgão legislativo de sua mora ou deve suprir a lacuna legislativa, objetivando dar efetividade aos preceitos constitucionais6? O que deve ficar claro é a possibilidade de defesa de interesses ou direitos coletivos por via abstrata, mediante ADI por omissão, o que corrobora a tese de diminuição de ações perante os tribunais, dando maior efetividade ao princípio da razoável duração do processo. É bom que se diga que os objetivos perseguidos em controle abstrato não são individuais, mas sim a própria defesa da Constituição. Ocorre que em decorrência lógica disto, resultará a proteção à coletividade, sendo certo que o constituinte originário deixou clara a necessidade de lei para o cumprimento de seus mandamentos e que o responsável por isso permaneceu inerte ou foi ineficaz. A nosso sentir, seria ilógica a permissão constitucional de acesso via ação direta aos ora legitimados e a impossibilidade de defesa de direitos coletivos. Os direitos coletivos 5

Interessante discussão sobre o tema: In http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?classe=ADI%2DAgR&numero=3153 , acesso em 21.01.2010. 6 Sobre o ativismo judicial, trataremos ao final. 6

costumam ser tratados como direitos de terceira geração, os quais são caracterizados por sua transindividualidade, pertencendo não mais apenas ao indivíduo, mas sim a toda coletividade. Também certo é que tais direitos dever ser cotejados como direitos fundamentais, não relegando essa categoria apenas aos direitos de primeira geração, como tentou estipular o Ministro Carlos Brito em seu voto no ADI 3153, AgR. Relegar apenas os direitos de primeira geração às discussões em controle abstrato seria um empobrecimento do texto constitucional e retrocesso em termos de direitos fundamentais. “É preciso, pois, para bem operar com as ações coletivas, despir-se de velhos preconceitos (ou ‘pré-conceitos’), evitando recorrer a raciocínios aplicáveis apenas à ‘tutela individual’ para solucionar questões atinentes à ‘tutela coletiva’, que não pode ser, pensada sob a perspectiva da teoria da ‘ação individual’” (MARINONI e ARENHART, 2006, p. 720). 3. Mandado de Injunção. Conceito, generalidades e legitimados. Estabelece a Constituição em seu art. 5º, LXXI que se concederá mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Trata-se de controle incidental de omissão constitucional exercido de modo difuso, cabendo, na maioria das vezes, sua competência originária aos tribunais. Tal objetivo de “concentração parte do pressuposto que ele se destina a sanar, para o caso concreto, a omissão legislativa, a concentração da competência nos tribunais evita a dispersão do poder decisório e permite manter uma uniformidade de critério na integração das lacunas, evitando decisões conflitantes ou não isonômicas” (BARROSO, 2009, p. 133). Diferenciando o mandado de injunção da ADI por omissão, Cunha Júnior (2004, p. 553) observa: O mandado de injunção foi concebido como instrumento de controle concreto ou incidental de constitucionalidade por omissão, voltado à tutela de direitos subjetivos. Já a ação direta de inconstitucionalidade por omissão foi ideada como instrumento de controle abstrato ou principal de constitucionalidade da omissão, empenhado na defesa

objetiva

da

garantia

individual,

enquanto

a

ação

direita

de

inconstitucionalidade por omissão é uma ação constitucional de garantia da Constituição.

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Diferentemente do que ocorre com a ADI por omissão, onde há taxatividade no rol de legitimados do art. 103, CF, sendo assegurada a tutela coletiva apenas por decorrência lógica do inciso IX, tem o mandado de injunção a característica de poder ser impetrado por qualquer pessoa que tenha seus direitos e liberdades constitucionais violados pela ausência de norma regulamentadora. Além disso, e como marco importante à tutela coletiva está a possibilidade de impetração do mandado de injunção coletivo, tendo o Supremo, de maneira expressa já se manifestado sobre o tema no MI 361 de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence. Assim, as entidades de classe ou associativas e os sindicatos possuem um instrumento de atuação processual destinado a viabilizar, em favor dos integrantes das categorias que essas instituições representam, o exercício de liberdades, prerrogativas e direitos assegurados pelo ordenamento constitucional. Possuindo características de proteção a direitos subjetivos, a priori o mandado de injunção, mesmo que coletivo deveria produzir efeitos inter partes e apenas declarar a mora do poder omisso quanto a produção da norma. Entretanto, as posições quanto aos efeitos da sentença e a quem se destinam sofreram várias alterações de posicionamento perante a doutrina e o STF, estando no cerne da discussão, destacando-se três. Por muito tempo o STF adotou uma posição onde a decisão em mandado de injunção tem caráter mandamental7, adotando assim posição não concretista. Caberia assim ao Judiciário dar ciência ao poder omisso e não a constituir novo direito, nem ensejar ao Judiciário o desempenho de funções normativas que lhe são institucionalmente estranhas, assim: “O mandado de injunção nem autoriza o Judiciário a suprir a omissão legislativa ou regulamentar, editando o ato normativo omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfação do direito reclamado: mas, no pedido, posto que de atendimento impossível, para que o Tribunal o faça, se contém o pedido de atendimento possível para a declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra.” (MI 168, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 21-3-90, Plenário, DJ de 20-4-90).

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Entendemos que embora a adoção do caráter mandamental pelo STF, tal decisão assume contornos de decisão declaratória, ante a uma declaração judicial da existência ou inexistência da relação jurídica, posto que nesse caso, apenas há a informação ao órgão legislativo de sua omissão, ao passo que em uma decisão de caráter mandamental efetivamente, além de declarar o direito, a decisão emite uma ordem que deverá ser cumprida, sob pena de reprimenda. 8

“Mora legislativa: exigência e caracterização: critério de razoabilidade. A mora – que é pressuposto da declaração de inconstitucionalidade da omissão legislativa – é de ser reconhecida, em cada caso, quando, dado o tempo corrido da promulgação da norma constitucional invocada e o relevo da matéria, se deva considerar superado o prazo razoável para a edição do ato legislativo necessário à efetividade da Lei Fundamental; vencido o tempo razoável, nem a inexistência de prazo constitucional para o adimplemento do dever de legislar, nem a pendência de projetos de lei tendentes a cumpri-lo podem descaracterizar a evidência da inconstitucionalidade da persistente omissão de legislar. (...) Mandado de injunção: natureza mandamental (MI 107-QO, M. Alves, RTJ 133/11): descabimento de fixação de prazo para o suprimento da omissão constitucional, quando, por não ser o Estado o sujeito passivo do direito constitucional de exercício obstado pela ausência da norma regulamentadora (v.g.,MI 283, Pertence, RTJ 135/882) –, não seja possível cominar conseqüências à sua continuidade após o termo final da dilação assinada.” (MI 361, Rel. p/ o ac. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 8- 4-94, Plenário, DJ de 17-694).

Dessa forma, o STF findara as possibilidades do Mandado de Injunção, rejeitando o ônus político de uma competência normativa que não desejava. Tal posição sempre nos pareceu muito afastada da realidade na qual o texto constitucional se inseria. Se ao legislador infraconstitucional foi determinado a inovação no ordenamento a fim de dar efetividade à própria Constituição, apenas constituir em mora o poder omisso nada traria de diferente. Seguindo essa premissa, começou a se ventilar uma outra posição onde a decisão em Mandado de Injunção possui natureza constitutiva, devendo a Corte criar a norma regulamentadora para o caso concreto, com eficácia inter partes, adotando a posição concretista individual direta, ou seja, a decisão implementando o direito valerá somente para o autor do mandado de injunção e não carecerá de ciência ao órgão omisso. Porém, quando se pensa em tutela coletiva, tal opção parece transparecer os efeitos da ação declaratória da omissão constitucional. É de se reconhecer, todavia, que a aceitação de normatividade pelo Judiciário demonstrou superação de posicionamentos desalinhados com os objetivos constitucionais. O STF se manifestou dessa forma: "Na marcha do delineamento pretoriano do instituto do Mandado de Injunção, assentou

este

Supremo

Tribunal

que

‘a

mera

superação

dos

prazos

constitucionalmente assinalados é bastante para qualificar, como omissão juridicamente relevante, a inércia estatal, apta a ensejar, como ordinário efeito 9

conseqüencial, o reconhecimento, hic et nunc, de uma situação de inatividade inconstitucional.’ (MI 543, voto do Ministro Celso de Mello, in DJ 24-5-2002). Logo, desnecessária a renovação de notificação ao órgão legislativo que, no caso, não apenas incidiu objetivamente na omissão do dever de legislar, passados quase quatorze anos da promulgação da regra que lhe criava tal obrigação, mas que, também, já foi anteriormente cientificado por esta Corte, como resultado da decisão de outros mandados de injunção. Neste mesmo precedente, acolheu esta Corte proposição do eminente Ministro Nelson Jobim, e assegurou ‘aos impetrantes o imediato exercício do direito a esta indenização, nos termos do direito comum e assegurado pelo § 3º do art. 8º do ADCT, mediante ação de liquidação, independentemente de sentença de condenação, para a fixação do valor da indenização.’ Reconhecimento da mora legislativa do Congresso Nacional em editar a norma prevista no parágrafo 3º do art. 8º do ADCT, assegurando-se, aos impetrantes, o exercício da ação de reparação patrimonial, nos termos do direito comum ou ordinário, sem prejuízo de que se venham, no futuro, a beneficiar de tudo quanto, na lei a ser editada, lhes possa ser mais favorável que o disposto na decisão judicial. O pleito deverá ser veiculado diretamente mediante ação de liquidação, dando-se como certos os fatos constitutivos do direito, limitada, portanto, a atividade judicial à fixação do quantum devido." (MI 562, Rel. p/ o ac. Min. Ellen Gracie, julgamento em 20-2-03, Plenário, DJ de 20-6-03)

Avançando, em alguns casos, o STF adotou posição levemente diferente da anterior. Ante a presença da omissão ao invés de declará-la e aplicar diretamente ao autor o direito pleiteado, a Corte, seguindo a posição do Ministro Néri da Silveira, passou a fixar um prazo para o suprimento da omissão, comunicando o órgão legislativo responsável por tal incumbência. Findo este prazo sem o cumprimento da ordem, o autor passaria a ter o direito pleiteado, nesse ponto, igualando-se com a posição anterior em ter eficácia inter partes. “Ocorrência, no caso, em face do disposto no artigo 59 do ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentação daquele preceito constitucional. Mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195, § 7º, da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida.” (MI 232, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 2-8-91, Plenário, DJ de 27-3-92).

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Essa posição, cotejando a corrente concretista individual intermediária8 foi seguida por algum tempo, até os julgamentos dos Mandados de Injunção 670, 708, 712, ajuizados por entidades sindicais, representando então a coletividade de seus membros, buscando assegurar o direito de greve para seus filiados. Tais entidades sindicais eram representantes respectivamente das categorias dos Policiais Civis do Estado do Espírito Santo, dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa e dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará. Assim, carece o art. 37, VII da Constituição de regulamentação no que toca a greve dos trabalhadores do setor público. Passados vinte anos da promulgação da Constituição Federal, o setor público, apesar do clamor da jurisprudência e doutrina continua sem regulamentação. Num dito estado democrático de direito, guarnecidos por uma constituição dirigente que busca a pacificação social através do controle normativo, é inconcebível que esta mesma Constituição continue a ser desrespeitada pelo órgão legislativo competente para a edição de tal norma. Nesse ínterim, o Supremo Tribunal Federal, adotando a posição concretista geral e atendendo os reclames da maioria doutrinária, em decisão inédita e privilegiando a coletividade, determinou a ciência ao órgão omisso para que em sessenta dias curasse a omissão e passado esse prazo sem manifestação, que fosse adotada aos trabalhadores do setor público a legislação competente ao setor privado. Veja que é de grande importância a diferenciação entre este posicionamento e o anterior. Naquele, a norma seria aplicada apenas inter partes, ou seja, apenas às pessoas relacionadas no instrumento processual, ao passo que neste, a eficácia é erga omnes, tutelando toda a coletividade, garantindo a eficácia aos direitos coletivos. Assim se manifestou o Supremo Tribunal Federal: "Mandado de injunção. Garantia fundamental (CF, art. 5º, inciso LXXI). Direito de greve dos servidores públicos civis (CF, art. 37, inciso VII). Evolução do tema na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). Definição dos parâmetros de competência constitucional para apreciação no âmbito da Justiça Federal e da Justiça estadual até a edição da legislação específica pertinente, nos termos do art. 37, VII, da CF. Em observância aos ditames da segurança jurídica e à evolução jurisprudencial na interpretação da omissão legislativa sobre o direito de greve dos servidores públicos civis, fixação do prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria. Mandado de injunção deferido para determinar a aplicação das Leis n.s 7.701/1988 e 7.783/1989. Sinais de evolução da 8

Segundo Pedro Lenza (2009, p.741). 11

garantia fundamental do mandado de injunção na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). No julgamento do MI n. 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21-9-1990, o Plenário do STF consolidou entendimento que conferiu ao mandado de injunção os seguintes elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injunção apresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF; ii) a decisão judicial que declara a existência de uma omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a omissão inconstitucional tanto pode referir-se a uma omissão total do legislador quanto a uma omissão parcial; iv) a decisão proferida em sede do controle abstrato de normas acerca da existência, ou não, de omissão é dotada de eficácia erga omnes, e não apresenta diferença significativa em relação a atos decisórios proferidos no contexto de mandado de injunção; iv) o STF possui competência constitucional para, na ação de mandado de injunção, determinar a suspensão de processos administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benéfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; v) por fim, esse plexo de poderes institucionais legitima que o STF determine a edição de outras medidas que garantam a posição do impetrante até a oportuna expedição de normas pelo legislador. Apesar dos avanços proporcionados por essa construção jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretação constitucional primeiramente fixada para conferir uma compreensão mais abrangente à garantia fundamental do mandado de injunção. A partir de uma série de precedentes, o Tribunal passou a admitir soluções ‘normativas’ para a decisão judicial como alternativa legítima de tornar a proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV). Precedentes: MI n. 283, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14-111991; MI n. 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27-3-1992; MI n. 284, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão Min. Celso de Mello, DJ 26-6-1992; MI n. 543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 24-5-2002; MI n. 679/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17-12-2002; e MI n. 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 20-6-2003. (...) Em razão da evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de segurança jurídica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis n.s 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis." (MI 708, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 25-10-07, Plenário, DJE de 31-10-08). No mesmo sentido: MI 670, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, e MI 712, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 25-10-07, Plenário, DJE de 31-10-08. 12

O Tribunal, por maioria, conheceu dos mandados de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação, no que couber, da Lei 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada. Essa decisão da Corte Suprema consolida a possibilidade de se exigir diretamente do Judiciário a aplicabilidade de um dado direito constitucional. O direito ora ventilado é efetivável, de forma que a coletividade e liberdades públicas não fiquem desprotegidas. É de se observar que a teoria da separação dos poderes não é aplicável de forma absoluta como quando de sua concepção. Leia-se que hoje o poder é uno, portanto a divisão se da através da atribuição de competência para determinados atos, não sendo estanque e absoluta, estando inserida em um sistema de freios e contra-pesos (check and balances), resguardando os direitos fundamentais. “A efetividade dada pelo STF, nos MI 670, 712, vêm aumentar os meios de defesa dos direitos fundamentais. Realizar a efetividade do mandado de injunção é destinar seu correto aproveitamento” (RIBEIRO MOREIRA, 2007, p. 85). Ocorre que um dos problemas que podem acontecer quando da adoção de eficácia erga omnes e sua concessão em ação coletiva, exatamente pela característica de atingir um número indeterminado de pessoas é a substituição de funções do Judiciário pelo Legislativo na produção legiferante. 4. Ativismo judicial. Essa participação do Judiciário, através de decisões tanto em ADI por omissão quanto em mandado de injunção e edição de súmulas vinculantes é assunto que vem atormentando a doutrina e provocando importantes discussões sobre o seu cabimento. A idéia de ativismo reputa a uma maior interferência do Judiciário na aplicação e efetivação de normas constitucionais. Difere-se da judicialização, onde nesta o Judiciário decide questões de ordem política ou social, pois é isto que lhe cabe fazer, não outra opção. No ativismo, ao Judiciário não seria a princípio, necessária a sua participação da forma como se encontra, legislando onde caberia ao Legislativo fazer. Barroso (2009, p. 334) observa que a postura ativista se manifesta por diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; 13

(ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matérias de políticas públicas.

Anote-se, contudo, que em ambas as ações anteriormente citadas não há a transferência do encargo de legislar para o Judiciário, posto que à este não cabe elaborar normas gerais a e abstratas, mas somente tornar viável o exercício de direitos e liberdades constitucionais no caso concreto, ainda mais quando se fala em direitos coletivos. “O Poder Judiciário assume assim, embora em dimensões mais alargadas, sua função típica própria, qual seja a função jurisdicional, respondendo satisfatoriamente ao caso concreto” (MACHADO, p.122). Eros Roberto Grau (1991, p. 293), em adoção da mesma linha de raciocínio anota: Não se pretende, nisso, atribuir ao Judiciário o desempenho de funções que são próprias do Legislativo – ou seja, a produção de ato legislativo – ou mesmo do Executivo – ou seja, a de produção de ato administrativo. O que se sustenta – e, no caso, sob o manto do princípio da supremacia da constituição – é meramente cumprir ao Judiciário assegurar a pronta exeqüibilidade de direito ou garantia constitucional imediatamente aplicável, dever que se lhe impõe a mercê do qual lhe é atribuído o poder, na autorização que para tanto recebe de, em cada decisão que a esse respeito tomar, produzir Direito. Não se predica, aí, a atribuição, a ele, indiscriminadamente, de poder para estatuir norma geral e abstrata.

O ativismo assume uma posição que transparece certo grau de benefício quando se observa que, através do Judiciário, em especial em ações de ADI por omissão e mandado de injunção questões sociais que não puderam ser resolvidas pelo Legislativo, estão sendo atendidas pelo Judiciário. Isto expõe certo grau de crise pelo Legislativo quando não faz o que lhe é constitucionalmente devido, ocorrendo sua retração, impedindo que determinadas demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. Deve-se, porém, manter a observação e cautela necessária para que o Judiciário não se torne um “poder” sem limites e comece a se portar como legislador ordinário, elaborando normas genéricas e abstratas, papel reservado constitucionalmente ao Legislativo.

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5. Considerações finais a) Todas as normas constitucionais são dotadas de aplicabilidade. Assim, as normas constitucionais são classificadas em normas de eficácia plena, contida e limitada. b) Se todas as normas constitucionais tivessem eficácia plena, não haveria o problema da omissão constitucional. c) Surge a omissão constitucional quando o órgão legiferante competente se mantém inerte na produção da norma, de eficácia limitada, conforme determinação ou, quando o faz, não torna plenamente aplicável os preceitos estabelecidos pela Constituição. d) Preocupado com a efetividade dos preceitos constitucionais, o legislador constituinte

introduziu

mecanismos

jurídicos

inéditos,

voltados

ao

controle

da

inconstitucionalidade por omissão. Tem-se assim a criação da ADI por omissão e do mandado de injunção. e) Através da ADI por omissão, busca-se suprir lacunas inconstitucionais da ordem constitucional. Por isso, a ADI por omissão está relacionada com o direito objetivo. f) No que toca aos legitimados a propositura da ADI por omissão, o rol está disposto no art. 103, I a IX do texto constitucional. g) Quanto aos direitos coletivos, tem especial importância os legitimados no inciso IX do art. 103. h) No caso de omissão do legislador, a ADI por omissão tem a característica de possuir alcance intra partes e isso tem influência direta nos direitos coletivos. Dessa forma, seguindo o mandamento constitucional e maioria doutrinária, a abrangência da decisão tem eficácia apenas entre as partes relacionadas processualmente, ainda que se trate de associações ou entidades sindicais de âmbito nacional. i) O objeto do mandado de injunção corresponde a todo e qualquer direito e liberdade constitucional, como também a toda e qualquer prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania, cujo exercício estiver obstado por falta de norma regulamentadora. j) O mandado de injunção pode ser impetrado por qualquer pessoa, diversamente da ADI por omissão, a qual possui rol de legitimados exclusivos. Isso possui impacto aos direitos coletivos, os quais não ficam restritos apenas a entidades e associações de âmbito nacional, podendo ser interpostos por qualquer entidade ou associação, desde que regularmente constituídas. k) Diversas são as correntes doutrinárias que buscam interpretar a finalidade do mandado de injunção e, conseqüentemente, os efeitos da decisão. Nesta polêmica, destacam15

se três correntes: a) ao conceder o mandado de injunção cabe ao Judiciário elaborar a norma regulamentadora faltante, suprindo a omissão legislativa; b) na concessão da injunção deve o Judiciário declarar inconstitucional a omissão e dar ciência ao órgão competente para a adoção das providências necessárias à realização da norma constitucional; c) cabe ao Judiciário, ao conceber a injunção, tornar viável, no caso concreto, o exercício de direito, liberdade ou prerrogativa constitucional que se encontrar obstado por falta de norma regulamentar. l) Acolhe-se a terceira corrente que interpreta o mandado de injunção como instrumento apto a viabilizar, no caso concreto, o exercício de direitos, liberdades ou prerrogativas

constitucionais,

que

se

encontrem

inviabilizados

por

faltar

norma

regulamentadora. m) Retira-se do mandado de injunção um poderoso instrumento, que se bem aplicado, pode suplantar a crise quase existencial que o Legislativo vem sofrendo. n) Os direitos coletivos podem e devem ser efetivados pelo Judiciário, quando o Legislativo permanecer inerte. o) Deve-se sopesar, por último, até onde vai o poder normativo do Judiciário. Este não pode suplantar o Legislativo estabelecendo normas gerais e abstratas, porém é seu papel constitucional tornar concreto os dispositivos constitucionais.

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6. Referências Bibliográficas BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade do direito brasileiro: exposição sistemática e análise crítica da jurisprudência. 4 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2009. CUNHA JÚNIOR, Dirley da . Controle Judicial das Omissões do Poder Público: Em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2004. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 – interpretação e crítica. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005 MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Mandado de injunção – um instrumento de efetividade da Constituição. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2004. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual de processo de conhecimento. 5 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. MOREIRA. Eduardo Ribeiro. O novo aproveitamento do mandado de injunção. p. 82-93. Revista de direito constitucional e internacional. Ano 15. n. 60. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007. NERY. Nelson e Rosa. Constituição Federal comentada e legislação constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. 2 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

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