Alterar a Lei da Partilha da Produção é entregar o Pré-sal aos estrangeiros? Desmistificando a questão em 10 perguntas e respostas

O cálculo foi efetuado considerando o investimento de 200 bilhões de dólares, as reservas em 15 bilhões de barris, o brent a 100 dólares, o percentual mínimo da PPSA e a oferta da Operadora Única, o custo em óleo em 30%, royalties a 15% e tributos a 34%, sendo que este último desprezando deduções, o que pode influenciar na alíquota efetiva do cálculo. Também, em relação aos tributos, como a Petrobras está sendo considerada como parte do governo, então o efeito de entrar no caixa do governo a tributação da Petrobras e sair do caixa para compensá-lo é zero. Todo o cálculo foi linearmente considerando para uma produção de 30 anos e não considera o Bônus de Assinatura, que é diluído ao longo do tempo, por ser irrelevante, se comparado à projeção de receita dos 30 anos do projeto. Ou seja, neste modelo, a renda petroleira é de cerca de 70% do que for extraído, considerando o barril de óleo como moeda padrão para fins de cálculo.

Alterar a Lei da Partilha da Produção é entregar o Pré-sal aos estrangeiros?
Desmistificando a questão em 10 perguntas e respostas

Por: Luiz Cezar P. Quintans


1) O que é a Lei da Partilha da Produção?

A exploração e a produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, sob o regime de partilha de produção, foi instituída pela Lei n. 12.351 de 22 de dezembro de 2010.

Nos contratos de partilha da produção, o petróleo é da União, apenas parte dos custos de exploração e desenvolvimentos são compensados (cost oil) e, ao final, o lucro em óleo (proft oil) é repartido entre a União e os partícipes do contrato. Depois disso, os partícipes ainda pagam tributos. No modelo de partilha brasileiro o bônus de assinatura é fixo e, segundo o art. 18 da Lei da Partilha da Produção, o julgamento da licitação identificará a proposta mais vantajosa segundo o critério da oferta de maior excedente em óleo para a União, respeitado o percentual mínimo definido em edital. No primeiro leilão do pré-sal, o chamado Campo de Libra, a União, através de edital, determinou o percentual mínimo de 41,65% para a União e o bônus de assinatura foi de 15 bilhões. Em oferta licitatória, o lance (mínimo e único) vencedor teve como concessionários a Petrobras (40%), Shell (20%), Total (20%) e duas empresas chinesas: CNPC (10%) e CNOOC (10%). Neste modelo, foram mantidos o PEM (Programa Exploratório Mínimo) e o Conteúdo Local (CL). A diferença, neste sentido, para o modelo de concessão brasileiro, é que o PEM e o CL não fazem parte do critério de ofertas nas licitações.

Nos contratos brasileiros de partilha da produção foram criadas duas situações, em relação aos contratos no mundo:

a) criaram uma empresa pública (PPSA), que passou a fazer parte do consórcio de investidores, com participação de 0% (zero por cento), porém participa do Comitê Operacional do consórcio com 50% dos votos, nomeia o presidente do comitê operacional que tem o poder de veto em quaisquer questões e que detém o voto qualificado ou de minerva, em caso de empate nas questões operacionais (isso sem qualquer responsabilidade sobre a Operação); e

b) a Petrobras é obrigada a participar de todos os consórcios, com o mínimo de 30% de participação, sendo obrigada a ser a Operadora (única de todos os blocos oferecidos, sem possibilidades de cessão de seus direitos de operadora).






2) O que e quanto o governo arrecada?

Como dito, a licitação no sistema de partilha da produção é ganha por quem oferecer o maior percentual em óleo para o Governo. No caso do primeiro leilão esse percentual foi de 41,65% de todo o óleo que for extraído.

Apresenta-se a seguir um modelo para fins de cálculo do percentual em óleo que terão direito o governo e o investidor, com base nos valores e condições que foram anunciados para o primeiro Leilão do Pré-Sal:

Primeiro Leilão do Pré-Sal – Cálculo da Partilha

Barril de Petróleo = 100
Royalties (15%) = (15)
Barril após Royalties = 85
Recuperação do Custo em óleo = (30)
Lucro em óleo = 55

Divisão do lucro em óleo:
PPSA =41,65% = 22,91
Petrobras e parceiros = 58,35% = 32,09

Op. Único 40% da diferença = 12,84
Investidor 60,00% da diferença = 19,25

Se o investidor fica com 19,25 e ainda recupera 30% do cost oil, o valor do Investidor passa a 37,25 (9,25 + 18).

Considerando a tributação (34%), o valor de 19,25 é reduzido em 6,54 e o total do investidor é de 30,70 (ou 30,70%)

O que significa que a renda petroleira do governo é de 69,30 (ou 69,30%).

Em resumo, neste modelo, a renda petroleira é de cerca de 70% do que for extraído, considerando o barril de óleo como moeda padrão para fins de cálculo.

Imagine alguém que abre uma padaria, um escritório de contabilidade, uma doceria, uma indústria de clipes etc. E ter que dar 70% das receitas para o governo, só podendo abater 30% dos seus custos e ter que pagar os empregados, alugueis, etc. E ainda ser responsável por tudo o que acontecer no investimento? Bem, é isso que acontece nesse sistema.



3) O que é Pré-sal?

Preliminarmente, é necessário consignar que "Pré-sal" não é idade geológica. O termo "Pré-sal" passou a ser utilizado, praticamente, como uma expressão de marketing do Governo da época e, na lei, "área do pré-sal" é a "região do subsolo formada por um prisma vertical de profundidade indeterminada, com superfície poligonal definida pelas coordenadas geográficas de seus vértices estabelecidas (na Lei da partilha), bem como outras regiões que venham a ser delimitadas em ato do Poder Executivo, de acordo com a evolução do conhecimento geológico".

Além dessa área, o legislador inovou e incluiu no pacote uma "área estratégica", que por definição legal é a "região de interesse para o desenvolvimento nacional, delimitada em ato do Poder Executivo, caracterizada pelo baixo risco exploratório e elevado potencial de produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos".

Os reservatórios do pré-sal não são novidade. Desde a década de 60 já se produzia no pré-sal. Ocorre que como não se trata de idade geológica e a sua localização varia desde o litoral (Bacias terrestres) até a ZEE - Zona Econômica Exclusiva. Pode-se encontrar áreas do pré-sal entre perfurações terrestres e 10 quilômetros de profundidade.

Em síntese, camada do pré-sal é uma camada abaixo do sal que está compactado no mar. Seria, pela ordem vista de cima, o mar, a camada do pós-sal, a camada de sal e abaixo a camada do pré-sal. O Bloco do primeiro leilão do Pré-sal, está localizado a cerca de 250 quilômetros de distância, na Bacia de Santos, e a exploração se faz em uma lâmina d'água entre 5 mil e sete mil metros de profundidade.


4) O que é Concessão?

Concessão é um modelo de contrato utilizado no Brasil, desde 1999, após a flexibilização do monopólio (1995). A definição do concessionário é feita pela oferta ganhadora na licitação, composta pelo bônus de assinatura (oferta em dinheiro), maior PEM (Programa Exploratório Mínimo, medido em UTs – Unidades de Trabalho) e melhor percentual de Conteúdo Local (obrigatoriedade de aquisição de bens e serviços no Brasil em percentuais mínimos definidos em contrato). O óleo pertence ao concessionário que paga tributos, royalties e participações governamentais ao governo. Sobre a produção incide cerca de 10% de royalties, 16% (alíquota efetiva) de participação governamental e o que sobrar, a depender das despesas, paga-se cerca de 34% de tributos. Nos contratos de concessão todos os riscos, inclusive os geológicos, ficam por conta do concessionário.


5) Quais os riscos da exploração no Pré-sal?

Como dito, o perfil comum dos blocos exploratórios existentes na camada do pré-sal no Brasil é encontrado na ZEE, a cerca de 250 quilômetros de distância da costa e a exploração é em uma lâmina d'água entre 5 mil e sete mil metros de profundidade.

É preciso entender que no caso do 1º leilão do Pré-sal não existiram riscos exploratórios, porque a descoberta foi anunciada antes do próprio certame; e por isso gerou um bônus de assinatura (dinheiro) no valor de 15 bilhões de reais. Todavia, nesse tipo contratual, além dos riscos geológicos, possui muitos desafios e riscos envolvidos na operação, tais como os desafios logísticos, os desafios de abastecimento, os desafios tecnológicos e os riscos financeiros, caso as coisas não funcionem. As sondas para esses projetos custam em torno de 3 bilhões de reais e o aluguem diário das mesmas fica em torno de 500 mil reais. Os barcos demoram muito a chegar no empreendimento, para poderem abastecer a própria sonda e o pessoal de bordo. Não existem helicópteros com autonomia para ir e voltar ao empreendimento e muitas vezes os operadores são obrigados a utilizarem pontos de apoio intermediários. Existem muitos desafios tecnológicos em razão da pressão atmosférica, das temperaturas etc. Tudo é muito caro e nada é fácil nessa ceara.


6) Qual é a proposta atual?

Está em andamento o Projeto de Lei (PL) nº 131, de 2015, do Senado Federal, que altera a lei da partilha da produção, trata da participação mínima da Petrobras no consórcio de exploração do Pré-sal e da obrigatoriedade de que ela seja responsável pela condução e execução, direta ou indireta, de todas as atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento, produção e desativação das instalações de exploração e produção. Em outras palavras, a empresa tem que entrar em todos os projetos, tem que fazer todas as compras, tem que ajustar o seu orçamento às obrigações de cada projeto, tem que se associar a empresas que talvez ela não queira, tem que se associar à PPSA no Comitê Operacional, tem que se sujeitar às decisões do Comitê Operacional, tem que ter dinheiro para pagar sua parte no Bônus de Assinatura de cada contrato etc.

O projeto desobriga a Petrobras de participar de todos os projetos do Pré-sal e de ser o Operador Único. Nesta nova roupagem, o CNPE notifica a Petrobras questionando se tem interesse em participar e em qual percentual; e sua resposta deve ser fornecida no prazo de 30 dias. Caso não tenha interesse as outras empresas podem participar livremente, sozinhas ou em consórcio com outras interessadas, desde que cumpridos os requisitos mínimos do edital de licitação, com qualificação técnica, financeira e jurídica.

7) Quem ganha e quem perde com a proposta atual?

Em síntese, ganham todos, em especial o país. Abrir a possibilidade para outras empresas para a licitação joga todo o risco do negócio e do financiamento para essas empresas. Isso inclui, evidentemente, todo o investimento necessário para a exploração e produção. Com isso, haverá necessidade de aumentar os quadros de pessoal e isso gera renda e emprego. Haverá necessidade de novos contratados e isso significa que outras empresas poderão se cadastrar como fornecedores. Aumentando-se a gama de fornecedores tudo se multiplica: renda, emprego, tributos etc. A economia se movimenta e o Brasil é o maior beneficiário.

Não se trata de "entreguismo", de entregar as nossas riquezas ou outros comentários radicais nacionalistas. No sistema atual, cerca de 70% da produção é a renda petroleira do governo; e – na forma do PL - com a saída da Petrobras, caso ela não opte em participar, num cálculo simples, esse percentual pode ficar por volta dos 60%. Além disso, o Governo possui mecanismos para solicitar o petróleo produzido, em caso de necessidade, em especial para controlar estoques reguladores. Assim, havendo descoberta, além dos montantes exorbitantes de bônus de assinatura e de custos da produção, com os 40% que restarem ao investidor, este terá que honrar com todos os seus contratos, despesas, custos (excedentes a 30%) etc. E como já mencionado, gerará emprego e renda, além de remunerar o governo com óleo e com tributos.



8) Como fica a Petrobras com as alterações?

Pode parecer um dissenso, mas, o maior beneficiário dessa proposta de PL é a Petrobras. Isso já se refletiu imediatamente em suas ações cotadas em bolsa, que subiram imediatamente, quando o texto central foi aprovado na Câmara dos Deputados. Com a alteração, a Petrobras poderá ter um orçamento mais sério e preciso, a empresa poderá participar de projetos que dão mais lucro e menores desembolsos, poderá escolher se participa ou não e com qual percentual nos projetos do Pré-sal e ainda poderá ser ou não o operador do bloco. Na verdade, a batuta ainda fica na mão dela, mas, agora, por opção e não imposição.

A contrário senso, a obrigatoriedade da Petrobras em participar limita a empresa a obedecer ao seu próprio fluxo de caixa e em não havendo disponibilidade de dinheiro ou de financiamentos, todo o país será obrigado a aguardar e a respeitar o fôlego da empresa, para tocar cada projeto. Isso significa ter que esperar por muitos anos, até que a empresa possa voltar à sua normalidade e à saúde financeira.





9) A alteração prejudicará o Conteúdo Local e os fornecedores de bens e serviços?

Conteúdo Local (CL) nada mais é que o fomento à aquisição de bens e de serviços no Brasil. Na verdade, CL deveria ser uma política pública, inclusa nas propostas de governo como uma política industrial permanente. O fomento da aquisição de bens e serviços não precisa passar necessariamente pela imposição de percentuais de Conteúdo Local como critério de oferta nas licitações (nas concessões). A promoção para a compra de produtos nacionais pode ser exercida através de incentivos fiscais, de redução de tributos, de investimentos em infraestrutura, de melhores condições dos modais de transporte etc. Em alguns países, a construção de escolas, hospitais, pontes, estradas etc. É considerada como Conteúdo Local e muitas vezes são despesas recuperáveis no custo em óleo. A proposta do PL em nada altera a política atual de exigir – por lei ou por contratos – o cumprimento de conteúdo local.

Quanto aos fornecedores de bens e serviços, a mudança só os favorece, porque terão mais opções de clientes, não ficam na mão de um único cliente e podem até conseguir, inversamente, contratos em outros países, em razão da expertise local e de bons serviços. Isso sem falar que pode acabar com o "propinoduto".


10) Quais os princípios constitucionais e legais circundam o tema?

A ordem econômica está pautada em princípios constitucionais. Dois desses princípios são: o livre exercício da atividade econômica e a livre concorrência.
A Constituição brasileira de 1988 estabeleceu que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa. O objetivo é assegurar a todos uma existência digna, pelos ditames da justiça social.

O que salta aos olhos é que o legislador pátrio incluiu nos contratos de partilha os seguintes entes: MME, CNPE, PPSA, ANP e Petrobras. Uns exercem representação, outros exercem atividade econômica, outros exercem fiscalização e outros exercem regulação. Por preceito constitucional a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, segundo o caput do art. 37 da CF/88. No mínimo, impessoalidade e eficiência, estruturalmente, não estão sendo observadas.
Na dicção do art. 174 da CF/88, o Estado exercerá os papéis de regulador, fiscalizador, de incentivo à atividade econômica e determinará o planejamento para o setor público, fazendo desse planejamento um indicativo para o setor privado.

Segundo Toshio Mukai: "a fixação da participação mínima de 30% viola o princípio da livre-iniciativa, eis que infringe o princípio da negociação, própria do regime capitalista" (MUKAI, Toshio, em parecer datado de 19 de outubro de 2009, endereçado ao IBP). Pode-se dizer, considerando o direito empresarial, que viola também um de seus princípios básicos: a "afeição societária" (affectio societatis), tanto em relação à Petrobras com outros partícipes, quanto em relação com a PPSA.

Sob o aspecto econômico do operador único, a FGV e o IBRE divulgaram um estudo em 2010 (FGV/IBRE. Pré-Sal: potenciais efeitos do operador único, 2010. Disponível em:. Acesso em: 8 nov. 2010). Uma das conclusões foi:

"As evidências teóricas e empíricas da literatura microeconômica em diversas indústrias, na indústria de E&P nacional inclusive, indicam que maior competição aumenta o incentivo para a inovação, em particular em indústrias situadas na fronteira tecnológica, aumenta o investimento e incentiva uma operação a custos mais competitivos. Em particular na indústria de petróleo, as empresas de Exploração e Produção (E&P) têm diferentes percepções de risco quanto à prospectividade de uma mesma área e, assim sendo, num cenário de múltiplos operadores, a atividade exploratória seria mais bem-sucedida do que num cenário sob o domínio de um único operador. Supondo-se que os impactos negativos da concentração numa única empresa serão traduzidos em atrasos no ritmo de produção do petróleo do Pré-Sal ou aumentos dos custos de operação e desenvolvimento da área, foram feitas simulações de seus efeitos sobre a arrecadação do Estado e em algumas variáveis macroeconômicas, tais como produto, crescimento e emprego. Dentre os resultados obtidos, tem-se que o valor presente da arrecadação do governo com o desenvolvimento das jazidas do Pré-Sal – imposto de renda, royalties, partilha da produção – varia de 23,8% a 54,1% do PIB, para taxas de juros reais entre 3% de 7%. Em particular, há consideráveis perdas de arrecadação do governo decorrente de atrasos do início da produção (em valor presente, entre R$ 48,9 bilhões e R$ 53,0 bilhões) ou de aumentos dos custos de desenvolvimento e operação da área (em valor presente, entre R$ 70,9 bilhões e R$ 34,4 bilhões). Com relação ao impacto macroeconômico dos dispêndios necessários ao desenvolvimento da produção (CAPEX), a cada R$ 1 bilhão de dispêndio há um aumento na produção da economia nacional em aproximadamente R$ 2,45 bilhões, computados os efeitos diretos, indiretos e induzidos pelo aumento da renda das pessoas na economia brasileira."

E a conclusão final recomendada pelo estudo foi:

"o novo marco regulatório deveria manter a possibilidade de haver diversas empresas gestoras das atividades de E&P do Pré-Sal, o que favoreceria o melhor aproveitamento dos gigantescos recursos petrolíferos descobertos. A centralização da gestão de todos os campos em uma única empresa não parece atender aos interesses da sociedade".

Sob o aspecto estratégico, Fernando Facury Scaff questiona o seguinte:

"Como uma empresa que é obrigada a participar de todos os leilões que o governo vier a realizar, com 30% do lance e do investimento, pode vir a ter seu próprio plano estratégico?" (SCAFF, Fernando Facury. Impasses regulatórios do pré-sal e o plano de negócios da Petrobras. TN Petróleo, no 93, p. 107, jan. 2014).

E continua o Prof. Scaff destacando o seguinte paradoxo:

"quanto maior for o lance, melhor para o governo brasileiro e pior para a Petrobras, que terá que desembolsar mais para explorar uma área para a qual pode não ter nenhum interesse estratégico. Se mais o consórcio vencedor ofertar, pior para a Petrobras. Se não há esquizofrenias existe, ao menos, conflito de interesses".

Lembra ainda o Prof. Scaff que nos dias seguintes ao leilão de Libra o que se viu foi a Petrobras se desfazendo de ativos em Luxemburgo e Peru, vendendo-os para uma das consorciadas ganhadoras do leilão (a CNPC).
Sob o aspecto contratual, regulatório e fiscalizatório, Humberto Quintas (In Discurso de abertura do Fórum Contratos de Petróleo – Concessão versus partilha: novas propostas para o Pré-Sal. In: QUINTANS, Luiz Cezar P. (Coord.). Contratos de petróleo: concessão & partilha: propostas e leis para o Pré-Sal. Niterói: B. Biz, 2011. P. 31.) comenta e questiona o seguinte:

"E um operador único também significa que a ANP perderá parte do seu poder regulatório, pois sendo a Petrobras operadora única, o que fará a ANP para destituir esta empresa em caso de descumprimento das normas técnico-operacionais, uma vez que, por força legal, outra companhia não poderia ocupar esta função?".

Outro aspecto importante a destacar é que a Lei no 9.478/97, em seus arts. 42 e 61, demonstra claramente a necessidade de a Petrobras participar da atividade econômica em caráter concorrencial. A lei da partilha da produção determinou que a Petrobras seja operador único em todos os contratos, reabrindo a discussão constitucional em relação à intervenção do Estado no domínio econômico. Vale, com isso, destacar parte do acórdão da ADI 3273 que em relação a Petrobras dispôs o seguinte:

"14. A Petrobras não é prestadora de serviço público. Não pode ser concebida como delegada da União. Explora atividade econômica em sentido estrito, sujeitando-se ao regime jurídico das empresas privadas [§ 1o, II, do art. 173 da CB/88]. Atua em regime de competição com empresas privadas que se disponham a disputar, no âmbito de procedimentos licitatórios [art. 37, XXI, da CB/88], as contratações previstas no § 1o do art. 177 da Constituição do Brasil."

Por fim, o contrato possui questões ou incorreções que devem ser tomadas como risco pelos investidores, tais como falta de atualização monetária, interferências do câmbio ao longo do tempo, responsabilidade objetiva do consórcio, a não prorrogação do contrato, as questões que envolvem o comitê operacional etc.

Conclusões:

Quem atua na indústria de petróleo e acompanha o segmento não é surpreendido por qualquer informação consignada nas respostas acima. O saudosogeólogo Giuseppe Bacoccoli já afirmava existir petróleo no prospecto do pré-sal desde a década de 1960. A 8ª Rodada de licitações foi cancelada para usurpar dos licitantes ganhadores o direito de explorar no que chamam hoje "área do pré-sal". São exemplos claros os campos de Enchova, Badejo, Trilha, Carmópolis etc.

Em que pese o petróleo ser também considerado um bem político, essa política não pode ser usada a qualquer custo, por qualquer bandeira empenhada. Em especial, a bandeira do nacionalismo cego, que não entende que interesse público é fazer com que todos ganhem. Não importa se é uma empresa com sede no Brasil, porém de capital estrangeiro ou se é uma empresa 100% nacional que vai auferir algum lucro. O que importa é a renda petroleira ser produzida para o Brasil e beneficiando todos os brasileiros, com emprego e renda. Há que se notar que com a crise na economia e baixos preços do petróleo, locais como Macaé, Itaboraí e até o próprio estado do Rio de Janeiro estão sofrendo com desemprego, desinvestimento e especialmente, redução da renda.

Não é possível toda uma nação ficar dependente de uma única empresa, aguardando o seu fôlego financeiro e suas possibilidades operacionais para gerir todos os projetos que precisam ser desenvolvidos.



OBSERVAÇÕES DO ARTICULISTA: Partes do texto acima produzido foram extraídas do livro Manual de Direito do Petróleo, Atlas, São Paulo, 2014, do mesmo autor deste artigo. Portanto, é permitida a citação, desde que se refira ao artigo ou ao livro, necessariamente.