AINDA HÁ MOTIVOS PARA SE TER MEDO DO PREQUESTIONAMENTO?
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AINDA HÁ MOTIVOS PARA SE TER MEDO DO PREQUESTIONAMENTO? Revista de Processo | vol. 211/2012 | p. 143 - 188 | Set / 2012 DTR\2012\450580 Márcio Carvalho Faria Mestre e Doutorando em Direito Processual (UERJ). Professor Assistente de Direito Processual Civil (UFJF). Integrante do Instituto dos Advogados de Minas Gerais (IAMG). Bolsista do CNPq. Integrante do Grupo de Pesquisas "Observatório das Reformas Processuais", sob orientação do Prof. Dr. Leonardo Greco. Advogado e consultor jurídico. Área do Direito: Processual Resumo: O presente artigo tem como objetivo estudar o prequestionamento, analisando seus conceitos, características, hipóteses e, sobretudo, como os Tribunais Superiores brasileiros têm enfrentado o tema, especialmente sob o prisma da jurisprudência defensiva. Palavras-chave: Requisito de admissibilidade - Recursos - Jurisprudência - Prequestionamento. Resumen: Este trabajo tiene como objetivo estudiar lo prequestionamento, analizando sus conceptos, características, hipótesis, y especialmente en lo que los tribunales superiores de Brasil han enfrentado el tema desde la perspectiva de la jurisprudencia defensiva. Palabras claves: Requisitos de admisibilidad - Recursos - Jurisprudencia - Prequestionamento. Sumário: - 1.CONSIDERAÇÕES INICIAIS, ORIGENS E CONCEPÇÕES - 2.NATUREZA JURÍDICA 3.ESPÉCIES - 4.HIPÓTESES DE DISPENSA - 5.CONCLUSÕES - 6.REFERÊNCIAS
Recebido em: 20.04.2012 Aprovado em: 29.05.2012 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS, ORIGENS E CONCEPÇÕES Há 1 algum tempo, prodigiosa doutrina2 afirmava haver, nos jurisdicionados, o “medo do prequestionamento”, haja vista se tratar de um grande obstáculo à admissibilidade recursal nos Tribunais Superiores. Passados mais de oito anos da publicação desse trabalho, e sendo criados, nesse ínterim, filtros ainda mais específicos de admissão desses instrumentos de inconformismo (notadamente a repercussão geral no recurso extraordinário e a sistemática atinente aos recursos especiais repetitivos), o presente estudo se destina a, a partir de uma pesquisa jurisprudencial e doutrinária, tentar demonstrar se ainda há motivos para esse temor. Para isso, mister se afigura uma releitura do tema, a fim de que o leitor possa compreender (e até mesmo revisitar) o instituto adiante estudado. Segundo o Min. Alfredo Buzaid, o prequestionamento brasileiro teve origem no direito norte-americano, mais precisamente no Judiciary Act, de 24.09.1789. É o que se verifica a partir da leitura de seu voto nos autos do AgRg no ERE 96.802, de 12.05.1983, que se tornou clássico.3 Dessa ideia norte-americana, assim, abeberou-se o Constituinte de 1891, como se percebe no art. 59 daquela Carta,4 já que, usava, assim como a estadunidense, o termo “questionar”, o qual, segundo os estudiosos, possibilitou-se falar, tempos depois, no prequestionamento, mais precisamente a partir da concepção que o concebe como ato das partes (o que, adiante, restará mais bem explicitado). Posteriormente, em 1934,5 o Constituinte se referiu expressamente ao termo questionar, ratificando-se, mais uma vez, a necessidade de suscitação prévia daquilo que, posteriormente, deveria ser submetido à apreciação do STF. De ressaltar, outrossim, que pelo mesmo caminho andaram as Constituições de 1937 (art. 101, III) e de 1946 (art. 101, III).6 Por fim, as Cartas de 1967 e a atual, de 05.10.1988, abandonaram o termo sub examine, Página 1
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chegando-se, inclusive, por conta dessa omissão, alguns estudiosos a considerar que teria sido extinta a exigência desse requisito.7 Contudo, o passar do tempo provou que o prequestionamento não só permanecia como, e sobretudo, estaria encartado, especificamente quanto à Constituição atual, na redação semelhante dos incs. III dos arts. 102 e 105, especificamente na expressão causa decidida. A partir dela, portanto, doutrina e jurisprudência começaram a se manifestar sobre o tema, embora sem uniformidade de pensamentos. Isso porque, sob a égide das cartas constitucionais anteriores, como se observou, parecia claro que o prequestionamento surgia quando o interessado questionasse, em seu recurso extraordinário (vez que o recurso especial só surgiu em 1988, como é cediço), a validade da norma constitucional ou legal supostamente vergastada pela decisão a quo. Todavia, pela letra da Constituição Federal de 1988, na qual vigora a necessidade de causa decidida, alguns passaram a vislumbrar que o foco do prequestionamento teria abandonado as partes, para se sublocar na própria decisão recorrida, no ato judicial decisório. Daí foi possível observar uma diversidade (até hoje, infelizmente, ainda existente) de entendimentos acerca das concepções atinentes ao prequestionamento, como adiante restará observado. Segundo parcela majoritária da doutrina e da jurisprudência, considera-se que, para que sejam abertas, ao jurisdicionado, as portas do STF e/ou STJ, deve ocorrer, nas instâncias inferiores, a prévia análise da matéria sobre a qual se busca tutela dessas Cortes Superiores. Não há, dessa forma, como se inovar nesses reclamos. Essa constatação, todavia, não é indene de críticas, sendo, inclusive, apenas uma das três concepções do instituto.8 Há quem considere, ainda que de forma diminuta, o prequestionamento como ato das partes, na medida em que são elas quem apresentam as questões a serem dirimidas pelo Judiciário. Por esse foco, portanto, para que tal exigência restasse cumprida, bastaria que as partes, tempestiva e regularmente, trouxessem a juízo suas indagações de índole federal e/ou constitucional, pouco (ou nada) importando se as instâncias ordinárias iriam delas conhecer. Suficiente seria, desse modo, que houvesse a provocação, de forma prévia, para que fossem superadas as exigências do prequestionamento.9 -10 Ocorre que, como se viu, a Constituição Federal de 1988 não fala, em momento algum (como fizeram algumas de suas antecedentes), em questionar, mas, sim, em decidir. O ângulo de análise desse pressuposto, assim, é completamente diverso, devendo ser observado não pelo prisma das partes, que realizam os questionamentos, mas pela ótica dos julgadores, aqueles que, efetivamente, têm a tarefa de julgar, decidir. Nesse sentido, para que o prequestionamento seja atendido, é indispensável o enfrentamento da matéria que se pretende levar à tutela superior, pelos votos vencedores.11 De fato, o que interessa, por esse ponto de vista, é que a tese jurídica seja ventilada no acórdão recorrido, pouco importando a origem dessa discussão. Prequestionamento, assim, poderia ser entendido como manifestação do órgão jurisdicional recorrido acerca da questão constitucional ou federal.12 Haveria, entretanto, a possibilidade de se considerar prequestionada determinada matéria que não tivesse sido levada às instâncias prévias pelos interessados? Noutro tom: bastaria o enfrentamento, não sendo imprescindível a anterior provocação? Para uma terceira concepção acerca do assunto, não. Ela exige, conforme assevera o Min. Celso de Mello, em acórdão de sua relatoria, na 1.ª Turma do STF,13 que a matéria, para que os Tribunais Superiores possam dela conhecer, em sede de recursos excepcionais, deve ser previamente suscitada pelos interessados (partes, Ministério Público ou terceiros juridicamente interessados, pela ótica do art. 499 do CPC (LGL\1973\5)) e, posteriormente, deve existir, no órgão recorrido, o imprescindível debate acerca. Tratar-se-ia, desse modo, como dito, de uma junção das duas correntes anteriores, fazendo-se mister, para a configuração do prequestionamento, a presença do binômio provocação + enfrentamento. Contudo, como ressalvado, há, sobre a (im)possibilidade de se considerar atendido o prequestionamento quando a questão surgir na própria decisão recorrida, interessante celeuma doutrinária e jurisprudencial. Parcela significativa da jurisprudência entende que, nesse caso, como a Constituição Federal de 1988 exige, apenas e tão-somente, que a questão seja decidida, se ela surgir no próprio acórdão recorrido e, efetivamente, for solucionada, satisfeita estará a exigência do prequestionamento, podendo, nesse caso, o interessado interpor, desde logo, o recurso especial/extraordinário. Página 2
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Por outro lado, corrente mais restritiva tem considerado que, mesmo nos casos em que a questão (que futuramente dará ensejo ao recurso excepcional) surgir sponte propria no bojo do acórdão recorrido, deverá o interessado interpor embargos de declaração, sob pena de inadmissão por falta de prequestionamento.14 Quanto a tal ponto, sobreleva considerar que a jurisprudência, que deveria servir de farol orientador para os jurisdicionados, mais confunde que soluciona, vez que, como visto, ora entende ser dispensada a oposição de embargos de declaração quando a questão controvertida surgir no próprio acórdão recorrido, ora entende ser obrigatório o manejo de tal recurso integrador. A nosso pensar, deveria prevalecer o bom senso e até mesmo uma “fungibilidade de entendimentos”, conforme preleciona Teresa Arruda Alvim Wambier.15 2. NATUREZA JURÍDICA Até mesmo por se tratar de tema de contornos eminentemente jurisprudenciais, não há consenso quanto à natureza jurídica do prequestionamento. Para alguns,16 deveria ser considerado como requisito autônomo de admissibilidade do recurso especial e do recurso extraordinário, ao lado de tanto outros como o preparo, a tempestividade e a regularidade formal. Para outros, porém, o prequestionamento não se constituiria em requisito em si, apenas fazendo parte do cabimento, esse sim, o verdadeiro requisito de admissibilidade do recurso especial e do recurso extraordinário. Isso se daria porque, tratando-se, como se trata, de matéria atinente aos recursos (e ao próprio direito processual), somente a Constituição Federal 1988 e a lei processual poderiam modificar, extinguir ou criar requisitos de admissibilidade (art. 22, I, da CF/1988 (LGL\1988\3)). Desse modo, como não haveria, no direito positivo, nada a respeito, de modo explícito, não se poderia falar em “requisito autônomo” recursal, pelo que, por consequência, o prequestionamento somente poderia estar contido em outro, qual seja, o cabimento. Por esse ponto de vista, sem causa decidida, o recurso excepcional seria incabível, porquanto as vias especiais não podem, por exigência do Constituinte, conhecer de matéria não apreciada preliminarmente.17 Embora a jurisprudência não adentre, especificamente, nessa discussão, pode-se depreender, da análise de reiterados acórdãos do STF e do STJ, que parece prevalecer a corrente que considera o prequestionamento mais um requisito de admissibilidade do recurso especial e do recurso extraordinário.18 Também a doutrina especializada, de certo modo, corrobora tal modo de pensar, quando aborda, em sua maioria, em tópicos separados e distintos, quando versa sobre os recursos excepcionais, o cabimento e a exigência do prequestionamento.19 3. ESPÉCIES Embora parte da doutrina considere que é inócua qualquer discussão quanto às espécies do prequestionamento, sobreleva ressaltar que a jurisprudência, feliz ou infelizmente, tem, de certo modo, estabelecido tais distinções. Nesse prisma, pode-se considerar existentes as figuras do prequestionamento (a) implícito; (b) explícito, (c) numérico, (d) ficto e (e) duplo, variando-se, conforme o Tribunal Superior e a corrente adotada, a caracterização de cada uma delas. De se ver, outrossim, que a importância dessa classificação é tamanha que alguns julgadores consideram válida a ocorrência de prequestionamento implícito, admitindo os recursos que assim se apresentarem; outros, porém, somente admitem o recurso excepcional se ele contiver o prequestionamento explícito. Ocorre que, a despeito da acentuada importância aqui destacada, o consenso sobre o que seriam essas hipóteses está, lamentavelmente, distante de existir. Sob essa ótica, pode-se destacar duas correntes acerca,20 chamadas, de agora em diante, por fins didáticos, de “A” e “B”. Para a primeira (“A”), considera-se existir prequestionamento explícito quando o acórdão recorrido, além de abordar, de forma expressa e indubitável, a tese jurídica que se pretende ser apreciada pela Corte Superior, consigna o(s) dispositivo(s) de lei ou da Constituição Federal de 1988 supostamente violados. Trata-se, desse modo, de uma dupla exigência: ventilação expressa da tese de direito, acrescida de manifestação igualmente expressa sobre os dispositivos legais/constitucionais objeto da controvérsia recursal. Sem a menção aos artigos sufragados, mas ocorrendo a decisão da tese jurídica no acórdão a quo, para essa corrente “A”, falar-se-ia apenas em prequestionamento implícito.21 Para a corrente “B”, por outro lado, tal classificação apresenta contornos diferentes. Página Assim, 3
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prequestionamento explícito apareceria quando houvesse manifestação inequívoca, pelo acórdão a quo, da tese jurídica sob exame. Bastaria, desse modo, a decisão da questão, pouco ou nada importando a menção ao dispositivo legal/constitucional que lhe deu sustentação. Havendo “causa decidida”, constante no corpo do acórdão, haveria prequestionamento explícito. A ocorrência do binômio acima levantado, para os defensores dessa posição, faria surgir o prequestionamento numérico,22 ou seja, aquele no qual a corte de origem ventila o número do artigo da lei federal (ou tratado comum)23 ou da Constituição Federal de 1988 pretensamente suplantado. De se ver que, em linhas gerais, aquilo que para a corrente “A” é caracterizado como implícito, para a “B” é, de outra banda, explícito. Implícito, para essa corrente “B”, seria, por fim, aquele no qual os julgadores inferiores não abordaram, no corpo do acórdão, a tese jurídica que posteriormente seria sustentada em recurso especial e/ou extraordinário, mas que, por razões de ordem lógica e jurídica, poderia ser considerada implicitamente decidida. Explica-se. Imagine-se determinada ação declaratória na qual a Fazenda Pública Estadual considera o particular contribuinte de ICMS, por ter realizado, segundo ela, determinada “circulação de serviços”, fato gerador do tributo estadual acima citado. Por outro lado, em sua defesa, o suposto contribuinte reconhece a prática dos atos levantados pela Fazenda, contudo considera que os mesmos não se encaixam na tributação estadual, mas, apenas e tão somente, na atividade de “prestação de serviços”, fato gerador de outro tributo, o ISSQN, de competência municipal. Em primeiro grau de jurisdição, o juiz rejeita a pretensão fazendária, considerando tratar-se de obrigação tributária municipal e, por consequência, condena-a pagar, ao particular, as verbas sucumbenciais definidas em 20% do valor da causa. Inconformada, a Fazenda Estadual interpõe apelação, questionando não só o próprio mérito da causa como, pela eventualidade, a suposta pesada condenação sucumbencial. Quando da decisão, o tribunal nada assevera acerca da competência tributária, dando-se parcial provimento ao recurso fazendário para reduzir, pela metade, a sucumbência. Nesse caso, considerar-se-ia que a questão atinente à competência tributária restou implicitamente decidida, pelo que “prequestionada”, de forma implícita, estaria eventual ofensa ao art. 155 da CF/1988 (LGL\1988\3), por exemplo.24 De se ver que, salvo a última hipótese tratada (na qual, efetivamente, não houve qualquer causa decidida pelo órgão a quo), os Ministros dos Tribunais Superiores se revezam em permitir ou negar o conhecimento de determinado recurso excepcional.25 Vale dizer: em síntese, percebe-se que o STJ admite a figura do prequestionamento implícito, ao passo que o STF, por seu turno, é contrário a esse entendimento. O que diverge, porém, é a concepção, para cada ministro, do que seria prequestionamento implícito ou explícito, conforme as teses “A” e “B” acima apresentadas. Além disso, há, como mencionado, a figura do prequestionamento ficto, a qual, como o próprio nome diz, em verdade, não ocorreu. Aqui, ao contrário das espécies acima alegadas, não houve, efetivamente, “causa decidida” pelo órgão inferior, mas por motivos diversos, por vezes, considera a Corte Superior ter sido, tal requisito, atendido. Trata-se de mais um caso de ficção jurídica, como tantos outros existentes em nosso ordenamento (por exemplo, a comoriência do direito civil, art. 8.º do CC/2002 (LGL\2002\400)), mas que apresentam relevância ímpar. O prequestionamento ficto, assim, tem especial relação com o recurso de embargos de declaração, especificamente aqueles definidos, por alguns,26 como prequestionadores. Eventualmente, pode ocorrer de o órgão inferior, no julgamento de um recurso, ou até mesmo de uma ação de sua própria competência (v.g., uma ação rescisória), deixar de se manifestar sobre determinada tese a ele submetida pelas partes e/ou interessados ou, ainda, que a lei exige apreciação ex officio. Nesse sentido, e antes de se interpor os apelos extremos, deve o interessado, sob pena de inadmissão, manejar os embargos de declaração, demonstrando a existência de omissão (art. 535, II, do CPC (LGL\1973\5)), a qual, se sanada, por consequência, acabará dando ensejo, por consequência, ao prequestionamento. Apesar do esforço e da técnica do interessado em assim proceder, por vezes o órgão inferior pode, simplesmente, negar a manifestar-se, mais uma vez, acerca daquilo que lhe compete, deixando de decidir, de forma efetiva, sobre determinada questão. Como, assim, deve proceder o recorrente? É bem verdade que a lei lhe faculta a possibilidade de reiteração dos embargos declaratórios,Página o que, 4
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eventualmente, pode até ser realizado. Contudo, há o risco iminente da sanção por litigância de má-fé, nos moldes do art. 538, parágrafo único, do CPC (LGL\1973\5), além do natural atraso no processo decorrente do lapso existente entre a interposição dos embargos e o seu julgamento. Essa, assim, não seria uma opção interessante. Seria, então, possível, ao interessado, manejar, após o julgamento dos embargos de declaração, desde logo, o recurso excepcional, mesmo a corte inferior não tendo, expressamente, decidido a questão de direito? Noutro tom: a simples interposição dos embargos de declaração teria o condão de prequestionar a matéria objeto do recurso extremo? Ainda: seria possível admitir-se tal ficção? Para o STF, conforme orientação traçada pelo enunciado de número 356 de sua jurisprudência sumulada, sim, conforme se verifica em incontáveis precedentes.27 -28 A orientação do STJ, consubstanciada no enunciado de número 211 de sua jurisprudência sumulada, é diametralmente oposta.29 -30Considera a corte defensora da legalidade que, em situações como essa, nas quais o órgão a quo, mesmo provocado por embargos de declaração, insiste em não apreciar a questão de direito de fundo, deve o interessado interpor recurso especial suscitando a ocorrência de error in procedendo, por manifesto vício de atividade, por ofensa ao art. 535, II, do CPC (LGL\1973\5), pleiteando a anulação do acórdão recorrido.31 -32 -33 Se isso ocorrer, o STJ irá determinar o retorno dos autos à instância a quo, a qual deverá, nesse momento (como se antes não tivesse tal obrigação…), decidir a questão de fundo para, posteriormente, e aí sim, o interessado poder manejar o recurso especial quanto ao verdadeiro mérito recursal. Embora de maior rigor técnico, a posição do STJ demanda inegável desprestígio ao princípio constitucional da duração razoável dos processos (art. 5.º, LXXVIII, da CF/1988 (LGL\1988\3)) e um verdadeiro duplo trabalho do Judiciário e, eventualmente, denegação do próprio acesso à Corte Superior ao jurisdicionado que, em meio a tantos recursos e exigências formais,34 pode vacilar e não ver sua pretensão atingida.35 Há, porém, quem considere acertada a posição do STJ, observando que o STF, notório “guardião da Constituição Federal (LGL\1988\3)”, ao permitir que recurso interposto contra acórdão que não contivesse “causa decidida”, estaria, ele próprio, violando a Constituição, mais precisamente o seu art. 102, III.36 Há, como se verifica, notória divergência entre as mais altas cortes do país, o que causa perplexidade na doutrina e nos jurisdicionados em geral, na medida em que o prequestionamento, conforme se verificou a partir de entendimento majoritário, decorre da expressão “causa decidida”, a qual consta, igualmente, tanto no dispositivo constitucional relativo ao recurso extraordinário (inc. IIII do art. 102 da CF/1988 (LGL\1988\3)) como, do mesmo modo, no que se refere ao recurso especial (inc. III do art. 105 da CF/1988 (LGL\1988\3)). A despeito disso, o STF não só demonstra saber do dissídio, como considera não haver qualquer problema nisso, olvidando-se da sua função de uniformizar de jurisprudência (…).37 Por fim, poder-se-ia falar em prequestionamento duplo38 quando o acórdão recorrido, a um só tempo, explicitasse as causas decididas tanto em termos de constitucionalidade, como em matérias de legalidade. Em isso ocorrendo, seria possível que o recorrente, desde já, interpusesse, de modo concomitante, recurso extraordinário e recurso especial, nas hipóteses em que o decisum a quo se assente em fundamentos de índoles diversas.39 Nesse sentido, conforme dispõem os enunciados de números 283 e 126 da jurisprudência pacificada do STF e do STJ, respectivamente, será obrigatória a interposição simultânea dos dois recursos extremos, sob pena de a ausência de um prejudicar a presença de outro, em virtude do princípio da utilidade. Assim, de nada adiantaria (= não seria útil) que o STJ, por exemplo, admitisse e provesse o recurso especial se, mesmo que esse fosse provido, o acórdão (por conta de seu outro fundamento, de cunho constitucional, que restou inatacado pela não interposição de recurso extraordinário) permanecesse válido e eficaz.40 Certo é que, em se tratando de acórdão assentado em mais de um fundamento, em uma espécie de lógica bivalente,41 cada qual suficiente, per si, para se mantê-lo, é evidente que eventual recurso excepcional deverá atacar todos essas arrimos, sob pena de inaceitável desperdício de prestação jurisdicional (ou juízo negativo de admissibilidade recursal). Isso vale não só para a interposição simultânea de recursos especial e extraordinário, mas também para situações nas quais, mesmo na seara de apenas um recurso, a omissão do causídico acerca de determinado ponto possa prejudicar Página 5
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o conhecimento dos demais.42 4. HIPÓTESES DE DISPENSA A doutrina colaciona algumas hipóteses nas quais poderia se falar na “dispensa” do prequestionamento, quais sejam: (a) quando a ofensa ao direito positivo surgir no próprio acórdão recorrido; (b) quando se tratar de matéria de ordem pública; (c) quando se tratar de recurso interposto por terceiro juridicamente interessado; (d) quando o Tribunal Superior observar que o “tema de fundo foi definido (…), com o fim de impedir a adoção de soluções diferentes em relação à decisão colegiada”, por razões de valorização da jurisprudência da Corte Superior; e (e) quando ocorrer um vício de atividade no procedimento relativo ao julgamento. Veja-se, separadamente: a) quando a ofensa ao direito positivo surgir no próprio acórdão recorrido Há quem considere que se falaria em dispensa desse requisito de admissibilidade quando o tribunal de origem, mesmo sem ser provocado, manifesta-se sobre determinada tese jurídica relativa àquilo que lhe foi devolvido/submetido ou, ainda, quando verifica, ex officio, a presença (ou ausência) de matérias de ordem pública. Nesse caso, falar-se-ia em dispensa de prequestionamento, vez que o ponto ali tratado não foi alvo de prévio debate (=questionamento) entre os litigantes. Tratar-se-ia, assim, de causa decidida, mesmo sem a provocação respectiva, e se permitiria, nesse modo, falar-se em dispensa do prequestionamento.43 No mesmo sentido, importante precedente de lavra da 1.ª Turma do STJ, no qual há menção, na própria ementa, à suposta existência de jurisprudência no mesmo sentido de todas as turmas daquele Tribunal Superior.44 A dispensa acima tratada, em verdade, consubstancia-se em uma outra ótica da própria concepção do prequestionamento. Certamente, aqueles que o defendem como manifestação das partes, entenderá os casos acima tratados como exceções e, por consequência, casos de dispensa. Por outro lado, os que observam tal requisito em apreço como enfrentamento, pelo órgão a quo, da tese jurídica, acabam por considerar os casos acima tratados como mera comprovação de que, em verdade, o que a Constituinte exigiu, para fins de admissão recursal excepcional, é a efetiva manifestação, pelo órgão recorrido, acerca da matéria futuramente tratada nos recursos especial e/ou extraordinário.45 Percebe-se, assim, que o mesmo fenômeno é analisado, de acordo com a concepção de prequestionamento adotada, sob duas óticas: uns considerarão os casos citados como dispensa, outros, em tom diametralmente oposto, observá-los-ão como típicos casos de matéria prequestionada ex officio. A bem da verdade, a discussão, nesse ponto, é acadêmica e traz poucas consequências para o jurisdicionado em geral. De outra banda, infelizmente, é a exigência, mesmo nos casos em que a questão surja no acórdão recorrido, de interposição, pelo recorrente, de embargos de declaração prequestionadores.46 Nesse sentido, precedente da 1.ª Seção do STJ, em sede de embargos de divergência (!), o qual demonstra que a jurisprudência está longe de se considerar pacificada acerca do tema: “Processual civil. Julgamento extra petita. Violação originada no julgamento da apelação. Ausência de prequestionamento. Indispensável a oposição de embargos de declaração. Súmula 168 (MIX\2010\1421)/STJ. 1. Hipótese em que a 1.ª Turma não conheceu da suposta decisão extra petita por ausência de prequestionamento, consignando que, mesmo se ocorrer ofensa à legislação federal no julgamento da apelação, cabe à parte opor embargos de declaração. Paradigma que dispõe que nas ‘situações em que o vício se acha inserido no próprio acórdão recorrido é dispensável o prequestionamento’. 2. Jurisprudência do STJ que se pacificou no sentido do acórdão embargado, pois, ainda que a alegada violação à lei federal tenha origem no aresto atacado, é indispensável a oposição de aclaratórios para buscar o pronunciamento do Tribunal de origem sobre a questão suscitada, viabilizando o acesso à instância extraordinária. Aplicação da Súmula 168 (MIX\2010\1421)/STJ. Página 6
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3. Não procede a afirmação dos embargantes de que, à época da interposição do recurso especial (1997), a jurisprudência era pacífica em sentido diverso. Há vários precedentes do STJ, anteriores ao recurso especial, na linha do acórdão recorrido. 4. Embargos de divergência de que não se conhece” (EREsp 162.501/SP, 1.ª Seção, j. 10.09.2008, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05.03.2009) (destaques acrescentados). Ora, se a matéria está colocada, decidida e bem definida pelo acórdão a quo, qual a razão de se exigir, do recorrente, o manejo do recurso previsto no art. 535 do CPC (LGL\1973\5)?47 Seja pela corrente que verifica o prequestionamento como ato das partes, seja pela que o considera como enfrentamento pelo tribunal, seja, ainda, a por aquela que o entende como a junção da atividade das partes com a manifestação do Judiciário, tal exigência, cum permissa venia, não se sustenta. Explica-se. Se o julgador considera que o prequestionamento é ato das partes, que são elas que devem, antes da prolação do acórdão recorrido, trazer ao Judiciário as questões que devem ser apreciadas, a interposição posterior de embargos de declaração de nada adiantaria para se cumprir o requisito. Falar-se-ia, nesse caso, de “pós-questionamento”, algo reconhecidamente vedado. Noutro lado, se se adotar a corrente de que o prequestionamento se consubstancia na efetiva manifestação, pelo Judiciário, acerca das teses jurídicas que, posteriormente, serão objeto de recursos excepcionais, o manejo dos declaratórios, após o surgimento da questão no acórdão recorrido, de nada adiantará para fazer surgir a causa decidida, na medida em que a mesma, no acórdão, já ocorreu. Por fim, e ainda com mais certeza, caso se adote a concepção do binômio provocação + enfrentamento, a posterior oposição de embargos de declaração, contra acórdão com causa decidida, mas sem provocação, em nada servirá para prequestionar a matéria pois, como dito, não teria havido provocação prévia… Assim, a exigência de que os embargos de declaração sejam interpostos, mesmo quando a questão de direito surgir no acórdão recorrido, a nosso ver, não se sustenta, não se lhe encaixando em nenhuma das três concepções conhecidas pela doutrina e pela jurisprudência do prequestionamento, configurando-se, em verdade, em com todas as vênias, posição incongruente, restritiva e que nada colabora para a efetividade e a celeridade processuais.48 Como se isso não bastasse, a divergência de entendimentos acerca do tema, como demonstrado acima, só reforça a insegurança jurídica que atormenta os jurisdicionados. b) quando se tratar de matéria de ordem pública Essa hipótese de dispensa, talvez uma das mais polêmicas tanto doutrinária como jurisprudencialmente, implica, em verdade, a revisão dos efeitos recursais, notadamente o translativo . Basicamente, entende-se como efeito translativo aquele que permite ao julgador ad quem, no momento do julgamento recursal, analisar questões a ele não devolvidas pelas partes, ex officio, por conta de sua natureza e relevância para o ordenamento.49 Diz-se, desse modo, que as matérias de ordem pública ficam, nas vias ordinárias, transladadas ao juízo ad quem, tendo esse órgão poder-dever de conhecê-las. O mesmo deveria ocorrer nas instâncias excepcionais, independentemente da existência ou não de prequestionamento,50 vez que não parece razoável, nem sob o prisma da lógica, nem sob a ótica da economia processual que, por exemplo, o STJ, percebendo tratar-se de julgamento de recurso interposto por parte ilegítima, tenha de fechar os olhos acerca de tal ponto por não terem as vias anteriores se manifestado a respeito, até mesmo porque, no caso de trânsito em julgado, certamente esse ponto seria novamente levado ao Judiciário através de ações rescisórias/anulatórias.51 Contudo, a despeito de economicamente mais célere e racional, sob o diapasão da técnica constitucional processual, para boa parte da doutrina e da jurisprudência tal posição não encontra guarida. Isso porque, como se viu, a Constituição Federal 1988 exige, para a admissão de recurso extraordinário e/ou recurso especial, que a causa nele(s) versada seja decidida, enfrentada pelas vias anteriores. Nesse caso, mesmo relevantíssima, a falta de ilegitimidade, uma das condições da ação (art. 267, VI, do CPC (LGL\1973\5)), não tendo sido sequer ventilada no acórdão a quo, nada, Página 7
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em tese, poderiam fazer as vias excepcionais. Considera-se, desse modo, inexistente o efeito translativo nesses recursos de direito estrito, sendo vedado, ao julgador ad quem, conhecer de ofício de tais matérias.52 -53 -54 Em outro sentido, Vito Antônio Bocuzzi Neto,55 admitindo-se uma “flexibilização das regras inerentes aos recursos excepcionais, quando envolvida matéria de ordem pública”, considera pertinente a hipótese de dispensa aqui citada, a partir da “iniciativa de conceber um processo como instrumento de realização de justiça, flexibilizando a interpretação do direito formal como meio de ampliar seu campo de atuação e dar maior efetividade ao direito material tutelado pela jurisdição”. Em que pesem a consistência e a força dos argumentos de parte a parte, um outro importante ponto deve ser trazido à discussão, até mesmo para que a celeuma seja ainda melhor explicitada. Trata-se, nesse prisma, do enunciado de número 456 da súmula da jurisprudência do STF, que autoriza “aplicação do direito à espécie”. Por conta dela, há quem considere que o efeito translativo poderia ser reconhecido na seara excepcional se, por outro motivo, fosse conhecido o recurso especial/extraordinário. Assim, por exemplo, se determinado ponto “x” tiver sido alvo do imprescindível enfrentamento (e, por óbvio, presentes todos os demais requisitos), o recurso poderia, quanto a ele, ser conhecido. Rompidas as barreiras do juízo de admissibilidade, seria lícito ao juízo ad quem conhecer qualquer questão (e não só as de ordem pública!)56 que guardasse respeito à causa em tela, aplicando-se-lhe o “direito à espécie”. A partir daí, portanto, prestigiosa corrente defende que a Súmula 456 (MIX\2010\2180) do STF teria autorizado, nesses casos de admissão do recurso excepcional por fundamento diverso, o reconhecimento ex officio das matérias de ordem pública, também em homenagem à duração razoável do processo e à economia. Afinal, em casos como esses, como dito, se determinado ponto sensível ao ordenamento não for conhecido, certamente as partes (e até mesmo os terceiros juridicamente interessados e o próprio Ministério Público, na função de custos legis) poderiam voltar às barras do Judiciário mediante ações rescisórias e/ou anulatórias, procedimento esse que, certamente, implicará maior desgaste de tempo e dinheiro do Judiciário, dos operadores do direito em geral e, ao final, da sociedade. Veja-se, nesse sentido, precedente relevante do STJ, no qual se discutiu, de forma profunda, a “dispensa” do prequestionamento para as matérias de ordem pública (no caso, a legitimidade do Ministério Público), quando o recurso especial foi conhecido por outro motivo (ofensa ao art. 535 do CPC (LGL\1973\5)).57 -58 De ressaltar que, de certo modo, os regimentos internos dos Tribunais Superiores corroboram tal posição, porquanto dizem, de forma expressa, que “no julgamento do recurso especial, verificar-se-á, preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma não conhecerá do recurso; se pela afirmativa, julgará a causa, aplicando o direito à espécie” (art. 257 do RISTJ (LGL\1989\44)) e “no julgamento do recurso extraordinário, verificar-se-á, preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma ou Plenário não conhecerá do mesmo; se pela afirmativa, julgará a causa, aplicando o direito à espécie” (art. 324 do RISTF (LGL\1980\17)). Tal entendimento, a nosso ver, não só se coaduna com os ditames da efetividade59 processual e da duração razoável do processo, como mitiga a (por vezes) desmedida exigência do prequestionamento, fazendo com que o processo deixe de ser mero entrave para o conhecimento das questões de fundo, as quais, por vias oblíquas (v.g., a ação rescisória) acabariam voltando aos escaninhos do Judiciário ou, o que é pior, nem seriam conhecidas, gerando notória denegação de justiça.60 Ocorre, entretanto, que o STJ, que tinha reiterados julgados no sentido da aplicação da “dispensa” do prequestionamento quando se tratasse de matéria de ordem pública, por meio de sua Corte Especial, em julgamento de embargos de divergência em REsp 173.421/AL, entendeu, por maioria (em acórdão que merece cuidadosa leitura dos votos integrantes), de modo diverso. Veja-se: “Embargos de divergência em recurso especial. Prequestionamento. Pressuposto de admissibilidade. – Em sede de recurso especial, é inviável a apreciação de matérias que não foram debatidas pela Corte de origem, ainda que concernentes às condições da ação. Tal proceder fere a regra de ouro do Página 8
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recurso especial, qual seja, o prequestionamento. Embargos conhecidos e providos” (STJ, EREsp 173.421/AL, Corte Especial, j. 27.11.2008, rel. Min. Nilson Naves, rel. p/ acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, DJe 02.04.2009 – destaques acrescentados). Como se vê, quando se trata de prequestionamento (ou da sua dispensa),61 a jurisprudência, que deveria servir de farol e cumprir sua função nomofilácica, assume caráter diametralmente oposto, sendo, infelizmente, vacilante e tênue. c) quando se tratar de recurso de terceiro A lei processual é expressa quanto à possibilidade de interposição de recursos pelos terceiros juridicamente interessados, conforme se verifica no art. 499 do CPC (LGL\1973\5). Disso, a despeito de relevantes discussões acerca de tal legitimidade, não se busca, aqui, travar. Não se nega, também, que, a despeito de se permitir que tal inconformismo seja manifestado pelo terceiro, esse receberá o processo na forma e no momento em que estiver, nada importando, por exemplo, que a ciência da decisão que eventualmente lhe é prejudicial se dê no último dia de prazo recursal; nesse caso, o dies ad quem será o mesmo, independentemente se o terceiro ou a parte pretende recorrer. Entretanto, há na doutrina e, de certo modo, ainda que de forma diminuta, na jurisprudência, quem defenda que, como o terceiro juridicamente interessado não pôde participar efetivamente do processo até então, suscitando e debatendo questões prévias nos autos, deveria se admitir a dispensa da exigência do prequestionamento para eventual recurso excepcional de sua autoria. Tal posição se justificaria, sobretudo, quando verificada manifesta impossibilidade processual de suscitação, pelo terceiro, da tese jurídica a ser enfrentada pelas vias anteriores. Assim, seria razoável exigir-se, dele, o prequestionamento? Impingir-lhe tal obrigação impossível importaria, ao final, o ajuizamento posterior de ação rescisória, pelo terceiro prejudicado, a qual, além de todos os seus empecilhos naturais (exigência de depósito prévio de 5% do valor atualizado da causa, custas processuais, emolumentos, necessidade de instauração de nova relação jurídica etc.), acabaria por atulhar, ainda mais, os escaninhos do Judiciário, além de gerar, nos jurisdicionados e nas partes, uma falsa impressão de que a coisa julgada instaurada no processo de origem teria resolvido a contenda. A justificativa, dessa feita, para a dispensa do prequestionamento, dar-se-ia por razões metajurídicas, mais de ordem lógica que, efetivamente, técnico-jurídicas.62 Contudo, não tem sido essa a posição majoritária da doutrina e da jurisprudência, as quais consideram não existir espaço, na Constituição Federal (LGL\1988\3), para exceções dessa natureza.63 -64 Mais recentemente, decidiu a 1.ª Turma do STJ, por maioria: “Informativo 0385 Período: 02 a 06.03.2009 1.ª Turma REsp. Terceiro Prejudicado A recorrente, na qualidade de terceiro prejudicado, busca reconhecer, com o recurso especial, a existência de litisconsórcio necessário, a anular todo processo, enquanto há o questionamento, em mandado de segurança impetrado contra decisão administrativa do Judiciário local, a respeito da atuação de determinado oficialato de cartório em área onde outros já atuam. Sucede que, em momento algum, houve prequestionamento, visto que só no recurso especial o terceiro impugnou a decisão. Mesmo se tratando de matéria de ordem pública (legitimatio ad causam), conforme a jurisprudência do STJ, seu reconhecimento de ofício dependeria da superação do juízo de admissibilidade, ainda que pelo reconhecimento do prequestionamento de outra matéria trazida no recurso. Por outro lado, não haveria caso de litisconsórcio necessário, pois não há relação jurídica única que imponha uma só solução. Não se está a restringir a competência territorial nem as funções de outro oficial. O Tribunal a quo, em sua autonomia de administrar a Justiça ou as funções Página 9
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extrajudiciais sob sua tutela, pode perfeitamente criar cartórios ou lhes estabelecer novas competências territoriais, sem dependência da concordância dos oficiais que lá antes atuavam. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou provimento ao recurso” (REsp 784.937/RJ, j. 03.03.2009, rel. Min. Luiz Fux, rel. p/ acórdão Min. Teori Albino Zavascki, DJ 06.08.2009 – destaques acrescentados). d) quando o Tribunal Superior observar que o “tema de fundo foi definido (…), com o fim de impedir a adoção de soluções diferentes em relação à decisão colegiada” , por razões de valorização da jurisprudência da Corte Superior Ainda que se trate de posição isolada, em razão de sua relevância, principalmente em cotejo com os escopos do presente estudo, impende-se analisar precedente histórico de lavra do STF, de relatoria da Min. Ellen Gracie, nos autos do AgIn 375.011 (Informativo 365 do STF). Nesse julgamento, considerou Sua Excelência que deveria ser mitigada a obrigatoriedade do prequestionamento por conta do notório poderio multiplicador da matéria de mérito daquele recurso individual. Vislumbrou-se, assim, um potencial paradigma jurisprudencial que, se não analisado, poderia dar ensejo à indesejada insegurança jurídica, chegando-se, inclusive, a observar a tendência de objetivação do recurso extraordinário que, tempos depois, principalmente com a adoção do requisito da repercussão geral (EC 45/2004; art. 102, § 3.º, da CF/1988 (LGL\1988\3); arts. 543-A e 543-B do CPC (LGL\1973\5)), viria a se tornar realidade. Ali, observou a Min. Gracie que, por motivos de (a) isonomia, (b) respeito aos precedentes da Corte Suprema, (c) se evitar gastos equivocados do Município de Porto Alegre (uma das partes do processo então em discussão), dever-se-ia “flexibilizar a exigência do prequestionamento nos processos cujo tema de fundo foi definido pela composição plenária desta Suprema Corte, como o fim de impedir a adoção de soluções diferentes em relação à decisão colegiada”.65 Percebe-se, nesse prisma, uma intrigante inversão de valores tidos como axiomas pela lei e pela jurisprudência, na medida em que, para se admitir recurso extraordinário notoriamente não prequestionado, a Ministra relatora analisou-o, ainda que indiretamente, em seu mérito, verificando tratar-se de acórdão que, se não conhecido pelo STF, poderia causar “situação anti-isonômica, em que, entre dois funcionários que trabalhem lado a lado e exerçam iguais atribuições, exista diferença de vencimento, pelo fato de um deles restar vencedor na sua demanda, em virtude da falta de prequestionamento da matéria constitucional suscitada no recurso extraordinário da municipalidade, enquanto ao outro, em cujo processo estava atendido tal requisito de admissibilidade do apelo extremo, aplicou-se a orientação do STF e rejeitou-se a sua pretensão”. Entendeu-se, trocando em miúdos, que como no mérito o recurso deveria ser provido, não seria razoável ser formalista e exigente quanto ao prequestionamento… De se ver, aliás, que essa posição não é isolada, conforme se lê em julgado colacionado por Teresa Arruda Alvim Wambier,66 no qual o STJ, inclusive, chegou a afirmar ser “pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que no juízo de admissibilidade é possível, e, muitas vezes, necessário, apreciar o mérito do recurso especial”. Feliz ou infelizmente, essa posição é isolada e não encontra adesão da extensa maioria dos demais julgadores dos órgãos superiores. Há, inclusive, quem entenda se tratar, o prequestionamento, “regra de ouro do recurso especial”, conforme se observou no julgamento, pelo STJ, dos EREsp 173.421/AL.67 -68 Há, assim, em regra, necessária e essencial distinção entre os juízos de admissibilidade e de mérito recursais, pelo que o prequestionamento, elemento integrante daquele, se inexistente, veda ao órgão ad quem o conhecimento deste. 5. CONCLUSÕES Segundo dados extraídos do site do próprio STF,69 em 2007, ainda nos estágios iniciais da aplicação do filtro da repercussão geral, foram distribuídos, no STF, em conjunto, 112.938 recursos extraordinários e agravos respectivos; logo em 2008, foram 66.873 e, agora, em 2011, esse número foi de 38.109, número 66,26% menor que o de 2007 e 7,08% em relação a 2010 (41.014). No STJ, a situação não é diferente. Segundo seus dados oficiais, obtidos da análise dos Relatórios Estatísticos Anuais,70 em 2008, quando da implantação do art. 543-C do CPC (LGL\1973\5), foram 221.595 recursos especiais e agravos respectivos distribuídos no STJ, número esse que, em 2011, caiu para 134.897, ou seja, uma redução de 39,12%. Página 10
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Apesar disso tudo, como se pôde observar, ainda se pode afirmar que o prequestionamento é motivo de temor e, mais que isso, configura, no modo disforme e plúrimo que tem sido interpretado, obstáculo ilegítimo ao acesso pleno à ordem jurídica justa, notadamente por força do lamentável apego à jurisprudência defensiva71 que assola os Tribunais Superiores, mesmo após as sensíveis diminuições do acervo dos abarrotados escaninhos (físicos e virtuais) do STF e do STJ já verificadas. Cumpre-nos, aqui, deixar apenas uma última indagação: com tamanha diminuição de demanda, será que ainda há necessidade de se adotar entendimentos tão discrepantes e rigorosos acerca do prequestionamento? Ou, parafraseando Cassio Scarpinella Bueno, será que não seria hora desse medo fenecer? 6. REFERÊNCIAS AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. vol. 3. ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de.O recurso especial na Constituição Federal de 1988 e suas origens. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (coord.). Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. São Paulo: Ed. RT, 1997. ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; MEDINA, José Miguel Garcia. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Ed. RT, 2008. ______. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2008. ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. São Paulo: Ed. RT, 2007. ASSUMPÇÃO, Hélcio Alves de. Recurso extraordinário: requisitos constitucionais de admissibilidade. In: FABRÍCIO, Adroaldo Furtado (coord.). Meios de impugnação ao julgado civil – Estudos em homenagem a José Carlos Barbosa Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2008. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo civil. Arts. 476 a 565. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. V. ______. O juízo de admissibilidade no sistema dos recursos civis. Rio de Janeiro: [s.n.], 1968. ______. O novo processo civil brasileiro. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. ______. Regras de experiência e conceitos juridicamente indeterminados. Temas de direito processual. Segunda série. São Paulo: Saraiva, 1988. ______. Restrições ilegítimas ao conhecimento dos recursos. Temas de direito processual. Nona série. São Paulo: Saraiva, 2007. BAUM, Lawrence. A Suprema Corte americana. Trad. Élcio Cerqueira. Rio de Janeiro: Forense, 1987. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Código de Processo Civil (LGL\1973\5) interpretado. São Paulo: Atlas, 2004. BOCCUZZI NETO, Vito Antônio. Recursos excepcionais – O prequestionamento e a matéria de ordem pública. In: NERY JR., Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Ed. RT, 2007. vol. 11. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: recursos, processos e incidentes nos tribunais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. vol. 5. ______. De volta ao prequestionamento: duas reflexões sobre o Recurso Extraordinário n. 298.695/SP. In: NERY JR., Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (orgs.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: Ed. Página 11
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1 Texto escrito em homenagem ao Professor e Desembargador do TJRJ, Alexandre Freitas Câmara, que, em meados de 2005, no intervalo de uma aula, perdeu longos minutos de seu precioso tempo para me auxiliar na elaboração de um plano de aulas, que, dias depois, seria utilizado na prova didática do Concurso para Professor Substituto de Direito Processual Civil junto ao Departamento de Direito Público Formal da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora, no qual obtive aprovação em primeiro lugar, quando dei início à atividade de docência. 2 BUENO, Cassio Scarpinella. Quem tem medo do prequestionamento? Revista Dialética de Direito Processual 1/23-53. e, posteriormente, também do mesmo autor: De volta ao prequestionamento: duas reflexões sobre o Recurso Extraordinário n. 298.695/SP. In: NERY JR., Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (orgs.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: Ed. RT, 2005. vol. 8, p. 61-86. 3 RTJ 109/299-304: “(…) Esta lei admitiu das decisões da Justiça estadual recurso para a Corte Suprema, recurso que recebeu o nome de writ of error. Cooley observa que ‘é essencial, para a proteção da jurisdição nacional e para prevenir conflito entre Estado e autoridade federal, que a decisão final sobre toda questão surgida com referência a ela fique com os tribunais da União; e como tais questões devem surgir frequentemente primeiro nos tribunais dos Estados, dispôs-se pela Judiciary Act deslocar para a Corte Suprema dos Estados Unidos a decisão ou resolução final, segundo o direito ou segundo a equidade, proferida em qualquer causa pelo mais alto tribunal do Estado, onde se questiona acerca da validade de tratado, lei ou ato praticado por autoridade da União e a decisão é contrária a essa validade; ou onde se questiona sobre a validade de uma lei ou de um ato cometido por autoridade de algum Estado, sob o fundamento de que repugna à Constituição, tratados ou leis dos Estados Unidos e a decisão é favorável à validade; ou onde se questiona sobre algum título, direito, privilégio ou imunidade, reclamado segundo a Constituição, tratado ou lei federal ou ato feito ou autoridade exercida pelos Estados Unidos e a decisão é contrária ao título, direito, privilégio ou imunidade reclamado por qualquer das partes com base na Constituição, tratado, lei, ato ou autoridade’ (Cf. Cooley. A treatise of constitucional limitations. 6. ed. Boston, 1890. p. 18 e 19)”. 4 “Art. 59. Ao Supremo Tribunal Federal compete: (…) § 1.º Das sentenças das justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do tribunal do Estado for contra ela (…)”. (destaques acrescentados) 5 “Art. 76. À Corte Suprema compete (…): 2) julgar: III – em recurso extraordinário, as causas decididas pelas justiças locais em única ou última instância: Página 16
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a) quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado; b) quando se questionar sobre a vigência ou validade de lei federal em face da Constituição, e a decisão do tribunal local negar aplicação à lei impugnada (…)”. (destaques acrescentados) 6 Respectivamente: Art. 101 da Constituição de 1937: “(…) III – julgar, em recurso extraordinário, as causas decididas pelas Justiças locais em única ou última instância: a) quando a decisão for contra a letra de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado; b) quando se questionar sobre a vigência ou validade da lei federal em face da Constituição, e a decisão do Tribunal local negar aplicação à lei impugnada (…)”. Art. 101 da Constituição de 1946: “(…) III – julgar em recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros Tribunais ou Juízes: (…) b) quando se questionar sobre a validade de lei federal em face desta Constituição, e a decisão recorrida negar aplicação à lei impugnada. (…).”
7 Nesse sentido, ainda sob a égide da Constituição de SILVA, José Afonso da. Do recurso extraordinário no direito processual brasileiro. São Paulo: Ed. RT, 1963. p. 198-199 apud ZULIANI, Maria Izabel de Miranda. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. Disponível em: [http://bdjur.stj.gov.br/jspui/bitstream/2011/17998/1/Prequestionamento_Recursos_Extraordin%C3%A1rio_Maria%20Iz Acesso em: 11.05.2009. p. 30-31: “É de notar-se que as Constituições de 34 e 37 exigiam que se houvesse questionado sobre a aplicação da lei federal para que se legitimasse a interposição do Recurso. A atual Carta Magna (LGL\1988\3), contudo, eliminou a cláusula ‘sobre cuja aplicação se haja questionado’. Por isso, hoje, não se exige prequestionamento sobre a aplicação da lei federal, para interpor-se o remédio constitucional; basta que a decisão a tenha vulnerado. Significa, pois, que não importa ser a lei malferida a invocada, mas qualquer uma existente na ordem jurídico-positiva estatal; do mesmo modo, pouco importa que a lei aplicada seja a invocada ou outra qualquer, desde que dominadora da espécie, eliminada estará a legitimidade do remédio extremo constitucional”. 8 Mencionando as três concepções, OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Prequestionamento. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; NERY JR., Nelson (coords.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. São Paulo: Ed. RT, 1999. p. 245: “Dificuldade que se coloca, quando se trata do prequestionamento como condição para viabilizar os recursos extraordinário e especial, além da própria grafia, está no sentido em que empregada a expressão. É utilizada na doutrina e mesmo na jurisprudência traduzindo a necessidade de que a matéria tenha sido suscitada antes do julgamento recorrido. Para outros, entretanto, considera-se presente quando a questão, não apenas é objeto de arguição pela parte, mas decidida pelo acórdão a ser impugnado. Por fim, uma terceira corrente estima que a exigência prende-se tão só a essa última hipótese, ou seja, haver decisão, ainda que não se tenha verificado anterior debate”. 9 Nesse sentido: “Em tema de prequestionamento, o que deve ser exigido é apenas que a questão haja sido posta na instância ordinária. Se isto ocorreu, tem-se a figura do prequestionamento implícito, que é o quanto basta” (STJ, REsp 2.336/MG, 2.ª T., j. 09.05.1990, rel. Min. Velloso). 10 Nesse sentido, ao que parece, José Miguel Garcia Medina, para quem ele pode ser definido como atividade postulatória das partes, decorrente do princípio dispositivo, tendente a provocar a manifestação do órgão julgador (juiz ou Tribunal) acerca da questão constitucional ou federal determinada em suas razões, em virtude da qual fica o órgão julgador vinculado, devendo manifestar-se sobre a questão prequestionada (MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2002. p. 329). 11 Isso porque tese ventilada somente no voto vencido não é considerada “decidida” para fins de Página 17
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prequestionamento, conforme Súmula 320 (MIX\2010\1569) do STJ e posição pacificada do STF, conforme se vê de ementa de julgado cujos votos merecem leitura cuidadosa: “Ementa: Constitucional. Voto vencido. Ausência de prequestionamento. Voto de qualidade. Fundamento em normas infraconstitucionais. Impossibilidade. Questão de ordem. Remessa ao pleno. Indeferimento. Regimental improvido. I – O presquestionamento requer que, na decisão impugnada, haja sido adotada explicitamente a tese sobre a matéria do recurso extraordinário. II – Se, no acórdão recorrido, apenas o voto vencido, isoladamente, tratou do tema constitucional suscitado no RE, não se tem por configurado o prequestionamento. Precedentes (…)”. (STF, AgRg em AgIn 682486, 1.ª T., j. 18.12.2007, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 13.03.2008, p. 1874, destaques acrescentados). 12 Essa é a lição de Hélcio Alves de Assumpção: “A doutrina do prequestionamento está fundada, sobretudo, na jurisprudência do STF, que lhe dá, com as inevitáveis oscilações de construções de gênero, contornos mais ou menos rígidos, que se têm de preencher para chegar ao julgamento do mérito do recurso extraordinário. É dela que se extrai que, se a decisão recorrida enfrentou a questão, ainda que não tenha especificado exatamente o dispositivo nela envolvido, tollitur quaestio, o recurso está em condições de ser apreciado. Pouco importa aqui que o assunto tenha sido levantado pelas partes, ou se tenha originado de iniciativa judicial”. (ASSUMPÇÃO, Hélcio Alves de. Recurso extraordinário: requisitos constitucionais de admissibilidade. In: FABRÍCIO, Adroaldo Furtado (coord.). Meios de impugnação ao julgado civil – Estudos em homenagem a José Carlos Barbosa Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 259-302, especificamente p. 286. Destaques acrescentados). 13 “A configuração jurídica do prequestionamento, que traduz elemento indispensável ao conhecimento do recurso extraordinário, decorre da oportuna formulação, em momento procedimentalmente adequado, do tema de direito constitucional positivo. Mais do que a satisfação dessa exigência, impõe-se que a matéria questionada tenha sido explicitamente ventilada na decisão recorrida. Sem o cumulativo atendimento desses pressupostos, além de outros igualmente imprescindíveis, não se viabiliza o acesso à via recursal extraordinária”. (STF, AgRg em AgIn 152.586-0, 1.ª T., rel. Min. Celso de Mello apud ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2006. p. 544). 14 “Processual civil. Julgamento extra petita. Violação originada no julgamento da apelação. Ausência de prequestionamento. Indispensável a oposição de embargos de declaração. Súmula 168 (MIX\2010\1421) do STJ. 1. Hipótese em que a Primeira Turma não conheceu da suposta decisão extra petita por ausência de prequestionamento, consignando que, mesmo se ocorrer ofensa à legislação federal no julgamento da apelação, cabe à parte opor Embargos de Declaração. Paradigma que dispõe que nas ‘situações em que o vício se acha inserido no próprio acórdão recorrido é dispensável o prequestionamento’. 2. Jurisprudência do STJ que se pacificou no sentido do acórdão embargado, pois, ainda que a alegada violação à lei federal tenha origem no aresto atacado, é indispensável a oposição de aclaratórios para buscar o pronunciamento do Tribunal de origem sobre a questão suscitada, viabilizando o acesso à instância extraordinária. Aplicação da Súmula 168 (MIX\2010\1421) do STJ. 3. Não procede a afirmação dos embargantes de que, à época da interposição do Recurso Especial (1997), a jurisprudência era pacífica em sentido diverso. Há vários precedentes do STJ, anteriores ao recurso especial, na linha do acórdão recorrido. 4. Embargos de Divergência de que não se conhece.” (STJ, EREsp 162.501/SP, 1.ª Seção, j. 10.09.2008, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05.03.2009. Destaques acrescentados). Página 18
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15 “O que se entende conveniente é que, como se trata de uma zona cinzenta, haja certa dose de tolerância de um órgão em relação àquilo que ao outro parece como sendo prequestionamento. Sugere-se, portanto, que, à falta de unanimidade a respeito do que seja efetivamente o prequestionamento, um órgão aceite o entendimento de outro, e considere ter havido o prequestionamento, se o que ocorreu, no caso, foi o que outro órgão teria considerado como prequestionamento. Esta sugestão, no fundo, consiste em que haja fungibilidade de entendimentos, para que a parte não acabe por ficar sujeita a uma espécie de ‘loteria’ ou não tenha de se inteirar do entendimento pessoal de cada um dos Ministros dos Tribunais Superiores” (ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Controle das decisões por meio de recursos de estrito direito e de ação rescisória apud MEDINA, José Miguel Garcia. Ob. cit., p. 395, nota de rodapé 74). 16 Nesse sentido, MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 2. ed. Campinas: Millenium, 2001. vol. III, p. 258-259: “(…) Além da previsão normativa a nível constitucional (arts. 102 e 105, III) e legal (arts. 541 a 546 do Código de Processo Civil (LGL\1973\5)), a admissibilidade desses recursos também encontra regreamento (sic) na jurisprudência. Nesta é que se criou um outro pressuposto para a admissibilidade do recurso extraordinário: o prequestionamento. Fê-lo com base nas verba legis do art. 59, III, § 1.º, letra a, da Constituição de 1891 (repetidas na Constituição reformada em 1926, no art. 60, § 1.º, letra a), que diziam caber recurso das sentenças das justiças dos Estados em última instância, ‘quando se questionar sobre a validade, ou aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela’ (…)”. 17 É o que defende Nelson Nery Junior: “O prequestionamento não é um fim em si mesmo, tampouco instituto que tenha autonomia e subsistência próprias. É apenas um dos meios para chegar-se ao requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais (extraordinário e especial), que é o do cabimento do recurso (…). Criou-se, portanto, um falso problema no direito processual civil, discutindo-se o ‘termo’ prequestionamento ora quanto ao seu aspecto semântico, ora quanto à sua menção expressa ou não no texto constitucional. Tem-se olvidado, pois, da discussão sobre a essência do instituto, chegando-se ao requinte de estabelecer graus de prequestionamento, vale dizer, subdividindo-o em explícito e implícito. Com isso mantém-se o falso problema, pois é irrelevante pesquisar se o prequestionamento é implícito ou explícito, para afirmar a admissibilidade dos recursos excepcionais. Qual seria, então, o fator discriminador dessa matéria? O que significa ser o prequestionamento apenas um meio para a caracterização do cabimento do recurso, este sim um pressuposto intrínseco de admissibilidade?” (NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed., atual., ampl. e reform. São Paulo: Ed. RT, 2004. p. 290). 18 Nesse sentido, recentes julgados do STJ e do STF, ambos extraídos de seus respectivos sites oficiais, através de consultas realizadas em 17.05.2009: “Agravo regimental nos embargos de declaração no agravo de instrumento. (…) Falta de prequestionamento. Embargos protelatórios. Manutenção da multa. Honorários advocatícios. Cabimento. (…) II – Não tendo havido manifestação, pelo Tribunal a quo, a respeito das questões tratadas no recurso especial, é inadmissível o especial pela ausência do indispensável requisito do prequestionamento. Incidência da Súmula 211 (MIX\2010\1463) do STJ (…)” (STJ, AgRg nos EDcl no Ag 816.750/MG, 3.ª T., j. 11.11.2008, rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 19.12.2008. Destaques acrescentados). “Ementa: direito constitucional e processual civil. Recurso extraordinário: prova de sua tempestividade no agravo de instrumento. Pressupostos de admissibilidade. Prequestionamento. (Súmulas 282 (MIX\2010\2007) e 356 (MIX\2010\2) do STF). Agravo. (…) 2. De qualquer maneira, mesmo que o traslado estivesse completo, melhor sorte não teria a agravante, pois os temas constitucionais suscitados no R.E. não foram objeto de consideração no acórdão recorrido, faltando-lhes, assim, o requisito do prequestionamento (Súmulas 282 e 356). Página 19
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Ademais, a petição de interposição dos Embargos Declaratórios, rejeitados pelo acórdão recorrido, também não foi reproduzida nos autos. (…)”. (STJ, AgRg no AgIn 298.135, 1.ª T., j. 21.08.2001, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 19.12.2001. Destaques acrescentados). 19 Nesse sentido, veja-se: MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 10. ed. São Paulo: Ed. RT, 2007. p. 240-251 (cabimento) e p. 307-326 (prequestionamento); Orione Neto, Luiz. Ob. cit., p. 481-489, p. 520-539 (cabimento de recurso extraordinário e recurso especial, respectivamente) e p. 540-561 (prequestionamento). 20 No mesmo sentido, MEDINA, José Miguel Garcia. Op. cit., p. 318-320: “Ainda no que tange à configuração do prequestionamento, há que se determinar o que se deva entender por prequestionamento implícito, e qual a diferença deste com o chamado prequestionamento explícito. Há, na doutrina e na jurisprudência, pelo menos duas concepções acerca do que se deva considerar prequestionamento implícito e explícito: Para uma concepção, prequestionamento implícito ocorre quando, apesar de mencionar a tese jurídica, a decisão recorrida não menciona a norma jurídica violada, e prequestionamento explícito quando a norma jurídica violada tiver sido mencionada pela decisão recorrida. Para outro entendimento, há prequestionamento implícito quando a questão foi posta à discussão no primeiro grau, mas não foi mencionada no acórdão que, apesar disso, a recusa, implicitamente. Explícito, assim, seria o prequestionamento quando houvesse decisão expressa acerca da matéria no acórdão. (…). O primeiro entendimento relativo à diferença existente entre prequestionamento explícito e implícito, como visto, toma por base a existência ou inexistência de menção expressa ao texto constitucional ou de lei federal que se reputa violado. (…). Prequestionamento implícito, para essa outra acepção, ocorre quando a questão foi posta à discussão perante a instância ordinária mas não mencionada pela decisão, que, apesar disso, a recusaria, implicitamente. (…). Verifica-se, na hipótese citada, que a decisão é omissa acerca da questão prequestionada pelas partes [vale frisar que, para Medina, o prequestionamento é ato das partes]. Cabem, então, embargos de declaração, com o escopo de proporcionar a supressão da omissão da decisão para, só então, ser cabível o recurso extraordinário ou o recurso especial, conforme o caso. Aplica-se à hipótese o Enunciado 356, da Súmula do Supremo Tribunal Federal (…)”. 21 É o que se verifica, por exemplo, no julgado abaixo da Corte Especial do STJ, de relatoria do Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “Informativo n. 23 Período: 14 a 18 de junho de 1999. Corte Especial Prequestionamento implícito. A Corte Especial julgou não ser necessária a menção expressa aos dispositivos legais no texto do acórdão recorrido para que seja atendido o requisito de prequestionamento. Precedentes citados: EREsp 8.285/RJ, DJ 09.11.1998; REsp 6.854/RJ, DJ 09.03.1992 e AgRg no EREsp 111.618/RS, DJ 22.09.1997. EREsp 162.608/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, julgado em 16.06.1999”. Mais recentemente, e também citando precedente da Corte Especial (STJ, EREsp 161.419/RS, rel. p/acórdão Min. Ari Pargendler, DJe 10.11.2008), a 2.ª Turma do STJ, cujo acórdão foi relatado pelo Min. Mauro Campbell Marques: Processual civil. Embargos de declaração em recurso especial. Presença de omissão e contradição. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. Recurso especial. Prequestionamento implícito. Admissão. Recurso adesivo. Ausência de menção ao art. 500 do CPC (LGL\1973\5). Página 20
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Razões recursais que expressam a intenção de recorrer de forma adesiva. Conhecimento. Litigância de má-fé não configurada. Exclusão da penalidade imposta. 1. Conforme entendimento consolidado nesta Corte, admite-se o prequestionamento implícito, para fins de conhecimento do recurso especial interposto pela alínea a do permissivo constitucional, quando as questões debatidas no recurso especial tenham sido decididas no acórdão recorrido, ainda que sem a explícita indicação dos dispositivos de lei que o fundamentaram. 2. Na hipótese dos autos, configurado está o prequestionamento implícito do tema referente à infringência ao art. 500 do CPC (LGL\1973\5), porquanto a questão referente à tempestividade do recurso adesivo foi o ponto central para o não conhecimento da apelação. (…) 6. Embargos acolhidos para, conferindo-lhes efeitos infringentes, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. (STJ, EDcl no REsp 691.653/AL, j. 05.03.2009, 2.ª T., rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 07.04.2009). 22 Para Araken de Assis, “o chamado prequestionamento numérico é supérfluo”. Para ele, “individualizada a questão constitucional e, portanto, ocorrendo prequestionamento claro e inequívoco, representará demasia a exigência da explícita indicação do dispositivo constitucional no provimento”. (ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2007. p. 689). 23 Entenda-se tratado comum como aquele que não versa sobre direitos humanos e que não tenha passado pela regra constante do § 3.º do art. 5.º da CF/1988 (LGL\1988\3), com a redação da EC 45/2004, o qual, se violado, dará ensejo a recurso extraordinário, por sua natureza de emenda constitucional. 24 Nesse sentido: “Processual civil e constitucional. Ausência de prequestionamento. Não oposição de embargos declaratórios. Súmulas STF 282 e 356. Prequestionamento implícito. Impossibilidade. 1. Não tendo sido apreciadas, pelo Tribunal a quo, as questões constitucionais em que se apoia o extraordinário, é imprescindível a oposição de embargos de declaração para suprir o prequestionamento. Súmulas STF 282 e 356. 2. O Supremo Tribunal não admite o ‘prequestionamento implícito’ da questão constitucional. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido”. (STF, AgRg no RE 349.711, 2.ª T., j. 28.04.2009, rel. Min. Ellen Gracie, DJe 22.05.2009). 25 Para se comprovar o alegado, veja-se, por todos, MEDINA, José Miguel Garcia. Ob. cit., p. 319-324, mais precisamente nas notas de rodapé 317-329. 26 Nesse sentido, ORIONE NETO, Luiz. Ob. cit., p. 545. 27 Recurso extraordinário: prequestionamento e embargos de declaração. Os embargos declaratórios só suprem a falta de prequestionamento quando a decisão embargada tenha sido efetivamente omissa a respeito da questão antes suscitada” (AgRg no AgIn 246.630, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 18.09.2001). No mesmo sentido, cf. AgRg no AgIn 101.689, rel. Min. Rafael Mayer, DJ de 01.04.1985; RE 114.682, rel. Min. Ottavio Gallotti, DJ 13.12.1991; AgRg no RE 358.309, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 27.06.2003. Ementa: “Agravo regimental – Esta Corte já firmou o entendimento de que, se a questão constitucional surge originária e implicitamente num acórdão, ainda que prolatado pelo Página Superior 21
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Tribunal de Justiça com relação a recurso especial, é indispensável para o seu prequestionamento que seja ela levantada em embargos de declaração para propiciar ao Tribunal que a prolatou a possibilidade de examiná-la, sendo certo, também, que se ele se recusar a fazê-lo, ainda assim a questão constitucional está prequestionada para a interposição do recurso extraordinário. No caso, isso não ocorreu, estando correto o despacho agravado que deu pela falta de prequestionamento das questões constitucionais que só foram invocadas no recurso extraordinário. Agravo a que se nega provimento”. (AgRg no AgRg no AgIn 331.366, rel. Min. Moreira Alves, DJ 14.06.2002. Destaques acrescidos). 28 Comentando a súmula, Roberto Rosas: “(…) Os embargos declaratórios visam a pedir ao juiz ou juízes prolatores da decisão que espanquem dúvidas, supram omissões ou eliminem contradições. Se esse possível ponto omisso não foi aventado, nada há que se alegar posteriormente no recurso extraordinário. Falta o prequestionamento da matéria. A parte não considerou a existência de omissão, por isso não opôs os embargos declaratórios no devido tempo, por não existir matéria a discutir no recurso extraordinário sobre essa questão (…). O STF interpretou o teor da súmula no sentido da desnecessidade de nova provocação, se a parte opôs os embargos, e o tribunal se recusou a suprir a omissão (…)” (ROSAS, Roberto. Direito sumular: comentários às Súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 146. Destaques acrescentados). 29 “Processual civil. Agravo regimental. (…) Falta de prequestionamento. Omissão no tribunal a quo não sanada por embargos de declaração. Ausência de prequestionamento apesar da oposição de embargos de declaração. Súmulas 282 (MIX\2010\2007) do STF e 211 do STJ. (…). 7. A simples oposição de embargos de declaração, sem o efetivo debate, no Tribunal de origem, acerca da matéria versada pelos dispositivos apontados pelo recorrente como malferidos, não supre a falta do requisito do prequestionamento, viabilizador da abertura da instância especial. 8. Aplicação, in casu, dos enunciados sumulares n. 282 do STF e 211 do STJ, que assim dispõem: ‘Súmula 282 (MIX\2010\2007) do STF – É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada’ e ‘Súmula 211 (MIX\2010\1463) do STJ – Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos de declaração, não foi apreciada pelo tribunal a quo.’ (…)”. (STJ, AgRg no REsp 754.634/SC, 1.ª T., j. 12.06.2007, rel. Min. Luiz Fux, DJ 13.08.2007, p. 333. Destaques acrescentados). 30 “Os embargos declaratórios têm pressupostos indicados no CPC (LGL\1973\5) (art. 535), dentre eles, a omissão. Se essa não é superada pelo exame dos embargos, persistirá, e continua o vazio de apreciação, não podendo a instância superior examinar aquele ponto omisso, obscuro ou contraditório. Portanto, o cabimento tem como finalidade aclarar, e não preencher vazio de questões não suscitadas anteriormente. Parece, logo, assim, principalmente na omissão, que o tema não apreciado não possa ser examinado no recurso especial. O problema surge com a persistência da omissão, quando o tribunal não aprecia o ponto omisso, ainda que suscitado nos embargos. Há necessidade da reiteração dos embargos, que pode tornar-se infinita. Há a interposição, o tribunal não examina, como recurso especial, com apoio no art. 535 do CPC (LGL\1973\5), acolhido pelo STJ, devolvendo o tribunal a quo o exame da omissão. E o tribunal novamente não aprecia… o STF entende diferentemente, aceitando o prequestionamento quando interpostos os embargos de declaração, ainda que o tribunal não examine o ponto (…)” (ROSAS, Roberto. Op. cit., p. 374-375). 31 “Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Pessoa jurídica. Dano moral. Prequestionamento. 1. Como se pode aferir do próprio histórico apresentado pelo agravante em suas razões recursais, os temas versados nos arts. 159 e 160 do Código Civil (LGL\2002\400) dizem respeito à questão de mérito, que não foi objeto de apreciação nos Acórdãos recorridos, faltando o indispensável prequestionamento. 2. Rejeitados os embargos de declaração opostos contra o Acórdão recorrido e insistindo o recorrente na apreciação dos artigos mencionados, imprescindível seria a indicação, no especial, de contrariedade ao art. 535 do Código de Processo Civil (LGL\1973\5), o que não ocorreu. Página 22
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3. Quando a eventual contrariedade surgir no julgamento do próprio Acórdão necessária é a oposição dos embargos de declaração para que o tema possa ser apreciado em sede de recurso especial. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no Ag 208.872/MA, 3.ª T., j. 13.05.1999, rel. Min. Carlos A. M. Direito, DJ 28.06.1999, p. 110. Destaques acrescentados). 32 “Processual civil – Violação ao art. 535 do CPC (LGL\1973\5) – Omissão – Ocorrência – Questões levantadas em apelação e embargos de declaração. 1. Em nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se, apenas, que a decisão seja fundamentada, aplicando o magistrado ao caso concreto a legislação considerada pertinente. 2. Situação peculiar do feito, em que o enfrentamento dos dispositivos consignados nos embargos de declaração foi requerido também na apelação, sendo que, em um exame perfunctório, o pronunciamento da Corte a quo em torno dos artigos citados afigura-se necessário ao deslinde da controvérsia. 3. Recurso especial provido. Prejudicado o exame das demais violações alegadas”. (STJ, REsp 445.048/RJ, 2.ª T., rel. Min. Eliana Calmon, DJ 22.11.2004, p. 300). 33 “Processual civil – Apelação – Julgamento – Omissão acerca de questionamento relevante para a integração do decisum. Embargos de declaração opostos com o objetivo de suprir a omissão – Rejeição – Fundamento inconsistente – Violação ao ar. 535 do CPC (LGL\1973\5). Suscitada, em sede de embargos de declaração, questão relevante para o deslinde da controvérsia e que restou omissa no acórdão embargado, se não for examinada no respectivo julgamento, a omissão enseja a interposição de embargos declaratórios com o fito de prequestionamento. Se o Tribunal a quo persistir na omissão, configura-se, no caso, violação ao art. 535 do CPC (LGL\1973\5), justificando-se a nulidade do decisum. Recurso provido” (STJ, REsp 423.716/RS, 1.ª T., rel. Min. Garcia Vieira, DJ 30.09.2002, p. 201). 34 Basta pensar que o recurso especial poderia ser inadmitido na origem, sendo necessária a interposição de agravo destrancador (art. 544 do CPC (LGL\1973\5)), o qual, por sua vez, poderia ser negado pelo relator, o que demandaria agravo interno (art. 545 c/c art. 557, § 1.º, do CPC (LGL\1973\5)). Sendo dois os recursos (um por ofensa ao art. 535, II, do CPC (LGL\1973\5), e outro, pela ofensa ao mérito recursal propriamente dito), esse procedimento, custoso e demorado, poderia ser duplicado. Com tantas exigências, a chance de equívoco, pelos jurisdicionados, aumenta exponencialmente. 35 Sobre o tema: “Admite o STF o chamado prequestionamento ficto, que é aquele que se considera ocorrido com a simples interposição dos embargos de declaração diante da omissão judicial, independentemente do êxito nesses embargos. Trata-se de interpretação mais amena do enunciado n. 356 da Súmula da jurisprudência do STF. Essa postura do STF é a mais correta, pois não submete o cidadão ao talante do tribunal recorrido, que, com a sua recalcitrância no suprimento da omissão, simplesmente retiraria do recorrente o direito a se valer das vias extraordinárias. Inicialmente, a concepção do STJ é sedutora; impõe-se, contudo, perfilhar a do STF, que se posiciona a favor do julgamento do mérito do recurso extraordinário, a fim de que o recurso cumpra o seu objetivo – e, encarando o problema da admissibilidade como uma questão da validade do procedimento, qualquer postura no sentido de impedir ou dificultar a aplicação da sanção da inadmissibilidade deve receber a pronta adesão do operador do direito” (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2006. vol. 3. p. 191). 36 É o que se lê, de certo modo, na lição de Nelson Nery Junior: “O fato é que o STF não pode conhecer e julgar mérito RE, interposto quanto a questão não decidida pela instância ordinária, Página 23
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mesmo sob pretexto de que o tribunal não a julgou, mas foram interpostos EDcl prequestionadores. A CF 102 III exige, para a admissibilidade do RE, que o recurso diga respeito a causa decidida. O STF, bem como o STJ, quando julgam o RE e o REsp, são órgãos ‘revisores’ dos atos das instâncias ordinárias. Não basta que o tribunal tenha podido julgar a questão – que é o que ocorre quando interpostos EDcl: ele tem de, efetivamente, ter julgado, decidido, a questão. Só, a questão ‘decidida’ é que pode ser objeto de RE ou de REsp (NERY JR., Nelson. Ainda sobre o prequestionamento – Os embargos de declaração prequestionadores. In: DIDIER JR., Fredie (coord.). Leituras complementares de processo civil. 5. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. p. 59-67, especialmente p. 66). 37 “Processo civil. Recurso especial. Recurso extraordinário. Prequestionamento. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça estabeleceram critérios diferentes para a identificação do prequestionamento no recurso extraordinário (STF – Súmula 356) e no recurso especial (STJ – Súmula 211). A orientação consolidada na Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça não ofende as garantias constitucionais da ampla defesa, do acesso ao Judiciário e do devido processo legal, nos termos do que foi decidido no Agravo Regimental em Agravo de Instrumento 198.631-1, relator o Ministro Sepúlveda Pertence (DJU 19.12.1997, p. 48). Embargos de declaração rejeitados”. STJ, EDcl no RE 158.140/DF, 2.ª T., j. 15.10.1998, rel. Min. Ari Pargendler, DJU 23.11.1998, p. 166, sem os destaques. Acórdão colacionado por BUENO, Cassio Scarpinella. Quem tem medo do prequestionamento? Jus Navigandi. Ano 6, n. 57. Teresina: jul. 2002. Disponível em: [http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3024]. Acesso em: 04.05.2011. 38 Assim, palavras da rel. Min. Eliana Calmon: “Processo civil – Prequestionamento duplo: constitucional e infra. 1. Acórdão que contém fundamento constitucional e infraconstitucional. 2. Com a só interposição de recurso especial obstaculiza o seu conhecimento o teor da Súmula 126 (MIX\2010\1379) do STJ. 3. Agravo regimental improvido”. (STJ, AgRg no REsp 173.719/DF, 2.ª T., j. 05.09.2000, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 11.06.2001, p. 163). Disponível em: [www.stj.jus.br]. Acesso em: 11.05.2009. Destaques acrescentados. Na doutrina, esse termo é usado MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ob. cit., p. 397: “Em casos como esse pode-se dizer que a (necessária) interposição concomitante do RE e Resp funda-se no que se poderia chamar de lógica bivalente, ou, se se quiser, num prequestionamento duplo (…)”. (itálicos no original). 39 Se não houvesse, certamente deveria, o jurisdicionado, antes, manejar os competentes embargos de declaração, sob pena de inadmissão de seus recursos excepcionais. 40 Sobre o tema, é iterativa a jurisprudência: “Administrativo e processual civil. Recurso especial. Preclusão consumativa. Divergência jurisprudencial não demonstrada. Falta de prequestionamento. Súmula 211 (MIX\2010\1463) do STJ. Ofensa a dispositivo constitucional. Fundamento inatacado. Súmula 283 (MIX\2010\2008) do STF. (…) 3. A falta de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial, a despeito da oposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial (Súmula 211 (MIX\2010\1463) do STJ). 4. É inadmissível o exame de alegada violação a dispositivos da Constituição Federal (LGL\1988\3) na via do recurso especial, por se limitar a competência do STJ, traçada no art. 105, III, da CF (LGL\1988\3), à uniformização da interpretação da lei federal infraconstitucional. 5. Não pode ser conhecido o recurso especial que não ataca fundamento que, por si só, é apto a sustentar o juízo emitido pelo acórdão recorrido. Aplicação analógica da Súmula 283 (MIX\2010\2008)/STF. (…)”. (STJ, REsp 1.003.179/RO, rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1.ª T., j. 05.08.2008, DJe 18.08.2008. Destaques acrescentados). Página 24
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41 Expressão de MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit., p. 397. 42 A grande crítica que se faz a essa exigência trazida nos enunciados citados (283/STF e 126/STJ) diz respeito à necessidade (?), em casos de agravos destrancadores (art. 544, CPC (LGL\1973\5)), de forma cruzada, da interposição do outro recurso. Sobre o tema, veja-se: FRANCHINI, Luís Fernando Pereira. Agravos de instrumentos simultâneos contra decisões denegatórias dos recursos especial e extraordinário e a exigência de comprovação das respectivas interposições. Disponível em: [www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Lu%C3%ADs%20Fernando%20Pereira%20Franchini-%20formatado.pdf]. Acesso em: 25.04.2011. 43 “Julgamento ultra petita. Art. 460 do CPC (LGL\1973\5). Recurso extraordinário. Dispensa de prequestionamento. Dispensável é o prequestionamento. Quando a ofensa a lei exsurge no próprio acórdão, que julga ultra petita. Recurso extraordinário conhecido e provido, em parte.” (RE 107.617/SP, 1.ª T., j. 13.06.1986, rel. Min. Rafael Mayer, DJ 27.06.1986. Disponível em: [www.stf.jus.br]. Consulta em: 04.04.2011). 44 “Processual civil. Agravo regimental. Julgamento extra petita no tribunal a quo. Error in procedendo. Dispensa de prequestionamento. Necessidade de exame das questões pleiteadas pela parte. Cassação de ofício. Precedentes. 1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso especial. 2. Peça exordial com requerimento para se afastar o alargamento da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins. O Tribunal recorrido julgou matéria diversa do objeto da lide, isto é, apreciou questão referente à isenção da Cofins das sociedades civis, o que não foi suscitado pela agravante em momento algum, até porque não é ela sociedade civil. 3. É pressuposto do recurso especial o prequestionamento, dispensável, no entanto, quando a questão surja no acórdão, de ofício” (REsp 45381/RS, 4.ª T., rel. Min. Barros Monteiro, DJ 19.09.1994). 4. A prestação jurisdicional há que ser entregue em sua plenitude. É dever do magistrado apreciar as questões que lhe são impostas nos autos, assim como à parte ter analisado os fatos postos ao exame do Poder Judiciário. 5. A decisão recorrida que contém defeito, por vício de atividade, torna-a inválida, merecendo ser a mesma cassada. Evidente ocorrência de error in procedendo, em face do julgamento extra petita realizado pela Corte Regional, por ter examinado matéria totalmente diversa da constante nos autos. 6. Precedentes de todas as Turmas do STJ. 7. Agravo regimental provido para anular, de ofício, o acórdão a quo, determinando que os autos retornem ao Tribunal Regional para que profira novo julgamento, desta feita com o exame da real matéria contida no processado. Recurso especial prejudicado”. (AgRg no REsp 896.284/RJ, 1.ª T., j. 27.03.2007, rel. Min. José Delgado, DJ 19.04.2007, p. 250. Destaques acrescentados). 45 No mesmo sentido, aliás, é a lição de Nelson Nery Jr.: “O que não se encontrar ‘dentro’ do ato judicial que se pretende impugnar por RE ou REsp não pode ser deles objeto. Isso explica, por exemplo, o fato de a jurisprudência firme e iterativa, tanto do STF como do STJ, ‘dispensar’ o ‘requisito’ do prequestionamento, quando a matéria surgir no próprio acórdão que se quer impugnar! Outro falso problema, pois a questão não se coloca. Se a matéria consta do acórdão, está ‘dentro’ do acórdão, é porque foi efetivamente decidido, de sorte que o requisito constitucional do cabimento do recurso (questão decidida em única ou última instância) se encontra perfeitamente atendido. Não se trata, portanto, de ‘dispensar’ o prequestionamento” (NERY JR., Nelson. Ainda sobre o Página 25 prequestionamento… cit., p. 61-62).
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46 Adotando essa concepção, LEÃO, Antônio Carlos Amaral. O prequestionamento para a admissibilidade do recurso especial. RT 650/238 apud MEDINA, José Miguel Garcia. Ob. cit., p. 335-336: “O nosso CPC (LGL\1973\5) fala somente em embargos declaratórios, mas verificamos uma colocação que reputo bem apropriada, feita por ilustre advogado paulistas, o E. Dr. Samuel Monteiro, que este entende que se podem conceituar os embargos Declaratórios em duas espécies: esclarecedores e prequestionadores. Aqueles que se propõem a esclarecer dúvidas, obscuridades ou contradições são os Embargos Declaratórios, ou Esclarecedores, e os que visam abordar questões federais ou constitucionais que o acórdão não ventilou são os Embargos Prequestionadores, que são interpostos com o fim específico de transpor os óbices das Súmulas 282 e 356 STF para viabilizar o RE”. 47 É o que se lê em Assumpção, para quem “tampouco a existência de vícios in procedendo no próprio acórdão recorrido tem levado a Suprema Corte a afastar a exigência de serem interpostos embargos de declaração”. (ASSUMPÇÃO, Hélcio Alves de. Op. cit., p. 288). 48 Principalmente se se considerar que, infelizmente, em alguns tribunais são necessários meses, até anos, para se distribuir, admitir e julgar um recurso, mesmo que de embargos de declaração. 49 Sobre o efeito translativo, consulte o nosso O efeito regressivo, as modificações do sistema recursal e a nova redação do art. 463, CPC (LGL\1973\5): uma sugestão de lege ferenda. In: NERY JR., Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (orgs.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Ed. RT, 2011. vol. 12, p. 269-298. 50 Para Aragão, contudo, falar-se-ia não em “dispensa”, mas em prequestionamento implícito “quando, apesar de não haver manifestação do recorrente a respeito, o tribunal tiver o dever de se manifestar acerca de determinada matéria. É o que ocorre em relação às matérias que, por força de lei, devem ser conhecidas de ofício pelo juiz”. (MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu. Pré-questionamento. Revista Forense 328/37-48 apud MEDINA, José Miguel Garcia. Op. cit., p. 325-326). 51 Esse argumento pragmático da ação rescisória “como última ratio” também foi desenvolvido por MENDES, Leonardo Castanho. O recurso especial e o controle difuso de constitucionalidade. São Paulo: Ed. RT, 2006. p. 214-216. 52 É o que se lê em BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2008. vol. 5, p. 82: “Pelas particularidades do sistema processual civil, o ‘efeito translativo’ não se aplica ao recurso extraordinário, ao recurso especial e, também, aos embargos de divergência. Para aqueles dois recursos, a exigência constitucional de prévia ‘causa decidida’ afasta a incidência das regras codificadas que permite a atuação oficiosa dos Tribunais ‘em qualquer tempo e grau de jurisdição’, o que acaba por contaminar, também, o cabimento e o julgamento dos embargos de divergência (…)”. 53 NERY JR., Nelson. Teoria… cit., p. 487-488: “Opera-se o efeito translativo nos recursos ordinários (apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração e recurso ordinário constitucional), mas não nos recursos excepcionais (recurso extraordinário, recurso especial e embargos de divergência). (…) Não há o efeito translativo nos recursos excepcionais (…) porque seus regimes jurídicos estão no texto constitucional que diz serem cabíveis das causas decididas pelos tribunais inferiores (CF 102 III e 105 III). Caso o tribunal não tenha se manifestado sobre questão de ordem pública, o acórdão somente poderá ser impugnado por ação autônoma (ação rescisória), já que incidem na hipótese os STF 282 e 356, que exigem o prequestionamento da questão constitucional ou federal suscitada, para que seja conhecido o recurso constitucional excepcional. Além disso, a lei autoriza o exame de ofício das questões de ordem pública a qualquer tempo e grau de jurisdição (CPC (LGL\1973\5) 267 § 3.º). Ocorre que a instância dos recursos extraordinário e especial não é ordinária, mas excepcional, não se lhe aplicando o texto legal referido. (…)”. 54 Da jurisprudência se colhem tais precedentes: “Ementa: Agravo regimental no agravo de instrumento. Processual civil. Ausência de 26 prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.Página Agravo
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regimental ao qual se nega provimento. 1. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foi suscitada nos embargos de declaração opostos, o que não viabiliza o extraordinário por ausência do necessário prequestionamento. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que, ainda que a questão verse sobre matéria de ordem pública, é necessário o prequestionamento”. (AgRg noAgIn 733.846, 1.ª T., j. 28.04.2009, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.06.2009. Destaques acrescentados). “Ementa: Processual civil. Agravo regimental em agravo de instrumento. Alegação de incompetência absoluta. Prequestionamento. Ausência. Súmula 282. I – A questão constitucional impugnada no recurso extraordinário não foi objeto de apreciação do acórdão recorrido, o que atrai a incidência da Súmula 282 (MIX\2010\2007) do STF. II – Matéria de ordem pública não afasta a necessidade do prequestionamento da questão. III – Agravo regimental improvido”. (AgRg no AgIn 633.188, 1.ª T., j. 02.10.2007, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 31.10.2007. Destaques acrescentados). “Inovação em sede de agravo regimental. Matéria de ordem pública. Prequestionamento. Exigência. Art. 535 do CPC (LGL\1973\5). Vícios. Ausência. Rejeição. 1. O tema suscitado somente foi trazido a esta Corte após a interposição do agravo regimental contra decisão que negou seguimento ao apelo raro. Trata-se, portanto, de inovação, incabível nesta sede excepcional. 2. Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mesmo as matérias de ordem pública, na via especial, não dispensam o prévio debate pela instância ordinária. 3. Ante a inexistência de quaisquer das hipóteses descritas no art. 535 do CPC (LGL\1973\5), a manutenção do julgado é medida que se impõe. 4. Embargos rejeitados.” (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1081650/MG, 5.ª T., j. 23.04.2009, rel. Min. Jorge Mussi, DJe 01.06.2009. Destaques acrescentados). 55 BOCCUZZI NETO, Vito Antônio. Recursos excepcionais – O prequestionamento e a matéria de ordem pública. In: NERY JR., Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Ed. RT, 2007. vol. 11, p. 439-448, especialmente p. 447. 56 Nelson Nery Junior não chega a afirmar tal ponto de modo incisivo, mas deixa, a nosso ver, aberta a possibilidade: “Aplicar o direito à espécie é exatamente julgar a causa, examinando amplamente todas as questões suscitadas e discutidas nos autos, inclusive as de ordem pública que não tiverem sido examinadas pelas instâncias ordinárias. É que, removido o óbice constitucional da causa decidida (CF 102 III e 105 III), o que só se exige para o juízo de cassação dos RE e REsp, o STF e o STJ ficam livres para, amplamente, rever a causa” (NERY JR., Nelson. Teoria… cit., p. 442). 57 Veja-se: “REsp 485.969/SP (2002/0165541-6), rel. Min. Eliana Calmon, recorrente: Munic. São Bernardo do Campo, recorrido: Ministério Público do Estado de São Paulo. Ementa: Processo civil – Ação civil pública: legitimidade do Ministério Público – Nulidade absoluta não arguida – Limites do recurso especial. 1. O prequestionamento é exigência indispensável ao conhecimento do recurso especial, fora do qual não se pode reconhecer sequer as nulidades absolutas. Página 27
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2. A mais recente posição doutrinária admite sejam reconhecidas nulidades absolutas ex officio, por ser matéria de ordem pública. Assim, se ultrapassado o juízo de conhecimento, por outros fundamentos, abre-se a via do especial (Súmula 456 (MIX\2010\2180) do STF). 3. Hipótese em que se conhece do especial por violação do art. 535, II, do CPC (LGL\1973\5) e por negativa de vigência ao art. 87 da Lei 9.393/1996, ensejando o reconhecimento ex officio da ilegitimidade do Ministério Público para, via ação civil pública, defender interesse individual de menor. 4. Na ação civil pública atua o parquet como substituto processual da sociedade e, como tal, pode defender o interesse de todas as crianças do Município para terem assistência educacional. 5. Ilegitimidade que se configura a partir da escolha de um único menor para proteger, assumindo o Ministério Público papel de representante e não substituto processual. 6. Recurso especial provido.” “Processual civil. Tributário. Execução fiscal. Recurso especial. Embargos de declaração. Efeitos modificativos. Ausência de intimação para impugnação. Matéria de ordem pública. Nulidade absoluta. Prequestionamento. Efeito translativo. 1. As matérias de ordem pública, ainda que desprovidas de prequestionamento, podem ser analisadas excepcionalmente em sede de recurso especial, cujo conhecimento se deu por outros fundamentos, à luz do efeito translativo dos recursos. Precedentes do STJ: REsp 801.154/TO, DJ 21.05.2008; REsp 911.520/SP, DJ 30.04.2008; REsp 869.534/SP, DJ 10.12.2007; REsp 660.519/CE, DJ 07.11.2005. 2. Superado o juízo de admissibilidade, o recurso especial comporta efeito devolutivo amplo, porquanto cumpre ao Tribunal ‘julgar a causa, aplicando o direito à espécie’ (Art. 257 do RISTJ (LGL\1989\44); Súmula 456 (MIX\2010\2180) do STF). 3. In casu, o Tribunal a quo atribuiu efeito modificativo aos embargos de declaração, para declarar válida intimação da penhora à execução, que no julgamento do recurso de apelação havia considerado nula, mas não intimara a parte apesar do efeito infringente conferido. 4. Conquanto inexista previsão legal expressa quanto à necessidade da intimação do embargado para impugnar embargos declaratórios, a jurisprudência dos Tribunais Superiores pacificou-se no sentido de sua exigência, nos casos de resultado modificativo, sob pena de violação do princípio do contraditório e da ampla defesa. Precedentes: REsp 686.752/PA, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 27.06.2005; EEDAGA 314.971/ES, rel. Min. Luiz Fux, 1.ª T., v.u., DJ 31.05.2004; REsp 316.202/RJ, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 1.ª T., v.u., DJ 15.12.2003. 5. É cediço na doutrina que: o princípio do contraditório é reflexo da legalidade democrática do processo e cumpre os postulados de todo e qualquer procedimento que o abandone. A técnica de reconstituição dos fatos através da fala de ambas as partes decorre da necessidade de o juiz prover, o quanto possível, aproximado da realidade. Trata-se de instituto inspirado no dever de colaboração entre as partes para com o juízo e na isonomia processual (FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 3. ed. p. 254-255). 6. Recurso especial provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, para que seja aberto prazo para impugnação aos embargos de declaração opostos pelo ora recorrido” (STJ, REsp 1.080.808/MG, 1.ª T., j. 12.05.2009, rel. Min. Luiz Fux, DJe 03.06.2009. estaques acrescentados). 58 Defendendo o mesmo ponto de vista, Didier Jr e Cunha: “(…) Exige-se, nos recursos excepcionais, o prequestionamento da questão de direito que se pretenda levar à apreciação dos Tribunais Superiores (…). Sucede que, se o recurso extraordinário/especial for interposto por outro motivo, e for conhecido (examinado/admitido), poderá Página 28
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o STF/STJ, ao julgá-lo, conhecer ex officio ou por provocação de todas as matérias que podem ser alegadas a qualquer tempo (…), bem como de todas as questões suscitadas e discutidas no processo, relacionadas ao capítulo decisório objeto do recurso extraordinário, mesmo que não tenham sido enfrentadas no acórdão recorrido. Perceba-se: não é possível que uma dessas questões seja objeto (causa de pedir/pedido recursais) de recurso extraordinário/especial sem que tenha havido o prequestionamento, mas, uma vez examinado o recurso, que, por exemplo, tenha outro fundamento, os Tribunais Superiores poderão aplicar o § 3.º do art. 267 do CPC (LGL\1973\5) e os arts. 193, 210 e 211 do CC/2002 (LGL\2002\400), reconhecendo as questões processuais, a prescrição ou a decadência, bem como todas as demais questões relevantes para o julgamento da causa. Como o juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, a jurisdição do tribunal superior é aberta (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Op. cit., p. 200-201. Destaques acrescentados). 59 “A garantia constitucional do devido processo legal abrange a efetividade da tutela jurisdicional, no sentido de que todos têm direito não a um resultado qualquer, mas a um resultado útil no tocante à satisfatividade do direito lesado ou ameaçado. Mas também se inclui nesse contexto o direito à cognição adequada a assegurar o contraditório e a ampla defesa. (…) Entre os direitos fundamentais da pessoa encontra-se, sem dúvida, o direito à efetividade do processo, também denominado direito de acesso à justiça ou direito à ordem jurídica justa, expressões que pretendem representar o direito que todos têm à tutela jurisdicional do Estado. Essa proteção estatal deve ser apta a conferir tempestiva e adequada satisfação de um interesse juridicamente protegido, em favor de seu titular, nas situações em que isso não se verifica de forma natural e espontânea” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Código de Processo Civil (LGL\1973\5) interpretado. São Paulo: Atlas, 2004. p. 791). 60 Para um debate mais aprofundado sobre o tema, consulte: LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Recurso especial: ordem pública e prequestionamento. Disponível em: [www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=670]. Acesso em: 13.02.2011. 61 “O prequestionamento é um desses institutos jurídicos controversos e multifacetados, sobre o qual pendem interessantes divergências. E eis que, quando se esperava que a respeito pudesse haver alguma calmaria, surgem problemas diferentes, a exigirem novos estudos.” (MEDINA, José Miguel Garcia. Variações jurisprudenciais recentes sobre a dispensa do prequestionamento. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; NERY JR., Nelson (coords.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: Ed. RT, 2005. vol. 8, p. 281). 62 Nesse sentido, CAVALCANTE, Mantovanni Colares. A intervenção de terceiro nos recursos especial e extraordinário e o prequestionamento. In: DIDIER JR., Fredie; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (coords.). Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. São Paulo: Ed. RT, 2004 apud DIDIER JR., Fredie. Recurso de terceiro: juízo de admissibilidade. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2005. p. 81-82. 63 Veja-se, ad exemplum: “(…) Recurso especial: REsp 248.089/PR 2000/0012664-0, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgamento: 05.06.2000, Órgão julgador: 3.ª T., publicação: DJ 28.05.2001, p. 196. Ementa: Recurso especial. Prequestionamento. Terceiro prejudicado. O prequestionamento constitui requisito indispensável, para que se possa conhecer do especial, por não ser possível violar a lei ou configurar-se o dissídio em relação a tema não examinado. Trata-se de exigência que deriva da própria previsão constitucional desse recurso. Também o terceiro, que se considere juridicamente atingido pela decisão, haverá de apresentar pedido de declaração, se o tema que o pretende versar não houver sido examinado pelo acórdão (…)” (destaques acrescentados). 64 No mesmo rumo, Didier Jr.: “Na verdade, não deveria haver regramento diverso para o recurso extraordinário de terceiro. Não teria sentido exigir que, no recurso da parte, houvesse efetiva manifestação judicial sobre oPágina tema 29 e,
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no recurso de terceiro, a dispensássemos. Como visto, ou o prequestionamento é decorrência da própria Constituição Federal (LGL\1988\3), e não pode ser evitado ou minimizado pelos órgãos jurisdicionais, ou então se trata de exigência ilegítima. (…) Se a decisão apreciou a questão – expressa ou implicitamente –, poderá o terceiro ingressar com o recurso extraordinário; se não o fez, e a questão fora levantada anteriormente, ou é questão de ordem pública (de que serve de exemplo a não citação de litisconsorte necessário), poderá provocar o órgão julgador a manifestar-se por embargos de declaração, de modo a que possa interpor o recurso excepcional” (DIDIER JR., Fredie. Recurso de terceiro… cit., p. 80). 65 Esse é o voto da Min. Ellen Gracie, no precedente citado: “1. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao prolatar o acórdão recorrido, aplicou ao caso dos autos o entendimento manifestado por seu Órgão Especial no julgamento da ADIn 595.067.943, quando se declarou a constitucionalidade do disposto no art. 7.º da Lei 7.428/1994 do Município de Porto Alegre, com a redação da Lei 7.539/1994, que previa o reajuste automático bimestral dos vencimentos dos servidores municipais pela variação de índice de entidade particular (ICV-Dieese). O Plenário desta Corte, entretanto, ao julgar o RE 251.238, rel. p/ o acórdão Min. Nelson Jobim, DJ 23.08.2002, entendeu, em decisão majoritária, que esta norma ofende o postulado da autonomia municipal, declarando a sua inconstitucionalidade. Na decisão ora agravada, apontei a ausência de prequestionamento dos dispositivos constitucionais tido como violados, porquanto a Corte gaúcha tão somente aplicou a orientação firmada na mencionada ação direta de inconstitucionalidade – cujo acórdão não consta do traslado do presente agravo de instrumento –, sem fazer referência aos fundamentos utilizados para chegar à declaração de constitucionalidade das referidas normas municipais. 2. A despeito de a questão de fundo estar pacificada no âmbito desta Suprema Corte em relação às demandas que tratem sobre o mesmo tema, ainda assim se exige a presença dos pressupostos específicos de conhecimento do recurso extraordinário, como é o caso do prequestionamento. Foi o que decidiu a Primeira Turma desta Corte no julgamento de caso idêntico ao presente: AgRg no AgIn 383.617, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 27.09.2002. Estou, entretanto, mais inclinada a valorizar, preponderantemente, as manifestações do Tribunal, especialmente as resultantes de sua competência mais nobre – a de intérprete último da Constituição Federal (LGL\1988\3). Já manifestei, em ocasiões anteriores, minha preocupação com requisitos processuais que acabam por obstaculizar, no âmbito da própria Corte, a aplicação aos casos concretos dos precedentes que declaram a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de normas. Ao votar, na Primeira Turma no AgRg no EDcl no RE 222.874, de que fui relatora, expressei-me da seguinte forma: ‘Entendo que este Supremo Tribunal deve evitar a adoção de soluções divergentes, principalmente em relação a matérias exaustivamente discutidas por seu Plenário. Manifestei esta posição no julgamento da Ação Rescisória 1.713, de que fui relatora, (Plenário, unânime, DJ 19.12.2003): “Sobre a rescisória ajuizada com base no art. 485, V do CPC (LGL\1973\5), quando em jogo a violação de dispositivo constitucional, asseverou o eminente Min. Gilmar Mendes ao proferir seu voto no RE 235.794-AgR, que ‘a manutenção de soluções divergentes, em instâncias inferiores, sobre o mesmo tema, provocaria, além da desconsideração do próprio conteúdo da decisão desta Corte, última intérprete do texto constitucional, a fragilização da força normativa da Constituição.’ No presente caso, da mesma forma, a manutenção da decisão proferida por esta Corte, permitindo a majoração de alíquotas do Finsocial recolhido por empresa seguradora, fragilizaria a força normativa dos arts. 195 da CF e 56 do ADCT (LGL\1988\31).” A adoção no âmbito desta Corte de decisões contraditórias compromete a segurança jurídica, porque provoca nos jurisdicionados inaceitável dúvida quanto à adequada interpretação da matéria submetida a esta Suprema Corte.’ Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em recentes julgamentos, vem dando mostras de que30o Página
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papel do recurso extraordinário na jurisdição constitucional está em processo de redefinição, de modo a conferir maior efetividade às decisões. Recordo a discussão que se travou na MC no RE 376.852, de relatoria do Min. Gilmar Mendes (Plenário, por maioria, DJ 27.03.2003). Naquela ocasião, asseverou Sua Excelência o caráter objetivo que a evolução legislativa vem emprestando ao recurso extraordinário, como medida racionalizadora da efetiva prestação jurisdicional. Registro também importante decisão tomada no RE 298.694, rel. Min. Pertence, por maioria, DJ 23.04.2004, quando o Plenário desta Casa, a par de alterar antiga orientação quanto ao juízo de admissibilidade e de mérito do apelo extremo interposto pela alínea a do permissivo constitucional, reconheceu a possibilidade de um recurso extraordinário ser julgado com base em fundamento diverso daquele em que se lastreou a Corte a quo. Esses julgados, segundo entendo, constituem um primeiro passo para a flexibilização do prequestionamento nos processos cujo tema de fundo foi definido pela composição plenária desta Suprema Corte, com o fim de impedir a adoção de soluções diferentes em relação à decisão colegiada. É preciso valorizar a última palavra – em questões de direito – proferida por esta Casa. Destaco, outrossim, que o RE 251.238 foi provido para se julgar procedente ação direta de inconstitucionalidade da competência originária do tribunal de justiça estadual, processo que, como se sabe, tem caráter objetivo, abstrato e efeitos erga omnes. Esta decisão, por força do art. 101 do RISTF (LGL\1980\17), deve ser imediatamente aplicada aos casos análogos submetidos à Turma ou ao Plenário. É essa a orientação firmada pela 1.ª Turma desta Casa no RE 323.526, rel. Min. Sepúlveda Pertence, v.u., DJ 31.05.2002, resumido na seguinte ementa: ‘Declaração, pelo Plenário do STF, no julgamento do RE 251.238/RS (rel. p/ acórdão Nelson Jobim, 07.11.2001, Inf. 249), de inconstitucionalidade do art. 7.º e §§ da Lei. 7.428/1994, com a redação dada pela Lei 7.539/1994, do Município de Porto Alegre, que previam o reajuste automático bimestral dos vencimentos dos servidores municipais pela variação do índice de entidade particular (ICV-Dieese). Aplicação do art. 101 do RISTF (LGL\1980\17), a teor do qual – salvo proposta de revisão por qualquer dos Ministros – a declaração plenária de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei será de logo aplicada aos novos feitos submetidos à Turma ou ao Plenário: recurso extraordinário do Município conhecido e provido.’ Lembro que estamos a tratar de uma lide envolvendo inúmeros servidores do Município de Porto Alegre e causa espécie a possibilidade de alguns deles saírem vitoriosos, a despeito da inconstitucionalidade das leis municipais nas quais basearam sua pretensão. Isso porque estaríamos diante de uma situação anti-isonômica, em que entre dois funcionários que trabalhem lado a lado e exerçam iguais atribuições, exista diferença de vencimento, pelo fato de um deles restar vencedor na sua demanda, em virtude de falta de prequestionamento da matéria constitucional suscitada no RE da municipalidade, enquanto que ao outro, em cujo processo estava atendido tal requisito de admissibilidade do apelo extremo, aplicou-se a orientação do Supremo Tribunal Federal e rejeitou-se a sua pretensão. Esta Corte não pode admitir tal disparidade de tratamento de situações idênticas. Existe ainda outra circunstância que demanda uma solução uniforme por esta Casa: o Min. Nelson Jobim, em seu voto no já citado RE 251.238 demonstrou os prejuízos às finanças do Município de Porto Alegre, com a manutenção do art. 7.º da Lei 7.428/1994. Ou seja, a manutenção dos reajustes baseados na lei municipal impediria o atendimento das limitações impostas aos gastos com pessoal pela Lei Camata (LC 82/1995). Registro, por fim, que todos os argumentos lançados pelo Tribunal a quo para declarar a constitucionalidade da norma municipal em comento, são conhecidos nesta Corte, pois foram exaustivamente debatidos na sessão que julgou o RE 251.238. Por estas razões, entendo que o simples fato de constar do acórdão da origem a declaração de constitucionalidade do disposto no art. 7.º da Lei 7.428/1994 do Município de Porto Alegre, com a redação da Lei 7.539/1994, mesmo que desacompanhadas do aresto que julgou o leading case, autoriza o conhecimento e o provimento do recurso extraordinário. 3. Diante do exposto, dou provimento ao presente agravo regimental, para, com fundamento no art. 31 544, § 4.º, do CPC (LGL\1973\5), conhecer do agravo e, desde logo, dar provimento aoPágina recurso
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extraordinário. Invertam-se os ônus da sucumbência, ressalvada a hipótese de concessão de justiça gratuita”. 66 ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2008. p. 253, nota de rodapé n. 20. A expressão citada acima está contida STJ, AgRg no Ag 737.040/SP, 4.ª T., j. 05.12.2006, rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 05.02.2007, p. 244, todavia, a mencionada autora traz vários outros precedentes no mesmo sentido. 67 STJ, EREsp 173.421/AL, Corte Especial, j. 27.11.2008, rel. Min. Nilson Naves, pres. Min. Cesar Asfor Rocha, rel. p/ acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, DJe 02.04.2009. 68 Novamente o STJ: “Agravo regimental em recurso especial. Processual civil. (…) 8. A exigência do prequestionamento, impende salientar, não é mero rigorismo formal, que pode ser afastado pelo julgador a que pretexto for. Ele consubstancia a necessidade de obediência aos limites impostos ao julgamento das questões submetidas ao E. Superior Tribunal de Justiça, cuja competência fora outorgada pela Constituição Federal (LGL\1988\3), em seu art. 105. Neste dispositivo não há previsão de apreciação originária por este E. Tribunal Superior de questões como a que ora se apresenta. A competência para a apreciação originária de pleitos no C. STJ está exaustivamente arrolada no mencionado dispositivo constitucional, não podendo sofrer ampliação. (…).” (STJ, AgRg no REsp 914.936/MG, 1.ª T., j. 05.02.2009, rel. Min. Luiz Fux, DJe 18.02.2009. Destaques acrescentados). 69 Dados extraídos do próprio site do STF, na seção “Estatísticas”. Disponível em: [www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica e pagina=REAIProcessoDistribuido]. Acesso em: 24.03.2012. 70 Disponível em: [www.stj.gov.br/webstj/Processo/Boletim/?vPortalAreaPai=183 e vPortalArea=584]. Acesso em: 28.03.2012. 71 Sobre o tema, já escrevemos a respeito. Consulte, ad exemplum: A jurisprudência defensiva dos Tribunais Superiores e a ratificação necessária (?) de alguns recursos excepcionais. RePro 167/250 (DTR\2009\124)-269; e O formalismo exacerbado quanto ao preenchimento de guias de preparo: ainda a jurisprudência defensiva dos Tribunais Superiores. RePro 193/231 (DTR\2011\1238)-253.
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