Análise econômica: interrupção do lapso para aquisição de progressão de regime em face de nova condenação no curso de execução em andamento

Não confundir com a "Escola de Chicago" que, em Criminologia, é conhecida também como a escola da "ecologia criminal".
Arts. 574 e 576 do CPP. Art. 998 do CPC.
Art. 576.
Sobre intimação do Ministério Público, vide art. 390 do CPP, mas especialmente o art. 41, IV da Lei nº. 8.625/93. Sobre a intimação do acusado acerca da sentença, vide art. 392 do CPP.
Vide STJ REsp nº 915.442/SC, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 01/02/2011.


Soma de pena
Interrupção do prazo aquisitivo da progressão de regime
Exigência de cumprimento de 1/6 do saldo remanescente
Nova condenação por fato anterior ao início da execução em curso
Problemas para trabalhar:
Falta grave tem como consequência legal regressão de regime, mas não tem como consequência interrupção do prazo para progressão de regime;
Nova condenação não causa regressão de regime, mas deveria causar alteração data-base;
Condenação por fato anterior ao início da execução causa eventualmente regressão de regime. Mas deve causar alteração da data-base também ou não;
Alteração da data-base quando da progressão de regime deve ser a partir de quando condenado fazia jus ou depois?
Preso provisório, que está no fechado, quando recebe nova condenação, pode ter a data-base alterada? Teria como detrair depois?
Alteração da data-base deve ser a partir da unificação ou da última condenação?
O que fazer quando há duplicidade falta grave ("praticar crime doloso") mais condenação posterior por esse mesmo crime? Deve haver dupla modificação da data-base e/ou dupla regressão de regime?

É um efeito óbvio da regressão de regime a alteração da data-base?
Pode haver alteração da data-base mesmo que não haja regressão de regime?
Condenação por fato anterior ao início da execução penal pode causar a regressão de regime e/ou alteração da data-base?




No caso de haver progressão, é (1º) a data da decisão que concede a progressão ou (2º) a data do dia em que o condenado adquiriu o direito de progredir que deve ser considerada como interruptiva do prazo para futura progressão de regime?
Quando o condenado for punido por "praticar fato definido como crime doloso" e, mais tarde, eventualmente vier a ser condenado definitivamente por esse mesmo fato, deve ele ser punido novamente?
Quando o condenado que tem direito a cumprir pena em regime menos gravoso, mas não está usufruindo desse direito porque se encontra preso preventivamente, recebe nova condenação definitiva, deve ele ser punido com interrupção do prazo para progressão de regime?

Introdução
A proposta deste artigo é analisar um tópico da execução penal à luz da chamada "teoria econômica do crime". Essa teoria nada mais é que a aplicação, ao estudo do crime e da pena, que do Gary S. Becker denominou, mais tarde, "abordagem econômica do comportamento humano". Hoje, conjuntamente à contribuição de muitos outros autores, é conhecida sob a denominação comum de "teoria da escolha racional".
Basicamente, nos termos da formulação de Becker, ela consiste em compreender a Ciência Econômica como um método de análise de qualquer comportamento humano. Assim, aplica-se a Economia na análise de temas que, até então, passavam bem longe de seu objeto de estudo. Em poucas palavras, pode-se dizer que, a partir dessa abordagem, a Economia, a Ciência Econômica, passa a estudar temas que vão muito além da "economia", o objeto tradicional de estudo daquela Ciência.
Em termos "genealógicos", a "abordagem econômica do comportamento humano", ou a "teoria da escolha racional", que na história do pensamento econômico estrito senso é conhecida como "Escola de Chicago", é um desdobramento peculiar da economia neoclássica - partindo especialmente de sua versão austríaca - promovido nos Estados Unidos.
Suas principais premissas, nos termos em que foram formuladas por Becker em particular, são três: (1) a de que o indivíduo é um maximizador do autointeresse; (2) a de que a quaisquer comportamentos pode-se aplicar-se a análise de equilíbrio de mercado ou, noutras palavras, de oferta e demanda tendendo a igualaram-se; (3) a de que as preferências dos indivíduos por certos bens da vida são homogêneas e estáveis.
O recurso que fazemos a essa teoria ou abordagem não significa um compromisso definitivo e integral com seus pressupostos, de cuja aplicação ilimitada discordamos. Nessa linha, importante deixar claro que fazemos um uso restrito dessa teoria, neste artigo limitado ao tema que vamos analisar. Particularmente, então, aqueles pressupostos genéricos materializam-se, neste estudo, em premissas bastantes específicas, que apresentaremos ao longo do texto.
Iremos analisar o caso, bastante frequente, de quem recebe uma nova condenação enquanto ainda está cumprindo uma pena anterior, quando a Justiça exige que os condenados cumpram 1/6 do saldo remanescente da pena anterior - desconsiderando o que já foi cumprido, para efeitos de progressão de regime - em regime mais gravoso do que aquele a que faria jus, não fosse a nova condenação. Ou então, mesmo quando não há regressão a regime mais gravoso, a Justiça impõe o reinício - ou "interrupção", em termos jurídicos - do prazo para futura progressão a regime mais benéfico.
Mais especificamente, interessa-nos o fato de que o saldo remanescente da pena anterior (sobre o qual recai o 1/6 a ser cumprido novamente) é definido a partir do momento incerto em que sobrevém a nova condenação, razão pela qual nunca se sabe ao certo "quanto" será aquele saldo remanescente, nem a "quanto" corresponderá, portanto, aquela fração de 1/6.
Nosso objetivo é analisar, à luz daquela abordagem, as implicações disso tanto para o condenado quanto para a gestão da execução penal.
Consequências jurídicas de uma nova condenação na execução de condenações anteriores


Por exemplo.
Exemplo 1. Antônio foi condenado pelo crime de roubo majorado a pena de 5 anos (a) e 4 meses (m) de reclusão, inicialmente em regime semiaberto. Para que progrida ao regime aberto, deve cumprir 1/6 do total da pena de 5a4m, isto é, 10m20d (dias), no regime semiaberto. Contudo, depois de 4m cumprindo a pena no regime semiaberto, Antônio recebe uma nova condenação por outro crime de roubo majorado, dessa vez à pena de 6a de reclusão, também em regime inicial semiaberto. Com a soma das penas, descontando o que já foi cumprido, chega-se ao montante total de 11a. Porque esse montante ultrapassa 8a de reclusão, o condenado passará a cumprir pena no regime fechado. Além disso, deverá cumprir não somente 1/6 da pena nova - 1a de 6a -, como também 1/6 do saldo remanescente da pena anterior - 10m de 5a - para que possa progredir de regime. No caso, para que progrida do fechado ao semiaberto.
Exemplo 2. Suponhamos agora a mesma situação, com a única diferença de que a primeira condenação de Antônio tenha sido ao regime fechado. Nesse caso, por óbvio, não haverá regressão de regime, pois ele já está cumprindo pena no fechado, que é exatamente o regime mais rigoroso. Porém, da mesma forma que antes, a Justiça exige que o condenado cumpra 1/6 do saldo remanescente da primeira pena, desconsiderando o que já foi cumprido, para efeitos de progressão de regime.
Há divergências quanto à legalidade da exigência de cumprimento de 1/6 do saldo remanescente da primeira pena quando a segunda pena, somada àquele saldo remanescente, não impõe a regressão de regime. A regressão não ocorre quando o condenado já está no regime mais rigoroso. E ocorre sempre que a nova pena, somada ao que falta cumprir da primeira, ultrapassa certos limites. Se a soma ultrapassa 4a, há regressão para o regime semiaberto. Se ultrapassa 8ª, há regressão para o regime fechado.
A par de ser ilegal ou não a exigência independente de regressão, ela simplesmente não faz sentido se a soma das penas não altera o regime e o condenado está cumprindo pena no aberto. Como não há regime menos rigoroso que esse, não há progressão de regime para além do aberto e por isso não faz sentido exigir o cumprimento de qualquer prazo para progressão. Ela só faz sentido, então, quando o condenado está no regime fechado ou semiaberto, podendo ser exigida para futura progressão mesmo que não haja regressão agora, seja porque que a soma não ultrapassa o limite do semiaberto ou porque o condenado já está no regime mais rigoroso.
Em vista de nossos objetivos neste artigo, não importa entrar no mérito dessa discussão. Vale mencioná-la, no entanto, porque através dela ilustramos as diferentes situações com as quais podemos nos deparar.
Para todos os efeitos, tomamos como dado que, sobrevindo nova condenação no curso de execução penal, será feita a exigência independentemente de regressão de regime. De fato, é o que costuma acontecer, salvo o entendimento contrário de alguns julgadores e o caso de, quando não há regressão para o condenado no regime aberto, essa exigência simplesmente não fazer sentido.
Vale registrar que, se a exigência depender sempre de regressão de regime, a nova condenação eventualmente não afetará em nada a progressão. Inclusive, argumenta-se que isso seria injusto, pois deixaria impune o condenado. De outro lado, argumenta-se que não há previsão legal para que se faça essa exigência quando não há também regressão de regime.
Sobre esse tema, vale mencionar ainda outra controvérsia muito relevante discutida na doutrina e na jurisprudência. Debate-se se lícito exigir o cumprimento de 1/6 do saldo da pena anterior, para fins de progressão de regime, quando a nova condenação diz respeito a um fato anterior ao início da execução que está em andamento.
De um lado, existe previsão legal determinando a regressão de regime quando a nova pena, somada ao que falta cumprir da anterior, ultrapasse aqueles limites que mencionamos. Por outro, só existe previsão legal expressa para desconsiderar o que já foi cumprido se a nova condenação é relativa a um fato posterior ao início da execução em andamento.
Quem defende que não importa se o fato é anterior ou posterior, basicamente argumenta que a desconsideração do que já foi cumprido é inerente à regressão de regime, devendo exigir-se novamente o cumprimento de 1/6, dessa vez em relação ao que resta da pena. Quem, diversamente, não admite a desconsideração no caso de fato anterior, argumenta que ela carece de previsão legal. Para esses, então, a única sanção aplicável seria a regressão de regime, sem desconsideração do que já foi cumprido.
A regressão de regime sem a exigência de cumprimento de 1/6 do saldo remanescente da pena anterior não altera a condição do condenado que já está no regime mais rigoroso. Complementando o argumento anterior, defende-se que isso seria injusto, pois deixaria impune o condenado nesse caso. E que o correto seria, ao menos, exigir-lhe o cumprimento de 1/6 do saldo remanescente da primeira pena, desconsiderando o que já foi cumprido, para fins de futura progressão. Esse argumento complementar acaba contrariando o argumento anterior, de que a exigência de cumprir 1/6 do saldo remanescente da primeira pena seria inerente à regressão de regime, pois nesse caso a regressão é impossível.
Por outro lado, imagine-se o caso de quem se encontra cumprindo pena no regime aberto e, por conta da soma da pena remanescente com a nova pena, deve regredir para o regime semiaberto. Se a única sanção aplicável for a regressão de regime, dado que a nova pena é relativa a fato anterior ao início da execução em andamento, deverá o condenado cumprir o restante de sua pena integralmente no regime semiaberto, já que não há parâmetro temporal para nova progressão de regime? Ou que parâmetro temporal observar? Seja qual for, a lei não o oferece expressamente. Seria razoável, por analogia em bonan partem, exigir justamente que o condenado cumprisse 1/6 do saldo remanescente da primeira pena para, então, poder voltar ao regime aberto.
Essa dificuldade não existirá no caso de quem se encontra no regime semiaberto e regride ao fechado. Nesse caso, basta que o condenado termine de cumprir, no fechado, aquele sexto que a princípio era relativo à progressão do semiaberto para o aberto. Novamente, contudo, haverá uma dificuldade para estabelecer quanto tempo deverá o condenado permanecer no semiaberto até progredir para o aberto, pois esse último não oferece um parâmetro objetivo de progressão para além dele, já que ele é justamente o regime menos gravoso. Outra vez, então, seria razoável, por analogia em bonan partem, exigir exatamente que o condenado cumprisse 1/6 do saldo remanescente da primeira pena para, então, poder ingressar no aberto.
O que com isso queremos demonstrar é que, mesmo que se limite a sanção à regressão de regime, é difícil refutar a aplicação daquela outra exigência, a de que se cumpra 1/6 do remanescente da primeira pena para só então haver progressão. O correto seria, então, defender-se a edição de uma lei para definir um outro parâmetro temporal, no caso de, havendo condenação por fato anterior ao início da execução em andamento, operar-se a regressão de regime. Fato é que, de qualquer forma, parte do que já foi cumprido será sempre desconsiderado se houver regressão de regime. E que, na imensa maioria dos casos, a Justiça exige que se cumpra 1/6 do remanescente da primeira pena para só então haver progressão.
Pode-se resumir a ideia dizendo que tanto quanto maior for a fração do remanescente que deva ser cumprida para futura progressão, tanto mais será desconsiderado (para efeitos de progressão) o período de pena já cumprido. Em todo caso, se houver regressão, algo do que já foi cumprido necessariamente será desconsiderado.
A depender também de quando sobrevém a nova condenação no curso da execução em andamento, a fração da pena total que há de ser cumprida em determinado regime também será alterada. Embora nominalmente aquela fração limite-se sempre a 1/6 seja do total da pena ou do saldo remanescente, concretamente a fração da pena total cumprida em determinado regime está diretamente relacionada à extensão da "base de cálculo" sobre a qual ela se aplica, que é aquele saldo remanescente. Quanto maior ele seja, maior seja a fração da pena total cumprida em determinado regime.
Por exemplo.
Exemplo 3. No caso de Antônio, suponhamos que ele tenha recebido a primeira pena, de 5a4m de reclusão em regime inicialmente fechado, e depois haver cumprido 1/6 desse total no regime fechado, ou seja, depois de 10m20d, nesse exato momento sobrevenha a ele a nova condenação, de 6a de reclusão. Qualquer que seja o regime inicial dessa nova pena, a soma dela com o saldo da anterior - i.e. 6a + 4a5m10d = 10a5m10d - determinará que Antônio permaneça no regime fechado. Deverá, então, cumprir 1/6 desse montante no regime fechado. Isso quer dizer que, além de cumprir 1/6 da segunda pena no regime fechado, haverá de cumprir mais 1/6 do saldo remanescente da primeira pena também no regime fechado, isto é, 1/6 de 4a5m10d, o que dá 8m26d. Assim, no total, Antônio haverá cumprido 10m20d + 8m26d = 1a7m16 da primeira pena em regime fechado. Esse montante consiste em muito mais do que 1/6 (ou 0,1666) do total da primeira pena. Ele equivale a 11/36 (ou 0,3055) da primeira pena, que é o resultado da soma de 1/6 sobre o total com 1/6 de 5/6 = 5/36 (ou 0,1388) desse total.
Essa situação consiste, sem dúvida, na pior hipótese a que alguém pode ser submetido por conta da nova condenação. Ela se dá se a nova condenação sobrevém exatamente no momento, ou no dia, em que a pessoa termina de cumprir o primeiro 1/6 da primeira pena no regime inicial. No exemplo acima, supusemos ser o fechado, mas poderia ser também o regime semiaberto. O que importa é perceber que o condenado, nesses casos, em vez de progredir logo para o último regime de execução, o aberto, passa mais tempo nos regimes mais gravosos. Acertado que a fração exigida é sempre de 1/6 para futura progressão, o máximo que alguém pode chegar a cumprir no regime mais gravoso, no caso de nova condenação, será de 11/36 da primeira pena.
Exemplo 4. Suponha-se, agora, que a primeira pena de Antônio tenha sido ao regime semiaberto. No exato momento em que progrediria para o regime aberto, quando havia acabado de cumprir 10m20d, sobrevém a nova condenação de 6a de reclusão. Como o que determinará o regime de execução a partir de então é o resultado da soma da pena nova com o saldo da anterior, pouco importa o regime inicial que tenha sido fixado na sentença. Nesse caso, a soma chegará a 10a5m10d e o regime, por isso, será o fechado. Nessa hipótese, Antônio, que estava para progredir ao regime aberto de cumprimento da primeira pena, vai regredir ao regime mais rigoroso, quando deverá cumprir 8m26d (1/6 de 4a5m10d), e depois disso ainda haverá de cumprir a sua pena novamente no regime semiaberto. No caso, deverá cumprir 1/6 de 4a5m10d - 8m26d = 3a7m14d. Esse 1/6 de 3a7m14d consistirá, então, em 7m7d de pena no regime semiaberto. Ou seja. Se não fosse a nova condenação, Antônio cumpriria apenas 10m20d no regime semiaberto antes de progredir ao aberto. Mas, por conta dela, e do momento em que incidiu, haverá de cumprir ainda mais 8m26d no regime fechado e mais 7m7d no regime semiaberto antes de finalmente, progredir para o aberto.
Nesse exemplo, por conta do momento em que incide a nova condenação, a pessoa ainda haverá de cumprir 5/6 da primeira pena no regime mais gravoso. A diferença é que esse regime fora inicialmente o semiaberto e a partir da nova condenação converte-se no fechado. Por conta dessa regressão ao regime mais gravoso, o condenado ainda haverá cumprir a pena no regime intermediário. Na hipótese exemplificativa que elaboramos, e que representa a pior situação possível, o montante a ser cumprido no regime intermediário será o equivalente de 1/6 do saldo remanescente a que se chega após o cumprimento de 11/36 da primeira pena no regime mais gravoso (originalmente o semiaberto e depois o fechado). No caso, será o resultado de 1/6 de (11/36 - 1), o que dá 25/216 (ou 0,1157) da primeira pena para ser cumprida no regime intermediário (semiaberto, no caso). Se não fosse pela nova condenação, e pelo momento exato em que incidiu, nem haveria regime intermediário nesse caso. Antônio passaria do regime semiaberto ao regime que, por definição, é o último e menos gravoso de todos. Mas, em razão dela, ainda haverá de cumprir esse montante, de modo que, antes de passar ao regime aberto, deverá cumprir não apenas 1/6 (ou 0,1666) da pena no regime anterior, mas sim 1/6 + 5/36 + 25/216 = 91/216 (0,4212) da primeira pena nos regimes anteriores.
Exemplo 5. Suponha-se, porém, que Antônio receba a segunda condenação no exato momento em que inicia a execução da primeira. Nesse caso, a segunda condenação não afetará em nada as frações de progressão da primeira, mas a progressão em si mesma, contudo, poderá ser alterada se a soma da primeira com a segunda pena modificar o regime de cumprimento da pena. Tudo se passará, contudo, como se as ambas as condenações tivessem sido dadas numa mesma e única decisão judicial, oportunidade em que também a soma das penas de delitos distintos pode alterar o regime de cumprimento.
Exemplo 6. Imagine-se, agora, que Antônio receba a segunda condenação somente após o término da execução da primeira pena. Nesse caso, a segunda condenação obviamente não influenciará em nada na execução da primeira pena. E nem mesmo, como é evidente, alterará o regime de seu cumprimento.
Nessa última hipótese, mesmo que a segunda condenação se refira a um fato ocorrido após o início da execução da primeira pena, essa não será alterada em nada.
Por tudo isso, podemos concluir que a melhor oportunidade para receber a segunda condenação é justamente após o término da execução da primeira pena, o que sem dúvida constitui-se num estímulo muito forte para postergar ao máximo o recebimento dessa segunda condenação.
Por outro lado, se inexistir qualquer perspectiva de postergar o recebimento da segunda condenação para depois do término da execução da primeira - porque, por exemplo, quase não há mais recursos possíveis -, a situação ideal, do ponto de vista do condenado, variará de acordo com o seguinte.
Já vimos que o pior momento para receber a segunda condenação é justamente aquele que se dá quando o condenado acaba de cumprir o primeiro 1/6 da primeira pena no regime inicial. Se a condenação sobrevém nesse exato momento, ele haverá de cumprir 11/36 (0,3055) da primeira pena no regime mais gravoso e, eventualmente, 91/216 (0,4212) da primeira pena antes que possa progredir para o regime aberto.
Claro que tudo isso supõe que o regime inicial da primeira pena não seja o aberto ou que, se for, a nova pena somada ao que falta da anterior determine no mínimo a regressão para o regime semiaberto. Ou então para o fechado. Se o regime inicial da primeira pena é o aberto e a nova pena, somada ao que falta da anterior, não determina a regressão de regime nem para o semiaberto, então aquele cálculo não faz sentido, já que ele diz respeito a progressão de regime e não há progressão para além do regime aberto que, por definição, já é o menos gravoso.
Também é certo que aquele cálculo supõe como pior das hipóteses algo extremamente raro. É muito improvável que a nova condenação seja recebida - leia-se, transite em julgado - no exato dia em que o condenado termina de cumprir o primeiro 1/6 da primeira pena no regime inicial. De qualquer forma, essa situação é possível e ela serve de parâmetro para esta análise na medida em que revela qual a pior situação possível.
Tendo isso em mente, pode-se dizer que, se é certo que a segunda condenação há de ser recebida entre o início da execução da primeira pena e antes de seu término, o ideal, do ponto de vista do condenado, é que ela seja recebida ou muito antes de se verificar aquele ponto "ótimo" - entre muitas aspas, já que representa a pior situação possível para o condenado -, ou muito depois.
Nesse caso, se o condenado e seu defensor entendem que a condenação é muito provável e absolvição não, mesmo que se entenda que a pessoa tenha razão o melhor para ele pode ser renunciar ao direito de se defender com todos os meios e recursos possíveis, só para adiantar o recebimento da condenação e, assim, evitar que a nova pena seja recebida em momento mais próximo daquele ponto "ótimo".
Mas o melhor pode ser, também, optar por protelar ao máximo o recebimento da segunda condenação. Essa opção só é racional depois de passado o momento em que se verifica aquele ponto ótimo. De todo modo, ela será mais arriscada do que a primeira estratégia se a condenação é mais provável do que a absolvição. Isso porque, temporalmente, a aproximação àquele ponto ótimo é muito mais rápida do que o afastamento dele. Por circunstâncias óbvias, o condenado aproxima-se do término do período de 1/6 da pena muito mais rapidamente do que se distancia dele, completando 6/6 da pena, concluindo o seu cumprimento.
Graficamente, o problema pode ser colocado nos seguintes termos (Gráfico 1). Nesse caso abaixo, supusemos duas penas: uma primeira pena (pena A), cuja execução foi iniciada primeiro e uma segunda pena (pena B) cuja condenação sobreveio no curso daquela. A pena A é de 12 anos (120 meses), em regime inicial fechado. A pena B é de 18 anos (216 meses) e seu regime de cumprimento é o fechado. No eixo vertical, tem-se o número de meses em que o condenado deverá ficar preso no regime mais gravoso, no caso, o fechado, em relação ao momento em que, da pena A, medida em frações no eixo horizontal, sobrevenha a condenação à pena B.

Gráfico 1


















Dados utilizados no gráfico
EIXO HORIZONTAL: Momento em que, na pena A, incide a B (fração da pena A)
EIXO VERTICAL: Tempo total no fechado (meses)
0
60
1/24
65
1/12
70
1/8
75
1/6
80
1/3
76
1/2
72
2/3
68
5/6
64
1
60

Observe-se que o tempo no regime fechado equivalerá 60 meses (5 anos) se a pena B sobrevém no início da execução da pena A ou após seu término. Esse valor é exatamente 1/6 do total somado das duas penas, que chega a 30 anos.
Porém, se a pena B incide sobre a pena A no momento em que o condenado acaba de cumprir o primeiro 1/6 da primeira, o condenado haverá de cumprir não 60 meses no regime fechado pelas duas penas, mas sim 80 meses, que é a soma daquele primeiro 1/6 sobre a pena A, mais o 1/6 da pena B, mais o 1/6 de 5/6 (ou 1/6 de 10 anos, que era o que faltava da pena A quando incidiu a pena B) que soma 20 meses.
O Gráfico 1 demonstra claramente que o condenado se aproxima do ponto "ótimo" muito mais rapidamente do que se afasta dele. Por isso mesmo, se a condenação à pena B é muito mais provável que a absolvição, e se a probabilidade de postergar o seu recebimento para depois do término da pena B também é improvável, o mais racional é renunciar ao direito a defesa para receber a condenação à pena B o quanto antes daquele ponto "ótimo".
O fator complicador do manejo das estratégias acima é que, no mais das vezes, o momento em que a segunda condenação incidirá está muito longe de poder ser plenamente controlado pelo condenado e seu defensor. Ao menos se o que se pretende é adiantar o recebimento da condenação. A rigor, pode-se dizer que só haverá verdadeiro controle pelo condenado e seu defensor após a condenação por sentença, quando existe a possibilidade de não recorrer ou de desistir do recurso que tenha sido interposto. Mesmo nesse caso, porém, pode haver recurso da acusação, para, através de apelação, piorar ainda mais a situação do condenado. Isso, evidentemente, está completamente fora do controle do condenado e pode prejudicar a sua estratégia, se ela for a de adiantar a condenação definitiva, que só existirá depois de julgado o recurso da acusação.
Nesse sentido, inclusive, depois que a acusação recorre, o acusado e seu defensor perdem qualquer controle sobre quando a segunda condenação definitiva poderá sobrevir. O próprio Ministério Público, depois que recorre, não pode mais desistir de seu recurso e, para o condenado e a defesa já haverá ocorrido o trânsito em julgado da condenação, quando se renunciou ao recurso ou se desistiu dele. Assim, se por acaso a condenação estiver para recair próxima daquele ponto "ótimo" que o Gráfico 1 exemplifica, nada poderá ser feito para postergar o recebimento da segunda condenação, a fim de reduzir o tempo de pena que o condenado por pena anterior haverá de cumprir, a partir de então, em regime mais gravoso.
Dessa forma, a estratégia racional seria recorrer por meio de apelação e, eventualmente, desistir do recurso, se a acusação não apelar também. Isso não seria necessário se se admitisse, no processo penal, o recurso de apelação adesivo, quando a parte que inicialmente não pretendia apelar tem a oportunidade de fazê-lo depois que a outra o faz. E não se o admite porque falta previsão legal expressa no CPP e permiti-lo ofenderia o princípio da taxatividade dos recursos. Mas, no caso da apelação no processo penal, até os termos iniciais dos prazos para interpor apelação são diferentes para a acusação e para o acusado. Geralmente, o prazo da acusação inicia-se primeiro, mas não há garantia disso. Por isso, se o Ministério Público ainda não tiver sido intimado da decisão final de primeira instância, o melhor é interpor a apelação e, caso a acusação não recorra, desistir do recurso.
Todo esse raciocínio aplica-se igualmente à oportunidade de recorrer após a decisão da apelação, em segunda instância, com a diferença de que, para os recursos especial e extraordinário admite-se o recurso adesivo.
De resto, é certo que, antes da sentença, mesmo que a pessoa "colabore" ao máximo com a persecução penal, ainda assim não há garantia alguma de controle para adiantar o recebimento da condenação, pois a observação de toda a ritualística processual penal, desde o início da investigação, é inafastável e fatalmente requer certo tempo cuja duração está longe de poder ser controlada rigorosamente até mesmo pelos atores da persecução penal (Polícia investigativa e Ministério Público), já que também está subordinada ao ritmo da própria Justiça.
Via de regra, portanto, a estratégia de adiantar a condenação definitiva só é viável após a sentença e depende de que a acusação não recorra, sendo que, para assegurar que não suceda de exclusivamente a acusação recorrer, o mais racional é que o acusado recorra se, depois dele, a acusação ainda puder recorrer. Caso ela não recorra, o acusado poderá desistir do recurso. Mas, se ela recorrer, o mais racional pode ser mudar a estratégia inicial, optando por postergar ao máximo o recebimento da segunda condenação.
Após o julgamento de eventual apelação, abre-se outra oportunidade em que, eventualmente, o condenado e seu defensor poderão optar por adiantar o recebimento da condenação, deixando de oferecer os recursos que ainda forem possíveis. Caso, porém, a acusação recorra, a estratégia racional será recorrer também, pelos mesmos motivos que no caso da apelação.
Além disso, por óbvio, é necessário que esse momento - o da oportunidade de recorrer ou não da sentença, ou de desistir do recurso - coincida com o intervalo entre o início da execução da pena anterior - valor "0" no EIXO HORIZONTAL do Gráfico 1 - e o término do prazo de 1/6 dela que há de ser cumprido no regime mais gravoso - valor de "1/6" no EIXO HORIZONTAL -. Recaindo no segundo intervalo, a estratégia racional é postergar a condenação ao máximo.
Outra estratégia igualmente racional, relativamente independente da que consiste em tentar antecipar ou postergar o recebimento da segunda condenação, mas que pode combinar-se a ela, é aquela em que o condenado posterga o início da execução da primeira pena, evitando ser capturado, pelo menos até que sobrevenha a nova condenação. Isso impede o início da execução. Desse modo, a execução da pena anterior, bem como da segunda, só será iniciada quando da recaptura do condenado. Nesse caso, se vier a ser capturado somente após a segunda condenação ser proferida definitivamente, terá a vantagem de começar a cumprir ambas as penas simultaneamente e, no total, haverá de cumprir, no regime mais gravoso, somente 1/6 do total somado de ambas as penas, como ilustra o primeiro ponto destacado no gráfico, na intersecção entre o valor "0" no EIXO HORIZONTAL e o valor "60" no EIXO VERITICAL.
É claro que, de certo modo, a própria possibilidade de prisão já estimula racionalmente a fuga, entendida aqui no sentido de evitar a captura para iniciar o cumprimento da primeira pena. No entanto, a fuga obviamente também tem os seus custos e, a depender da intensidade do esforço que o condenado dedica a ela, pode ou não incluir medidas drásticas, como o afastamento de sua família e de sua ocupação usual. Quando não se vislumbra, por exemplo, que essa fuga acarrete a prescrição no curto ou médio prazo, e o condenado defronta-se com a condição de ter que fugir por muito tempo, há também estímulos para que se entregue ao cumprimento da pena, especialmente quando o prazo que deverá permanecer nos regimes mais gravosos for relativamente pequeno, se comparado ao custo de ter que viver foragido por muitos anos, quando só então ocorreria a prescrição. Concretamente, essa escolha pode não se manifestar com o ato de apresentar-se para cumprir a pena. Mas pode facilmente revelar-se com o condenado optando por se expor mais ao risco de ser capturado, evitando assim arcar com custos de medidas drásticas que, por outro lado, o livrariam do risco de ser prisão.
O que concluímos, portanto, é que, sob certas circunstâncias, a estratégia mais racional à disposição do condenado seja evitar ser capturado por certo tempo a fim de que, no fim das contas, caso seja capturado, cumpra muito menos tempo no regime mais gravoso. Como ilustra o Gráfico 1, se o condenado começa a cumprir as duas penas simultaneamente, haverá de permanecer no regime mais gravoso por somente 1/6 (0,1666) do total das penas somadas. Mas se vier a ser capturado para começar a cumprir a primeira pena, pode ser que, tanto quanto mais próximo do término do primeiro 1/6 da pena anterior sobrevenha a nova condenação, maior a probabilidade de que se veja obrigado a cumprir 11/36 (0,3055) da primeira pena no regime mais gravoso, além de 1/6 da segunda pena também nesse regime, o que sem dúvida constitui um grande estímulo para evitar ser capturado antes de ser proferida a nova condenação, especialmente se a perspectiva é que essa não demore para ser proferida e o condenado prefira, a luz de suas condições pessoais, suportar essa demora, com os custos de viver foragido nesse período, em troca de ficar aquele montante a mais preso no regime mais gravoso.
Exemplo 6. Voltemos ao exemplo de Antônio, que foi condenado à pena de 5a4m de reclusão, em regime inicialmente fechado. Suponhamos ele começa a cumprir essa pena e, exatamente quando completa 10m20d (1/6 da primeira pena), recebe a segunda condenação, de 6a de reclusão, em regime inicialmente fechado. Haverá, então, de cumprir não só mais 1a de regime fechado pela segunda pena, como ainda 1/6 do remanescente da primeira, o que é 1/6 de 4a5m10d, ou 8m26d. No total, haverá de cumprir 2a7m16d no regime fechado. Se houvesse iniciado o cumprimento das duas penas simultaneamente, ficaria no regime fechado por 1a10m20d. Mas nesse caso ficará preso no regime mais gravoso por 6m26d a mais. Por acaso, contudo, poderia ter evitado ser capturado, por um ano, a um custo muito menor do que lhe custaria, mais tarde, ficar quase sete 7m a mais preso no regime fechado. Sendo certo que, nesse exemplo, poderia antecipar o recebimento da segunda condenação ao final daquele 1 ano em que permaneceu foragido, é certo também que, para ele, valeria a pena ter evitado ser capturado pela primeira pena. Claramente, então, isso dependerá ainda de uma avaliação de probabilidade, referente à estimativa de que até ponto valerá realmente a pena esperar pelo recebimento definitivo da segunda condenação enquanto vive ocultando-se.
Em resumo, como vemos, as estratégias racionais que se colocam à disposição do condenado revelam que o desenho institucional da execução penal - no que se refere particularmente a soma de penas de processos distintos - estimula eventualmente a fuga e a defesa meramente protelatória.
E eventualmente, embora isso seja bem menos provável, pode também estimular a renúncia ao direito de se defender plenamente, quando a estratégia mais racional seja a de adiantar o recebimento da condenação. Mesmo quando seja factível, porque excepcionalmente estará o sob o controle do condenado adiantar a condenação, ainda assim não é razoável que o sistema de justiça - à luz de como está configurado constitucionalmente - estimule o condenado a desistir de recorrer se ainda pode fazê-lo.
Esse arranjo institucional relativo a soma das penas, via de regra, é contrário à eficiência do sistema de justiça criminal, quando fomenta a fuga e a defesa protelatória. E, excepcionalmente, quando estimula a renúncia ao direito de defesa, contraria a garantia constitucional pertinente.
Mas, para além disso, esse arranjo é um dos fatores de desestabilização do planejamento da execução penal, enquanto questão atinente à gestão do orçamento dos governos. Afinal, o quantum de pena que o agente irá cumprir nos estabelecimentos compatíveis com os regimes mais gravosos - fechado e semiaberto - torna-se imprevisível, na medida em que depende de fatos relativamente aleatórios: o momento em que será iniciada a execução daqueles condenados que se encontram foragidos e o momento em que sobrevirá, no curso da execução iniciada, a segunda condenação.
Vimos, conforme ilustra o Gráfico 1, que o quantum de pena que um condenado pode eventualmente cumprir nos regimes mais gravosos variará de 1/6 (0,1666) do total das duas penas somadas até o limite de 1/6 da segunda pena acrescido de 11/36 (0,3055) da primeira pena - isto é, o 1/6 originário da primeira pena, mais 1/6 do saldo remanescente (5/6) da primeira pena quando, sobre ela, advém a segunda no momento exato em que termina o 1/6 originário -. Esse intervalo - que parte sempre de 1/6 do total das penas somadas - variará ainda mais se acrescentarmos, ao longo do tempo, uma terceira, uma quarta, quinta etc. pena às condenações anteriores, de modo que, progressivamente, a tendência é que o condenado venha a cumprir a integralidade das penas anteriores nos regimes mais gravosos, o que será tanto mais provável quanto mais forem as condenações que sobrevirem exatamente no momento em que o condenado termina de cumprir 1/6 das penas anteriores somadas.
Essa situação hipotética - em que o condenado chega a cumprir a integralidade de uma pena anterior nos regimes mais gravosos -, evidentemente, é extremamente improvável, embora não impossível. De qualquer forma, ela ilustra, ad absurdo, situações bastante cotidianas, quando condenados se veem obrigados a cumprir 1/6 do saldo remanescente de penas anteriores sempre que, por ventura, recebam uma nova condenação, muitas vezes por fatos anteriores ao início da execução. Essa situação, por outro lado, é bem mais comum, inclusive porque é frequente a reincidência de condenados à pena privativa de liberdade.
Por certo que, em última instância, o planejamento da execução penal é subordinado a variáveis talvez ainda mais aleatórias, como o nível de crimes e a probabilidade de que o autor de um crime seja condenado e capturado. Isso não é desculpa, contudo, para inviabilizar ainda mais o planejamento, acrescentando desnecessariamente outros fatores desestabilizadores, como esses que advém da atual configuração institucional da soma das penas.
Se o objetivo é simplesmente agravar a execução do condenado, exigindo que, por conta da nova condenação, regrida ou permaneça por mais tempo de sua execução num dos regimes mais gravosos, o mais racional, do ponto de vista da eficiência da execução penal, é exigir que, pela condenação que se superpõe a anterior, cumpra, daí em diante, no regime mais gravoso, uma fração do total das penas das penas, ou do total de uma delas, de modo que o montante concreto equivalente a essa fração possa ser determinado desde a decisão judicial e independa do momento em que a nova condenação sobrevenha à execução em andamento, ou do momento em que o condenado inicie a primeira execução.
Com o argumento de que feriria a individualização da pena, os atores do sistema de justiça provavelmente rejeitariam a fixação de montantes absolutamente fixos, como o seria, por exemplo, se fosse determinado, para qualquer caso, a exigência de cumprir 6 meses a mais no regime mais gravoso, independentemente das penas recebidas nas condenações, como requisito da futura progressão de regime. Isso, porém, não "individualizaria" menos a pena do que a prática atual, de definir aquele montante a partir do quanto resta da primeira pena, quando sobrevém a segunda condenação.
Portanto, a sistemática que propomos não é só mais racional - porque mais eficiente do ponto de vista da execução penal -, como também mais justa do ponto de vista da individualização da pena.


Da mesma forma, quanto ao regime de execução,














Como se vê, as possibilidades que devem ser consideradas em nossa análise incluem, então, a da hipótese em que o condenado, embora tenha recebido somente condenações para cumprimento em regime aberto ou semiaberto, acabe cumprindo pena em regime semiaberto ou fechado, por força de que a soma das penas ultrapassa certos limites temporais.



Noutras palavras, embora a princípio o condenado deva cumprir somente 1/6 da pena no regime fechado ou semiaberto, a depender da soma da penas


em cada regime, essa fração será sempre maior

Apêndice
Relato pessoal
O autor deste estudo pode perceber, em sua experiência de advogado, que os condenados - quando por sorte eram ou ainda são tratados segundo o entendimento que lhes é mais favorável - explicam que o parâmetro temporal é um "castigo", de qualquer forma muito menor do que corresponderia a 1/6 do remanescente da primeira pena. Quer dizer. O condenado fica no regime mais gravoso por um certo tempo, que varia aleatoriamente, embora, de praxe, o juízo da execução local consolide um padrão mais ou menos conhecido pelos condenados que, depois desse "castigo", progridem de regime.