Anulação do distrato social: exame crítico da Apelação Cível Nº 70061532511, 5ª Câmara Cível, TJRS, Rel. Isabel Dias Almeida, j. 29/10/2014.

Anulação do distrato social: exame crítico da Apelação Cível Nº 70061532511, 5ª Câmara Cível, TJRS, Rel. Isabel Dias Almeida, j. 29/10/2014. Plínio Vinícius Silva da Silva, Taiane Martins, Marco Antônio Pacheco, Robert Chalmes e João Pedro Albani bandeira.

Resumo: O presente artigo é fruto da cadeira de Direito empresarial e visa analisar a apelação cível Nº 70061532511, 5ª Câmara Cível, TJ RS, rel. Isabel Dias de Almeida, j. 29/10/2014. O recurso em questão tinha como objetivo anular a sentença que negou provimento a cobrança de uma dívida e a anulação do distrato social celebrados pelos sócios da empresa B2B Comunicação LTDA. São apresentados os institutos em debate no acórdão, bem como o instituto da exclusão dos sócios, pois consideramos ser este o mais adequado para a resolução do conflito (antes da realização do distrato social) e possível manutenção da empresa.

Abstract: Abstract: This article is the result of corporate law chair and analyzes the civil appeal No. 70061532511 , 5th Civil Chamber , TJ RS , rel . Isabel Dias de Almeida, j . 10/29/2014 . The resource in question was intended to set aside the judgment dismissing the collection of a debt and the cancellation of social dissolution signed by the partners of B2B Communication LTDA . Institutes under discussion are presented in the judgment , and the exclusion of members of the Institute , as we believe this to be the most appropriate for the resolution of the conflict ( prior to the social dissolution ) and possible maintenance of the company.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Contrato social. 3. Distrato social. 4. Causas da anulação do distrato. 5. Prescrição 6. Exclusão de sócio: a alternativa mais adequada. 7. Conclusão.

1. Introdução

O presente artigo é fruto da cadeira de Direito empresarial e visa analisar a apelação cível Nº 70061532511, 5ª Câmara Cível, TJ RS, rel. Isabel Dias de Almeida, j. 29/10/2014. O recurso em questão tinha como objetivo anular a sentença que negou provimento a cobrança de uma dívida e a anulação do distrato social celebrados pelos sócios da empresa B2B Comunicação LTDA. O autor alegou em primeira instância que havia uma dívida não prescrita da ré para com a sociedade, bem como que o distrato social deveria ser anulado visto que o mesmo foi assinado, por ocasião dos desvios ilícitos realizados pela ex-sócia, para afastá-la da sociedade e impedir que a mesma dilapidasse o patrimônio da empresa, o que caracterizaria, segundo as alegações do autor, estado de premente necessidade, caso em que se admite a anulação do contrato. A análise partirá da compreensão do instituto do contrato social no ordenamento brasileiro, seguindo para o instituto do distrato social e a anulação do distrato, pois são estes os institutos em pauta no caso em apenso. Analisaremos também a prescrição já que o acórdão declarou prescrita a pretensão de cobrança de dívida resultante de suposto desvio de dinheiro da sociedade pela sócia. O acórdão julgou, ainda, improcedente o pedido de anulação do distrato social, pois foi celebrado perfeitamente, acordado entre as partes e não houve lesão, pois o empresário é, presumidamente, experiente em questões empresariais. Por fim discorreremos sobre o instituto da “exclusão de sócio”, pois julgamos ser a alternativa mais adequada para o caso (antes da realização do distrato), não acarretando prejuízo desproporcional entre as partes e, à guisa do fim, apresentaremos a conclusão com algumas considerações finais.

2. Contrato social Contrato é um acordo de vontade formado por duas ou mais pessoas para uma mesma finalidade, esse instrumento constitui uma serie de direitos e obrigações, elaboração de compromissos. O contrato possui características básicas para sua criação autonomia da vontade, supremacia da ordem pública, a vontade dos indivíduos esta sujeita a apreciação da lei, e obrigatoriedade do contrato, o que consta no instrumento é a norma que regulariza a relação entre os sujeitos que constituíram esse contrato. Segundo Fábio Ulhoa Coelho, “A sociedade empresária nasce do encontro de vontade de seus sócios. Este encontro, de acordo com o tipo societário que se pretende criar, será concretizado em um contrato social ou estatuto, em que se definirão as normas disciplinadoras da vida societária”1. O contrato social é uma ferramenta utilizada no meio empresarial para constituição de uma sociedade empresaria, podendo ser formada por instrumento particular ou público, onde encontram-se os deveres e direitos dos sócios, as responsabilidades atribuídas aos membros da sociedade e a forma de distribuição dos lucros. Esse documento é muito importante na relação que será construída com a formação, é esse instrumento que estrutura todo o complexo da sociedade, como o capital social será utilizado, os investimentos, as obrigações adquiridas, os ganhos e as perdas.

3. Distrato Social Distrato é o contrato pelo qual os figurantes eliminam o vínculo, para o futuro, que anteriormente estabeleceram entre si2. No distrato não há divergência, as partes contratantes, de comum acordo, deliberam pelo término das relações obrigacionais3.

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Coelho, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial, 2009, p. 129. Assis, Araken de Assis - R. CEJ, Brasília, n. 24, p.59, jan./mar. 2004 3 PELUZO, Cezar. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 4.Ed. Barueri, SP: Manole, 2010. p. 531. 2

Assim toda e qualquer relação contratual ou não, respeitado os limites da autonomia de vontade e os demais princípios que governam a formação dos contratos, comporta distrato4. O atual Código Cível brasileiro não define uma forma especifica para a feitura do distrato, mas isso não quer dizer que ele possa ser feito de qualquer forma, pois o art. 472 da referida lei estabelece que o distrato será feito pela mesma forma exigida para o contrato ao qual ele visa eliminar os efeitos. O distrato deve atender a mesma forma que a lei exigiu para a celebração do contrato, ou seja, tendo sido ele celebrado por instrumento público, assim se realizará o distrato; se foi realizado de forma escrita, não poderá o distrato ser realizado de forma oral, sob pena de invalidade. Porém, cabe ressaltar, que embora o contrato não tenha sido realizado de forma solene, não há nenhum impedimento no sentido de que as partes realizem o distrato de forma solene5; ocorrendo algo semelhante, com aqueles contratos que tenham sido realizados de forma solene, mas não por obrigação legal, caso em que o distrato pode ser feito de outra forma6. A constituição de sociedade empresária se dá através do contrato social, celebrado pelos sócios, instrumento que eles assinam para ajustarem seus interesses recíprocos7. Após a constituição da sociedade, ela pode vir a ser extinta por várias causas elencadas nos artigos 1.033 a 1.035 do, CCB. Entre assas causas, está o consenso unanime dos sócios. O consenso unânime entre os sócios, é o distrato social, única hipótese de dissolução consensual da sociedade.8 Portanto quando falamos em distrato social, estamos falando de um “contrato” que tem por objetivo pôr fim aos efeitos do contrato de constituição da sociedade levando a extinção da mesma.

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Assis, Araken de Assis - R. CEJ, Brasília, n. 24, p.59, jan./mar. 2004. PELUZO, Cezar. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 4.Ed. Barueri, SP: Manole, 2010. p. 531 6 Assis, Araken de Assis - R. CEJ, Brasília, n. 24, p.60, jan./mar. 2004 7 Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, V.1, 11. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 65 8 Tomazette, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário. V. 1, 5. Ed, São Paulo: Atlas, 2013. p. 386) 5

4. Causas de anulação do distrato

Como já foi explicitado anteriormente o atual código civil não traz especificações quando a forma do distrato, logo, também não trará formas para a sua anulação, sendo que essa seguirá as regras previstas para a anulação dos contratos. O código Civil brasileiro em seu art. 171 considera hipótese de anulação do negócio jurídico o vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. O que nos leva a crer que para distrato alguma dessas hipóteses também deve estar presente.

5. Prescrição O exercício de um direito não pode ficar pendente indefinidamente. Deve ser exercido pelo titular dentro de determinado prazo. Não ocorrendo isso, perde o titular a prerrogativa de fazer valer o seu direito. O instituto da prescrição é, segundo Orlando Gomes, o modo pelo qual um direito se extingue em virtude da inércia, durante certo lapso de tempo, do seu titular, que, em consequência, fica sem ação para assegurá-lo9. A doutrina10 distingue dois tipos de prescrição, a extintiva e a aquisitiva. Esta segundo Sílvio de Salvo Venosa, consiste na aquisição do direito real pelo decurso de tempo11. Aprofundaremos, destarte, a prescrição extintiva, pois no caso em apenso é a que está em tela. Para o mesmo autor, a prescrição extintiva, prescrição propriamente dita, conduz à perda do direito de ação por seu titular negligente, ao fim de certo lapso de tempo, e pode ser encarada como força destrutiva12. A prescrição extintiva, portanto, faz desaparecer direito diante da inércia. É importante notar que o instituto da prescrição é uma construção jurídica, assim sendo, é fato jurídico em sentido estrito, porque criada pelo ordenamento, cabe, portanto, ao legislador fixar os prazos de extinção dos direitos. São requisitos da prescrição segundo Antônio Luís câmara Leal: 1) a existência de ação exercitável; 2) a 9

Gomes, Orlando. Introdução ao direito civil, Forense, 2001. P. 496. Aqui nos referenciamos em Orlando Gomes e Sílvio de Salvo venosa, respectivamente nas páginas 495 e 500. 11 Venosa, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 2001. P. 501. 12 iden 10

inércia do titular da ação pelo seu não exercício; 3) a continuidade dessa inércia por certo tempo; 4) ausência de fato ou ato impeditivo, suspensivo ou interruptivo do curso da prescrição13. O prazo da prescrição em regra é de 10 (dez) anos nos termos do artigo 205 do Código civil, no entanto o artigo 206 do referido código prevê prazos diferentes para outros casos, especialmente a do inciso V, o qual foi reconhecido no caso em análise: V - a pretensão dos credores não pagas contra os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade. $ 3º Em três (3) anos. IV – a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa; V – a pretensão de reparação civil; É de se notar que o caso que analisamos tem como fato gerador supostas retiradas feitas pela sócia em 2005 e posterior assinatura de distrato comercial no mesmo ano, ou seja, não há que se falar se não em reparação civil de danos a aplicar-se o prazo trienal de prescrição.

6. Exclusão de sócio: a alternativa mais adequada O sócio pode ser excluído pela sociedade por decisão majoritária, por justa causa, infrações previstas no contrato social da empresa. O código civil exige que a exclusão extrajudicial seja prevista no contrato social da sociedade. O artigo 1085 do código civil prevê a exclusão por processo extrajudicial, que seria uma assembléia de sócios. Sendo o artigo 1030 do CC, que regulariza a ação judicial de exclusão do sócio. A exclusão do sócio14 pode ser definida como o afastamento compulsório de um determinado sócio minoritário pela imposição de um ou de mais sócios majoritários, em razão de uma determinada causa. De acordo com Idevan César Rauen Lopes, é possível

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Antônio Luís Câmara Leal. Da prescrição e da decadência. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. P. 11. Comparato, Fábio Konder. Exclusão de Sócio nas Sociedades por Cotas de Responsabilidade Limitada. Revista de direito mercantil. São Paulo, n 25, p. 39, 1977. 14

chegar-se à conclusão de que o sócio majoritário também poderá ser expulso da sociedade, mesmo que tão-somente pela via judicial15. Lopes conceitua a exclusão de sócio da seguinte maneira: a possibilidade de afastar um sócio de uma determinada sociedade por descumprimento de um dever legal ou contratual, que poderia comprometer a empresa16. Nesse diapasão não podem ser os sócios excluídos da sociedade sem haver uma motivação, e próprio Código Civil estabelece quais são os casos que poderão trazer motivação para a exclusão, quais sejam: a) a não integralização do valor subscrito dentro do prazo estabelecido; b) falência ou insolvência do sócio; c) liquidação de quota penhorada; d) incapacidade superveniente; e) quebra do dever de colaborar com a sociedade. É notório que no caso que estamos analisando o apelante utilizou-se do instrumento do distrato - para excluir a sócia que supostamente teria realizado retiradas ilegais da empresa, e que posteriormente, após transcorrido o prazo prescricional, ajuizou demanda de cobrança de dívida e anulação do distrato por lesão – quando, acreditamos nós, o instrumento jurídico mais adequado seria o da exclusão de sócio nos termos supraexpostos.

7. Conclusão Após analisarmos o caso da apelação cível Nº 70061532511, 5ª Câmara Cível, TJ RS, rel. Isabel Dias de Almeida, j. 29/10/2014. O recurso em questão tinha como objetivo anular a sentença que negou provimento a cobrança de uma dívida e a anulação do distrato social celebrados pelos sócios da empresa B2B Comunicação LTDA, acreditamos que a negativa do provimento do recurso fora o julgamento mais adequado, pois o autor, empresário experiente, utilizou-se do instrumento do distrato - para excluir a sócia que supostamente teria realizado retiradas ilegais da empresa, e que posteriormente, após transcorrido o prazo prescricional, ajuizou demanda de cobrança de dívida e anulação do distrato por lesão – quando, acreditamos nós, o instrumento jurídico mais adequado seria o da exclusão de sócio nos termos supraexpostos.

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Lopes, Idevan césar rauen. Empresa e exclusão do sócio: de acordo com o novo código civil. 1ª Ed. (2003), 3ª tiragem. Curitiba:Juruá, 2005. P. 115. 16 Iden p. 116.

Referências Antônio Luís Câmara Leal. Da prescrição e da decadência. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

Assis, Araken de Assis - R. CEJ, Brasília, n. 24, p.59, jan./mar. 2004.

Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, V.1, 11. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2007.

Comparato, Fábio Konder. Exclusão de Sócio nas Sociedades por Cotas de Responsabilidade Limitada. Revista de direito mercantil. São Paulo, n 25, p. 39, 1977.

Gomes, Orlando. Introdução ao direito civil, Forense, 2001.

Lopes, Idevan césar rauen. Empresa e exclusão do sócio: de acordo com o novo código civil. 1ª Ed. (2003), 3ª tiragem. Curitiba:Juruá, 2005.

Peluzo, Cezar. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 4.Ed. Barueri, SP: Manole, 2010.

Tomazette, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário. V. 1, 5. Ed, São Paulo: Atlas, 2013. __________________________________. Manual de Direito Comercial, 2009, p. 129.

Venosa, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 2001.