Arbitragem e autonomia privada: a importância da boa-fé objetiva na delimitação do consentimento

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vol. 09, nº. 01, Rio de Janeiro, 2016. pp. 604-619 DOI: 10.12957/rqi.2016.21591

ARBITRAGEM E AUTONOMIA PRIVADA: A IMPORTÂNCIA DA BOA -FÉ OBJETIVA NA DELIMITAÇÃO DO CONSENTIMENTO

Gustavo Tepedino 1

Resumo Ao se consolidar a arbitragem, no final do Século XX, como mecanismo fundamental para o pleno desenvolvimento do comércio internacional e da economia, pacificou-se concomitantemente a compreensão de que a submissão ao processo arbitral deveria ter por base a expressa, livre e imaculada manifestação de vontade dos contratantes. Nessa esteira, controverte-se acerca do sentido e alcance do vínculo arbitral, notadamente nas relações limítrofes, em que se torna tormentoso precisar, com segurança, os exatos limites do consentimento. Palavras-chave: arbitragem; autonomia privada; boa-fé objetiva; consentimento; abrangência subjetiva.

INTRODUÇÃO: A CONSOLIDAÇÃO DA ARBITRAGEM NO BRASIL ENTRE DESCRENÇAS E HESITAÇÕES. Como se sabe, a arbitragem encontra-se visceralmente ligada à autonomia privada, constituindo-se, por isso mesmo, em verdadeiro exercício cultural para o aperfeiçoamento da vida associativa, na formulação do livre consenso e no respeito à sua eficácia. Justificam-se, assim, em certa medida, as desconfianças e hesitações em relação à sua afirmação como mecanismo de solução de conflitos, especialmente em sociedades como a brasileira, sem tradição associacionista e em que a autonomia privada não se encontra suficientemente reconhecida como expressão dos princípios da igualdade e da liberdade. Mostra-se eloquente, sob esse prisma, que a constitucionalidade da Lei de Arbitragem (Lei 9.307, de 23.09.1996) tenha sido desafiada em longo e conhecido processo concluído somente no final de 2004 pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, quando foram afastadas, finalmente, as suspeitas de inconstitucionalidade. No julgado, 1

Professor Titular de Direito Civil e ex-Diretor da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ. Doutor em Direito Civil pela Universidade de Camerino (Itália) e Livre-Docente pela Faculdade de Direito da UERJ. Professor Visitante das Universidades de Molise (Itália); São Francisco (Califórnia - EUA) e Poitiers (França). Pesquisador Visitante do Instituto Max-Planck de Direito Privado Comparado e Internacional (Hamburgo - Alemanha). Pesquisador Visitante da Universidade de Stanford (Califórnia - EUA). Membro da Academia Internacional de Direito Comparado (Paris, França); da Academia Brasileira de Letras Jurídicas (ABLJ); do Comitato Scientifico da Escola de Pós-Graduação da Universidade de Camerino (Itália); da Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française; da Société de Legislation Comparée (Paris, França); e do Instituto dos Advogados Brasileiros - IAB. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Civil - IBDCivil. Email: [email protected] ___________________________________________vol.09, nº. 01, Rio de Janeiro, 2016. pp. 604-619 604

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discutiram-se a possibilidade e os limites da renúncia à jurisdição estatal – cujo acesso é garantido pelo art. 5º, XXXV, da Constituição da República – por meio de cláusula compromissória ou compromisso arbitral, e a consequente atribuição de poderes a árbitros privados para a solução dos conflitos (BRASIL, 2001).2 Dentre os fundamentos, por vezes velados e não explícitos, refratários à arbitragem como procedimento alternativo à prestação jurisdicional, destaca-se o receio de que o crescimento da arbitragem decorresse de perspectiva ideológica neoliberal, a retirar do Estado função que lhe é essencial. Tal raciocínio se robustece na experiência brasileira em que, por uma pluralidade de razões históricas, associam-se, na percepção popular, o progresso social e as ideologias progressistas à maciça intervenção estatal, atribuindo-se somente ao Estado, e não à totalidade dos agentes econômicos privados, o dever de neutralizar a desigualdade social e promover as liberdades fundamentais. Contudo, com o desenvolvimento da sociedade e do exercício da cidadania, assiste-se à explosão reivindicatória em todo o mundo ocidental, a ponto de se designar o tempo presente como a Era do direito a ter direitos (RODOTÁ, 2012). Nesse cenário de exercício de direitos, torna-se fundamental retirar do Estado a exclusividade na prestação jurisdicional, prestigiando-se formas alternativas de solução de conflitos que deem conta de dirimir o exponencial crescimento dos litígios. Nessa dimensão, precisamente, situa-se a necessidade de profunda alteração cultural para a inserção da arbitragem no cotidiano da prática jurídica, sendo certo que a formação livre e consensual da convenção de arbitragem representa a melhor garantia da eficácia da sentença arbitral, apta a atender à finalidade econômica e social de solucionar conflitos com otimização de tempo e recursos.3 EFICÁCIA DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM E A BOA -FÉ OBJETIVA. Ao se consolidar a arbitragem, no final do Século XX, como mecanismo ordinário e fundamental para o pleno desenvolvimento do comércio internacional e da economia (LYNCH, 2003, p. 1),4 pacificou-se

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Em tal julgamento, o Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária, considerou constitucional a renúncia à jurisdição estatal, desde que limitada às matérias atinentes a direitos patrimoniais disponíveis, como determina a Lei 9.307/96, em seu artigo 1º. Assim decidiu o Supremo Tribunal Federal: “Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV da CF” (STF, Ag.R. na SE 5.206, Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julg. 12.12.2001). 3 Trata-se reação à tendência, percebida a partir da década de 70, de jurisdicionalização de conflitos incrementando-se enormemente o número de demandas levadas ao Judiciário. No Brasil verifica-se o recrudescimento desse fenômeno especialmente a partir dos anos 90, com a promulgação de normas que, seguindo a diretriz traçada pela Constituição da República, ampliavam o acesso à Justiça como expressão do exercício da cidadania. Bastaria pensar no impacto do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) na atividade jurisdicional. Nos dias de hoje, ao contrário, ocorreria processo inverso: primeiro buscase a solução extrajudicial do conflito e, em último caso, recorre-se ao Judiciário. Trata-se de processo similar ao que ocorre no âmbito da atividade contratual, em que se procura autorizar a atuação privada para desconstituir relações jurídicas sem a tutela jurisdicional, como na hipótese de previsão de cláusulas resolutivas expressas 4 A constatação é de LYNCH, Katherine. The Forces of Economic Globalization: Challenges to the Regime of International Commercial Arbitration. Alphen: Kluwer Law International, 2003, p. 1. ___________________________________________vol.09, nº. 01, Rio de Janeiro, 2016. pp. 604-619 605

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concomitantemente a compreensão de que a submissão ao processo arbitral deveria ter por base a expressa, livre e imaculada manifestação de vontade dos contratantes (BRASIL, 2006; CARVALHOSA, 2003, p. 302; HANOTIAU, 2007, p. 378).5 No Brasil, controvérsias surgem já na compreensão do sentido e do alcance da convenção de arbitragem. O artigo 3 da Lei 9.307/96 faz referência, especificamente, à convenção de arbitragem como gênero no qual se enquadram tanto a cláusula compromissória quanto o compromisso arbitral. 6 Entende-se por cláusula compromissória o dispositivo contratual em que as partes se comprometem a submeter futuro e eventual litígio a um tribunal arbitral, renunciando, portanto, ao recurso ao Poder Judiciário; possui absoluta capacidade vinculativa e, por isso mesmo, já tendo sido aposta ao contrato, dispensa-se o compromisso arbitral. O compromisso arbitral, por sua vez, consubstancia-se em negócio jurídico que, embora tenha o mesmo escopo da cláusula compromissória, qual seja, o de atribuir o julgamento da causa a tribunal arbitral, é concluído após o surgimento do litígio (PEREIRA, 2007, pp. 515-516; BRASIL, 2007).7 Alguns regulamentos preveem como etapa obrigatória o compromisso arbitral. Disto resulta situação nem sempre bem compreendia, como se fosse criado mais outro elemento ou requisito para a instauração efetiva do procedimento arbitral, a desafiar a plena eficácia da cláusula compromissória anteriormente pactuada. De todo modo, obteve-se razoável consenso entre os especialistas no sentido de que contrato com cláusula compromissória dispensa compromisso arbitral, proclamando-se assim a plena eficácia jurídica da convenção de arbitragem (WALD, 2004; ARAÚJO, SOUZA JR., 2003; CARMONA, 2004; BONILHA, 2004; NUNES PINTO, 2005).

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Nesse sentido posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça (Corte suprema para matérias infraconstitucionais no Brasil): “Processual civil. Sentença estrangeira contestada. Homologação. Descabimento. Eleição do juízo arbitral. Ausência de manifestação expressa da parte requerida. Ofensa a princípio de ordem pública. Indeferimento do pedido de homologação” (STJ, Sec 967, Corte Especial, Rel. Min. José Delgado, julg. 15.2.2006). Em doutrina, não são poucas as manifestações que reverenciam o consensualismo na formação do procedimento arbitral. Confira-se, a título exemplificativo, em doutrina: “Funda-se o instituto da arbitragem na autonomia da vontade ou na autonomia privada, que constitui, no plano dos direitos subjetivos, o poder de autoregulamentação ou autodisciplina dos interesses patrimoniais” (CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, vol. 4, tomo II, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 302). Ainda sobre o tema, v. HANOTIAU, Bernard. Groupes de sociétés et groupes de contrats dans l’arbitrage commercial international. In Revista de Arbitragem e Mediação n. 12, jan/mar 2007. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 116. 6 “Art. 3º. As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral”. 7 Doutrina e jurisprudência estabelecem as diferenças entre os institutos: “Pelo compromisso, os interessados na solução de pendências, ajuizada ou ainda não ajuizada, escolhem árbitros que a dirimam. (...) há uma distinção fundamental entre o compromisso e a chamada cláusula compromissória, muito freqüente nos contratos. Por esta, que não passa de pré-contrato, as partes estabelecem que, na eventualidade de futura divergência, os interessados recorrerão ao juízo arbitral” (PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil, vol III, Rio de Janeiro: Forense, 2007, pp. 515 e 516). Em jurisprudência, fixa-se em termos similares a diferenciação: “As duas espécies de convenção de arbitragem, quais sejam, a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, dão origem a processo arbitral, porquanto em ambos ajustes as partes convencionam submeter a um juízo arbitral eventuais divergências relativas ao cumprimento do contrato celebrado. A diferença entre as duas formas de ajuste consiste no fato de que, enquanto o compromisso arbitral se destina a submeter ao juízo arbitral uma controvérsia concreta já surgida entre as partes, a cláusula compromissória objetiva submeter a processo arbitral apenas questões indeterminadas e futuras, que possam surgir no decorrer da execução do contrato” (STJ, SEC 1.210, Corte Especial, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julg. 26.6.2007). ___________________________________________vol.09, nº. 01, Rio de Janeiro, 2016. pp. 604-619 606

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Por outro lado, discute-se a fronteira entre o que se convencionou chamar de cláusula compromissória cheia e cláusula compromissória vazia. Esta última não conteria todos os elementos necessários para assegurar a sua eficácia (BRAGHETTA, 2014, p. 33-42), carecendo de aspectos fundamentais, como a forma de instituir a arbitragem ou a adoção de regulamento de entidade especializada que permitisse a deflagração do procedimento. Na cláusula compromissória cheia, por outro lado, estariam convencionados os parâmetros para a nomeação dos árbitros ou a adoção de regras institucionais, prescindindo de complementação por meio de compromisso arbitral (BRASIL, 2013).8 Nesse contexto, assume especial relevância o princípio da boa-fé objetiva, a guiar o intérprete na análise da vinculação das partes à cláusula compromissória. Dito diversamente, deverá o intérprete avaliar, à luz da cláusula geral da boa-fé objetiva e das circunstâncias do caso concreto, em que medida as partes efetivamente obtiveram o consenso mínimo indispensável à submissão do litígio à arbitragem. A boa-fé, evidentemente, não poderá gerar a obrigatoriedade da cláusula compromissória pelo simples fato de ter sido esta assinada, a impor a sua execução específica independentemente da presença dos elementos do negócio que, sob a perspectiva do interesse das partes, mostram-se essenciais e que, por vezes, não se tornaram objeto de consenso (NUNES PINTO, 2006, p. 234242).9 Outra importante questão atinente à eficácia das cláusulas compromissórias associa-se à dificuldade econômica superveniente para uma das partes, a qual, após renunciar à jurisdição estatal, mediante cláusula compromissória cheia, deixa de ter o capital necessário para mover o procedimento arbitral. Indagar-se-ia se, nestas hipóteses, a via judicial poderia ser franqueada em nome do princípio constitucional do amplo acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da CR). Nenhuma dessas questões se encontra pacificada. Na jurisprudência, há substanciosa casuística, valendo destacar acórdão do Superior Tribunal de Justiça que prestigiou a convenção de arbitragem, ressaltando-se: Também não assiste razão quanto à afirmação de que a cláusula compromissória, por não estar de forma escrita nos contratos celebrados, não pode lhe comprometer, bem como de que a decisão proferida pelo juízo arbitral é nula, já que não foi notificada da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, com expressa violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Com efeito, conforme já explicitado anteriormente, a cláusula compromissória consta expressamente nos contratos celebrados, sendo certo que as ora requeridas tiveram amplo conhecimento da instauração do procedimento da arbitragem,

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STJ, REsp 1.389.763/PR, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, julg. 12.11.2013. Como observa José Emílio Nunes Pinto, “a simples existência da cláusula compromissória não é suficiente para que se institua o procedimento arbitral, sendo então necessário que se recorra ao compromisso para que se assegure a regularidade do procedimento e se proteja a sentença arbitral livre de quaisquer vícios que poderiam, se assim não fosse dar lugar a causas de anulação futura” (Contrato de adesão. Cláusula compromissória. Aplicação do princípio da boa-fé. A convenção arbitral como elemento de equação econômico-financeira do contrato, in Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 10/2006, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 234-242). ___________________________________________vol.09, nº. 01, Rio de Janeiro, 2016. pp. 604-619 607 9

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tanto que apresentaram mais de uma manifestação - considerações preliminares e defesa. (BRASIL, 2006; BRASIL, 2015).10

No voto do Relator, superou-se ainda relevante objeção à eficácia do compromisso arbitral, ao argumento de que o elevado custo do procedimento violaria o direito de defesa. O Tribunal considerou que se as partes livremente escolheram a via arbitral, haveria de ser preservada a autonomia privada (BRASIL, 2015).11 ABRANGÊNCIA SUBJETIVA HORIZONTAL E VERTICAL DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM Não obstante a essencialidade do consenso para a instituição da arbitragem, vive-se, em especial na experiência das Cortes Arbitrais europeias, franco alargamento do conceito de partes da arbitragem (HANOTIAU, 2001, p. 395),12 suscitando aparente paradoxo. Por um lado, tem-se afirmado a necessidade de superação de teorias formalistas, que atribuem interpretação restritiva do compromisso arbitral, em desapreço à complexidade das relações comerciais na contemporaneidade. Por outro, advoga-se o indispensável consentimento para a instauração do processo arbitral. Daqui exsurge a necessidade de investigação dos limites subjetivos de abrangência vertical e horizontal da convenção de arbitragem. Por abrangência subjetiva vertical entendem-se hipóteses como a do acordo de acionistas em companhia inserida em cadeia societária de controle. Já por abrangência subjetiva horizontal designa-se a extensão da cláusula compromissória entre partes que participaram, direta ou indiretamente, da negociação, ainda que não signatárias como partes do contrato. A matéria tem sido objeto de amplo exame na jurisprudência da Câmara de Comércio Internacional (CCI), como adiante se minudenciará. 10

STJ, SEC 507, Corte Especial, Rel. Min. Gilson Dipp, julg. 18.10.2006. V., ainda, na mesma direção de confirmar a eficácia da cláusula compromissória, TJRS, Ap. Cív. 70064674310, 11ª C.C., Rel. Des. Katia Elenise Oliveira da Silva, julg. 27.5.2015, em cujo voto vencedor se ressalta: “Por outro lado, cumpre trazer a baila o princípio da boa-fé que rege as relações obrigacionais entre as partes. Portanto, sendo a cláusula compromissória, de natureza contratual, o art. 422 do Código Civil se aplica integralmente. Assim, surgindo a controvérsia, as partes deverão agir de acordo com o que convencionaram e tomarem todas as providências necessárias para instaurar o procedimento arbitral, nos termos dos artigos 5º ou 6º da Lei de Arbitragem”. 11 Sobre o ponto, concluiu o mesmo acórdão: “No tocante à alegada violação à ampla defesa e ao contraditório, afirma a requerida que o procedimento arbitral é extremamente custoso, motivo pelo qual não pôde indicar árbitro, que acabou sendo escolhido pelo Tribunal Inglês, com violação ao procedimento arbitral. Ainda, em face do alto custo não teve condições de apresentar recurso em face da decisão arbitral. Em que pesem os argumentos expendidos, da análise dos autos exsurge certo que as ora requeridas não só aderiram livremente aos contratos que continham expressamente a cláusula compromissória, como tiveram amplo conhecimento da instauração do procedimento da arbitragem, sendo certo que apresentaram mais de uma manifestação considerações preliminares e defesa. A partir do momento em que as requeridas celebraram contratos que continham a referida cláusula aderiram expressamente à possibilidade de solução de litígios pela via arbitral, sendo despicienda agora, nesta seara, a tentativa de se discutir a onerosidade do procedimento”. 12 Conforme observa HANOTIAU, Bernard, desvincula-se o conceito de parte daquele de signatários da cláusula arbitral: “It should first be pointed out that in a multiparty situation, the parties to the arbitral proceedings will not necessarily be all the parties bound by the arbitration clause; and conversely, there may be parties to the arbitral proceedings who were not parties to the original arbitration clause or at least not signatories of the contract in which it was included” (“Problems Raised by Complex Arbitrations Involving Multiple Contracts-Parties-Issues – An Analysis”. In Journal of International Arbitration, vol. 18, n. 3 (2001), pp. 25 e 395). ___________________________________________vol.09, nº. 01, Rio de Janeiro, 2016. pp. 604-619 608

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Não raro, a violação ao acordo de acionistas de determinada companhia coligada ou subsidiária – inserida em cadeia societária na qual há várias coligadas ou subsidiárias – gera desrespeito a acordos de acionistas das companhias presentes nos níveis societários superiores. Tais acordos, embora celebrados com sociedades juridicamente distintas, preveem ambos direitos e deveres que transcendem o âmbito da companhia específica para abranger todas as sociedades subsidiárias. Nesta hipótese, discute-se como o acionista prejudicado no acordo de acionistas de companhia subsidiária ou coligada pode, em via arbitral – já que no acordo de acionistas consta previsão de compromisso arbitral – se ressarcir ou pedir as providências necessárias a recompor a vontade do acordo originário. Note-se que, em cada acordo de acionistas, há cláusula compromissória autônoma, de modo que, supondo-se haver previsão de indicação de árbitro por ambas as partes em litígio, cada companhia da cadeia societária deveria indicar um membro do Painel Arbitral e discutir as questões específicas no âmbito de cada acordo, o que tornaria inviável, na prática, a discussão, com risco de decisões díspares, em violação aos princípios da eficiência e da utilidade da arbitragem. Nestes casos, em que várias sociedades se encontram sob controle comum, vislumbrando-se entre as diversas pessoas jurídicas unidade de orientação econômica, a jurisprudência da CCI considera como um único

Respondent (Requerido) as sociedades controladas e controladora, a elas dispensando tratamento jurídico unitário (DERAINS, SCHWARTZ, 1998, p. 172).13 Vale dizer: verifica-se a unidade de interesses ou de posição

jurídica entre a companhia-mãe e suas coligadas ou subsidiárias, de modo que o grupo de sociedades adquire relevância jurídica, impondo que sejam contempladas em sua unidade, embora cada sociedade conserve personalidade jurídica autônoma. Deste modo, admite-se que se discuta, na arbitragem instaurada para analisar o acordo de acionistas vigente em nível societário inferior, todos aqueles desdobramentos e descumprimentos em cadeia, a exemplo da eleição de nova diretoria para determinada companhia subsidiária em violação aos direitos de um acionista de indicar parte do Conselho de Administração, a qual implica concomitante violação aos acordos de acionistas das companhias presentes nos níveis societários superiores. No intuito de se dar utilidade à arbitragem em hipóteses em que há grupos econômicos, muitas vezes se reduz a discussão ao acordo de acionistas da companhia subsidiária ou coligada, tendo-se o grupo econômico como um todo submetido à mesma disciplina (CRAIG, PARK, PAULSSON, 2000, p. 78).14 13

Essa é a conclusão a que Yves Derains e Eric A. Schwartz chegam ao analisar a mais recente jurisprudência da Câmara de Comércio Internacional: “(...) there are many cases with multiple parties that are not necessarily true multi-party arbitrations, e.g., where multiple Respondents are under common control or otherwise have identical interests in the outcome of the arbitration. In such a case, the multiple entities concerned might more properly be seen as forming, in reality, a single Respondent party, and there would not seem to be any legitimate reason why they should not normally be expected to agree upon an arbitrator”. (DERAINS, Yves; SCHWARTZ, Eric A. A Guide to the New ICC Rules of Arbitration. Alphen: Kluwer Law International, 1998, p. 172). 14 Veja-se o seguinte precedente da CCI nesse sentido: “A similar resulted was obtained in ICC Case 1434, where the concept of the corporate group was likewise applied to hold corporate entities bound to an arbitration clause contained in a contract they had not signed” (CRAIG, W. Laurence; PARK, William W.; PAULSSON, Jan. International Chamber of Commerce Arbitration. New York: Oceana Publications, 2000, p. 78). Outros precedentes da Câmara ilustram essa mesma orientação, como na sentença do ___________________________________________vol.09, nº. 01, Rio de Janeiro, 2016. pp. 604-619 609

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Na experiência brasileira, igualmente, não há que se afastar, de forma apriorística, a aplicação, no âmbito da arbitragem, da teoria do grupo, cuidando-se de construção que visa a ampliar o conceito de consentimento necessário para a submissão ao procedimento arbitral. Nessa perspectiva, sem desconhecer a autonomia patrimonial de cada sociedade, o compromisso arbitral pode alcançar partes que, por vezes fundamentais para o deslinde da controvérsia, anuíram, mesmo que indiretamente, com a previsão da convenção de arbitragem. A teoria dos grupos societários traduz o fenômeno da unidade de controle de várias sociedades patrimonialmente autônomas. Amplamente difundida em diversos ordenamentos, incide sempre que várias sociedades se encontrem sob controle comum, desde que se verifique entre as diversas pessoas jurídicas a unidade de orientação econômica (BRASIL, 1999).15 No Brasil, os grupos societários distinguem-se em grupos de fato e de direito (CARVALHOSA, 2003, pp. 7-8; TAVARES BORBA, 2008, p. 527).16 Há grupo de direito quando as sociedades formalizam a união econômica entre elas existente, seguindo as normas previstas nos arts. 265 a 277 da Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976), de forma que se relacionam não apenas por meio de controle acionário, mas também através de documento formal e de administração comum.17 Nesse caso, apesar de conservarem personalidade jurídica

caso nº. 5103: “Les trois sociétés demanderesses, lors de la conclusion, l’ exécution, l’ inexécution et la renégociation de relations contractuelles entretenues avec (les défenderesses), apparaissent selon la commune volonté de toutes les parties à la procédure comme ayant été de véritables parties à l’ ensemble de ces contrats. Cette analyse s’ appuie, dans sa lettre et dans son esprit, sur une tendance remarquée et approuvée de la ‘jurisprudence arbitrale’ favorable à la reconnaissance, dans de telles circonstances, de l’ unité du groupe (...). Le Tribunal arbitral estime qu’ en l’ espèce les conditions de la reconnaissance de l’ unité du groupe sont remplies, les sociétés composant celui-ci ayant toutes participé, dans une confusion aussi réelle qu’ apparente, à une relation contractuelle internationale complexe dans laquelle l’ intérêt du groupe l’ emportait sur celui de chacune d’ elles. La sécurité des relations commerciales internationales exige qu’ il soit tenu compte de cette réalité économique et que toutes les sociétés du groupe soient tênues ensemble et solidairement des dettes dont elles ont directement ou indirectement profité à cette occasion”. (Sentença proferida no case nº. 5103, 1988, in JARVIN, Sigvard; DERAINS, Yves; ARNALDEZ, Jean-Jacques. Collection of ICC Arbitral Awards, 1986-1990. Alphen: Kluwer Law Internacional, pp. 366-367). 15 Na jurisprudência brasileira, confira-se, a título exemplificativo: “Arrendamento mercantil. Legitimidade passiva. Grupo econômico. Representação processual. Precedentes da Corte. 1. Na forma de precedentes da Corte, a existência de grupo econômico justifica a possibilidade de indicação da empresa líder no pólo passivo da ação, ainda mais em casos como o presente, em que o saneamento do processo determinou a regularização da representação processual, defendido o grupo pelo mesmo escritório de advocacia, e a correção da denominação, presente a defesa nos autos. 2. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp. 201.838, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julg. 16.8.1999). 16 A respeito da distinção entre os grupos de fato e os grupos de direito, confira-se a lição de CARVALHOSA, Modesto: “Estabelece-se, assim, um regime de coordenação entre as sociedades coligadas e de comando entre a controladora e as controladas. Essas unidades formam um grupo econômico, não convencional, com efeitos jurídicos decorrentes do entrelaçamento dos patrimônios dessas mesmas sociedades. Formam, assim, uma entidade econômica de relevância jurídica. Diferentemente do grupo de sociedades, regido pelos arts. 265 a 279, que constitui uma entidade jurídica. A diferença fundamental entre uma e outra forma de concentração é que, no Capítulo XX, ora comentado, as sociedades envolvidas não estão sujeitas a convenção, diferentemente das regidas pelo Capítulo XXI, que se vinculam convencionalmente” (Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, vol. 4, tomo II, São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 7-8). No mesmo sentido, TAVARES BORBA, José Edwaldo: “O grupo será considerado de direito ou de fato, segundo tenha ou não tenha sido objeto de um ato formal de constituição” (Direito Societário, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 527). 17 O art. 266 da Lei 6.404/1976 é esclarecedor: “As relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo, mas cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos”. ___________________________________________vol.09, nº. 01, Rio de Janeiro, 2016. pp. 604-619 610

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autônoma e, em tese,18 patrimônios distintos, autoriza-se às sociedades integrantes prever empreendimentos conjuntos e despender esforços e recursos em comum.19 Já nos grupos de fato as relações entre sociedades caracterizam-se pela informalidade. Exercem-se somente através do controle acionário, o qual implica controle indireto de uma das sociedades no atuar das demais. Em tais casos, não obstante cada sociedade conserve personalidade jurídica autônoma, o grupo adquire, muitas vezes, relevância jurídica, justificando-se que as diversas sociedades sejam consideradas em sua unidade (CARVALHOSA, 2003, pp. 11-12).20 Eventual extensão de cláusula compromissória firmada por um dos membros do grupo de sociedade, seja ele de fato ou de direito, deve observar as peculiaridades do grupo a que pertence a signatária, bem como as particularidades do negócio celebrado. Exsurge daí a necessidade de se aprofundar o estudo da aplicação da teoria do grupo na seara arbitral, em especial observando os parâmetros fixados pela vasta experiência alienígena. Na sentença do caso ICC n. 1434 estendeu-se, de forma pioneira, a sociedades não signatárias cláusula compromissória convencionada por outro componente do grupo (CRAIG, PARK, PAULSSON, 2000, p. 78).21 Trata-se de contrato que opunha B à sociedade A integrante de um grupo. Ao longo de todas as etapas da contratação, o grupo A apresentou-se como verdadeira unidade econômica, razão pela qual a B não interessava conhecer as vicissitudes do grupo com o qual contratava. O Tribunal afirmou que o consentimento das demais sociedades restava implícito e se indicava pela própria intenção das partes contratantes, traduzida na participação, constante e informal, do presidente do grupo nas negociações (JARVIN, DERAINS, ARNALDEZ, 1994, p. 261).22 18

A observação justifica-se por prever a legislação brasileira a possibilidade de criação de um patrimônio em comum para o grupo, afetado a seus objetivos. Trata-se de universalidade construída a partir de bens das sociedades componentes que, todavia, não deixam de possuir patrimônio em separado (Lei 6.404/1976, art. 272, parágrafo único). 19 O art. 265 da Lei 6.404/1975 (Lei das Sociedades por Ações) conceitua grupo de sociedades: “A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns”. 20 A teoria do grupo vem sendo amplamente admitida no direito brasileiro, conforme se vê da lição de Modesto Carvalhosa, que assim descreve o fenômeno: “(...) as sociedades envolvidas mantêm sua identidade, e, assim, sua personalidade jurídica e seu patrimônio individualizado, formando, pela participação relevante no capital das sociedades envolvidas, um grupo societário de fato, e, assim, uma entidade econômica de relevância jurídica”. (CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, vol. 4, tomo II, São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 11-12). 21 “A similar resulted was obtained in ICC Case 1434, where the concept of the corporate group was likewise applied to hold corporate entities bound to an arbitration clause contained in a contract they had not signed” (CRAIG, W. Laurence, PARK, William W. e PAULSSON, Jan. cit., p. 78). 22 A sentença arbitral consignou: “Il serait contraire à tout príncipe d’interprétation, raisonnable, à la volonté commune des parties et à l’esprit de toute l’opération que d’attacher une importance prépondérante à la lettre de telle ou telle de ces rédactions, et aux variations ou même incohérences des formules utilisées dans les divers contrats. (...) Dans ces conditions, il y a lieu de s’en tenir à l’idée, conforme à l’esprit des contrats comme à la réalité économique, que ni le groupe A, ni son président ni telle ou telle des sociétés membres de ce groupe, ne peuvent s’abriter derrière la rédaction de telle clause particulière, interprétée littéralement et isolée du contexte de l’ensemble des accords, pour demander à être mise hors de cause dans un litige qui concerne directement le groupe ou l’organisation A. Ceci à moins qu’il ne soit établi dans un cas donné, par celui qui s’en prévaut, qu’une interprétation formaliste s’impose et correspond à la volonté réelle des parties, interprétée de bonne foi, et à l’esprit de l’opération. Des observations analogues doivent être faites en ce qui concerne la question particulière de l’engagement d’arbitrage” (JARVIN, ___________________________________________vol.09, nº. 01, Rio de Janeiro, 2016. pp. 604-619 611

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A busca pela intenção comum das partes também orientou o Tribunal na sentença do caso Dow Chemical (ICC caso 4131), provavelmente o mais conhecido exemplo de extensão de cláusula compromissória com base na teoria do grupo de sociedades. Na hipótese, Dow Chemical AG, subsidiária de Dow Chemical Company, assumiu obrigação de fornecer equipamentos de isolamento térmico à contraparte. Nos diversos acordos celebrados, que continham cláusulas arbitrais, convencionou-se que qualquer das subsidiárias da Dow Chemical Company, dentre as quais a Dow Chemical France, poderia efetuar a entrega dos equipamentos. Instaurado o procedimento arbitral em face de todas as companhias citadas, Dow Chemical Company e Dow Chemical France opuseram-se à competência do tribunal, alegando não serem partes do contrato em que se previa a cláusula compromissória. O Tribunal, instado a decidir sobre a submissão de tais companhias ao procedimento arbitral, entendeu que o fato de não serem signatárias da cláusula não tinha o condão de afastar a competência do Tribunal, vez que a intenção comum das partes se dirigia ao envolvimento de todos os membros do grupo na avença (JARVIN, DERAINS, ARNALDEZ, 1994, p. 150).23 Do ponto de vista técnico, anote-se que o controle integral exercido por Dow Chemical Company, assim como a participação ativa de todas as sociedades nas avenças, quer durante a negociação, quer no momento da execução, constituíram-se os elementos nos quais se baseou o Tribunal para extrair o consentimento das não-signatárias. Assim, embora não houvessem assinado o compromisso, com ele implicitamente anuíram, haja vista possuírem pleno conhecimento dos termos contratuais (JARVIN, DERAINS, ARNALDEZ, 1994, p. 151).24 Anos após o caso Dow Chemical, no ICC caso n. 4504, o Tribunal Arbitral baseou-se na ausência do consentimento formal para impedir a extensão de cláusula compromissória à sociedade não signatária. Neste caso, compreendeu-se que não havia elementos suficientes para caracterizar o consentimento das sociedades (WALD, 2014, pp. 101-134).25 Assim, o comportamento das partes não se mostrou suficiente para afastar a necessidade Sigvard; DERAINS, Yves; ARNALDEZ, Jean-Jacques, Collection of ICC Arbitral Awards, 1986-1990, Deventer: Kluwer Law and Taxation, p. 264). Baseou-se no mesmo argumento a sentença do ICC caso n. 2375/1975: “comme dans la sentence rendue dans l’affaire nº 1434, les arbitres privilégient ici l’unité économique du groupe par rapport à son pluralisme juridique” (JARVIN, Sigvard; DERAINS, Yves; ARNALDEZ, Jean-Jacques, cit., p. 261). 23 “In reality, all the entities of the Dow Group involved in distribution in France understood themselves to be contracting with the distributor or distributors in France and likewise, it was with the aggregate of these entities that the present defendant’s predecessors understood to be contracting” (JARVIN, Sigvard; DERAINS, Yves; ARNALDEZ, Jean-Jacques, Collection of ICC Arbitral Awards, cit., p. 150). 24 Eis a conclusão do Tribunal: “Considering, in particular, that the arbitration clause expressly accepted by certain of the companies of the group should bind the other companies which, by virtue of their role in the conclusion, performance, or termination of the contracts containing said clauses, and in accordance with the mutual intention of all parties to the proceedings, appear to have been veritable parties to these contracts or to have been principally concerned by them and the disputes to which they may give rise.” (JARVIN, Sigvard; DERAINS, Yves; ARNALDEZ, Jean-Jacques, Collection of ICC Arbitral Awards, cit., p. 151). 25 Arnoldo Wald, comentando a decisão, observou que os árbitros “optaram, ao contrário do que fizeram no caso “Dow Chemical”, por aplicar a lex fori à questão, analisando-a à luz das regras do Concordat suíço, que exige “a celebração da convenção de arbitragem por escrito e a concordância expressa com a mesma”. Essa opção foi bastante criticada, porquanto, de acordo com as regras da CCI, “os árbitros não estavam obrigados a se basear em lei estatal para julgar a exceção de incompetência. Poderiam ter simplesmente aplicado os princípios gerais do direito e os usos e costumes do comércio internacional, ou seja, a lex mercatoria, para afastar a aplicação de direito material e apurar a verdadeira vontade das partes e analisar o seu comportamento ao longo da relação ___________________________________________vol.09, nº. 01, Rio de Janeiro, 2016. pp. 604-619 612

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legal de existência de convenção escrita da cláusula compromissória para a vinculação ao procedimento arbitral (JARVIN, DERAINS, ARNALDEZ, 1994).26 Situação oposta verificou-se no caso ICC n. 5103, em que, baseado justamente no comportamento das partes, decidiu o Tribunal por estender os efeitos da cláusula compromissória, a fim de submeter à competência do juízo arbitral partes não-signatárias.27 A forma como se portaram as sociedades durante a celebração do negócio justificou a submissão de todo o grupo ao procedimento. Vale dizer, a aparente unidade que ostentavam consubstanciou-se em elemento decisivo na verificação do consentimento das partes não-signatárias (JARVIN, DERAINS, ARNALDEZ, 1994, p. 366).28 Na busca pela determinação da vontade das partes, não apenas o comportamento se afigura indicativo da concordância com o procedimento arbitral, mas alguns Tribunais consideram, por vezes, que a existência de grupo de sociedades gera presunção de consentimento. Embora não se trate de presunção absoluta, mas de indício de submissão ao procedimento arbitral, que pode ser afastado por outras circunstâncias, a orientação parece pouco prudente, por desconsiderar a autonomia que, em princípio, deve reger a orientação de cada sociedade na assinatura do compromisso arbitral. Nessa perspectiva, a temperar a extensão da cláusula compromissória com base na teoria do grupo, algumas decisões atentam para a necessidade de se observarem outros elementos além da mera existência do grupo, conforme muito bem exposto na sentença arbitral ICC n.

contratual a fim de melhor estabelecer a existência, ou não, de cláusula compromissória vinculando todas as partes da arbitragem” (A arbitragem, os grupos societários e os conjuntos de contratos conexos, in Doutrinas Essenciais: Arbitragem e Mediação, vol. 4/2014, p. 101-134). 26 Nos termos da decisão: “Après avoir constaté que la 2e défenderesse n’a jamais ratifié le contrat, montré ou exprimé une volonté de le faire, la condition de forme écrite ne peut guère aboutir à un autre résultat que celui trouvé en l’espèce” (JARVIN, Sigvard; DERAINS, Yves; ARNALDEZ, Jean-Jacques, Collection of ICC Arbitral Awards, cit., p. 291). O Tribunal valeu-se de considerações similares ao decidir por sua incompetência em relação a dirigente de sociedade no ICC case n. 4972, de 1989. Aduziu-se à inexistência de fraude a justificar a extensão da clausula compromissória, o que impedia que se desconsiderasse a personalidade jurídica da sociedade, além do fato de que “la signature du contrat par une personne physique au nom d’une société, ne rend pas la clause arbitrale opposable à cette personne” (JARVIN, Sigvard; DERAINS, Yves; ARNALDEZ, Jean-Jacques, cit., p. 386). 27 A decisão se insere em uma série de casos que perfilham o entendimento do leading case “Dow Chemical”. A propósito, confiram-se também os seguintes laudos nos Casos CCI n. 5891 (1988), 5894 (1989), 5920 (1989) e 6519 (1991), citados no Bulletin de la Cour Internationale d’Arbitrage de la CCI, p. 20 (1991). 28 Confira-se : “Les trois sociétés demanderesses, lors de la conclusion, l’exécution, l’ inexécution et la renégociation de relations contractuelles entretenues avec (les défenderesses), apparaissent selon la commune volonté de toutes les parties à la procédure comme ayant été de véritables parties à l’ensemble de ces contrats. Cette analyse s’appuie, dans sa lettre et dans son esprit, sur une tendance remarquée et approuvée de la ‘jurisprudence arbitrale’ favorable à la reconnaissance, dans de telles circonstances, de l’unité du groupe (...). Le Tribunal arbitral estime qu’en l’espèce les conditions de la reconnaissance de l’unité du groupe sont remplies, les sociétés composant celui-ci ayant toutes participé, dans une confusion aussi réelle qu’apparente, à une relation contractuelle internationale complexe dans laquelle l’intérêt du groupe l’emportait sur celui de chacune d’elles. La sécurité des relations commerciales internationales exige qu’il soit tenu compte de cette réalité économique et que toutes les sociétés du groupe soient tenues ensemble et solidairement des dettes dont elles ont directement ou indirectement profité à cette occasion” (JARVIN, Sigvard; DERAINS, Yves; ARNALDEZ, Jean-Jacques, Collection of ICC Arbitral Awards, cit., p. 366). ___________________________________________vol.09, nº. 01, Rio de Janeiro, 2016. pp. 604-619 613

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6519 (ARNALDEZ, DERAINS, HASCHER, 1998, p. 424).29 Conforme advertido em doutrina, o Tribunal deve extrair das circunstâncias da negociação a manifestação do consentimento, ainda que não expresso, de quem se pretenda vincular à cláusula compromissória, partindo-se da premissa de que não se afigura possível tornar-se parte de procedimento arbitral sem com ele consentir (HANOTIAU, 2001, p. 8).30 Outra ordem de controvérsia associa-se à abrangência subjetiva horizontal, vale dizer, a extensão da cláusula compromissória entre partes que participaram, direta ou indiretamente, da negociação do contrato, ainda que não o tenham firmado, ou que nele não constem como partes contratantes. Nessa trilha, mostra-se relevante o caso CCI n. 6769. Trata-se de hipótese na qual se discutiu a relação contratual entre X e Y, em que X necessitava de prestação de Z (entrega de determinadas mercadorias, cujas características se encontravam descritas em documento anexo ao contrato) para cumprir sua obrigação. Apesar de a assinatura de Z constar do documento anexo ao contrato, compreendeu-se que a manifestação de Z nas discussões entre as partes limitou-se a esclarecer questões técnicas sobre suas prestações e que seu comportamento quando da conclusão e execução do contrato não se mostrou suficiente para concluir que intencionava submeter-se à cláusula compromissória. Enalteceu-se, no caso, a importância da manifestação de vontade dirigida especificamente ao compromisso arbitral para a sua extensão (ARNALDEZ, DERAINS, HASCHER, 1998).31 Questão instigante foi examinada em conhecido acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, relativamente à arbitragem internacional cuja sentença deveria ser cumprida no Brasil. O Acórdão considerou legítima a sentença arbitral que incluiu no procedimento fundo internacional que participou diretamente de contrato de compra e venda de controle acionário. Embora o fundo não houvesse assinado o instrumento principal do contrato de compra e venda com a cláusula compromissória (sendo este o fundamento de sua recusa a participar do procedimento), o Tribunal Arbitral entendeu que o primeiro instrumento contratual não foi o único instrumento assinado pelas partes da contenda arbitral, devendose a ele ser incorporados os diversos aditivos. No mesmo dia em que se firmou o compromisso contratual, foram assinados 5 (cinco) aditivos ao Contrato, sendo certo que o fundo internacional subscreveu o “Aditivo 5 ao Contrato”, exclusivamente destinado a estabelecer pacto de não concorrência. Ao fazê-lo, assinando um “Aditivo” ao Contrato, 29

Na linguagem da sentença: “C’est dire qu’il serait excessif de considérer que la signature d’une clause d’arbitrage par une société membre d’un groupe engage nécessairement toutes le sociétés du groupe; en revanche, il serait dans bien des cas tout à fait artificiel et contrarie à la réalité économique de limiter pour des raisons purement formelles les effets de la clause d’arbitrage à la société qui l’a signée, lorsque, dans la pratique, d’autres sociétés membres du groupe ont été, au même titre que la société signataire, et parfois au-delà, les véritables acteurs.” (ARNALDEZ, Jean-Jacques; DERAINS, Yves; HASCHER, Dominique. Collection of ICC Arbitral Awards, 1991-1995, Alphen: Kluwer Law International, 1998, p. 424). 30 Na palavra de HANOTIAU, Bernard, “when a court or an arbitral tribunal has to determine who is a party to an arbitration agreement, it will first determine – with more or less formalism – who has consented to the agreement” (Cit., p. 8). 31 Vale conferir a decisão: “la volonté des parties joue un rôle déterminant dans la jurisprudence française permettant l’extension d’une clause d’arbitrage à une partie qui ne l’a pas signée. En effet, cette jurisprudence, développée en matière de groupes de sociétés se fonde sur une intention présumée des parties. Leur rôle dans la conclusion et l’exécution du contrat, auquel s’ajoute l’existence sous-jacente d’un groupe des sociétes sont les éléments constitutifs de la présomption.” (ARNALDEZ, Jean-Jacques; DERAINS, Yves; HASCHER, Dominique, cit., p. 458). Alude-se à intenção das partes ainda uma vez no caso ICC 6610/1991: “it is beyond doubt that the intention of the parties as expressed by their written agreements was that claimant was not contracting merely as agent nor on behalf of others without personal engagement” (ARNALDEZ, Jean-Jacques; DERAINS, Yves; HASCHER, cit., p. 279). ___________________________________________vol.09, nº. 01, Rio de Janeiro, 2016. pp. 604-619 614

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ainda que com escopo limitadíssimo, inseriu-se na relação contratual inicialmente estabelecida entre as outras partes do Contrato, vinculando-se assim, no entender do Tribunal, à Convenção de Arbitragem nele contida (BRASIL, 2012).32 Em procedimento arbitral perante a Câmara de Mediação e Arbitragem do Rio de Janeiro, o debate acerca da arbitrabilidade subjetiva exsurgiu por ocasião da composição do polo ativo da arbitragem por empresa em cujo contrato social se estabeleceu a cláusula compromissória que legitimava o procedimento arbitral. Os réus objetaram que a pessoa jurídica, autora do procedimento arbitral contra ex-sócios, aos quais se atribuía a prática de concorrência desleal e de outros ilícitos, não era signatária do contrato social – celebrado pelos sócios para a sua constituição; e, portanto, não estaria vinculada à cláusula compromissória, sendo impertinente sua participação no aludido procedimento. Na ocasião, o Tribunal Arbitral ponderou que, a despeito de não ter firmado a cláusula compromissória, a empresa se constitui no próprio objeto dos interesses disciplinados no contrato social, encontrando-se vinculada, por isso mesmo, à convenção de arbitragem ali estabelecida por seus sócios, e podendo atuar, conseguintemente, como parte na demanda. O painel arbitral entendeu, nessa linha de entendimento, que o litígio instaurado entre os sócios repercutia diretamente sobre a esfera jurídica da sociedade, justificando a extensão da cláusula compromissória à pessoa jurídica, considerada como o veículo de atuação e de implementação do contrato, conforme as diretrizes da experiência arbitral contemporânea (ARNALDEZ, DERAINS, HASCHER, 2003, p. 453).33

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A questão se tornou pública com a divulgação do Acórdão do TJSP, Ap. Cív. 0214068-16.2010.8.26.0100, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Roberto Mac Cracken, julg. 16.10.2012. Na densa ementa destacou-se: “Preliminar. Alegação de cerceamento de defesa. Correto o julgamento antecipado da lide. Necessidade apenas de prova documental, a qual foi produzida de forma farta. Preliminar rejeitada. Arbitragem. Exceção ao princípio do livre acesso à justiça ou da inafastabilidade da jurisdição. Questões relativas à existência, validade e eficácia da convenção da arbitragem e do contrato que possui a cláusula compromissória, bem como daqueles que serão atingidos pela sentença arbitral que se encontram sob a apreciação discricionária do árbitro. Regra do "kompetenz-kompetenz". Fundo internacional que firma termo que previa expressamente ser aditivo de contrato que avençou a solução de conflitos pela arbitragem. Tentativa de utilizar-se do Poder Judiciário para se afastar da arbitragem e de seus efeitos. Impossibilidade. Conduta que configura ofensa ao princípio do "venire contra factum proprium". Sentença arbitral que não violou os princípios do contraditório, da ampla defesa, da isonomia e que se encontra fundamentada de forma cuidadosa e dentro dos limites dos direitos disponíveis questionados pelas demandantes. Alegação de que a sentença arbitral não se vinculou aos regramentos jurídicos arguidos pelas partes. Juízo arbitral que, como sendo o juiz de fato e direito do caso concreto (art. 18 da Lei 9.307/96), deve estar adstrito aos fatos e aplicar o direito adequado ao conflito existente. Pacto arbitral que previu que a legislação aplicável seria a brasileira, permitindo, assim, ao árbitro decidir acordo com o direito positivo Inexistência de violação ao art. 32 da Lei 9.307/96. Cláusula compromissória avençada regularmente. Arbitragem que produziu seus efeitos nos limites próprios e perante aqueles que se encontram envolvidos com o direito disponível controvertido. Sentença arbitral que preencheu os requisitos previstos no art. 26 da Lei 9.307/96 (...)”. 33 Nesta mesma direção, confira-se o ICC Case 7155 (1993), cuja sentença invoca a jurisprudência francesa: “(...) la Cour d’appel de Paris statuant sur les recours en annulation des sentences arbitrales décide de manière constante que la clause compromissoire insérée dans un contrat international a une validité et une efficacité propres qui commandent d’en étendre l’application aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat et dans les litiges qui peuvent en résulter, dès lors qu’il est établi que leur situation et leurs activités font présumer qu’elles ont eu connaissance de l’existence et de la portée de la clause d’arbitrage, bien qu’elles n’aient pas été signataires du contrat la stipulant” (ARNALDEZ, Jean-Jacques, DERAINS, Yves e HASCHER, Dominique. Collection of ICC Arbitral Awards, 1996-2000. Alphen: Kluwer Law International, 2003, p. 453). Merece destaque. Com semelhante entendimento, o ICC Case 9987 (2001): “Arbitral as well as judicial case-law has widely recognized that, in international arbitration, the effects of the arbitration clause may extend to parties that did not actually sign the main contract but that were directly involved in the negotiation and performance of such contract, such involvement raising the presumption that the common intention of all parties was that the non-signatory party would be a true party to such contract and would be bound by the arbitration agreement” (disponível em: http://www.kluwerarbitration.com/document.aspx?id=KLI-KA-1119035n&query=AND(content%3A%22icc%22,content%3A%229987%22. Acesso em 2.7.2013). ___________________________________________vol.09, nº. 01, Rio de Janeiro, 2016. pp. 604-619 615

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Ainda no âmbito da extensão subjetiva horizontal encontra-se a resistência de sócios minoritários ao compromisso arbitral assumido por deliberação da Assembleia, com base no princípio majoritário, que rege as sociedades anônimas (BATISTA MARTINS, 2013, pp. 55-64; ROQUE, 2012, pp. 301-337).34 NOTAS CONCLUSIVAS A reflexão acerca da tensão entre arbitragem e a autonomia privada revela-se tormentosa, já que a jurisdição privada se encontra visceralmente ligada ao livre consentimento, embora a interpretação da vontade não possa ser formalista, sob pena de sacrificar a manifestação volitiva tal qual declarada e percebida – mediante expectativas criadas pelo comportamento dos agentes – nas relações contratuais. Nessa esteira, avulta a importância da boa-fé objetiva na delimitação do consentimento, desde a celebração de convenções de arbitragem até a definição da arbitrabilidade entre pessoas ou empresas de um mesmo grupo econômico (arbitrabilidade vertical) ou que participaram das negociações atinentes à celebração do contrato submetido a juízo arbitral (arbitrabilidade horizontal). Sob esse prisma, viu-se que a previsão de forma escrita para a convenção arbitral não constitui óbice absoluto à sua extensão a partes não signatárias, desde que se possa extrair das tratativas e negociações que antecederam ou presidiram a celebração do contrato, à luz do princípio da boa-fé objetiva, o livre consentimento para a instauração do procedimento arbitral. A conclusão não se mostra incompatível com a interpretação teleológica da Lei de Arbitragem, já que a extensão da cláusula compromissória a partes não signatárias se justifica somente quando demonstrada, tácita ou implicitamente, a vontade de levar ao tribunal arbitral os futuros conflitos de interesses. No debate atual acerca da autonomia privada e do livre consentimento para a instauração e eficácia da arbitragem, algumas indagações parecem oportunas, sobretudo no que se refere aos limites da vinculação à convenção arbitral à luz da cláusula geral de boa-fé objetiva. Nessa perspectiva, exsurgem diversas questões de grande complexidade, como: 1. A legitimidade da imposição do procedimento arbitral a partes em posição desigual (notadamente quando há parte vulnerável); 2. A instauração do procedimento arbitral mesmo na ausência de consenso quanto a seus elementos essenciais;

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Sobre o tema, v. BATISTA MARTINS, Pedro A., Arbitragem no direito societário, in Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 39/2013, p. 55 – 64. Quanto à progressiva ampliação das matérias sujeitas à arbitrabilidade na experiência brasileira (abrangência objetiva), v. ROQUE, André Vasconcelos, A evolução da arbitrabilidade objetiva no Brasil: tendências e perspectivas, in Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 33/2012, p. 301-337. ___________________________________________vol.09, nº. 01, Rio de Janeiro, 2016. pp. 604-619 616

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3. A manutenção do vínculo arbitral diante da absoluta impossibilidade econômica de uma das partes arcar com os custos para sua defesa no procedimento; 4. A extensão do compromisso arbitral a não signatários com base na teoria dos grupos de sociedades ou nas nuances do caso concreto. Aprioristicamente, não parece haver solução em abstrato para tais problemas, com o que se demanda, de forma ainda mais incisiva, a atuação hermenêutica atenta às circunstâncias de cada caso concreto, buscando concretizar os valores do ordenamento, dos quais desponta, com especial aplicabilidade na matéria, o princípio da boa-fé objetiva.

ARBITRATION AND PRIVATE AUTONOMY: THE IMPORTANCE OF OBJECTIVE GOOD FAITH FOR THE DEFINITION OF CONSENT Abstract With the strengthening of arbitration in the late twentieth century, as a central mechanism for the full development of international trade, it has been consolidated, concomitantly, the understanding that the submission to arbitration should be based on the express, free and immaculate manifestation of will of the parties. On this track, there is much controversy about the meaning and scope of the arbitrational bond, notably on complex relations, in which it becomes intricate to exact the boundaries of consent. Keywords: arbitration; private autonomy; objective good faith; consent; subjective bond.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ARAÚJO, Nadia de; SOUZA JR, Lauro da Gama e. Arbitragem internacional nos contextos interamericanos e brasileiro. In Revista Brasileira de Arbitragem, n. 0. Porto Alegre: Síntese e Cbar, 2003. ARNALDEZ, Jean-Jacques; DERAINS, Yves; HASCHER, Dominique. Collection of ICC Arbitral Awards, 1991-1995, Alphen: Kluwer Law International, 1998. ARNALDEZ, Jean-Jacques; DERAINS, Yves; HASCHER, Dominique. Collection of ICC Arbitral Awards, 1996-2000. Alphen: Kluwer Law International, 2003. ARNALDEZ, Jean-Jacques; JARVIN, Sigvard; DERAINS, Yves. Collection of ICC Arbitral Awards, 1986-1990, Deventer: Kluwer Law and Taxation, 1994. BATISTA MARTINS, Pedro A. Arbitragem no direito societário. In Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 39. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. BONILHA, Márcio Martins. Do efeito vinculante da cláusula arbitral. In Revista de Arbitragem e Mediação, n. 3. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. ___________________________________________vol.09, nº. 01, Rio de Janeiro, 2016. pp. 604-619

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Trabalho enviado em 16 de fevereiro de 2016. Aceito em 16 de fevereiro de 2016.

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