Alteração da garantia à execução do contrato de concessão ferroviária
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Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE Belo Horizonte, ano 9, n. 36, out. / dez. 2011
Alteração da garantia à execução do contrato de concessão ferroviária Leonardo Coelho Ribeiro Luiz Eduardo Lessa Silva
Resumo: O presente estudo busca investigar as possibilidades e limites de alteração à garantia de execução do contrato de concessão de ferrovia ao longo do contrato. Palavraschave: Concessões. Ferrovia. Garantia. Execução. Contrato. Alteração. Sumário: Introdução – 1 A natureza jurídica da atividade de transporte ferroviário – 2 A alterabilidade dos contratos de concessão de serviços públicos – 3 Os diferentes tipos de garantia dos contratos administrativos e a finalidade da garantia à execução do contrato de concessão de serviço público – 3.1 Garantia de proposta – 3.2 Garantia do objeto ou de natureza técnica – 3.3 Garantias em favor de investimentos particulares – 3.4 Garantia à execução do contrato – 4 Síntese parcial – 5 Garantia à execução do contrato de concessão de ferrovia e sua finalidade – 5.1 A hipótese de não renovação da garantia à execução do contrato de concessão ferroviária por decisão unilateral da concessionária – 5.2 As hipóteses de supressão total da exigência de garantia à execução do contrato de concessão ferroviária – 5.3 A possibilidade de previsão, em edital, de uma sistemática própria de redução proporcional da garantia: a Resolução ANTT nº 2.555/08 e Editais anteriores como parâmetro – Conclusão Introdução As ferrovias constituem ponto nodal para o desenvolvimento econômiconacional. Durante sua história no Brasil, o setor ferroviário viveu momentos de monopólio estatal e de abertura e incentivo a parcerias com a iniciativa privada.1 Atualmente, a tônica tem sido a de delegar a prestação do serviço de transporte ferroviário a parceiros privados por meio de contratos de concessão que se protraem longamente no tempo. Em ditos ajustes costumase exigir do concessionário a prestação de garantia à execução do contrato no intuito de assegurar aos interessados sua plena execução. Como essa garantia se dá a partir do valor total do contrato, precisando ser mantida ao longo de toda sua execução, costuma compreender valores significativos, importando em custo para os concessionários. Conforme a execução do contrato vai evoluindo, também a garantia apresentada pode experimentar variações. Diante disso, dedicase no presente estudo a investigar as possibilidades e limites de alteração à garantia de execução do contrato de concessão de ferrovia ao longo do contrato. Para tanto, serão fixadas as premissas teóricas que circundam o tema, como a natureza jurídica da atividade de transporte ferroviário; a alterabilidade dos contratos de concessão de serviços públicos; os diferentes tipos de garantia dos contratos administrativos; e a garantia à execução do contrato e suas peculiaridades no contrato de concessão ferroviária. Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
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Determinados os fundamentos, será então possível avaliar criticamente as hipóteses de modificação da garantia à execução do contrato de concessão ferroviária, bem como propor parâmetros que orientem a definição de uma sistemática de redução proporcional da garantia em atenção ao nível de execução contratual. 1 A natureza jurídica da atividade de transporte ferroviário As atividades econômicas em sentido amplo costumam ser classificadas em atividades econômicas stricto sensu, ou serviços públicos.2 De forma simples, considerase atividades econômicas stricto sensu aquelas orientadas pelo princípio constitucional da livre iniciativa (art. 170 da CF) e, portanto, disponíveis ao exercício dos agentes econômicos em geral. De outro lado, recebem a roupagem de serviços públicos as atividades ligadas às funções administrativas de competência dos entes federados, conforme prevê a Constituição, e que, ao receberem a qualificação de serviço público por disposição legal, passam a ser de titularidade exclusiva dos entes federados, podendo ser prestadas direta ou indiretamente (art. 175, CF). A atividade de transporte ferroviário, de competência executiva da União quando transponha os limites de Estado ou Território (art. 21, XII, “d”, CF), e nos demais casos de Estados ou Municípios, conforme a delimitação geográfica do trecho e o interesse predominante no serviço — nestes casos, regional ou local —, revelase como serviço público que pode ser prestado direta ou indiretamente.3 Essa breve introdução acerca da classificação da atividade de transporte ferroviário e da competência federativa para desempenhála não é despropositada. Enquanto serviço público, a atividade de transporte ferroviário atrai para seu concessionário o dever de prestação de um serviço adequado, densificado na forma dos princípios dispostos no art. 6º, §1º, da Lei nº 8.987/95, quais sejam: regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. É esse dever de prestação de um serviço público de transporte ferroviário adequado ao longo de todo o ajuste que justifica a exigência e orienta o trato da garantia à execução do contrato de concessão, como se verá no item seguinte. 2 A alterabilidade dos contratos de concessão de serviços públicos Os contratos administrativos, de maneira geral, são passíveis de mutação. Tratase de nota característica que se liga ao poder de império da Administração Pública e ao interesse público subjacente à contratação, sendo ainda mais aguda nas concessões de serviços públicos, tendo em vista a íntima relação do objeto contratual com as necessidades coletivas e diversos interesses públicos primários.4
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Entretanto, o princípio da obrigatoriedade de licitação prévia ao contrato, pautado nos princípios da impessoalidade e da isonomia, impede que essa mutabilidade se dê de forma ampla e irrestrita. Como o contrato de concessão tem por objeto a prestação de um serviço que é considerado público, em última análise, por conta da dignidade dos cidadãos a que se dirige e dos direitos fundamentais destes,5 a mutabilidade dos contratos de concessão de serviços públicos deve ser principalmente dirigida à manutenção (continuidade) e ao aperfeiçoamento (atualidade) da prestação de um serviço público adequado e apto a efetivar os direitos fundamentais que busca viabilizar, não podendo desfigurar o objeto licitado.6 7 Além da natureza jurídica da atividade pautar a mutabilidade do contrato de concessão de serviço público, também a natureza complexa do ajuste desautoriza que o pacto seja modificado apenas no interesse do concedente e do concessionário. Ainda que o contrato de concessão de serviço público seja ato bilateral, a relação jurídica que ele regulamenta é quadrangular, por envolver o Poder Concedente, o Concessionário, os Usuários e a Agência reguladora competente a atuar no setor — no caso das ferrovias, a Agência Nacional dos Transportes Terrestres (ANTT). Assim, mesmo que determinada alteração ao contrato de concessão de serviço público se dê de forma consensual entre concedente e concessionário, não só por isso será válida, haja vista o direto interesse que têm os usuários e a agência reguladora, também integrantes da relação jurídica em questão, e considerandose também que a alteração deve se dar em prol do interesse público.8 Tendo em vista esse cenário de instabilidade 9 que permeia o contrato de concessão de serviço público, a Constituição, em contraponto, confere ao concessionário a garantia de intangibilidade de sua equação econômicofinanceira (art. 37, XXI), de modo que as mudanças determinadas unilateralmente pelo concedente sejam proporcionalmente compensadas pela correspondente alteração da remuneração do concessionário, o que deverá se dar, principalmente no caso das concessões de serviços públicos, concomitantemente à alteração unilateral, por força do art. 9º, §4º, da Lei nº 8.987/95, mantendose, assim, inalterada a equação econômicofinanceira (relação entre encargos e benefícios) inicialmente fixada. A regra, no entanto, traduz via de mão dupla e, assim, a eventual redução de obrigações e encargos que beneficie a concessionária também poderá ensejar o reequilíbrio em favor do concedente.10 Além disso, é importante notar que as cláusulas dos contratos de concessão são costumeiramente classificadas em cláusulas econômicas e cláusulas de serviço. Enquanto aquelas estão ligadas à remuneração do concessionário, não podendo ser modificadas unilateralmente, as cláusulas de serviço referemse à prestação do serviço e às obrigações e encargos do concessionário, pelo que podem ser unilateralmente modificadas por iniciativa do concedente,11 desde que mantida a equação econômicofinanceira originalmente pactuada, como visto. 3 Os diferentes tipos de garantia dos contratos administrativos e a finalidade da garantia
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à execução do contrato de concessão de serviço público Os contratos celebrados pela Administração Pública comportam a exigência de diversos tipos de garantias, como: i) garantia de proposta; ii) garantia do objeto (ou de natureza técnica); iii) garantias em favor de investimentos particulares; e iv) garantia à execução do contrato — à qual se dedicará mais detidamente neste estudo. 3.1 Garantia de proposta A garantia de proposta é disciplinada no art. 31, III, e §2º, da Lei nº 8.666/93, e tem por finalidade auxiliar na comprovação da habilitação econômicofinanceira dos licitantes, assegurando a seriedade da proposta apresentada. O mecanismo, que costuma ser empregado pelos editais de concessão ferroviária, é severamente criticado por alguns doutrinadores, tendo em vista o risco de restrição à competitividade que pode ocasionar,12 além de sua pouca utilidade para comprovar a qualificação econômicofinanceira dos licitantes.13 Sob o aspecto procedimental, a garantia da proposta deve ser apresentada dentro do envelope de habilitação, evitandose, com isso, que os licitantes revelem suas identidades, conhecendose uns aos outros antes do certame, o que aumentaria o risco de práticas anticompetitivas, como a cartelização.14 Finda a licitação, as garantias à proposta apresentadas são devolvidas aos licitantes pela Administração Pública. 3.2 Garantia do objeto ou de natureza técnica A garantia do objeto, também denominada por garantia de natureza técnica, visa assegurar que o objeto contratado é de qualidade que atende satisfatoriamente às necessidades que motivaram a contratação, desde que seja utilizado de forma correta. De emprego comum nos contratos privados, encontrase prevista nos artigos 2415 e 5 016 d o Código de Defesa do Consumidor, podendo ser aplicável aos contratos celebrados pela Administração Pública, mediante disposição editalícia que a defina como uma obrigação do contratado, por força do art. 54 da Lei nº 8.666/93. Especificamente no que toca às obras públicas, encontra previsão expressa no art. 73, §2º, da Lei nº 8.666/93.17 3.3 Garantias em favor de investimentos particulares As garantais em favor de investimentos particulares estão presentes principalmente nos contratos de concessão de serviço públicos, sejam tais concessões comuns ou especiais (parcerias público
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privadas). Como em tais hipóteses a Administração Pública busca um parceiro privado interessado em assumir investimento que, via de regra, é vultoso e, por isso, de amortização demorada, há diversos mecanismos legalmente previstos com o propósito de compartilhar e mitigar os riscos do empreendimento, de modo que se assegure a atratividade no negócio para os agentes econômicos privados e seus financiadores. O tema assume especial destaque nas parcerias públicoprivadas, modelo contratual no qual foram previstos verdadeiros sistemas de garantia.18 3.4 Garantia à execução do contrato A garantia à execução do contrato, foco deste estudo, é disciplinada pelo art. 56 da Lei nº 8.666/93,19 podendo ser exigida no edital, a critério da autoridade competente em função do caso concreto, e devendo ser apresentada pelo adjudicatário convocado à assinatura do contrato na forma de caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, segurogarantia ou fiança bancária. Nos contratos administrativos em geral, sua finalidade é a de indenizar a Administração Pública por eventuais danos que tenham sido causados pelo contratado, bem como impedir que o inadimplemento do particular contratado prejudique a integral e regular execução do contrato, que é de interesse da Administração Pública. Caso se faça necessário, poderá a Administração Pública acionar a garantia, que deve, ainda, ter prazo de validade compatível ao prazo de execução do contrato. Antes do advento da Lei nº 8.666/93, a garantia à execução do contrato era disciplinada no art. 46 do Decreto Lei nº 2.300/86,20 que previa expressamente, em seu parágrafo 3º, que sua restituição ao particular contratado ocorreria “após a execução do contrato, ou, facultativamente, na proporção do seu cumprimento.” Como o art. 56, §4º, da Lei nº 8.666/93, transcrito anteriormente, não repetiu o trecho final do dispositivo sucedido, diverge a doutrina sobre o tema, havendo quem entenda não ser mais possível a devolução proporcional ao cumprimento parcial do contrato,21 e quem o entenda possível, sob pena de aumento relativo da garantia em relação ao valor total do contrato e a seu prazo de duração, na medida em que percentualmente passará a representar expressão maior.22 A despeito da diversidade de entendimentos no âmbito da Lei Geral de Licitações e Contratações Públicas, o problema não parece se reproduzir nos contratos de concessão de serviços públicos, por força de suas particularidades, como o longo prazo de duração da avença e a complexidade e “fundamentalidade” do objeto contratado, pelo que se entende possível que haja, em edital e contrato, uma sistemática própria ao caso concreto responsável por reger a dinâmica da garantia à execução ao longo do exercício do contrato de concessão de serviço público. A fixação do percentual da garantia à execução deverá considerar os aspectos peculiares do caso concreto, em geral ligados à complexidade técnica do projeto, ao porte econômico do empreendimento e aos riscos inerentes à sua execução. Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
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Firmadas as linhas gerais do mecanismo de garantia à execução, passase a analisálo na específica hipótese em que se refira à execução de um contrato de concessão de serviço público e às peculiaridades da concessão. 4 Síntese parcial Os argumentos até aqui expostos podem ser sintetizados nas seguintes assertivas fundamentais à análise do tema: i) A atividade de transporte ferroviário tem natureza de serviço público, podendo ser prestada direta ou indiretamente; ii) A mutabilidade dos contratos administrativos é ainda mais aguda nas concessões de serviços públicos, tendo em vista a íntima relação de seu objeto contratual com as necessidades coletivas e diversos interesses públicos primários; iii) O princípio da obrigatoriedade de licitação prévia ao contrato, pautado nos princípios da impessoalidade e da isonomia, impede que essa mutabilidade se dê de forma ampla e irrestrita; iv) A mutabilidade do contrato de concessão deve ser dirigida à manutenção — continuidade — e ao aperfeiçoamento da prestação de um serviço público adequado e apto a efetivar os direitos fundamentais que busca viabilizar, não podendo desfigurar o objeto licitado; v) A natureza complexa do contrato de concessão — relação jurídica quadrangular travada entre concedente, concessionário, usuários e agência reguladora — desautoriza que o pacto seja modificado apenas no interesse do concedente e do concessionário, ainda que de forma consensual. A alteração deve se dar em prol do interesse público; vi) Em contraponto à instabilidade contratual, o concessionário e o concedente têm constitucionalmente garantida a intangibilidade da equação econômicofinanceira do contrato de concessão; vii) As cláusulas de serviço podem ser unilateralmente modificadas por iniciativa do concedente, desde que seja concomitantemente mantida a equação econômico financeira originalmente pactuada; e viii) A garantia à execução do contrato não se confunde com outros tipos de garantia, como a de proposta, do objeto, ou aquelas em favor de investimentos particulares. 5 Garantia à execução do contrato de concessão de ferrovia e sua finalidade As concessões de serviços públicos são disciplinadas pela Lei nº 8.987/95 (normas gerais) e por leis regionais ou locais (normas específicas), quando houver, aplicandoselhes, ainda, os
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dispositivos da Lei nº 8.666/93 que não conflitem com as normas sobre o assunto.23 A Lei nº 8.987/95 elenca como cláusula essencial do contrato de concessão de serviço público a relativa aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária (art. 23, V),24 bem como prevê, especificamente para o caso de concessões de serviços públicos precedidas de obras públicas, a garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão (art. 23, parágrafo único, II).25 Especificamente no que toca às concessões de serviço público de transporte ferroviário, a garantia à execução do contrato aparece como cláusula essencial no art. 35, VI, da Lei nº 10.233/01.26 O contrato de concessão de serviços públicos — como brevemente adiantado ao se abordar as possibilidades e limites de sua alteração — tem peculiaridades que conferem outras finalidades à garantia à execução do contrato, apesar do mecanismo, propriamente dito, não ostentar maiores diferenças em relação ao previsto na Lei nº 8.666/93. E isso por conta de duas características da concessão de serviços públicos já expostas anteriormente: i) sua natureza complexa, que instrumentaliza uma relação jurídica quadrangular, envolvendo interesses para além daqueles do concedente e do concessionário; e ii) o fato de o serviço público se voltar à efetivação do interesse público por meio da promoção de direitos fundamentais, devendo, para tanto, ser contínuo. Tais características denotam a importância que o usuário da ferrovia tem no sistema do serviço público, reforçando a utilidade da exigência de garantia à execução do contrato de concessão. Os direitos fundamentais dos usuários de serviços públicos são protegidos, em última base, por meio da prestação de um serviço público adequado que, como visto, é aquele que observa os princípios legalmente expressos da regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas, todos conceitos indeterminados a serem densificados em edital e contrato diante do caso fático. Neste contexto, a garantia à execução de um contrato de concessão de serviço público ferroviário, ao buscar proteger a integral e regular execução do contrato, consiste em instrumento assecuratório da prestação de um serviço público adequado, o que deve servir de vetor interpretativo para as questões que envolvam o tema. Diante disso, é preciso investigar os tipos de alteração da garantia à execução do contrato que poderão incidir sobre o contrato de concessão ferroviária. Por opção didática, as hipóteses de modificação da garantia à execução do contrato de concessão de serviço público serão desenvolvidas nos próximos itens a partir de três grandes grupos, conforme tratem: i) da não renovação da garantia; ii) da supressão total da exigência de garantia; e iii) da previsão, no edital, de uma sistemática própria de redução proporcional da garantia. 5.1 A hipótese de não renovação da garantia à execução do contrato de concessão ferroviária por decisão unilateral da concessionária
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Em regra, e tendo em vista a própria finalidade do mecanismo de garantia à execução do contrato de concessão ferroviária de garantir a integral execução do contrato e todas as obrigações assumidas pelo concessionário, os editais de licitação costumam exigir a manutenção da garantia ao longo de toda a execução contratual. Não se vincula a garantia, portanto, apenas aos investimentos a cargo da concessionária — apesar de que estes possam ter, no caso concreto, grande peso para o cálculo do montante das obrigações pendentes por parte do concessionário —, mas sim a todas as suas obrigações contratuais, dentre as quais se destaca a de prestação de um serviço público adequado. Assim, ainda que os investimentos de responsabilidade da concessionária sejam vultosos e já se tenha, inclusive, realizado não só os que são minimamente exigidos, como também investimentos adicionais, as obrigações que incumbem à concessionária não se resumem apenas à realização de tais investimentos, perdurando por toda a execução contratual. Diante disso, vencida a garantia à execução apresentada, não parece adequado que a concessionária da ferrovia deixe de oferecer nova garantia de forma unilateral, sob o argumento de que realizou investimentos adicionais aos previstos, o que poderia caminhar para uma situação de inadimplemento parcial do contrato, a depender da análise do caso concreto, atraindo a sistemática sancionatória prevista na legislação aplicável, no edital e no contrato de concessão. 5.2 As hipóteses de supressão total da exigência de garantia à execução do contrato de concessão ferroviária Vislumbrase duas formas de se proceder à supressão da exigência de garantia à execução do contrato de concessão de serviço público de uma maneira geral. Na primeira delas, concessionária e concedente acordariam pela supressão consensual da cláusula; na segunda, a concedente suprimiria a cláusula unilateralmente. Em qualquer das variáveis acima a questão é extremamente delicada e atrai as diretivas teóricas expostas no item sobre a alterabilidade dos contratos de concessão de serviços públicos anteriormente. Desse modo, tanto a supressão consensual, quanto a supressão unilateral, demandariam a apresentação de motivação apta a comprovar que a supressão da garantia beneficia a prestação adequada do serviço público objeto do contrato, e, com ela, a concretização do interesse público que se busca materializar por meio da efetivação de direitos fundamentais. A alteração precisaria vencer, ainda, os argumentos da violação aos princípios da obrigatoriedade da licitação, da isonomia e da impessoalidade. Em última nota, observese que o concedente poderia alterar unilateralmente o contrato de concessão ferroviária no que toca à garantia de sua execução, e isso porque a garantia à execução, enquanto encargo da concessionária, pode ser classificada como sendo cláusula de serviço. Todavia, suprimido tal encargo da concessionária, que originalmente influenciou na formulação da equação econômicofinanceira do contrato, o concedente poderia pretender, concomitantemente, o
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reequilíbrio econômicofinanceiro do contrato por meio do aumento de outra obrigação da concessionária, como uma majoração da outorga, diminuição da tarifa cobrada ou assunção de outros investimentos, por exemplo. Avaliados os dois cenários que tratam, de uma forma ou de outra, da não prestação de garantia à execução do contrato de concessão, voltase agora à hipótese que, entendese, seja a melhor a tutelar o tema: a previsão de uma sistemática própria de redução proporcional da garantia à execução do contrato de concessão de serviço público de transporte ferroviário. 5.3 A possibilidade de previsão, em edital, de uma sistemática própria de redução proporcional da garantia: a Resolução ANTT nº 2.555/08 e Editais anteriores como parâmetro A edição de uma sistemática própria da redução proporcional da garantia à execução do contrato de concessão ferroviária traz os benefícios da estabilidade que advém de um regramento intermediário conhecido de antemão por todos os envolvidos na relação jurídica quadrangular. Ao constar do edital de concessão de serviço público de transporte ferroviário que a garantia será reduzida no decorrer da concessão, à luz de critérios temporais e do nível de adimplemento das obrigações, permitese que: i) o serviço permaneça proporcionalmente protegido por toda a execução contratual; ii) a concessionária tenha incentivos em tão logo realizar novas obrigações — como investimentos, por exemplo —, de modo que possa liberar mais rapidamente a garantia apresentada, reduzindo custos; e iii) confirase previsibilidade ao tratamento da questão ao longo da execução de um contrato que é de longa duração. Como não há instrumento normativo regulatório da ANTT especificamente no que toca às concessões ferroviárias, o contexto sugere a investigação de parâmetros que possam balizar a definição de uma sistemática adequada que permita a liberação proporcional da garantia à execução do contrato de concessão de ferrovia. Dessa feita, podem servir de importante referência a Resolução ANTT nº 2.555/08, e editais anteriormente elaborados pela ANTT para concessões ferroviárias contendo sistemática neste sentido. A Resolução ANTT nº 2.555/08 serviria apenas de parâmetro porque “Regulamenta a obrigação de prestar garantias de execução contratual no âmbito das concessões rodoviárias federais reguladas pela ANTT.” Ou seja: não se aplica diretamente às concessões envolvendo ferrovias, mas foi editada pela mesma agência reguladora que trata do tema no campo ferroviário. A Resolução ANTT nº 2.555/08 foi editada a partir da audiência pública nº 071/07, na qual participaram e, efetivamente opinaram e tiveram suas considerações por vezes acolhidas, sociedades empresárias do setor rodoviário, tendo como propósito “padronizar e disciplinar a contratação das garantias de execução contratual prestadas pelas concessionárias, para melhor regulação e fiscalização”, conforme o registra o Relatório da referida audiência pública. Destacase da Resolução, enquanto parâmetro, que toda concessionária prestará garantia à execução contratual à ANTT durante todo o período da concessão (art. 1º), sendo possível que,
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mediante prévia aprovação da ANTT, a concessionária altere condições das garantias para adequação às novas situações ou necessidades (art. 4º), o que diminui a rigidez da exigência e pode permitir que um contrato de longa duração, como o de concessão ferroviária, se adeque às circunstâncias momentâneas. Além disso, previu a Resolução que a garantia deverá ser reposta pela concessionária sempre que for executada pela ANTT (art. 7º), devendo ser liberada ou restituída em trinta dias após o prazo do término de sua vigência (art. 9º) e, especificamente no caso de fiança bancária, deverá ser comprovada pela concessionária a cada renovação, sendo que, no último ano, terá vigência proporcional ao término do contrato (art. 16, §2º). De outro lado, a previsão de uma sistemática de redução da garantia à execução do contrato no edital de concessão de serviço público de transporte ferroviário pode ser elaborada a partir de editais setoriais anteriores. Por força de sua edição recente, bem como da detalhada sistemática definida em acordo com sugestão do Tribunal de Contas da União,27 um parâmetro útil encontrase na disciplina conferida à redução proporcional da garantia de execução do contrato no Edital nº 01/2010 da ANTT, que tem por objeto a Concessão para Exploração de Serviços Públicos de Transporte Ferroviário de Passageiros por Trem de Alta Velocidade na Estrada de Ferro EF222 (Rio de Janeiro – Campinas). De acordo com a Cláusula nº 13 da Minuta de Contrato anexa ao Edital:28 13 Garantia de Execução do Contrato. 13.1 A contar da celebração do Contrato, a Concessionária deverá manter, em favor da ANTT, como garantia do fiel cumprimento das obrigações contratuais, garantia nos montantes indicados na tabela abaixo (“Garantia de Execução do Contrato”):
Etapa do Contrato
Valor
D a d a t a d e R$1.000.000.000,00 a s s i n a t u r a d o (um bilhão de reais) Contrato a t é a autorização para o início da Operação C o m e r c i a l do ú l t i m o Trecho Operacional
Da autorização para R$150.000.000,00 o i n í c i o d a (cento e cinqüenta Operação milhões de reais) Comercial d o ú l t i m o Trecho Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
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Operacional a t é o fim do prazo para a operação, manutenção e conservação do TAV Rio de Janeiro – Campinas
13.2 O valor da Garantia de Execução do Contrato entre a data de assinatura do Contrato até a autorização para o início da Operação Comercial do último Trecho Operacional poderá ser reduzido à medida que fique demonstrada a execução do Cronograma Físico Financeiro dos Investimentos, de acordo com a tabela abaixo:
Percentual de execução do
Percentual do valor exigido da
Cronograma Físico Financeiro
Garantia de Execução do Contrato
20%
85%
40%
65%
60%
45%
80%
25%
100%
15%
13.2.1 A aferição da efetiva execução do Cronograma Físico – Financeiro dos Investimentos, para fins de aplicação da redução proporcional do valor da Garantia de Execução do Contrato, será realizada pela ANTT, mediante solicitação de reajuste do valor da Garantia de Execução do Contrato enviada pela Concessionária. 13.3 A Garantia de Execução do Contrato será reajustada anualmente, na mesma data dos reajustes da TarifaTeto, de acordo com a fórmula: Garantia de Execução do Contrato x IRT. 13.4 A Concessionária permanecerá responsável pelo cumprimento das obrigações contratuais, incluindo o pagamento de eventuais multas e indenizações, independentemente da utilização da Garantia de Execução do Contrato. 13.5 A Garantia de Execução do Contrato, a c r i t é r i o d a Concessionária, poderá ser prestada em uma das seguintes modalidades: (i) caução, em dinheiro ou títulos da
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dívida pública federal; (ii) segurogarantia, cuja apólice deve observar, no mínimo, o conteúdo do Anexo 4; ou (iii) fiança bancária, na forma do modelo que integra o Anexo 4. 13.6 As cartas de fiança e as apólices de segurogarantia deverão ter vigência mínima de 1 (um) ano, sendo de inteira responsabilidade da Concessionária mantêlas em plena vigência e de forma ininterrupta durante toda a vigência da Concessão, devendo para tanto promover as renovações e atualizações que forem necessárias. 13.6.1 Qualquer modificação nos conteúdos da carta de fiança ou do segurogarantia deverá ser previamente submetida à aprovação da ANTT. 13.6.2 A Concessionária deverá encaminhar à ANTT, na forma da regulamentação vigente, documento comprobatório de que as cartas de fiança bancária ou apólices dos segurosgarantia foram renovadas e tiveram seus valores reajustados na forma da subcláusula 13.3. 13.7 A Concessionária sujeitarseá às penalidades previstas neste Contrato caso não renove a Garantia de Execução do Contrato nos prazos e condições previstos nesta Cláusula. 13.7.1 Previamente à aplicação da penalidade, o Poder Concedente concederá prazo de 15 (quinze) dias para que a Concessionária obtenha ou retifique a Garantia de Execução do Contrato. 13.7.2 Se, após transcurso do prazo previsto na subcláusula 13.7.1, a Concessionária ainda não tiver sanado todas as irregularidades relacionadas à Garantia de Execução do Contrato, o Poder Concedente poderá contratar a Garantia de Execução do Contrato e m l u g a r e à s e x p e n s a s d a Concessionária, sem prejuízo da aplicação da penalidade. 13.8 Sem prejuízo das demais hipóteses previstas no Contrato e na regulamentação vigente, a Garantia de Execução do Contrato poderá ser utilizada nos seguintes casos: (i) quando a Concessionária não executar as obrigações previstas no P E F , n a Metodologia de Execução e no Projeto Executivo ou as intervenções necessárias ao atendimento dos Parâmetros de Desempenho, ou ainda quando as executar em desconformidade com o estabelecido; (ii) quando a Concessionária não proceder ao pagamento das multas que lhe forem aplicadas, na forma do Contrato e de regulamentos da ANTT; (iii) nos casos de devolução de Bens Reversíveis em desconformidade com as exigências estabelecidas no Contrato, incluindo, mas não se limitando, ao cumprimento do PEF e demais exigências estabelecidas pela ANTT; (iv) quando a Concessionária não efetuar no prazo devido o pagamento da verba de fiscalização, conforme previsto na subcláusula 16.8 abaixo, bem como de quaisquer outras indenizações ou obrigações pecuniárias de responsabilidade da Concessionária, relacionadas à Concessão; ou (v) quando a União ou entidade de sua administração direta ou indireta vier a ser responsabilizada em razão da ação ou omissão da Concessionária. 13.9 A Garantia de Execução do Contrato também poderá ser executada sempre que a Concessionária não adotar providências para sanar inadimplemento de obrigação legal, contratual ou regulamentar, sem qualquer outra formalidade além do envio de notificação pela ANTT, na forma da regulamentação vigente, o que não eximirá a Concessionária das responsabilidades que lhe são atribuídas pelo Contrato. 13.10 Sempre que a ANTT utilizar a Garantia de Execução do Contrato, a Concessionária deverá proceder à reposição do seu montante integral, no prazo de 10 (dez) dias úteis a contar da data de sua utilização, sendo que, durante este prazo, a Concessionária não estará eximida das responsabilidades que lhe são atribuídas pelo Contrato. Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
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No caso concreto, a complexidade técnica do projeto, o porte econômico do empreendimento e os riscos inerentes à sua execução recomendaram a elaboração de uma sistemática consideravelmente detalhada e bem definida, a fim de conferir segurança jurídica ao trato da questão ao longo de todo o exercício contratual. Essa modelagem, no entanto, deverá variar em conformidade às características do caso concreto, à luz dos parâmetros fixados ao longo do presente estudo. Conclusão Diante de todo o exposto, é possível sumarizar as seguintes conclusões acerca da alterabilidade da garantia à execução do contrato de concessão ferroviária: i) No contrato de concessão de serviço público, a garantia à execução do contrato tem por finalidade não só indenizar a Administração Pública por eventuais danos causados e impedir que o inadimplemento do concessionário prejudique a integral e regular execução do contrato, mas também a prestação de um serviço público adequado em prol da efetivação de direitos fundamentais, o que deve servir de vetor interpretativo para as questões que envolvam o tema; ii) A fixação do percentual da garantia à execução deverá considerar os aspectos peculiares do caso concreto, em geral ligados à complexidade técnica do projeto, ao porte econômico do empreendimento e aos riscos inerentes à sua execução; iii) Vencida a garantia à execução apresentada, não parece adequado que a concessionária da ferrovia deixe de oferecer nova garantia de forma unilateral, sob o argumento de que realizou investimentos adicionais aos previstos, o que poderia caminhar para uma situação de inadimplemento parcial do contrato, a depender da análise do caso concreto, atraindo a sistemática sancionatória prevista na legislação aplicável, no edital e no contrato de concessão; iv) A supressão da exigência de garantia à execução do contrato de concessão de serviço público, seja unilateral ou bilateral, é hipótese de difícil implementação, eis que demandaria motivação apta a comprovar que a medida beneficia a prestação adequada do serviço público objeto do contrato, e, com ela, a concretização do interesse público que se busca materializar por meio da efetivação de direitos fundamentais, não podendo violar, ainda, os princípios da obrigatoriedade da licitação, da isonomia e da impessoalidade; v) O ideal é que o edital da concessão ferroviária preveja sistemática própria de redução proporcional da garantia à execução do contrato, conforme este seja implementado, favorecendo a que o serviço permaneça proporcionalmente protegido por toda a execução contratual; a concessionária tenha incentivos em tão logo realizar novas obrigações — como investimentos, por exemplo —, de modo que possa liberar mais rapidamente a garantia apresentada, reduzindo custos; e confirase previsibilidade ao tratamento da questão ao longo da execução de um contrato que é de longa duração; e
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vi) Na ausência de norma regulatória sobre a garantia à execução do contrato de concessão ferroviária, a sistemática de redução proporcional poderia utilizar como parâmetro a Resolução nº 2.555/08 da ANTT, bem como editais anteriores de objeto semelhante, como é o caso do Edital nº 001/2010 da ANTT para conceder o serviço público de transporte ferroviário de passageiros por Trem de Alta Velocidade (TAV), que traz detalhada disciplina da liberação da garantia à execução do contrato, inclusive já avalizada pelo Tribunal de Contas da União. Abstract: This study seeks to investigate the possibilities and limits of change to the performance guarantee of the railroad concession contract during its execution. Key words: Concession. Railroad. Performance guarantee. Contract. Change.
1 Sobre a evolução histórica do regime de exercício da atividade ferroviária no Brasil, confirase:
OLIVEIRA, Ricardo Wagner Carvalho. Direito dos transportes ferroviários. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 1533. 2 Sobre o tema, confirase: GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 8.
ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 92. 3 O art. 14, I, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 10.233/01, assim prevê: Art. 14. O disposto no art. 13
aplicase segundo as diretrizes: I – depende de concessão: a) a exploração das ferrovias, das rodovias, das vias navegáveis e dos portos organizados que compõem a infraestrutura do Sistema Nacional de Viação; b) o transporte ferroviário de passageiros e cargas associado à exploração da infraestrutura ferroviária; 4 Na lição de Marçal Justen Filho: “Os demais contratos administrativos (ditos de colaboração)
relacionamse indiretamente com a prestação de serviços públicos. Diversamente se passa com concessão de serviço público, instituto vinculado indissociavelmente ao atendimento a necessidades coletivas essenciais. Esse vínculo inafastável entre a concessão de serviço público e a satisfação de necessidades coletivas essenciais conduz a necessidade de permanente adequação da atividade desenvolvida pelo concessionário à obtenção da melhor alternativa para realização dos interesses em jogo. Isso respalda a concepção de que a mutabilidade da concessão não pode ser enfrentada com os mesmos critérios atinentes àquela consagrada a propósito dos demais contratos administrativos. As condições de desempenho da atividade objeto da concessão são essencialmente mutáveis, tal como se passa com o serviço público prestado diretamente pelo próprio Estado” (JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviços públicos. São Paulo: Dialética, 2003. p. 7576; os grifos não são do original). 5 Neste sentido leciona Alexandre Santos Aragão: “O fundamento último da qualidade jurídica de
determinada atividade como serviço público é ser pressuposto da coesão social e geográfica de determinado país e da dignidade dos seus cidadãos. Os serviços públicos constituem prestações sem as quais, em determinada cultura, as pessoas se vêem desvestidas daquele mínimo que se Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
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requer para a viabilização adequada de suas vidas” (ARAGÃO, Alexandre Santos. D ireito dos serviços públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 532). 6 Luís Roberto Barroso, ao analisar caso envolvendo a alteração de contrato de concessão
rodoviária, anotou sobre o ponto: “Em segundo lugar, as alterações contratuais — unilaterais ou consensuais — devem contar com justificativa expressa, nas quais o administrador explicite a necessidade da alteração, tendo em conta o interesse público a atingir e os princípios constitucionais pertinentes. O administrador deve demonstrar igualmente que a alteração não vulnera o dever de licitar e os princípios da isonomia e da impessoalidade” (BARROSO, Luís Roberto. Alteração dos contratos de concessão rodoviária. Biblioteca Digital Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 4, n. 15, jul./set. 2006). 7 Ainda que aqui não se esteja falando de alterar o objeto do contrato de concessão quando se
trata da modificação da garantia à execução do contrato, observese que não incidem sobre as concessões de serviço público os limites de alteração quantitativa e qualitativa do objeto fixados na Lei nº 8.666/93. E isso porque os contratos de concessão não são contratos de despesa da Administração Pública, mas de receita que não tem um valor inicialmente determinado, senão apenas uma projeção, não havendo parâmetro para definir, portanto, a ocorrência ou não de acréscimo de serviço. Sobre o tema, confirase a lição de Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto: “Sendo assim, firmo a minha convicção no sentido de que para os contratos de concessão não são aplicáveis os limites de alteração previstos no art. 65, §1º, da Lei nº 8.666/93, pois que na espécie: i) não calha falar de acréscimo de serviços; ii) é impróprio estatuir como referência o valor inicial atualizado do contrato, pois na concessão tal valor nada mais é do que uma projeção do que poderá vir a ser auferido pela concessionária ao longo do prazo de concessão; e por fim iii) a margem de variação intrínseca ao regime de remuneração do concessionário — tarifas cobradas diretamente dos usuários — impede a adoção do valor contratual como referência para o que quer que seja” (MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Alteração em contrato de concessão rodoviária. Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo, n. 44, p. 203220, maio/jun. 2002. p. 214215). Em sentido semelhante, cf. GARCIA, Flávio Amaral. Regulação jurídica das rodovias concedidas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 191192. 8 É o que expõe, em última análise, Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Essa necessidade de alteração
— que deve ser devidamente motivada — pode decorrer de mudanças na situação de fato, ou seja, de circunstâncias de variada natureza que recomendem a mudança de cláusulas regulamentares do contrato (...). E também pode decorrer de alterações na situação de direito: a lei que disciplinava o serviço sofre alterações, que acarretam a necessidade de alterar as cláusulas regulamentares do serviço. (...) Quanto ao princípio da mutabilidade, cabe destacar que a ele se submetem o concessionário e também os usuários do serviço público. Significa, esse princípio, que as cláusulas regulamentares do contrato podem ser unilateralmente alteradas pelo poder concedente para atender a razões de interesse público. Nem o concessionário, nem os usuários do serviço podem oporse a essas alterações: inexiste direito adquirido à manutenção do regime jurídico vigente no momento da celebração do contrato. Se é o interesse público que determina tais alterações, não há como oporse a elas” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. São Paulo: Atlas, 2002. p. 80; os grifos não são do original). 9 A instabilidade quanto às cláusulas de interesse público dos contratos administrativos é nota
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característica dos contratos administrativos. Sobre o tema confirase: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 193. 10 Neste sentido leciona Flávio Amaral Garcia: “A manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro
do contrato é a principal garantia do contratante e do contratado. As cláusulas econômicas que envolvem preço, pagamento, condições de pagamento não podem ser alteradas unilateralmente. A relação entre encargos e remuneração deve ser necessariamente mantida em toda relação contratual. Logo, toda vez que algum fato externo ocasionar o desequilíbrio no ajuste, devem as partes buscar o seu restabelecimento nos moldes originalmente pactuados” (GARCIA, Flávio Amaral. Licitações e contratos administrativos: casos e polêmicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 230; os grifos não são do original). 11 Marçal Justen Filho explora o tema: “As cláusulas mutáveis são as que disciplinam as condições
de execução da prestação imposta ao particular. A prestação objeto do contrato sujeitase a modificações qualitativas e quantitativas, deliberadas unilateralmente pela Administração. A esta cabem poderes não reconhecidos usualmente nos contratos privados, relacionados inclusive com a extinção do contrato sem caracterizarse inexecução culposa da outra parte. Esses poderes também permitem à Administração imiscuirse nas atividades necessárias e relacionadas com a execução da prestação por parte do particular. Seriam mutáveis as cláusulas atinentes a: a) definição quantitativa do objeto; b) definição qualitativa do objeto; c) condições de execução da prestação; d) fiscalização da atividade do contratado para execução da prestação, inclusive nas etapas anteriores ao adimplemento; e) vigência do contrato, com a possibilidade de sua extinção, inclusive antecipadamente, independente de inadimplemento da outra parte” (JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviços públicos. São Paulo: Dialética, 2003. p. 165). 12 Até porque o art. 37, XXI, da CF, apenas permite que a licitação contemple “as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” 13 Na lição de Marcos Juruena Villela Souto: “A garantia da proposta (que não se confunde com a
garantia do contrato nem com a garantia do objeto) como fator de habilitação, além de caracterizar retrocesso, sem amparo constitucional, nada prova” (SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 191). No mesmo sentido, confira se: JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 448. Em sentido contrário, ou seja, pela utilidade da garantia da proposta enquanto indício da saúde financeira do licitante, confirase: PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da Administração Pública. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1995. p. 208. 14 Neste sentido, confirase: TCU. AC 292341/10. Plenário. Min. Rel. Walton Alencar Rodrigues.
Sessão 03.11.10. 15 Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso,
vedada a exoneração contratual do fornecedor. 16 Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito.
Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de
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maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo serlhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações. 17 Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido: §2º O recebimento provisório ou
definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem éticoprofissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato. 18 Sobre o tema confirase, dentre outros: SCHIRATO, Vitor Rhein. Os sistemas de garantia nas
parcerias públicoprivadas. Biblioteca Digital Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 7, n. 28, out./dez. 2009. 19 Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no
instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. §1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994): I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda (Redação dada pela Lei nº 11.079, de 2004); II – segurogarantia (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994); III – fiança bancária (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94); §2º A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3º deste artigo (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994); §3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994); §4º A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente; §5º Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens. 20 Art 46. A critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser exigida prestação de
garantia nas contratações de obras, serviços e compras. §1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades: 1. caução em dinheiro, em títulos da dívida pública da União ou fidejussória; 2. fiança bancária; 3. segurogarantia. §2º Quando exigida, a garantia não excederá de 5% do valor do contrato. §3º A garantia prestada pelo licitante vencedor será liberada ou restituída após a execução do contrato, ou, facultativamente, na proporção do seu cumprimento. 21 É o caso de Marcos Juruena Villela Souto. Nas palavras do autor: “Destarte, extinto o contrato
pelo cumprimento com a entrega do bem ou serviço, fica liberada a garantia de execução do contrato, a qual, aliás, poderia, na redação original do DL nº 2.300/86, ser parcialmente liberada à proporção que o contrato ia sendo cumprido (o que não mais é admitido, prevendose tal liberação para “após” o cumprimento do contrato) —, mas não a garantia do objeto” (SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 352). Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
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Há manifestação do Tribunal de Contas da União que parece caminhar neste sentido: “[Voto do Ministro Relator]Conforme consignou a equipe de auditoria, houve redução do valor da garantia contratual, de 10% para 2,4% do valor do contrato, em desacordo com o que dispõe o §4º do art. 56 da Lei 8.666/93, que reza que a garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída somente após a execução do contrato, condição que não se verificou, uma vez que a obra ainda não havia sido concluída” (TCU. Acórdão 1600/2004 – Plenário. Min. Rel. Walton Alencar Rodrigues. Sessão: 13.10.2004; os grifos não são do original). 22 São as palavras de Marçal Justen Filho: “No entanto, é perfeitamente possível a liberação de
garantia proporcionalmente à execução da prestação realizada pelo particular. (...) devese ter em vista que a garantia se destina a assegurar a satisfação da Administração Pública em caso de inadimplemento do particular. Na medida em que o contratado executar parcialmente e de modo satisfatório o objeto do contrato, a manutenção da garantia equivaleria à ampliação do valor respectivo. Então, o sujeito estaria prestando garantia em proporção superior àquela permitida pela Lei” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 664). 23 Art. 124. Aplicamse às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços
públicos os dispositivos desta Lei que não conflitem com a legislação específica sobre o assunto (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). Parágrafo único. As exigências contidas nos incisos II a IV do §2º do art. 7º serão dispensadas nas licitações para concessão de serviços com execução prévia de obras em que não foram previstos desembolso por parte da Administração Pública concedente (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994). 24 Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: V – aos direitos,
garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações; 25 Art. 23 (...) Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da
execução de obra pública deverão, adicionalmente: II – exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão. 26 Art. 35. O contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta
vencedora e terá como cláusulas essenciais as relativas a: VI – garantias a serem prestadas pelo concessionário quanto ao cumprimento do contrato, inclusive quanto à realização dos investimentos ajustados; 27 O Tribunal de Contas da união se manifestou sobre as minutas de edital e contrato do Trem de
Alta Velocidade ligando Rio de Janeiro e São Paulo (Campinas) por duas ocasiões, no que toca ao tema da garantia de execução do contrato. Primeiramente, sugeriu que a garantia perfizesse montante compatível com a alta complexidade do objeto licitado; em seguida, e agora já analisando a cláusula a respeito do tema na forma transcrita no corpo deste estudo, entendeu por atendida a sua recomendação. Confirase, na sequência: “9.2. determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei n.º 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que estabeleça no edital e na minuta de contrato da
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concessão do serviço de transporte de passageiros por TAV, conforme art. 25, inciso III, da Lei nº 10.233/2001: 9.2.6. as garantias para assegurar a plena execução do contrato e o adimplemento das obrigações assumidas pelo licitante vencedor, dada a complexidade técnica do projeto, o grande vulto do empreendimento, a participação de recursos do BNDES no financiamento da obra e os riscos envolvidos, sobretudo quanto ao nível da demanda projetada (parágrafos 149/150, fl. 568)” (TCU. Acórdão nº 1.510/10. Plenário. Min. Rel. Augusto Nardes; os grifos não são do original). “Podese concluir com base nos termos dos itens 20.3 e 22.2. do Edital e das cláusulas 13 e 37 da Minuta do Contrato de Concessão que a ANTT atendeu a determinação do subitem 9.2.6 do Acórdão 1.510/2010TCUPlenário, haja vista a abrangência, a magnitude e as modalidades possíveis da garantia de execução do contrato para cada etapa definidas na cláusulas 13.1 e 13.5 da Minuta, bem como os tipos de apólices de seguros que a concessionária deverá contratar e manter durante toda a vigência do contrato estabelecidos na cláusula 37.5 da Minuta” (TCU. Acórdão nº 1.796/11. Plenário. Min. Rel. Augusto Nardes; os grifos não são do original). 28 Mais informações podem ser obtidas em: .
Como citar este conteúdo na versão digital: Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
RIBEIRO, Leonardo Coelho; SILVA, Luiz Eduardo Lessa. Alteração da garantia à execução do contrato de concessão ferroviária. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n. 36, out./dez. 2011. Disponível em: . Acesso em: 19 dez. 2016.
Como citar este conteúdo na versão impressa: Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico impresso deve ser citado da seguinte forma:
RIBEIRO, Leonardo Coelho; SILVA, Luiz Eduardo Lessa. Alteração da garantia à execução do contrato de concessão ferroviária. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n. 36, p. 133151, out./dez. 2011.
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