Algumas implicações da \'Big Data\' na formação do contrato de viagem organizada
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Algumas implicações da 'Big Data' na formação do contrato de viagem organizada ITSA
Manuel David Masseno GSSI 1
Algumas Implicações da ‘Big Data’…
I – a ‘Big Data’, nas viagens
numa síntese, “refere-se a conjuntos de dados gigantescos detidos por empresas, governos e outras grandes organizações, que são extensivamente analisados utilizando algoritmos computacionais” (Opinião n.º 3/2013, Grupo de Trabalho do Artigo 29.º) mais em detalhe, “refere-se a grandes quantidades de dados de diferentes tipos produzidos em grande velocidade a partir de um elevado número de diferentes tipos de fontes. Para lidar com os conjuntos de dados altamente variáveis e em tempo real gerados hoje em dia, são necessários novos métodos e ferramentas, como, por exemplo, processadores, software e algoritmos de grande potência.” (Comunicação da Comissão "Para uma economia dos dados próspera", COM(2014) 442 final) 2
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em termos gerais,
resulta da confluência de tecnologias: a Computação em Nuvem, as comunicações de banda muito larga, a Inteligência Artificial, mais do que a força bruta computacional, e ainda da Internet das Coisas nova fronteira para a criação de valor, com um aumento radical da eficiência nos processos e na alocação de recursos (WEF 2011) possibilita a deteção de microtendências, indo além dos métodos analíticos assentes em amostragens de base estatística, incluindo o data mining no Setor Privado, hoje, é relevante, sobretudo, em matéria de Marketing Direto e de OBA – Publicidade Comportamental Em-Linha, de Análises de Rede e ainda nas Informações de Crédito 3
Algumas Implicações da ‘Big Data’…
no setor das viagens, além de um muito melhor apoio à decisão e a um acréscimo de eficiência, a ‘Big Data’ releva na estruturação da oferta, sobretudo por via da ‘machine learning’ e da focalização nas aspirações de cada cliente:
personalização fundada no comportamento, ou na sua ausência personalização baseada nas suas relações nas redes sociais personalização relativamente a serviços adicionais personalização incluindo todo o tempo da deslocação, não apenas uma parte desta personalização fundada na localização
e ainda
personalização resultante de casos furtuitos 4
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II – as respostas normativas (1)
na Diretiva (UE) 2015/2302 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2015, relativa às viagens organizadas e aos serviços de viagem conexos, é patente a preocupação quanto a estes novos modelos de negócio:
“Para além das cadeias de distribuição tradicionais, a Internet tornou-se um meio cada vez mais importante de propor ou vender serviços de viagem. Os serviços de viagem não se limitam a combinações sob a forma de viagens pré-organizadas tradicionais, sendo muitas vezes combinados de forma personalizada. Muitas dessas combinações de serviços de viagem encontram-se numa «zona cinzenta» no plano jurídico ou estão claramente fora do âmbito de aplicação da Diretiva 90/314/CEE. A presente diretiva visa adaptar o âmbito da proteção de modo a ter em conta essa evolução, a aumentar a transparência e a reforçar a segurança jurídica dos viajantes e dos operadores.” (Considerando 2) 5
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sendo depois especificadas as várias possibilidades tidas em consideração específica pelo Legislador, embora procurando uma neutralidade tecnológica (Considerandos 9, 11, 12, 13 e 8) o que tem consequências desde a noção de ‘viagem organizada’, ao serem indicadas várias possibilidades de personalização do objeto do contrato, antes e até depois da celebração do contrato (Art.º 3.º 2) a) e b) iv e v) mas também na identificação de ‘serviços de viagem conexos’ (Art.º 3.º 5 a) e b) implicando a produção dinâmica de ‘fichas informativas’, neste caso em formato digital e suscetíveis de serem conservadas pelo viajante (Art.º 5.º e Anexo I, Partes A, B e C)
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é ainda essencial ter em conta que, tratando-se de contratação em-linha, o sistema de fontes é diferente do do tradicional:
continuando a não se aplicar ao disciplina da Diretiva 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, relativa aos direitos dos consumidores, por o regime das viagens ter uma natureza excecional (Art.º 3.º n.º 3 g) o mesmo não acontece relativamente à disciplina material constante da Diretiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 8 de junho de 2000 relativa a certos aspetos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio eletrónico, no mercado interno (‘Diretiva sobre o comércio eletrónico’) a qual disciplina também, embora em termos especiais, o direito de estabelecimento e a liberdade de prestação de serviços neste setor, afastando a vigência da Diretiva 2006/123/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Dezembro de 2006, relativa aos serviços no mercado interno 7
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II – as respostas normativas (2)
porém, o modelo de negócios fundado na ‘Big Data’ possibilita um controle permanente sobre os clintes, com:
dados coligidos e tratados em tempo real dados conservados por tempo indeterminado, com vista a obter informações ainda não evidentes, muitas delas nem sequer previstas, levando ao estabelecimento de perfis detalhados para cada cliente, depois usados para prever e avaliar os respetivos comportamentos e com anonimização reversível, mesmo usando PET
por outro lado, supõe o acesso a meios técnicos, financeiros e humanos de grande porte, pelo que surgem:
barreiras à entrada de novos concorrentes, também com efeitos de rede com uma acentuada assimetria informacional entre as organizações de ‘Big Data’ e os consumidores 8
Algumas Implicações da ‘Big Data’…
daí a centralidade do Novo Regulamento 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril, relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados e que revoga a Diretiva 95/46/CE (‘Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados’) do qual decorrem múltiplas consequências, designadamente:
a sua aplicação sempre que o tratamento tenha por destinatários residentes em território da UE, ainda que o responsável pelo tratamento não conte com um estabelecimento no mesmo, ou proceda a um controle do seu comportamento, ocorrendo este na UE (Art.º 2. n.º 2 a) e b) a proibição do tratamento de ‘dados sensíveis’ com finalidades comerciais, salvo com consentimento explícito prévio (Art.ºs 9.º n.ºs 1 e 2 a), 4.º 11) e 7.º)
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Algumas Implicações da ‘Big Data’…
o tratamento deve ser ‘lícito, leal e transparente’, com ‘limitação das finalidades’ e ‘minimização dos dados’, bem como com uma sua ‘limitação da conservação’ (Art.º 5.º n.º 1, a) b) c) e e), o que condiciona muito as técnicas de ‘Big Data’… adicionalmente, é garantido um direito à oposição ao tratamento dos dados (Art.º 21.º n.ºs 1, 2 e 3), comportando a portabilidade dos dados (Art.º 20.º), assim como o respetivo apagamento (‘direito a ser esquecido’) (Art.º 17.º), sobretudo estando em causa a comercialização direta e com fortes limitações à criação de perfis e à sujeição a decisões individuais automatizadas (Art.ºs 4.º 4 e 22.º) e ainda a previsão de responsabilidade civil objetiva (Art.º 82.º) e de coimas muito elevadas (Art.º 83.º)
sem esquecer os regimes relativos às ‘cookies’ e às comunicações eletrónicas não solicitadas (Art.ºs 5.º n.º 3 e 13.º da Diretiva 2002/58/CE, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no setor das comunicações eletrónicas, tal como modificada pela Diretiva 2009/136/CE, de 25 de novembro de 2009) 10
Algumas Implicações da ‘Big Data’…
Esta Comunicação insere-se no âmbito do Projeto de I+D DER2015-63595-R (2016-2018), “BIG DATA, CLOUD COMPUTING Y OTROS NUEVOS RETOS JURIDICOS PLANTEADOS POR LAS TECNOLOGIAS EMERGENTES; EN PARTICULAR, SU INCIDENDENCIA EN EL SECTOR TURISTICO”, cuja Investigadora Principal é a Professora Apol·lònia Martínez Nadal, Catedràtica de Dret Mercantil da Universitat de les Illes Balears
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