Análise concorrencial de contratos de aquisição conjunta
ANÁLISE CONCORRENCIAL DE CONTRATOS DE AQUISIÇÃO CONJUNTA The merger review of joint procurement agreements Revista de Direito Privado | vol. 65/2016 | p. 247 - 262 | Jan - Mar / 2016 DTR\2016\4157 Rafael Szmid Mestrando do Departamento de Direito Comercial da USP. Visiting Student na Universitat de Barcelona. Integrou o Governo Federal, atuando principalmente na área de concorrência. Advogado.
[email protected] Área do Direito: Administrativo; Concorrencial Resumo: O objetivo desse artigo é analisar quando contratos de aquisição conjunta são de notificação obrigatória perante a autoridade concorrencial brasileira e quais são os pontos de atenção e preocupação nesse contexto. Palavras-chave: Análise concorrencial - Contratos de aquisição conjunta - Contrato associativo - Ato de concentração - Conselho administrativo de defesa econômica Cade. Abstract: This article aims to analyze when joint purchase agreements are subject to mandatory notification before the Competition Authority in Brazil and what are the points of attention and concern in this regard. Keywords: Merger review - Joint procurement agreements - Associative agreement Merger case - Administrative Council for Economic Defense - Cade. Sumário: 1Introdução - 2Arcabouço legislativo - 3Hipóteses de notificação obrigatória ao Cade de contratos de aquisição conjunta de bens e serviços - 4Definição do mercado relevante 5Preocupações concorrenciais associadas a esses contratos - 6Cláusulas concorrenciais típicas que geram preocupações concorrenciais - 7Consequências da não notificação de contratos de aquisição conjunta ao Cade - 8Conclusão - 9Bibliografia 1 Introdução A cooperação empresarial para a aquisição e contratação conjunta de bens e/ou serviços pode gerar importantes vantagens competitivas para as partes, na medida em que possibilita o compartilhamento de custos e experiências e um maior poder de barganha na hora da negociação com os fornecedores. A busca por esse tipo de "parceria" torna-se mais recorrente em momentos de crise econômica ou de acirrada concorrência, já que as empresas se encontram obrigadas a buscar meios de reduzir custos e melhorar seus produtos e/ou serviços para se tornarem mais eficientes e competitivas. Essas parcerias empresariais podem ser implementadas por meio da constituição de 1 consórcio, joint venture ou via a celebração de contrato associativo, hipóteses essas que são de notificação obrigatória ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade, caso outros critérios estejam preenchidos. Contudo, a celebração desses contratos pode levar ao surgimento de preocupações concorrenciais. Essas preocupações são significativamente acentuadas quando o contrato envolve empresas horizontal ou verticalmente relacionadas, ou seja, empresas que são concorrentes ou que se encontram em fases distintas de uma mesma cadeia produtiva. O objetivo deste artigo é analisar quando esses contratos são de notificação obrigatória ao Cade e quais são os pontos de atenção e preocupação da autoridade concorrencial. 2 Arcabouço legislativo Página 1e O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e as normas sobre prevenção
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repressão às infrações contra a ordem econômica são regulados no Brasil precipuamente pela Lei 12.529/2011. Uma série de outras leis, decretos, portarias, resoluções e 2 instruções normativas são também aplicáveis às discussões sobre esse tema. Nos termos do art. 36 da Lei 12.529/2011, "constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os 3 lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante". Ao seu turno, o § 3.º do art. 36 mencionado acima apresenta uma lista exemplificativa de condutas que, a depender do seu objeto ou dos seus efeitos, podem caracterizam 4 infração da ordem econômica. Trata-se, portanto, de uma análise com base na "regra da razão" (rule of the reason), analisada com base no seu potencial lesivo à luz das características específicas dos mercados relevantes afetados. Segundo a "regra da razão", determinados contratos ou condutas são considerados restritivos à concorrência quando os seus efeitos deletérios ao mercado não superarem as eventuais eficiências e benefícios gerados no mercado; quando houver justificativa econômica ou estratégica, razoabilidade e compatibilidade com o objeto do negócio, esses contratos ou condutas tendem a ser aceitos pela autoridade concorrencial. Ao extrapolarem esses objetivos e gerarem distorções econômicas, determinadas condutas ou contratos são considerados como contrários aos objetivos da legislação concorrencial. A verificação da licitude desses acordos de aquisição conjunta demanda, consequentemente, uma análise caso-a-caso, especialmente à luz das características dos 5 mercados relevantes afetados e da posição das partes no mercado. Assim, o primeiro aspecto para analisar os efeitos de determinada conduta pela "regra da razão" é verificar o poder de mercado das partes no mercado relevante relacionado ao contrato, já que 6 disso dependerão os impactos da operação no mercado. Acordos de aquisição conjunta são, desse modo, analisados dentro dessa categoria mais ampla, não havendo uma presunção absoluta de serem acordos ilícitos per se, ou seja, 7 de contratos proibidos por seu objeto, independentemente da realização dos efeitos. 3 Hipóteses de notificação obrigatória ao Cade de contratos de aquisição conjunta de bens e serviços Qualquer tipo de operação de concentração econômica deverá ser notificada à autoridade concorrencial pátria sempre que os três requisitos a seguir estiverem, 8 cumulativamente, preenchidos: (i) existência de efeitos no território nacional; (ii) 9 subsunção do tipo de operação às hipóteses de notificação obrigatória; e (iii) 10 preenchimento dos critérios de faturamento. A Lei 12.529/2011 arrola dentre as hipótese de ato de concentração quando duas ou mais empresas celebram consórcio, joint venture e contrato associativo. Cooperações para a aquisição conjunta de bens ou serviços serão, em geral, submetidas à autoridade concorrencial por se enquadrarem em alguma dessas hipóteses de "ato de concentração". É importante aprofundar a questão dos contratos associativos, pois, para fins de notificação à autoridade concorrencial no âmbito do controle de estruturas pelo Cade, contratos de aquisição conjunta podem ser enquadrados como tal e esses tipos de contratos possuem um critério específico a determinar a obrigatoriedade de serem notificados à autoridade concorrencial. Contratos associativos, diferentemente de outras hipóteses de transações que impliquem Página 2
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em alterações nos centros decisórios das empresas, podem ou não ser de notificação obrigatória ao Cade, a depender de suas características. Em outras palavras, contratos associativos são transações que implicam em cooperação entre empresas para determinado(s) fim(ns), sem que haja aquisição de participação societária ou de ativos. Até a edição da Res. 10/2014, aprovada pelo Cade em 29.10.2014, havia incerteza sobre em que medida e em que hipóteses haveria a necessidade de obter aprovação da autoridade concorrencial para contratos associativos entre empresas, mencionados no 11 art. 90, IV, da Lei 12.529, de 30.11.2011. Nesse contexto, a Resolução do Cade mencionada acima define as hipóteses de notificação obrigatória ao Cade de Ato de Concentração por decorrência da celebração de contrato associativo. Essa resolução é aplicável na hipótese em que, além dos critérios de efeitos no território nacional e de faturamento no Brasil no ano anterior à operação estarem preenchidos, as empresas celebram contratos com duração superior a 2 (dois) anos em que houver cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretem, entre as 12 partes contratantes, relação de interdependência. Segundo essa resolução, "considera-se que há cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretam relação de interdependência: I - nos contratos em que as partes estiverem horizontalmente relacionadas no objeto do contrato sempre que a soma de suas participações no mercado relevante afetado pelo contrato for igual ou superior a vinte por cento (20%); ou II - nos contratos em que as partes contratantes estiverem verticalmente relacionadas no objeto do contrato, sempre que pelo menos uma delas detiver trinta por cento (30%) ou mais dos mercados relevantes afetados pelo contrato, desde que preenchida pelo menos uma das seguintes condições: a) o contrato estabeleça o compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes; b) 13 do contrato decorra relação de exclusividade" (vide art. 2.º da Res. 10/2014). Nesse contexto, vale notar que a consumação de atos de concentração de notificação compulsória, sem ou antes da sua aprovação pelo Cade, acarreta graves consequências, 14 vide considerações abaixo sobre as consequências da não notificação desses contratos. 4 Definição do mercado relevante O mercado relevante, em sua dimensão produto, é definido pelo Cade levando-se em consideração todos os produtos/serviços considerados substituíveis entre si. Essa análise leva em conta as características, preços e utilização do produto ou serviço afetado. A dimensão geográfica, por sua vez, é definida pelo Cade como sendo a área em que as empresas ofertam e procuram produtos/serviços em condições de concorrência suficientemente homogêneas em termos de preços, preferências dos consumidores, e outras características dos produtos/serviços. Segundo o Guia Para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal, aprovado 15 por meio da Portaria Conjunta Seae/SDE 50, de 01.08.2001, "[A] definição de um mercado relevante é o processo de identificação do conjunto de agentes econômicos, consumidores e produtores, que efetivamente limitam as decisões referentes a preços e quantidades da empresa resultante da operação. Dentro dos limites de um mercado, a reação dos consumidores e produtores a mudanças nos preços relativos - o grau de substituição entre os produtos ou fontes de produtores - é maior do que fora destes 16 limites". No caso específico de operações relacionadas com a cooperação empresarial para a aquisição de bens e serviços, o mercado relevante, na sua dimensão produto, deve ser 17 definido como aquele representado pelo objeto do consórcio de compras. Ou seja, se a cooperação visa à aquisição de peças automotivas, o mercado relevante produto será o mesmo, por exemplo, do definido em uma operação envolvendo a fusão entre dois Página 3
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produtores de peças automotivas. Ao seu turno, o mercado relevante, na sua dimensão geográfica, será definido com base 18 na definição de mercado geográfico adotada para o objeto do contrato. Isso deverá levar em conta onde estão localizados os fornecedores dos produtos ou serviços adquiridos, bem como eventuais regras para a aquisição dentro da parceria. No caso de as partes não definirem as regiões nas quais os insumos serão adquiridos, e não havendo argumentos para sustentar um entendimento distinto, o mercado relevante será provavelmente definido como nacional. A identificação de relações concorrencialmente relevantes decorrentes da operação deverá levar em conta a existência de relações horizontais, bem como verticais entre as empresas. 5 Preocupações concorrenciais associadas a esses contratos Em geral, os precedentes do Cade associados aos contratos de aquisição conjunta identificam as seguintes preocupações concorrenciais: (i) possibilidade de levarem ao exercício do poder de monopsônio; (ii) possibilidade de facilitarem a colusão e coordenação entre concorrentes, devido à facilidade de compartilhamento de informações; e (iii) possibilidade de implementação de práticas exclusionárias que 19 aumentem os custos dos rivais. Essas preocupações serão ainda maiores quando os produtos ou serviços são utilizados no processo produtivo e constituem o produto final a ser ofertado pelas partes no mercado. Nesse sentido, a compra conjunta de bens indiretos é, geralmente, menos 20 apta a gerar preocupações concorrenciais que a compra conjunta de bens diretos. (i) Possibilidade de aquisições conjuntas levarem ao exercício do poder de monopsônio: Poder de monopsônio diz respeito à capacidade de um comprador ou de um grupo de compradores imporem a redução do preço de aquisição perante os seus fornecedores, 21 devido ao volume, periodicidade e relevância de suas compras. Essa situação gera ao menos três preocupações concorrenciais principais: (i) redução do preço a um nível inferior ao comercialmente viável, de modo que o fornecedor não mais produzirá por não ser economicamente viável; (ii) criação de relevante vantagem competitiva ao detentor do poder de monopsônio, na medida em que adquirirá por menos que os seus concorrentes, podendo vender em determinadas situações um preço abaixo do competitivo, inviabilizando a concorrência; e (iii) a imposição de condições de aquisição demasiadamente favoráveis e até exclusivas perante os seus fornecedores, deixando os concorrentes desabastecidos. Para que seja possível o exercício de poder de monopsônio, é necessário que os participantes do contrato de aquisição conjunta detenham significativa participação no mercado relevante dos fornecedores em questão. Ou seja, se a empresa detém uma participação de mercado bastante elevada no seu mercado principal de atuação, isso não significa que haverá potencial anticompetitivo, já que a possibilidade do exercício de poder de monopsônio deve levar em conta a representatividade do comprador no total ofertado pelo seu fornecedor. Em geral, participações conjuntas abaixo de 20% de mercado serão suficientes para demonstrar a ausência de potencial lesivo ao ambiente concorrencial. Contudo, mesmo o patamar de 20% de participação de mercado parece demasiado conservador, podendo se falar de ausência de potencial anticompetitivo prima facie com índices inferiores a 22 30% de participação de mercado. (ii) Facilitar a colusão e coordenação entre concorrentes, devido à facilidade de compartilhamento de informações: Na medida em que esses contratos de aquisição conjunta permitem que empresas Página 4
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estreitem suas relações e eventualmente tenham acesso a informações comercialmente sensíveis entre si, surge uma maior probabilidade de colusão ou coordenação entre empresas por decorrência dessas cooperações. Esse risco será menor, contudo, quando as empresas não forem concorrentes. Por outro lado, a participação de um número crescente de concorrentes no contrato de aquisição conjunta gera um incremento dos riscos mencionados acima. De todo modo, é importante que o contrato preveja um sistema eficiente de segurança das informações veiculadas por meio de ferramentas tecnológicas e contratuais (chinese wall clauses e firewalls) necessárias para evitar a troca de informações ou de prática coordenada entre as partes, bem como que sejam realizadas auditorias periódicas de 23 segurança das informações por meio de empresa de auditoria independente. (iii) Práticas exclusionárias: Ao permitir que apenas seus membros se beneficiem dos ganhos decorrentes da cooperação para a aquisição conjunta, esses contratos podem gerar uma situação de discriminação em relação a terceiros. Isso gera, por exemplo, aumento de custos de 24 rivais. Conforme voto do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva no já mencionado Ato de Concentração 08012.003632/2001-97, "[A] exclusividade entre vendedores e compradores quando da existência de uma estrutura de mercado oligopolizado conduz a uma consolidação do mercado entre os maiores concorrentes e constitui-se numa barreira à entrada de empresas menores, não participantes do consórcio e que, portanto, não auferem os benefícios trazidos por este". Nesse particular, o fato de o contrato permitir que terceiros ingressem no contrato de aquisição conjunta reduz riscos de discriminação. Note que o ingresso de novos membros pode ensejar a necessidade de nova notificação à autoridade concorrencial. 6 Cláusulas concorrenciais típicas que geram preocupações concorrenciais As chamadas cláusulas potencialmente anticompetitivas são particularmente preocupantes quando inseridas em contratos relacionados com cooperações para a aquisição conjunta de produtos ou serviços. Os formulários cujo preenchimento é obrigatório para a notificação de operações ao Cade possuem itens específicos que solicitam a identificação e justificativas para a inclusão dessas cláusulas no contrato (vide Res. 02/2012, cf. alterada pela Res. 09/2014). Em especial, dois tipos de exclusividade são bastante comuns nesses tipos de acordo: (i) exclusividade em relação a quem pode participar da cooperação (vide considerações acima sobre discriminação); e (ii) exclusividade na utilização da cooperação para 25 adquirir os bens e serviços. Essas cláusulas costumam demandar uma análise mais detalhada e podem levar a uma maior demora na aprovação da operação e eventual imposição de restrições para a aprovação. 7 Consequências da não notificação de contratos de aquisição conjunta ao Cade A consumação de atos de concentração de notificação compulsória, sem ou antes da sua aprovação pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade, acarreta graves consequências, como o cometimento da prática denominada gun jumping (ou seja, 26 27 "queima da largada"). Essa prática pode gerar, nos termos da Lei, além da nulidade dos atos de implementação e outras sanções acessórias, multa pecuniária que varia de R$60 mil a R$60 milhões, sem prejuízo da abertura de processo administrativo para imposição das sanções por infração da ordem econômica. Nos termos da Lei, as multas em caso da abertura de processo administrativo podem variar entre 0,1% e 20% do Página 5
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faturamento da empresa investigada, incluindo seu grupo ou conglomerado, no exercício anterior ao do início das investigações, no ramo de atividades em que a infração ocorrer 28 (vide art. 88, § 3.º, da Lei 12.529/2011). A despeito da imposição de sanção pela Administração Pública estar sujeita à prescrição, a possibilidade de o Cade impor a 29 posterior notificação e analisar o mérito da operação perduraria ad eternum. É interessante notar, nesse especial, a existência de investigações no Cade por decorrência da formação dos chamados "cartel de compra". Essa situação foi verificada nos autos do Processo Administrativo 08012.002493/2005-16 envolvendo a acusação de formação de cartel de compra de gado bovino abaixo de 16 arrobas entre as empresas Frigorífico Mataboi S/A, Bertin Ltda., Franco Fabril Alimentos Ltda. e Indústria e Comércio de Carnes Minerva Ltda. Neste caso, as multas das pessoas jurídicas envolvidas foram estabelecidas em 5% do faturamento líquido de impostos, em 2004, ano anterior à instauração do processo administrativo, multiplicado pela razão das compras de gado com desconto sobre o total de compras de gado de cada empresa. Questão similar foi analisada em casos relacionados com a fixação de preços de serviços médico-hospitalares no mercado de saúde suplementar. As condutas anticompetitivas foram praticadas por entidades representativas da classe médica nos estados da Paraíba, Santa Catarina, Bahia, Rio Grande do Norte, Mato Grosso e Rondônia. Também foram condenados o Conselho Federal de Medicina - CFM, a Associação Médica Brasileira AMB, a Federação Nacional dos Médicos - Fenam e a União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - Unidas. Ao todo, foram aplicados cerca de R$ 2,7 milhões em multas. As entidades médicas buscavam fixar unilateralmente o valor mínimo de consultas e honorários médicos pagos pelas operadoras de planos de saúde. 8 Conclusão Como vimos acima, existe racionalidade econômica a justificar a celebração de contratos de aquisição conjunta de serviços e/ou produtos. Não é desprezível, nesse contexto, que esses contratos podem propiciar redução de custos para as empresas e que não são ilícitos per se no ordenamento jurídico pátrio. Há, contudo, uma real dificuldade de se demonstrar que essa economia será repassada para os consumidores de forma relevante. Esse, inclusive, é o desafio de diversas operações que argumentam eficiências relacionadas com redução de custo. Do estudo do tema, parece natural que as empresas busquem empresas que adquirem o mesmo tipo de serviços ou insumos para firmar esses contratos e acabam então selecionando concorrentes como potenciais parceiros nesses contratos. Surgem, então, preocupações sobre a troca de informações concorrencialmente sensíveis entre as empresas. Contudo, em muitos casos esses contratos funcionariam de forma igualmente eficiente se firmados com empresas que atuam em outros mercados, mas que adquirem os mesmos tipos de serviços e/ou produtos. Isso ocorreria, por exemplo, no caso de aquisição de produtos e/ou serviços de comunicação que são usados por uma gama amplíssima de empresas. Esse fato, apesar de reduzir substancialmente as preocupações concorrenciais, não elimina por completo os eventuais questionamentos do Cade, já que o poder de monopsônio é um ponto sensível à autoridade concorrencial. Parece-nos, nesse contexto, que a representatividade das empresas que firmam o contrato na aquisição do bem e/ou serviço é um ponto chave para mensurar os impactos da operação quando não envolver concorrentes. 9 Bibliografia Página 6
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1 Em muitos casos, essas parcerias resultam na criação de portal eletrônico business to business (B2B), que possibilitam a seus participantes, dentre outros fins, a prática de atos comerciais em geral via internet. 2 Vide Seção "Legislação" disponível em: [www.cade.gov.br]. 3 O cometimento de infração à ordem econômica pode resultar na aplicação de multas de 0,1 a 20% do faturamento das investigadas, incluindo seu grupo ou conglomerado, no exercício anterior ao do início das investigações, no ramo de atividades em que a infração ocorrer, além de outras sanções. Para pessoas físicas, a multa poderá variar entre 1 a 20% da multa aplicada à empresa. Cumpre destacar que a Lei 12.529/2011 prevê que os prejudicados por práticas anticompetitivas poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação das práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização pelos danos sofridos, independentemente do processo administrativo (art. 47 da Lei 12.529/2011). Vale também esclarecer que a Lei 8.137/1991 dispõe que determinadas práticas contrárias à concorrência, em especial a formação de cartel, constituem também crime contra a ordem econômica, podendo ser apenadas com sanções de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa. 4 "Art. 36. (...) § 3.º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa; VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros; VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento Página 7
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tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; IX impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; XIII - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los; XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; XV - vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo; XVI - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção; XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada; XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca." 5 Vide Seção abaixo sobre mercado relevante para considerações adicionais sobre o tema e metodologia para sua definição. 6 Em outras palavras, determinadas condutas ou contratos potencialmente anticompetitivos podem ser aceitos quando forem efetivamente necessários para a consecução do objeto do contrato, servindo à proteção de interesses negociais legítimos; caso a conduta ou o acordo tenha como objetivo principal e puro a restrição à concorrência, ou não se justificar do ponto de vista econômico/estratégico, trata-se de conduta ou contrato ilícito. Nas palavras do Prof. Calixto Salomão Filho, "a formação de estrutura que possam vir a gozar de poder no mercado só será autorizada caso acompanhada de justificativas que permitam afastar o perigo de abuso" (Cf. SALOMÃO FILHO. Calixto. Direito concorrencial - as estruturas. 3.ed. 2002). Sobre o tema: "A regra da razão não se identifica com a abordagem caso a caso das práticas analisadas, como muitas vezes se tem dado a entender. O chamado case by case approach é outra das válvulas de escape de que pode lançar mão o intérprete na aplicação de uma norma antitruste, significa, em linhas gerais, que cada caso deve ser analisado individualmente, considerando-se suas particularidades, o contexto econômico no qual se insere e os efeitos anticompetitivos que produz no(s) mercado(s) relevante(s) atingidos(s). A regra da razão, por sua vez, é o método de interpretação que impõe a ilicitude, apenas, das práticas que restringem a concorrência de forma 'não razoável'. Percebe-se, portanto, que a aplicação da regra da razão pode dar ensejo a uma análise caso a caso, mas com ela não se confunde" (FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, 2012, p. 199). 7 Segundo o ordenamento jurídico pátrio, determinadas condutas ou contratos são presumidamente anticompetitivas e são consideradas como ilícitas pelo seu próprio objeto. Ou seja, independentemente da realização de efeitos, algumas condutas são repudiadas pela legislação concorrencial pátria, como ocorre no caso dos carteis, por exemplo. Tratam-se das hipóteses dos ilícitos "per se". 8 Considera-se que uma operação gera efeitos no Brasil quando qualquer um dos requisitos a seguir estiver preenchido: (i) envolver ativos localizados geograficamente no Brasil; (ii) envolver ativos que originaram vendas no Brasil; e (iii) quando a operação, mesmo envolvendo ativos localizados no exterior e que não registraram vendas noPágina 8
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Brasil, envolver mercado relevante geográfico que inclui o Brasil. Contudo, essa análise de efeitos no Brasil não é trivial. No âmbito do Ato de Concentração 08012.002945/2012-81, cujo objeto da operação estava relacionado com um aeroporto fora do Brasil (Curaçao), a Superintendência-Geral do Cade conheceu a operação por conta do preenchimento dos critérios objetivos de faturamento. Decisão no mesmo sentido foi adotada no Ato de Concentração 08700.011324/2013-10, sob o argumento de que apenas com a notificação da operação que o Cade estaria apto a analisar a ocorrência de efeitos no Brasil. Por outro lado, um projeto greenfield envolvendo Bosch, ZF e Norr-Bremse não foi conhecido por conta da ausência de efeitos no Brasil (08700.001204/2013-13). 9 É importante destacar, desde o início, que não são todos os tipos de operação que são de notificação obrigatória. Em outras palavras, operações gerando efeitos no Brasil e envolvendo empresas que atingem o critério de faturamento podem não ser de notificação obrigatória caso não se enquadrem dentro do conceito de "ato de concentração" disposto no art. 90, da Lei 12.529/2011 e demais regulamentos aplicáveis. 10 Uma operação é considerada de notificação compulsória na Lei de Defesa da Concorrência se ao menos um dos grupos envolvidos tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, equivalente ou superior a R$750 milhões e, cumulativamente, pelo menos outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no Brasil, durante esse mesmo período, um faturamento equivalente ou superior a R$75 milhões, conforme redação dada pela Portaria Interministerial 994, de 31.05.2012. 11 A Lei 12.529/2011 não trouxe consigo a definição do que seria um contrato associativo sujeito à aprovação prévia do Cade. Essa "omissão", segundo manifestações de membros do Conselho à época, visou dar ao Cade a oportunidade de avaliar, na prática, que contratos não trariam consigo um potencial anticompetitivo relevante o bastante para impor a obrigação de notificação às partes. Esse posicionamento foi objeto de crítica por parte da advocacia, que, assumindo que a nova lei seria mais restrita nas hipóteses de notificação obrigatória, entendia que as empresas não deveriam ter que notificar até que houvesse um direcionamento claro sobre que contratos seriam de notificação obrigatória. 12 Como se pode notar, a norma dispensa a notificação de contratos com duração inferior a dois anos, a despeito da existência de cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco e criação de relação de interdependência entre empresas. Contudo, deve haver a notificação sempre que a renovação de contratos que preencham os requisitos da resolução fizer com que ele atinja ou ultrapasse a duração de dois anos. A disposição quanto à renovação gerou dúvida quanto à obrigatoriedade de notificação de contratos cuja duração seja de exatamente dois anos, na medida em que o art. 2.º da Resolução fala em obrigação de notificar contratos com "duração superior a dois anos", ao passo que o dispositivo que trata da renovação dos contratos fala em obrigatoriedade de notificação não apenas quando o período de dois anos for ultrapassado, mas também simplesmente atingido. 13 Esses percentuais de participação de mercado devem ser calculados levando-se em consideração todas as empresas do grupo econômico das partes, conforme definição de grupo econômico objeto do art. 4.º, da Res. 02/2012 do Cade. 14 Considerando a discussão sobre a obrigatoriedade de notificação desses contratos de aquisição conjunta de insumos ou serviços, vale destacar a decisão pelo não conhecimento da operação no âmbito do Ato de Concentração 08700.002887/2015-80, envolvendo Guarani S.A., Noble Brasil S.A. e Bunge Alimentos S.A. Apesar de as partes serem concorrentes, a operação não foi conhecida, pois nenhuma das partes possui participação superior a 20% nos mercados relevantes afetados pelo contrato, sendo que9 Página
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estes produtos e serviços não seriam significantes para o desenvolvimento das atividades das empresas e, em certa medida, não seriam considerados insumos essenciais para o desenvolvimento do negócio sucroalcooleiro (atividade principal das requerentes). 15 Esse Guia, apesar de ter sido editado sob a antiga Lei de Defesa da Concorrência (Lei 8.884/1994), segue sendo um importante parâmetro para a análise de operações de concentração econômica. 16 O teste do "monopolista hipotético", descrito adiante, é o instrumental analítico utilizado para se aferir o grau de substitutibilidade entre bens ou serviços e, como tal, para a definição do mercado relevante. O mercado relevante se determinará em termos dos produtos e/ou serviços (de agora em diante simplesmente produtos) que o compõem (dimensão do produto) e da área geográfica para qual a venda destes produtos é economicamente viável (dimensão geográfica). Segundo o teste do "monopolista hipotético", o mercado relevante é definido como o menor grupo de produtos e a menor área geográfica necessários para que um suposto monopolista esteja em condições de impor um "pequeno porém significativo e não transitório aumento de preços." 17 Vide Ato de Concentração 08012.001699/2001-97 (Requerentes: United Technologies Corporation, United Parcel service Inc, Iberia Lineas Aereas de España S/A, Delta Air Lines, Inc., Continental Airlines, Inc, British Airways, Plc, American Airlines, Inc, AIR France Finance e outras. Cons. Rel. Roberto Augustos Castellanos Pfeiffer. Operação aprovada sem restrições. Data de Julgamento pelo Cade: 27.11.2002), 08012.005832/2000-01 (Requerentes: Quadrem International Holdings, Ltda., Alcan Finances (BDA) Ltd., Alcoa Internacional Holdings Company e outras. Cons. Rel. Ricardo Villas Bôas Cueva. Operação aprovada com restrições. Data de Julgamento pelo Cade: 15.06.2005) e 08012.009537/2008-73 (Requerentes: Bimbo do Brasil Ltda., Bertin S/A, Arcor do Brasil Ltda. e Cargill Agrícola S.A. Cons. Rel. Vinícius Marques de Carvalho. Aprovação sem restrições. Data de julgamento pelo Cade: 24.06.2009). 18 No Ato de Concentração 08012.000052/2007-33, por exemplo, a operação envolvida a compra e venda de minério de ferro e o mercado relevante geográfico foi definido como internacional (Requerentes: Nippon Steel Corporation e Pohang Iron & Steel Co. Ltd. Cons. Rel. Paulo Furquim de Azevedo. Aprovado sem restrições. Data de julgamento pelo Cade: 18.04.2007). 19 O Relatório da Federal Trade Commission - FTC sobre o tema destaca que preocupações concorrenciais podem surgir a depender da estrutura societária, incluindo sua administração, regras operacionais e entre os participantes e inclusive características do mercado, a saber: "B2B may also raise a wide variety of antitrust issues, depending on their structure, bylaws, operating rules, contracts with participants, ownerships and management, the characteristics of the market in which they operate and that they may affect, and other factors (...). However, the antitrust concerns that B2Bs may raise are not new and (...) are amenable to traditional antitrust analysis." In: Entering 21st Century: Competition Policy in the World of B2B Electronic Marketplaces - A Report by the Federal Trade Commission Staff, October 2000 - Part 3 - Antitrust Analysis of B2Bs, com adaptações. 20 "Em outras palavras, o fato de a comercialização de insumos estratégicos não fazer parte do objetivo do consórcio é relevante para reduzir preocupações concorrenciais relacionadas com a integração vertical. Conforme consta nos autos, inexiste sobreposição horizontal entre as atividades das Requerentes. Entretanto, cabe salientar que foi verificada integração vertical no mercado de suco de laranja envolvendo a "Cargill" e a "Danone", pois a primeira atua na produção e comercialização do suco de laranja concentrado, e a segunda atua no envasamento e comercialização de suco de laranja para consumo final. No entanto, como a comercialização de insumos estratégicos Página 10
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não faz parte do objetivo do consórcio, tal integração não suscita maiores preocupações concorrenciais." (Vide Ato de Concentração 08012.003632/2001-97. Requerentes: Sadia S.A., Cargill Agrícola S.A. e Danone S.A. Rel.: Ricardo Villas Bôas Cueva. Aprovado com restrições pelo Cade. Data de julgamento pelo Cade: 29.09.2004). 21 "Define-se poder de compra ou "poder de monopsônio como o exercício de poder de mercado pelo lado das compras, no mercado, poder que permite a um comprador ou a um grupo de compradores reduzir o preço de aquisição com a redução das suas compras". O preço é reduzido a um nível inferior ao preço competitivo, provocando diminuição da oferta." (Vide Parecer Seae no Ato de Concentração 08012.003632/2001-97, datado de 11.06.2011. Requerentes: Sadia S.A., Cargill Agrícola S.A. e Danone S.A.). 22 Segundo o art. 36, § 2.º, da Lei 12.529/2011, presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. A questão dos 30% de participação de mercado em casos de relações verticais é uma criação jurisprudencial que segue a tendência internacional e atualmente se encontra refletida na Res. 10/2014, sobre contratos associativos. 23 Vide Ato de Concentração 08012.001699/2001-97. Requerentes: United Technologies Corporation, Honeywell International, Inc., i2 Technologies, Inc., e outras. Cons. Rel. Roberto Pfeiffer. Operação aprovada sem restrições. Data de Julgamento pelo Cade: 27.11.2002 e Ato de Concentração 08012.003632/2001-97. Requerentes: Sadia SA, Cargill Agrícola SA e Danone SA. Rel.: Ricardo Villas Bôas Cueva. Aprovado com restrições pelo Cade. Data de julgamento pelo Cade: 29.09.2004. 24 Nesse sentido: "RRC [raising rival's costs] can work for a dominant firm (predator) because raising costs of other competitors is likely to shift their supply curver or reaction functions back (i.e., at each price they deal less, or at each set of competitors prices they set higher prices), and if so, this shifts out the demand facing the "predator". (...) The logic of profitable RRC is strainghtforward. A RRC strategy will be profitable if by raising rivals costs the dominant firm can shift up the market price at the current level of output by more than the firm shifts up its average cost (keeping your output constant). For example, in a homogeneous product industry, an increase in the incremental costs of rivals will shift up rival's supply curves by the amount of the increase in their incremental costs. Then if the rivals face very elastic supply curves assuming the dominant firm keeps its output constant, the market price will shift up by the increase in the rival's incremental cost. The dominant firm's profits will increase if its average costs increases by less than the increase in rival's incremental costs (which in this case is the increase in market price, with the dominant firm's output held Constant" (SCHEFFMAN, David. T., 20 years of Raising Rivals Cost: History, Assessment and Future; citado pelo Cons. Luiz Carlos Prado no Recurso Voluntário 08700.002874/2008-81). 25 Esse último tipo de restrição é geralmente considerado como capaz de gerar efeitos negativos no mercado, pois restringe os fornecedores que poderão atender as partes, criando uma espécie de exclusividade entre os fornecedores cadastrados e os que utilizam a ferramenta de aquisição. Ademais, essa cláusula não é considerada racional, pois não haveria motivos de existir a referida cláusula, já que o consórcio se mostraria naturalmente vantajoso e sua utilização seria a opção racional a ser feita pelas participantes. 26 A primeira discussão sobre a prática de gun jumping no Brasil se deu no Ato de Concentração 08700.005775/2013-19, envolvendo a OGX Petróleo e Gás S.A. e Petróleo Brasileiro S.A.. É interessante notar que as investigações se iniciaram por conta de cláusulas contratuais a indicar a implementação antes da aprovação do Cade. Nesse Página 11
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caso, houve a aplicação de multa pecuniária no valor de R$3 milhões, mas os atos não foram considerados nulos. Diversos outros casos analisaram a ocorrência de gun jumping, a saber: Ato de Concentração 08700.002285/2014-41 (Fiat S.p.A. e Chrysler Group LLC); Ato de Concentração 08700.008292/2013-76 (Potióleo S.A. e UTC Óleo e Gás S.A.); Ato de Concentração 08700.008289/2013-52 (UTC Óleo e Gás S.A. e Aurizônia Petróleo S.A.).Mais recentemente (i.e. no final de maio de 2015), o Cade lançou o http://www.cade.gov.br/upload/Guia%20gun%20jumping-%20vers%C3%A3o%20final%20(3).pdf">Gu para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica, cujo objetivo é estabelecer parâmetros que possam ser utilizados como referências para agentes econômicos em suas negociações e avaliações de atos de concentração, de modo a evitar a prática de gun jumping. Disponível em [www.cade.gov.br/upload/Guia%20gun%20jumping-%20vers%C3%A3o%20final%20(3).pdf]. 27 Ao seu turno, o art. 61 da Lei 12.529/2011 indica que a observância das eventuais restrições impostas pelo Tribunal do Cade é uma condição para a validade e eficácia do ato. Contudo, parece existir uma inconsistência no Regimento Interno do Cade, que diz em ato anulável, vide § 4.º do art. 112: "A imposição da multa prevista neste artigo não impede a adoção pelo Cade de quaisquer medidas judiciais e administrativas para anulação dos atos já consumados e para garantir que os efeitos da operação permaneçam sobrestados até a sua apreciação final, sem prejuízo de apuração de eventual infração à ordem econômica". Existência, validade e eficácia são três dimensões distintas dos negócios jurídicos. Em relação à questão da validade e da eficácia, que são relevantes do ponto de vista da obrigatoriedade de notificar a operação à autoridade concorrencial, vale trazer a lição do Prof. Erasmo Valadão: "O ato nulo é também, de regra, ineficaz. Mas o contrário não é sempre verdadeiro, pois o ato pode ser válido e, ao mesmo tempo, ineficaz, por depender da concretização de uma condição de eficácia para produzir efeitos, exterior ao próprio ato" (NOVAES FRANÇA. Erasmo Valadão Azevedo. Apontamentos sobre a invalidade das deliberações conexas das companhias é a sua apreciação final, sem prejuízo de apuração de eventual infração à ordem econômica. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro 112/20. São Paulo: Malheiros Editores. out.-dez. 1998). 28 "Art. 88 (...) § 3.º Os atos que se subsumirem ao disposto nocaputdeste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei." 29 Vide SZMID, Rafael. O regime de prescrição da ação punitiva e da análise do mérito concorrencial no controle de estruturas do Cade. Revista de Defesa da Concorrência do Cade, vol. 2, 2014.
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