ALGUMAS NOTAS SOBRE O DIREITO DE AÇÃO - PARTE 1
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06/02/2017
Notas sobre o direito de ação: Parte 1 Jus.com.br | Jus Navigandi
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Algumas notas sobre o direito de ação: Parte 1 Algumas notas sobre o direito de ação: Parte 1 Thadeu Augimeri de Goes Lima
Publicado em 02/2017. Elaborado em 05/2014.
O direito de ação, em uma acepção sintética e conglobante de seus aspectos elementares, pode ser conceituado como o direito de obter a prestação jurisdicional integral, integralidade esta cujo conteúdo é variável e se submete a condicionamentos processuais e materiais. A ideia de ação não tem sido uniforme ao longo do curso histórico do Direito Processual. Com efeito, constatase extrema diferença entre a percepção que se havia da actio do Direito Romano e o atual conceito de ação. Pode ser traçado, pois, um quadro evolutivo, de suas origens até hoje, passando sucintamente em revista as principais teorias construídas para explicar o instituto. Desde o Direito Romano, e até por volta do começo do século passado, era a ação considerada simples aspecto, acessório, momento, elemento integrante ou qualidade do direito material, ou mesmo a reação deste contra a sua violação. Tal doutrina ficou conhecida como teoria clássica, civilista ou imanentista da ação e apregoava, em linhas gerais, que não haveria ação sem direito e nem direito sem ação, nos moldes asseverados por Savigny e como constava do art. 75 do Código Civil pátrio de 1916 (CÂMARA, 2008, p. 107108; FREIRE, 2001, p. 4748; GRINOVER, 1973, p. 2526; LIEBMAN, 1980, p. 131; LOPES, 2002, p. 20; TESHEINER, 1993, p. 8588; THEODORO JR., 1997, p. 49). Na segunda metade do século XIX, contudo, a conhecida polêmica entre os romanistas alemães Bernhard Windscheid e Theodor Müther lançou as bases para o desfazimento da confusão conceitual entre o direito de ação e o direito substancial, culminando por demonstrar serem eles realidades distintas, porquanto a ação se desdobra em dois direitos, ambos de natureza pública: um deles reconhecido ao suposto prejudicado, de pleitear a prestação jurisdicional, voltado contra o Estado; e o outro para o próprio ente público, de corrigir a lesão jurídica, dirigido contra a parte que a causou (CÂMARA, 2008, p. 108; FREIRE, 2001, p. 48; GRINOVER, 1973, p. 26; LOPES, 2002, p. 2021; MARINONI, 2008, p. 177; TESHEINER, 1993, p. 9293). Surgiu assim a tese da autonomia do direito de ação, que passou a contar com enorme adesão dos juristas europeus da época e sobre a qual se firmaram dois posicionamentos: o que considerava a ação um direito autônomo e concreto e o que a compreendia como um direito autônomo e abstrato ao provimento jurisdicional. Para os defensores da primeira teoria, criada pelo jurista germânico Adolph Wach a partir do estudo da ação (rectius: pretensão) declaratória negativa e publicada inicialmente em 1885, no seu Manual de direito processual civil alemão (Handbuch des deutschen Zivilprozessrechts), o direito de ação, embora distinto do direito material lesado, somente existiria quando houvesse uma decisão favorável ao autor. Tratarseia da pretensão à tutela jurídica (RechtsschutzAnspruch) do Estado, direcionada simultaneamente contra este e contra o réu, dotada de natureza pública e dependente da concorrência de requisitos oriundos do ordenamento processual (os pressupostos processuais) e do ordenamento substancial (as condições da ação, tal como eram então percebidas) (FREIRE, 2001, p. 49; GRINOVER, 1978, p. 26; LOPES, 2002, p. 21; MARINONI, 2008, p. 166167; NEVES, 1997, p. 93; TESHEINER, 1993, p. 9394). Giuseppe Chiovenda (1998, p. 3742) prestou adesão a essa doutrina, com sua ideia da ação como direito potestativo, não obstante entendesse que se voltaria apenas contra o demandado e que tenderia a produzir efeitos na esfera jurídica dele pela só vontade de seu titular. Conforme o mestre italiano (1998, p. 42), a ação se define como o “poder jurídico de dar vida à condição para a atuação da vontade da lei”. A segunda vertente, ao seu turno, preconizava que a ação consistiria no direito à resolução do conflito de interesses pelo Estadojuiz, independentemente da efetiva existência do direito material postulado. Bastaria ao demandante, para o exercício da ação, estar de boafé, acreditando verdadeiramente ter razão quanto à pretensão deduzida. Em feliz coincidência, posto que não se tem registro de prévios contatos entre seus artífices, foi desenvolvida por Heinrich Degenkolb, na Alemanha, e por Alexander Plósz, na Hungria, no fim da década de 1870, vindo a conquistar a preferência de autorizadas vozes (CÂMARA, 2008, p. 110; GRINOVER, 1978, p. 2728; MARINONI, 2008, p. 177178; TESHEINER, 1993, p. 8889). Em 1949, na Itália, expôs Enrico Tullio Liebman aquela que se convencionou chamar teoria eclética da ação, procurando em certa medida conciliar as opiniões precedentes. Distinguindo entre o poder ou direito de agir em juízo, de índole constitucional e consubstanciado na garantia genérica e incondicionada de irrestrito acesso ao Poder Judiciário, vera emanação do status civitatis, e a ação propriamente dita, de índole processual e apta a invocar e mover a atividade jurisdicional em busca do pronunciamento sobre uma pretensão ou da satisfação dela, conferiu nova roupagem à categoria das condições da ação. Em sua lição, seriam elas requisitos para que, no plano concreto, a ação realmente existisse, possibilitando um juízo de mérito, porém não influindo na procedência ou improcedência do pedido, no processo de conhecimento, ou na satisfação do direito material, no processo executivo (DINAMARCO, 2002, p. 379392; LIEBMAN, 1980, p. 131136; LOPES, 2002, p. 2526; MARINONI, 2008, p. 170173; MONIZ DE ARAGÃO, 2002, p. 42; TESHEINER, 1993, p. 102; WATANABE, 1999, p. 7678).
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Notas sobre o direito de ação: Parte 1 Jus.com.br | Jus Navigandi Podese afirmar ser mais aceita em nosso país, na atualidade, a teoria do direito autônomo e abstrato, temperada pela concepção liebmaniana das condições da ação, que lhe apara os exageros e confere à ação um nexo de instrumentalidade com o direito substancial (BUENO, 2010, p. 373384; GRINOVER, 1973, p. 31; LOPES, 2002, p. 2629; MONIZ DE ARAGÃO, 2002, p. 4144; WATANABE, 1999, p. 8991). Hodiernamente, pois, a ação é tida pela imensa maioria dos estudiosos brasileiros como um direito subjetivo público de exigir do Estado a prestação jurisdicional, pouco importando se de acolhimento ou rejeição da pretensão de quem o exerce, sendo assim abstrato; é ainda autônomo, porquanto desvinculado da existência do direito pleiteado; e instrumental, por se relacionar a uma situação concreta regulada pelo ordenamento jurídico, seja objetivando a formulação da norma jurídica de regência (atividade jurisdicional voltada à tutela cognitiva), seja intentando a atuação prática desta (atividade jurisdicional dirigida à tutela executiva em sentido amplo). Cândido Rangel Dinamarco (2002, p. 363366) prefere conceber a ação como o poder de estimular a função judicante, asseverando que o direito subjetivo se conceitua como uma posição de vantagem do titular de um interesse sobre o titular de um interesse contraposto, estabelecida pelo Direito e referente a determinado bem, pressupondo assim um conflito de interesses entre duas pessoas. Tal conflito, entretanto, não ocorre entre o demandante e o Estado, sujeito passivo da ação, uma vez que este também tem interesse no desempenho da função jurisdicional e na pacificação da controvérsia a si submetida. Acrescenta que a justificação do entendimento da ação como direito público subjetivo só teria aplicação à ação civil, e jamais à penal, especialmente a de iniciativa pública incondicionada, exercida pelo próprio Estado em nome do interesse público, e não na defesa de interesses individuais, o que já se mostraria suficiente para destruir a unidade conceitual no plano da Teoria Geral do Processo. Outrossim, prossegue, na perspectiva técnicojurídica, o conceito de ação como direito subjetivo não explicaria os casos em que o próprio Estado é titular dela, visto que colocaria uma situação em que se confunde o sujeito ativo do “direito” com o seu sujeito passivo. Aduz que todo direito e toda obrigação têm assento em uma pessoa (física ou jurídica) e, sabido que nenhum dos Poderes do Estado dispõe de personalidade jurídica, ficaria sem explicação esse suposto direito do Estado contra o próprio Estado. Conquanto as críticas de Dinamarco sejam provocantes, há fortes argumentos aptos a refutálas. O conflito de interesses não parece ser relevante para a conceituação de relação jurídica, que significa essencialmente a regulamentação, pelo Direito, de uma relação intersubjetiva (ou até intrassubjetiva, no sentido especificado adiante). O ordenamento jurídico, atribuindo a alguém um direito subjetivo e a outrem a correlata obrigação, compõe desde logo eventual desacerto nascido do encontro do interesse subordinante com o subordinado, sendo porém despicienda para o conceito de obrigação a noção de conflito, posto que o próprio obrigado pode ter interesse no cumprimento de sua obrigação, e nem por isso estará isento dela (GRINOVER, 1973, p. 3031; JARDIM, 2001, p. 3334). No que tange à alegada inadequação da ideia de direito subjetivo para explanar a ação penal, notadamente a de iniciativa pública incondicionada, impende diferenciar o direito de ação do dever de seu exercício. Enquanto o primeiro exsurge da proibição da autotutela estatal na satisfação do seu poderdever de punir, o último se faz consectário do interesse público em sancionar os infratores das normas penais materiais, sem que a jurisdição seja prestada de ofício, o que comprometeria a estrutura dialética do processo e, por conseguinte, a imparcialidade do juiz. Há, portanto, duas regras, que incidem em “momentos” diversos: uma cria o direito subjetivo público para o Estadoadministração e a outra o obriga a exercitálo (JARDIM, 2005, p. 91). Não se olvide que o exercício de um direito subjetivo público pode, além de representar um dever, ser o título para o exercício de uma função, como ocorre, exemplificativamente, com o direito de sufrágio (MARQUES, 1965, p. 10). A circunstância de o Estadoadministração ter o dever de exercer a ação penal e o particular ter somente a faculdade de o fazer não desnatura o conceito de ação como direito frente ao Estado juiz, que está obrigado a se manifestar sobre a pretensão deduzida (TOURINHO FILHO, 1997, p. 296). Por derradeiro, as atividades administrativa e jurisdicional correspondem às diversificadas funções do Estado no processo penal, por meio das quais os seus órgãos visam a objetivos diferentes, isto é, o exercício da ação penal e a aplicação do Direito ao caso concreto, respectivamente para o Estadoadministração e para o Estadojuiz. O ente estatal, para realizar seus fins, tem necessidade de criar órgãos com atribuições distintas, entre os quais existem, também, relações jurídicas, denominadas reflexivas (SILVA, 1957, p. 24). Com efeito, já desde os albores do século XX não merece prosperar uma concepção de relação jurídica como a sustentada por Dinamarco, de nítida influência pandectista (FAZZALARI, 2006, p. 85), que a restringe a sujeitos determinados e individualizados, fazendo tábula rasa, por um lado, da própria complexidade interna da estrutura do Estado, o qual não raras vezes age como se ostentasse múltiplas personalidades jurídicas, a depender dos propósitos perseguidos, bem como, de outro, da revolução paradigmática representada pela ascensão dos interesses ou direitos supraindividuais (difusos e coletivos). Ora, a vida é extensamente mais rica do que os conceitos jurídicos, e estes, caso não se adaptem a ela, devem ser repensados ou até substituídos. Tecidas as observações acima, convém trazer à colação o magistério de Cintra, Dinamarco e Grinover, para quem a ação é “o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício)” (2010, p. 271). Tratase do chamado conceito sintético de ação. O conceito analítico, por sua vez, é colocado por Cândido Rangel Dinamarco (2002, p. 367) como “a soma das posições jurídicas ativas do autor no processo”, abarcando os poderes de romper a inércia da função jurisdicional, de efetiva participação no procedimento, mediante as mais variadas atuações cabíveis, tais as de argumentar, provar, recorrer e instaurar incidentes, e de exigir a tutela efetiva de suas situações de vantagem (processuais e materiais). Comoglio, Ferri e Taruffo (2011, p. 6364), baseados em leitura do art. 24, primeiro parágrafo, da Constituição da República Italiana, mas em tudo aplicável à nossa realidade, veem na ação três elementos constitutivos: 1) o poder de propor ao juiz uma demanda, com a qual o autor pede a tutela de um seu direito subjetivo ou interesse legítimo; 2) o poder, derivado do primeiro e exercitável nas formas permitidas durante o trâmite procedimental, de fazer valer as próprias razões, isto é, de cumprir no processo todas aquelas atividades necessárias ou úteis à obtenção da tutela pleiteada; e 3) o direito, subordinado ao sucesso das atividades mencionadas no número anterior, de conseguir do juiz um provimento tecnicamente idôneo a assegurar tutela adequada e efetiva à situação substancial levada a julgamento. O direito de ação, por conseguinte, em uma acepção sintética e conglobante de seus aspectos elementares antes citados, pode ser conceituado como o direito de obter a prestação jurisdicional integral, integralidade esta cujo conteúdo é variável e se submete a condicionamentos processuais e materiais.
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Autor Thadeu Augimeri de Goes Lima Doutorando em Direito Processual pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, da Universidade de São Paulo (USP) (início em 2015). Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP) (2012). Especialista em Direito e Processo Penal pela Universidade Estadual de Londrina (UEL) (2007). Graduado em Direito pela Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho (UNESP) (2001). Membrofundador, vicepresidente e pesquisador do Instituto Ratio Juris Pesquisa, Publicações e Ensino Interdisciplinares em Direito e Ciências Afins. Coordenador e professor do curso de pósgraduação "lato sensu" (especialização) em Ministério Público e Estado Democrático de Direito da Fundação Escola do Ministério Público do Estado do Paraná (FEMPAR), unidade de Londrina. Professor convidado do curso de pósgraduação "lato sensu" (especialização) em O Novo Código de Processo Civil da Faculdade Paranaense (FACCAR). Professor convidado do curso de pósgraduação "lato sensu" (especialização) em Direito do Estado da Faculdade do Norte Novo de Apucarana (FACNOPAR). Membro do Conselho de Política Editorial das Revistas Ratio Decidendi e Jus Publicum. Editor geral da Revista Ratio Decidendi. Revisor (parecerista "ad hoc") da Revista Brasileira de Ciências Criminais (RBCCrim), da Revista Quaestio Iuris e da Revista Ciências Sociais em Perspectiva. Promotor de Justiça de Entrância Final do Ministério Público do Estado do Paraná, titular no Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Londrina.
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Notas sobre o direito de ação: Parte 1 Jus.com.br | Jus Navigandi Texto originalmente publicado como coluna no sítio eletrônico Jurisconsultos (http://www.jurisconsultos.org/), na seção "Transformações no Direito Processual". Também publicado em LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. "Transformações no Direito Processual Volume I". Saarbrücken, Alemanha: Novas Edições Acadêmicas, 2016. p. 3542.
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT) LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. Notas sobre o direito de ação: Parte 1. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 22, n. 4968, 6 fev. 2017. Disponível em: . Acesso em: 6 fev. 2017.
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