Arbitragens investidor-Estado entre dois extremos: o caso do Brasil

Arbitragens investidor-Estado entre dois extremos: o caso do Brasil
Orlando José Guterres Costa Júnior[1]


Resumo: O objetivo do presente artigo é discutir as arbitragens entre
investidores e o Estado ocorridas no Brasil, mais especificamente ao
procedimento arbitral referente ao Campo de Lula, maior campo produtor de
petróleo do país, localizado no pré-sal, arbitragem requerida pelo
consórcio composto pela Petrobrás, BG e Petrogral contra a ANP para
discutir a unitização do mencionado campo, e que se encontra suspensa por
decisão judicial em que se questiona a arbitrabilidade da disputa. Neste
contexto, pretende-se discutir as diferenças entre arbitragem comerciais e
arbitragens de tratados de investimentos, e observar o conflito do Campo de
Lula como um litígio transnacional, situado entre estes dois tipos de
procedimentos arbitrais, e como estas diferentes abordagens representam
para a arbitragem apresentada contra a ANP.

Palavras Chaves: Direito Internacional dos Investimentos. Direito
Transnacional. Arbitragem. Petróleo e gás.

Abstract: The purpose of this article is to discuss Investor-State
arbitrations that have occurred in Brazil, and more specifically, the
arbitrations regarding the Lula field, the largest oil producing field in
the country, located in the pre-salt area. The consortium composed by
Petrobras, BG, and Petrogral, requested the arbitration against the ANP to
discuss the unitization of that field, and it is now suspended by judicial
proceedings which are questioning the arbitrability of these disputes. In
this context, we intend to discuss the differences between commercial
arbitration and investment treaties arbitration, and observe the Lula field
as a transnational dispute, situated between these two types of arbitration
proceedings, and also, how these different approaches relate to the
arbitration filed against the ANP.

Key words: International Investment Law. Transnational Law. Arbitration.
Oil and Gas.

1 Introdução

As arbitragens de investimentos não são um fenômeno exclusivo aos
Estados que ratificaram tratados internacionais de proteção a
investimentos, os quais contém cláusulas de resolução de controvérsia
através de arbitragem entre investidor e Estado, ou aos que participam da
Convenção do ICSID. As arbitragens de investimento são um fenômeno mais
amplo, dizem respeito a litígios originados a partir de um investimento,
não necessariamente sob a proteção de um tratado. Desta sorte, podem
ocorrer arbitragens de investimentos independentes da existência de um
tratado de proteção de investimentos, sendo realizada conforme o modelo de
uma arbitragem comercial internacional.
Portanto, mesmo Estados que não participam de convenções
internacionais podem atuar como partes em arbitragens de investimentos,
ainda que não sejam arbitragens de tratados de investimentos. Esta
diferença não diz respeito apenas quanto a nomenclatura ou base normativa,
mas possui também efeitos práticos, como por exemplo a abrangência do
objeto da controvérsia e a sua própria arbitrabilidade.
Durante a década de 1990, o Brasil assinou cerca de 14 tratados
bilaterais de investimentos, mas não ratificou nenhum. Isto não o impediu
de se submeter a disputas arbitrais. O objetivo do presente artigo é
discutir as arbitragens entre investidores e o Estado ocorridas no Brasil,
mais especificamente ao procedimento arbitral referente ao Campo de Lula,
maior campo produtor de petróleo do país, localizado no pré-sal, arbitragem
requerida pelo consórcio composto pela Petrobrás, BG e Petrogral contra a
ANP para discutir a unitização do mencionado campo, e que se encontra
suspensa por ordem judicial prolatada em processo em que se questiona a
arbitrabilidade da disputa.
Observaremos maior clareza os efeitos desta distinção quanto as
arbitragens ocorridas a partir dos contratos de concessão de direitos
exploratórios de petróleo firmados pela República Federativa do Brasil e
investidores estrangeiros e as consequência que isto pode ter para as
arbitragens realizadas no Brasil.


2 Resolução de disputas entre investidores e Estados


Investidores e Estados receptores procuram manter um clima amistoso
propício ao desenvolvimento de investimentos e a continuidade de suas
relações econômicas, porém conflitos de interesses entre estes sujeitos
podem surgir na medida em que o investidor pretende a maximização de lucros
e a proteção de seus investimentos, mas é afetado por mudanças do
ordenamento jurídico ou das políticas governamentais, que podem contrariar
o seu interesse e assim criar uma situação de conflito.
Surgido o conflito, o investidor pode procurar diferentes mecanismos
para proteger os seus interesses, como o judiciário local, a proteção
diplomática, ou a via arbitral, sendo este último o meio preferido, devido
a possibilidade do investidor ingressar diretamente em um fórum
internacional contra o Estado receptor, sem intermédio do seu Estado de
origem ou qualquer perigo de parcialidade por cortes locais ( DOLZER &
SCHREUER, 2012, p. 232; KLYKOVA, 2014, p. 181).
Com maior destaque atribuído pela doutrina, tem-se as arbitragens
ocorridas entre investidor e Estado instauradas através de cláusula
arbitral disposta em um tratado internacional de proteção a investimentos,
são as arbitragens de tratados de investimentos (investment treaty
arbitration), entretanto, antes deste mecanismo de resolução de
controvérsias se popularizar, estados e investidores já se envolviam em
arbitragens comerciais para discutirem controvérsias ocorridas no âmbito de
um contrato firmado entre o investidor e o Estado.
Antes do surgimento do regime de arbitragens de tratados de
investimentos, as arbitragens ocorriam em um regime instaurado sobre
cláusulas contratuais desenvolvidas por empresas multinacionais e
negociadas com Estados receptores para a proteção de seus empreendimentos
(SORNARAJAH,2010, p. 276).
Constituído o investimento a partir de acordo celebrado diretamente
entre investidor e o Estado receptor (o Estado, uma de suas subdivisões ou
uma empresa constituída pelo Estado), este acordo pode conter uma cláusula
de arbitragem a ser realizada sob os paradigmas de uma arbitragem comercial
tradicional.
Os contratos de concessão de serviços públicos são importantes
instrumentos de regulação de investimentos estrangeiros relacionados ao
setor público. A cláusula de resolução de disputas mediante arbitragem é
uma garantia comum demandada por investidores e uma das formas mais
utilizadas para a solução de litígios decorrentes do investimento,
principalmente em contratos de exploração de petróleo e gás (COSTA, 2014,
p.91).
Durante a segunda metade do Séc. XX, a arbitragem comercial foi o
principal meio de resolução de disputas entre investidores estrangeiros e
Estados, decorrentes da violação de contratos de investimentos, até a
popularização recente das arbitragens de tratados a serem realizadas em
fóruns como o ICSID (MAUPIN, 2014, p. 394-395). Este sistema de arbitragens
comerciais se mantêm até os dias atuais, através de arbitragens de secretas
realizadas em diferentes câmaras arbitrais.
Ainda que arbitragens comerciais e arbitragens de tratados de
investimentos são igualmente aplicadas para resolução de disputas entre
investidores estrangeiros e Estados, existem peculiaridades próprias à cada
tipo de procedimento, e isto pode influenciar o próprio desenvolvimento do
litígio existente entre as partes.


3 Arbitragem Contratual e a arbitrabilidade das controvérsias


A arbitragem contratual é um mecanismo privado de resolução de
disputas, e se constitui atualmente como o principal método de resolução de
disputas comerciais transfronteiriças (ALVIK, 2011, p.25; MOSES, 2008,
p.01; TIBURCIO, 2006, p.307).
A arbitragem é definida como um método de heterocomposição de
conflitos em que dois sujeitos, através de um acordo livremente
estabelecido mediante manifestação de vontade, confiam uma disputa a um
terceiro – o árbitro – para decidi-la nos limites convencionados (CARMONA,
2009, p.15; FICHTNER & MONTEIRO, 2010, p.01-02; GAILLARD & SAVAGE, 1999,
p.09).
A arbitragem contratual pode ser nacional ou internacional. Não há uma
definição exata para o que seja uma arbitragem comercial internacional. A
Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais
Estrangeiras, ou Convenção de Nova York, de 1958, não conceitua o que seria
uma arbitragem comercial internacional, apenas que a sentença arbitral
estrangeira é aquela proferida no território de um Estado que não o Estado
em que se tencione o reconhecimento e a execução da sentença.
Conforme o ordenamento pátrio, a Lei de Arbitragem de 1996, reformada
em 2015, não faz distinção entre arbitragem nacional e internacional, mas
se debruça sobre a produção de efeitos da sentença arbitral estrangeira no
Brasil, identificando como tal aquela que tenha sido proferida fora do
território nacional, e que esta será reconhecida ou executada no Brasil em
conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento
interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos da lei,
qual seja, através de procedimento de homologação de sentença estrangeira
pelo Superior Tribunal de Justiça[2].
Para Nádia de Araújo, arbitragem comercial internacional pode envolver
uma relação jurídica subjetivamente internacional, ou seja, em que as
partes são domiciliadas em países diversos, ou contém algum elemento
objetivo de estraneidade, como o local de sua constituição, do cumprimento
da prestação, entre outros elementos (ARAÚJO, 2001, p.513). Alguns países
também definem como internacional uma arbitragem que utilize uma lei não
doméstica (DOLINGER & TIBURCIO, 2003, p.92).
A arbitragem se destina a ser uma alternativa aos tribunais estatais
(CARMONA, 2009, p. 15), sendo que a intervenção do Poder Judiciário ou não
ocorrerá ou deveria acontecer apenas quando houver necessidade de utilizar
força executória, seja diante resistência de uma das partes ou de
terceiros, como em situações de condução de testemunhas, implementação de
medidas cautelares, execução de provimentos antecipatórios ou execução da
própria sentença arbitral (CARMONA, 2009, p. 33; CARNEIRO & SCHENK, 2013,
p.583).
A base jurídica da arbitragem se encontra na autonomia da vontade das
partes e em sua liberdade contratual, principio angular através do qual a
decisão tomada por livre vontade dos particulares deve ser respeitada pelo
Poder Público (ALVIK, 2011, p.01; GAILLARD & SAVAGE, 1999, p. 31; VAN
HARTEN, 2007, p.59). Concordado as partes pela arbitragem, esta se
apresenta como um acordo autônomo em relação ao contrato, e possui o
tribunal arbitral competência para se manifestar sobre a sua própria
jurisdição – princípio da Competência-Competência (ARAÚJO, 2010, p.
271)[3].
A partir da autonomia da vontade das partes, podem estas escolher o
direito material a ser aplicado para resolver a controvérsia e as regras
procedimentais que regerão a arbitragem. A escolha não se limita a regras
positivas nacionais ou estrangeiras, pois podem as partes se decidirem pela
aplicação de normas não estatais, como a lex mercatoria, assim como de
regulamentos de câmaras arbitrais institucionais[4]. As partes podem também
escolher o local que será a sede da arbitragem, a qual terá capacidade para
anular o laudo arbitral[5].
A cláusula arbitral deve ser respeitada nos limites do livre exercício
da vontade e do devido processo legal. Constatado que um indivíduo
participou de livre e espontânea vontade de uma arbitragem, sendo
respeitado o devido processo legal e não havendo o tribunal arbitral
excedido o acordo entre as partes, a parte perdedora não pode afastar o
resultado do laudo através de recurso ao judiciário nacional (DINAMARCO,
2013, p.80).
Para o regular desenvolvimento de uma arbitragem, a controvérsia a ser
apresentada deve preencher requisitos de arbitrabilidade, diga-se, deve
haver a possibilidade de determinada pessoa ou litígio se sujeitar à
arbitragem (DOLINGER & TIBURCIO, 2003, p. 213).
Conforme Carmen Tibúrcio e Jacob Dolinger, a arbitrabilidade "é uma
condição de validade da convenção arbitral e consequentemente da
competência dos árbitros" (2003, p. 213). Ocorrida a eventualidade de a
arbitragem seguir com o julgamento de questão não arbitrável, a sentença
que vier a ser proferida será passível de nulidade pelo tribunal do país da
sede da arbitragem, ou ter a sua execução negada pelo judiciário do local
de homologação.
A arbitrabilidade pode ser dividida em subjetiva, ou ratione personae,
quando se tratar da capacidade de uma pessoa se submeter ao procedimento
arbitral, e em arbitrabilidade objetiva ou ratione materiae, quando diz
respeito aos conflitos passíveis de serem resolvidas por este tipo de
procedimento (BARROSO, 2014, p. 567; DINARMACO, 2013. p. 21).
Para preenchimento dos critérios de arbitrabilidade, conforme Jacob
Dolinger e Carmen Tiburcio, deve o tribunal arbitral observá-la entre
várias possibilidades, quais sejam:
1) aplicação da lei da sede de arbitragem; 2) aplicação da lei
material que rege o mérito da questão; 3) recurso à lex
mercatória; 4) aplicação da lei do local da execução; 5) exame
da lei aplicável às partes em litígio (arbitrabilidade
subjetiva); 6) verificação da lei escolhida pelas partes para
reger a cláusula (2003, p. 213).


Sobre este tema, a Convenção de Nova York menciona os critérios
referentes à lei pessoal das partes – arbitrabilidade subjetiva – (art. V.
1. a), da lei definida pelas partes para reger a validade da cláusula
(artigo V. 1. a), da lei da sede da arbitragem (artigo V. 1. a) e da lei do
lugar do reconhecimento e execução do laudo (art. V. 2) (DOLINGER &
TIBURCIO, 2003, p. 213).
Conforme a interpretação literal da legislação internacional, poder-se-
ia entender que o tribunal arbitral deve levar em consideração todos estes
critérios para determinar a arbitrabilidade de um conflito, entretanto, o
entendimento tem sido de que basta que uma dessas hipóteses autorize a
arbitragem para que ela se realize, prevalecendo a máxima favor arbitratis
(GAILLARD & SAVAGE, 1999, p.340).
Em seu aspecto subjetivo, em geral, devido ao caráter contratual do
procedimento arbitral, são aptos a participar de uma arbitragem qualquer
indivíduo capaz de contratar, seja este uma pessoa física ou jurídica,
desde que devidamente representada. No aspecto objetivo, a arbitragem deve
versar sobre direitos disponíveis, e conforme Gaillard e Savage, em geral,
até Estados que adotam uma postura mais favorável à arbitragem reconhecem
que não devem ser apresentadas controvérsias que não envolvem interesses
econômicos (1999, p.340).
A limitação objetiva referente a arbitrabilidade diz respeito a
direitos que não possuam expressão pecuniária ou se apresentam como
indisponíveis, como direito a vida, liberdade, integridade física, nome,
honra, intimidade, questões referentes a estatuto pessoal e direitos de
família (MUNIZ & BASILIO, 2016, p. 20), e também não se admite a arbitragem
quando a matéria tratar de ordem pública, motivo pelo o qual alguns países
excluírem a arbitragem em matérias como direito da concorrência ou direito
de propriedade intelectual - ao menos quanto a existência de um título de
propriedade intelectual, mas entende-se não haver limitações quanto a
relações contratuais entre sujeitos particulares que tenham por objeto um
título de propriedade intelectual (DOLINGER & TIBURCIO, 2003, p. 215;
GAILLARD & SAVAGE, 1999, p.340).
Segundo a Lei de Arbitragem brasileira, o seu artigo 1º define que as
pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir
litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, demonstrando que a
arbitrabilidade subjetiva demanda capacidade do indivíduos para contratar,
sem distinção entre pessoa jurídica ou pessoa física, tratando-se de um
corolário decorrente da natureza contratual do convenção arbitral,
igualmente sujeita às mesmas regras de capacidade de outros tipos
contratuais (MUNIZ, 2015, p. 13).
A controvérsia deve versar sobre conteúdo de direito disponível, diga-
se, aqueles possíveis de serem alienados e passíveis de transação (ESCAVONE
JUNIOR, 2014, p. 06). Conforme o ordenamento jurídico brasileiro, o Código
Civil veda em seu art. 852, de forma genérica, o compromisso para solução
de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não
tenham caráter estritamente patrimonial.
Não há uma uniformidade sobre quais matérias compõem com exatidão o
quadro de direito disponíveis. Enquanto há um senso geral de
inarbitrabilidade de questões referentes a direito de família e estatuto
pessoal, e alguns autores defendam não ser possível a arbitragem em matéria
de tributação, direito concorrencial, insolvência e falência, direitos
coletivos, questões trabalhistas e consumeristas, e demais matérias que
exijam a intervenção do Ministério Público (MUNIZ & BASÍLIO, 2016, p, 20-
21).
A questão da arbitrabilidade apresenta maior discussão no que diz
respeito a participação de Estados, suas subdivisões ou empresas públicas
em arbitragens comerciais. Quanto a arbitrabilidade subjetiva, alguns
ordenamentos jurídicos tem apresentado distinções entre a capacidade de
Estados e empresas públicas participarem de arbitragens comerciais
nacionais e arbitragens internacionais (GAILLARD & SAVAGE, 1999, p. 313-
314).
O direito francês, por exemplo, proíbe a participação do Estado e de
autoridades locais de participarem de arbitragens domésticas, o artigo 2060
do código civil francês proíbe a participação de entidades públicas em
procedimentos arbitrais, ainda que legislações mais recentes tenham
atenuado esta proibição e permitido a pessoas jurídicas de direito público
a participarem de alguns tipos de procedimentos arbitrais (DUNAUD, 2016). A
proibição do artigo 2060, entretanto, não possui aplicabilidade alguma
quando se trata de arbitragens internacionais (STEINGRUBER, 2012, p. 56).
Ao contrário do que ocorre em arbitragens comerciais domésticas, é um
princípio do direito internacional que um Estado não pode utilizar de
disposições do seu próprio direito para evitar participar de arbitragens
comerciais internacionais, princípio este estabelecido em convenções
internacionais, no direito comparado, em precedentes de tribunais de
arbitragens internacionais e em documentos de soft law (GAILLARD & SAVAGE,
1999, p. 322).
A Convenção Europeia de Arbitragem Comercial de 1961, a título
exemplificativo, ao regular arbitragens decorrentes de comércio
internacional e em que as partes tenham sua residência habitual em Estados
diferentes no momento da celebração da clausula arbitral, atribui em seu
artigo II o direito de celebrar convenções de arbitragem válidas a
entidades de direito público, sendo esta premissa compreendida por
tribunais arbitrais como um impeditivo de sujeitos de direito público se
utilizarem de direito interno para invalidar a sua participação em um
procedimento arbitral internacional (HASCHER, 1990, p. 517).
Tribunais de Estados europeus como a França, Itália, Inglaterra e
Grécia possuem consolidada jurisprudência sobre a impossibilidade de um
Estado ou outro pessoa jurídica de direito público invocarem o direito
pátrio para alegar a impossibilidade de participar em arbitragens
comerciais internacionais (GAILLARD & SAVAGE, 1999, p. 323), e igualmente,
o Instituto de Direito Internacional adotou em 1989, resolução estipulando
em seu artigo 5 igual proibição[6].
No ordenamento brasileiro, por não haver regulação diversa entre
arbitragens internacionais e domésticas, não há distinção de tratamento
quanto a arbitrabilidade em controvérsias que envolvam Estados, suas
subdivisões ou empresas públicas, porém, isto não significa que esta
questão tenha recebido tratamento pacificado.
Antes da reforma da Lei de Arbitragem de 2015, muito se discutiu
quanto a possibilidade do Estado e empresas públicas de serem partes em
procedimentos arbitrais, se encontrando a doutrina dividida em duas
vertentes: uma restritiva e outra mais progressista.
A corrente mais restritiva, com fundamento no princípio da legalidade
previsto em sede constitucional, defendia que para o Estado ser parte em
procedimento arbitral, deve haver necessária autorização legal expressa.
O princípio da legalidade estabelecido em sede constitucional (CF,
art. 37), determina que os agentes públicos só podem agir por imposição ou
autorização legal. Assim, na ausência de lei autorizadora, extraia-se desse
princípio uma vedação à arbitragem nos contratos administrativos, e a
legislação referente a contratos públicos tradicionalmente também excluía a
celebração de clausula arbitral (TIBURCIO, 2006, p. 71).
Uma segunda corrente, mais progressista, entendia que por ser o Estado
capaz de celebrar contratos, pode este igualmente acordar convenções
arbitrais independente de autorização legislativa (arbitrabilidade
subjetiva), desde que o objeto da controvérsia se trate de um ato de
gestão, representando uma questão comercial (arbitrabilidade objetiva).
Três argumentos foram levantados por esta posição, quais sejam: a) De
acordo com o art. 173, § 1º, da Constituição de 1988, as empresas estatais
que exploram atividades econômicas estão sujeitas ao regime jurídico de
direito privado, logo, haveria uma autorização genérica para que para que
empresas públicas e sociedades de economia mista participem de arbitragens
(BARROSO, 2014, p. 568; TIBURCIO, 2006, p. 77); b) A arbitragem seria
legítima em qualquer contrato administrativo com fundamento no art. 54,
caput, da Lei nº 8.666/93, que dispõe serem aplicáveis supletivamente aos
contratos administrativos, os princípios da teoria geral dos contratos
(BARROSO, 2014, p. 568); c) As leis que autorizam a Administração a se
submeter à arbitragem em determinadas situações – como a Lei de concessões
de serviços públicos em seu artigo 23, XV, que menciona ser uma cláusula
essencial do contrato de concessão disposições sobre foro e o modo amigável
de solução das divergências contratuais, alterada em 2005 para
expressamente mencionar arbitragem, entre outras leis[7] – uma autorização
generalizada para que a arbitragem seja adotada em qualquer circunstância
(BARROSO, 2014, p. 568; TIBURCIO, 2006, p. 78).
A jurisprudência das mais altas cortes nacionais também se encaminhou
no sentido de permitir o acesso a Administração Pública à arbitragem. O
Supremo Tribunal Federal já havia reconhecido a validade de arbitragem
comercial com ente público no Caso Minas x Werneck, mesmo sem lei
autorizativa. Já no Caso Lage, admitiu-se a realização de arbitragem pois
havia lei autorizativa (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DJU 4 jun. 1918, Ap. Cív.
3.021/MG, Rel. Min. Pedro Lessa; SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DJU 15 fev.
1973, AI 52.181/GB, Rel. Min. Bilac Pinto Apud TIBURCIO, 2006, p. 76).
O Superior Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento quanto a
possibilidade da Administração Pública se submeter a arbitragem ainda que
sem lei que a autorize, não só para sociedades de economia mista
exploradoras de atividade econômica, mas também para prestadoras de serviço
público quando se tratar de questão econômica, reconhecendo a
arbitrabilidade subjetiva e deslocando a discussão para a identificação da
arbitrabilidade objetiva, no que diz respeito a indisponibilidade do
interesse público (BARROSO, 2014, p.570).
Não se considera que todo interesse público seja intransigível.
Observa-se que o interesse público se distingue entre interesses públicos
primários e secundários. Enquanto o interesse público primário corresponde
ao interesse da sociedade, à soberania à justiça, à segurança jurídica e à
proteção dos direitos fundamentais, os interesses públicos secundários
correspondem ao interesse do erário, e estes, ainda que também importantes,
concorrem em igualdade de proteção com interesses privados, passível de ser
transigido, e por decorrência lógica, passível de sujeição à via arbitral
(BARROSO, 2014, p.569).
Não há necessária correlação entre disponibilidade ou
indisponibilidade de direitos patrimoniais e disponibilidade ou
indisponibilidade do interesse público, pois a disponibilidade dos direitos
patrimoniais envolvidos em um contrato administrativo corresponde a um
poder da Administração de convencionar a cláusula de arbitragem sem que
isso importe em disposição do interesse público (GRAU Apud BINENBOJM, 2005
p. 174). Neste sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2001. p. 226-228)
afirma que:
Em outros termos e mais sinteticamente: está-se diante de duas
categorias de interesses públicos, os primários e os secundários
(ou derivados), sendo que os primeiros são indisponíveis e o
regime público é indispensável, ao passo que os segundos têm
natureza meramente instrumental, existindo para que os primeiros
sejam satisfeitos, e resolvem-se em relações patrimoniais e, por
isso, tornaram-se disponíveis na forma da lei, não importando
sob que regime.
[...]
São disponíveis, nesta linha, todos os interesses e os direitos
deles derivados' que tenham expressão patrimonial, ou seja, que
possam ser quantificados monetariamente, e estejam no comércio,
e que são, por esse motivo e normalmente, objeto de contratação
que vise a dotar a Administração ou seus delegados, dos meios
instrumentais de modo a que estejam em condições de satisfazer
os interesses finalísticos que justificam o próprio Estado.


Para Eros Roberto Grau, ainda que o Estado atue como um agente privado
e celebre uma cláusula arbitral para tratar de uma matéria comercial, isto
não significa que o Poder Público esteja abrindo mão de um interesse
público, pois a arbitragem pode se apresentar como a melhor forma de
resguardar o patrimônio público (interesse público secundário) e promover o
interesse público (interesse público primário), assim, o que se espera é
que o Estado também possa firmar um compromisso arbitral para decidir
eventuais disputas decorrentes de contratação (GRAU Apud BINENBOJM, 2005 p.
174).
Quando o Estado pratica atos de gestão, está a se tratar de interesses
secundários, ausente a supremacia que caracteriza atividade típica estatal
– exercício de autoridade – igualando-se aos particulares, podendo
participar de arbitragens independente de autorização legislativa, e
conforme Carlos Alberto Carmona, o que vale para o Estado também vale para
suas autarquias e empresas públicas e sociedades de economia mista
(CARMONA, 2009, p. 45-46).
Conforme igual entendimento, em precedente da 2ª Turma do Superior
Tribunal de Justiça:
PROCESSO CIVIL. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA.
EXTINÇÃO DO PROCESSO. ART. 267, VII, DO CPC. SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA. DIREITOS DISPONÍVEIS. 1. Cláusula compromissória
é o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam seu
desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou
litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença.
Efetuado o ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo
direitos disponíveis, ficam os contratantes vinculados à solução
extrajudicial da pendência. 2. A eleição da cláusula
compromissória é causa de extinção do processo sem julgamento do
mérito, nos termos do art. 267, inciso VII, do Código de
Processo Civil. 3. São válidos e eficazes os contratos firmados
pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação
de serviços (CF, art. 173, § 1º) que estipulem cláusula
compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios
decorrentes do ajuste.( SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp
612439/RS. Relator Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, DJ
14/09/200)

Na esfera administrativa, o Tribunal de Contas da União (TCU) se
manteve firme, durante a década de 90, no entendimento de que não é
possível a participação da Administração em arbitragens sem lei
autorizativa[8], entretanto, o TCU alterou o seu posicionamento no Acórdão
2145/2013, recorrendo ao entendimento do STJ, reconheceu que, em algumas
situações, a permissão para adoção da arbitragem por sociedades de economia
mista exploradoras de atividade econômica pode ser justificada diretamente
a partir do texto constitucional.
Para que isso seja possível, o TCU estabeleceu duas condições:
compatibilidade com a prática do mercado no setor e justificativa sob o
viés técnico e econômico. O tribunal demonstrou, inclusive, que tratar-se-
iam de hipóteses em que a adoção da via arbitral poderia propiciar maior
segurança jurídica às partes contratantes e contribuir para a regular
execução do objeto contratual. Esta decisão foi proferida no caso de
sociedades de economia mista no desempenho de atividade econômica, com base
na aplicação do artigo 173, parágrafo 1º, da Constituição .
Ainda não se admite a realização de arbitragem comercial quando se
trata de matéria de ordem pública, que envolvam políticas públicas em
geral, como educação, segurança, medidas de saúde pública, meio ambiente,
etc., ou seja, quando se está em pauta questões relacionadas ao exercício
do poder público, marcados pela indisponibilidade do direito ou dos poderes
do Estado, e não pela simples presença de um ente público na relação
(DINAMARCO, 2013, p. 89).
O debate em torno do reconhecimento da arbitrabilidade subjetiva da
Administração Pública foi concluída com a reforma da Lei de Arbitragem,
ocorrida através da Lei nº 13.129, de 26 de maio de 2015, que alterou
diferentes dispositivos da Lei no 9.307/96, incluindo o seu art. 1º, que
passou a ter a seguinte redação:
Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se
da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos
patrimoniais disponíveis.
§ 1º A administração pública direta e indireta poderá
utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos
a direitos patrimoniais disponíveis.
§ 2º A autoridade ou o órgão competente da administração
pública direta para a celebração de convenção de
arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou
transações.


O art. 1º da Lei da Arbitragem passou a reconhecer a capacidade para a
Administração Pública, direta e indireta, participar de procedimentos
arbitrais, indo além dos precedentes do STJ, que se restringiam a
sociedades de economia mista, sendo ressaltado em seu art. 2º, § 3º, que
estas arbitragens serão sempre de direito e respeitarão o princípio da
publicidade.
Ainda que se reconheça legalmente a possibilidade da Administração
Pública poder participar de arbitragens em relação a direitos patrimoniais
disponíveis, mantém-se a questão de identificar quais direitos correspondem
a interesse público primário, e portanto inarbitráveis. Emmanuel Gaillarde
e Jhon Savage (1999, p. 332) exploram o desenvolvimento de três métodos
diferentes para a realização desta definição quanto a arbitragem comercial
internacional.
Através do primeiro método, caberia ao Estado indicar através de lei
qual são as matérias que compõem interesse público, definindo como tal, a
princípio, matérias como direito de família, estatuto social, direito da
concorrência. Uma justificativa para tal é a consideração como inapropriado
que um tribunal privado decidisse sobre matérias como divórcio, ainda que
houvesse um elemento de estraneidade, enquanto em outra justificativa se
reconhece a falta de confiança em relação a possibilidade de um tribunal
arbitral alcançar um resultado que seja socialmente adequado em
determinadas matérias.
O segundo método, por sua vez, apresenta uma abordagem insatisfatória,
pois pretende excluir da arbitragem disputas em que uma das partes tiver
violado matéria de interesse público, entretanto, para se cumprir este
critério, haveria um exame de mérito ainda na admissibilidade da demanda, e
por último método, uma terceira abordagem foi desenvolvida em decorrência
das falhas apresentadas pelas demais (GAILLARD & SAVAGE, 1999. p. 332).
Trata-se de permitir aos árbitros ouvirem conflitos que envolvam
matéria de ordem pública, independente se houver sua violação por alguma
das partes, com a possibilidade do judiciário discutir se houve ou não
violação à ordem pública em um subsequente pedido de execução ou anulação
da sentença arbitral. Neste diapasão, como defendem João Marçal e Joaquim
Muniz (2016, p. 353):
Esclareça-se que compete ao árbitro, e não ao Poder
Público, reconhecer um ato como de interesse público
primário ou secundário, ou como ato de império ou de
gestão, para fins de se determinar a arbitrabilidade da
disputa. Vale dizer, não basta o Poder Público classificar
a matéria como interesse público primário ou como ato de
império para que o conflito dela decorrente torne-se
inarbitrável, até porque o ato do ente público pode ter
sido proferido com desvio de poder. Dessa forma, cumpre ao
árbitro avaliar a qualificação que o poder público
atribuiu ao seu ato e verificar se, no cerne, atine
interesse primário ou secundário, ato de império ou de
gestão, de sorte a avaliar a arbitrabilidade. Caso
contrário, haveria desequilíbrio entre as partes, pois o
Poder Público poderia, de má fé, alegar a
inarbitrabilidade de seu ato em defesa na arbitragem,
sempre que tivesse posição jurídica fraca.


Este método demonstra maior confiança perante a arbitragem
internacional, pois considera ser o árbitro capaz de preservar o interesse
público em matérias de ordem pública nacional e internacional.


4 Arbitrabilidade em arbitragens de tratados de investimentos


O International Centre for the Settlement of Investment Dispute
(ICSID) não é o único fórum para realização de arbitragens de
investimentos. Cláusulas em contratos de investimentos ou tratados de
proteção a investimentos podem oferecer várias opções, existindo
alternativas de submissão de uma disputa para outras instituições, como a
Câmara de Arbitragem da International Chamber of Commerce (ICC), a London
Court of International Arbitration (LCIA), a Stockholm Chamber of Commerce
(SCC), entre outros[9]. Apesar da possibilidade de escolha entre diferentes
instituições, o ICSID é o principal mecanismo para resolução deste tipo de
controvérsias, havendo sido desenvolvido unicamente para este fim
(BRONCHES, 1972, p.342), por este motivo, observaremos como ocorre a
arbitrabilidade em disputas apresentadas ao ICSID.
Uma controvérsia pode ser apresentada perante o ICSID ou o seu
Mecanismo Adicional (Additional facility), criado em 1976 para as
controvérsias decorrentes de investimentos ou não, em que apenas o Estado
demandado ou o Estado de origem do investidor demandante seja parte da
Convenção de Washington. Se ambos os Estados relacionados à controvérsia
forem parte da Convenção de 1965, o litígio deve ser submetido
obrigatoriamente à jurisdição do Centro.
As arbitragens constituídas sob o ICSID são regidas pela Convenção de
Washington e as Regras de Arbitragem do ICSID, o Mecanismo Adicional do
ICSID possui suas próprias regras, ainda que com a aplicação de alguns
princípios da Convenção de Washington. As disputas apresentadas em outras
instâncias são reguladas pelo regulamento institucional do local escolhido,
enquanto as arbitragens ad hoc, por sua vez, são regidas principalmente
pelas Regras de Arbitragem da UNCITRAL[10].
Uma arbitragem de investimentos pode ser iniciada tanto a partir de
uma cláusula contratual quanto a partir de uma cláusula em um tratado de
proteção investimentos, ou com base em oferta unilateral mediante
legislação do Estado hospedeiro, entretanto os redatores da Convenção de
Washington não imaginaram a popularidade que seria alcançada pelas
arbitragens de tratados de investimentos e nem previram a possibilidade de
Estados adotarem leis sobre investimentos estrangeiros oferecendo o seu
consentimento de forma genérica (MANCIAUX, 2014, p. 215; SCHREUER, 2009,
p.205).
O consentimento é característica essencial de todo o sistema
instituído pela Convenção. A manifestação do consentimento das partes deve
servir de guia para a interpretação da jurisdição ratione persone e ratione
materiae do Centro (ROULET, Jean-David Apud RAMINA, 2009, p. 152-153). As
partes podem impor condições ou limites em seu consentimento, possuem
liberdade para escolher a composição do tribunal arbitral, podem escolher a
lei material a ser aplicada à disputa e podem definir as regras
procedimentais (SCHREUER, 2009, p.07). Todo o sistema ICSID foi construído
ao redor da ideia da autonomia da vontade das partes, e havendo o tribunal
extrapolado o consentimento das partes, poderá ser instaurado procedimento
de anulação do laudo arbitral por um comitê ad hoc de anulação[11].
A apresentação de uma disputa ao ICSD é voluntária. A ratificação da
Convenção não obriga a submissão de uma disputa ao Centro, pois deve haver
consentimento do Estado em apresentar uma disputa presente ou futura,
manifestado hodiernamente através de cláusula compromissória ou compromisso
arbitral presente em contrato, oferta unilateral do Estado receptor em
legislação interna, ou mediante cláusula de resolução de controvérsia em
tratado de investimentos (DOUGLAS, 2009, p. 235-236).
Confirmada a jurisdição do Centro, o consentimento das partes limita o
âmbito da controvérsia. As partes podem limitar o seu consentimento e
consequentemente limitar a jurisdição do ICSID tanto no que diz respeito a
matérias que podem ser arbitradas quanto sobre pré-requisitos processuais
para a realização da arbitragem (SCHREUER, 2009, p.230-231).
O sistema do ICSID foi inicialmente planejado para arbitragens
contratuais, sendo esperado que este fosse o modelo de resolução de
controvérsias a ser adotado no âmbito de investimentos estrangeiros, porém,
as arbitragens realizadas a partir de tratados se tornaram o principal tipo
de disputas apresentadas perante a Convenção de Washington (VAN HARTEN,
2007, p. 59).
Nas arbitragens de tratados de investimentos, assim como em
arbitragens internacionais comerciais, um tribunal é constituído para
decidir sobre uma demanda apresentada por um particular, o tribunal tem
autoridade para julgar sobre a sua própria jurisdição e assim conhecer ou
não a demanda[12].
Se manifestado o tribunal por haver jurisdição para decidir a disputa,
serão aplicadas as regras de direito definidas pelas partes, e o mesmo para
as regras procedimentais, salvo existência de normas de cumprimento
obrigatório conforme disposto pela Convenção de Washington. O tribunal pode
concluir que o Estado demandado violou uma regra do direito aplicável e
determinar o pagamento de indenização ao investidor reclamante, o laudo
arbitral será vinculante às partes e não poderá ser invalidado por
tribunais locais em decorrência de questão de mérito.
Entretanto, as arbitragens de tratados de investimentos possuem
peculiaridades que as diferenciam de uma arbitragem comercial, o que pode
tornar inadequada a aplicação de elementos próprios desta forma de
resolução de disputas às arbitragens de tratados de investimentos
(CREMADES, 2002, p 188; VAN HARTEN, 2007, p. 57).
Como elemento destacado para diferenciar entre os tipos de
procedimentos arbitrais, tem-se como o fundamento da jurisdição do ICSID,
representada pelo seu Artigo 25[13], o qual determina que o Centro terá
jurisdição sobre qualquer disputa jurídica originada diretamente a partir
de um investimento entre um Estado parte (ou uma agência estatal ou
subdivisão) e um nacional de outro Estado parte (pessoa jurídica ou pessoa
física), em que as partes aceitarem por escrito submeter a disputa ao
ICSID. O consentimento expresso pelas partes é irrevogável, e não pode ser
retirado unilateralmente.
Destas disposições observa-se que os requisitos subjetivos e objetivos
para as arbitragens realizadas no ICSID são bastante amplos, demandando
que: i) uma das partes seja um Estado que tenha ratificado a Convenção de
Washington, e a outra seja nacional de outro Estado parte; 2) que seja uma
disputa jurídica decorrente de um investimento.
Conforme Schreuer, (2009, p.558), ainda que as partes possuam ampla
liberdade para escolher o direito aplicável à controvérsia[14], o mecanismo
constituído pela Convenção de Washington tem por base o direito
internacional, consequentemente, não há espaço para que o Estado utilize de
seu direito interno para defender a inarbitrabilidade de uma matéria[15].
Nas arbitragens de tratados de investimentos, principalmente naquelas
realizadas sob os auspícios do ICSID, tem se observado a publicização dos
litígios ao apresentarem um caráter regulatório no espaço público global,
devido a sua contribuição para definição de critérios de atuação aos
Estados e demais sujeitos que participam do regime internacional de
internacional de investimentos.
Desde 1990, o número de disputas apresentadas perante o ICSID aumentou
consideravelmente, e as demandas passaram a questionar atos que antes eram
vistos como parte da legitima competência regulatória dos Estados, questões
de relevante interesse público, sendo as demandas apresentadas
principalmente contra antigos Estados socialistas e países em
desenvolvimento (MAUPIN, 2014, p.09; MILLS, 2011, p. 495; SCHILL, 2011, p.
78; STERN, 2007, p. 280; VAN HARTEN, 2007, p.03).
De acordo com Stephan Schill, apesar de inúmeras semelhanças
procedimentais com arbitragens comerciais, os elementos públicos das
arbitragens de investimentos se apresentam no que diz respeito ao conteúdo
da disputa, a natureza das obrigações em jogo, a natureza e amplitude do
consentimento dos Estados e o relacionamento entre as partes (2011, p. 75).
Primeiramente, arbitragens de investimento têm envolvido questões
relacionadas ao exercício de poder regulatório do Estado receptor ao
legislar sobre assuntos de interesse público – como políticas adotadas em
momentos de crise econômica, regulação sobre empresas e preços
públicos[16], controle de substancias nocivas à saúde pública[17], proteção
de bens culturais[18] ou a adoção de políticas contra a discriminação
racial e socioeconômica[19].
As arbitragens de tratados de investimentos discutem constantemente
questões referentes a políticas públicas ou regulatórias dos Estados
receptores, diferentes de matérias comerciais típicas da arbitragem
contratual tradicional. Como afirmam Van Harten e Loughlin, tribunais de
arbitragens de investimentos aplicam padrões que limitam atos soberanos do
legislativo, do judiciário e do executivo nacional e controlam o exercício
de autoridade pública, motivo pelo o qual a arbitragem de investimentos é
melhor compreendida através de analogias ao direito administrativo
nacional, ainda que utilize um mecanismo privado para a regulação de
interesses públicos (VAN HARTEN & LOUGHLIN, 2006, p. 146).
Este aspecto foi observado pelo tribunal do caso Loewen, em que uma
companhia canadense alegou ter sido negado o acesso à justiça pelo
judiciário do estado norte americano do Mississipi, o que teria violado o
padrão mínimo de tratamento disposto no Artigo 1105 do NAFTA:
[…] These means are both distinct from and exclusive of the
remedies for wrongful acts under private law […]. It is true
that some aspects of the resolution of disputes arising in
relation to private international commerce are imported into the
NAFTA system via Article 1120.1(c), and that the handling of
disputes within that system by professionals experienced in the
handling of major international arbitrations has tended in
practice to make a NAFTA arbitration look like the more familiar
kind of process. But this apparent resemblance is misleading.
The two forms of process, and the rights which they enforce,
have nothing in common. There is no warrant for transferring
rules derived from private law into a field of international law
where claimants are permitted for convenience to enforce what
are in origin the rights of Party states. If the effects of a
change of ownership are to be ascertained we must do so, not by
inapt analogies with private law rules, but from the words of
Chapter Eleven, read in the context of the Treaty as a whole,
and of the purpose which it sets out to achieve[20].


As obrigações às quais os Estados se encontram vinculados e em relação
às quais os Estados têm os seus atos revisados não se encontram dispostos,
a princípio, em uma relação contratual, mas sim em um tratado ratificado
por entes públicos dotados de soberania, do qual o investidor não
participa.
As arbitragens de investimentos visam discutir o descumprimento pelo
Estado receptor das obrigações dispostas no tratado internacional, não
necessariamente o descumprimento pelo Estado de obrigações contratuais
(DOUGLAS, 2009, p. 73-75; SACERDOTI, 2004, p.14-16), e ainda que haja um
contrato firmado entre o investidor e o Estado, o descumprimento dos termos
do contrato não é suficiente para afirmar ter ocorrido o descumprimento do
tratado (SCHILL, 2011, p.76.; VICUÑA, 2004, p. 352).
Isto ocorre pois a responsabilidade do Estado por violar uma obrigação
internacional é diferente da responsabilidade por violar um contrato.
Enquanto o contrato é regido pelo direito aplicável a este – geralmente o
direto interno do Estado receptor – o tratado de investimento se encontra
regido pelo direito internacional, e uma violação ao direito interno não
representa uma violação o direito internacional, a não ser em situação em
que o direito interno e o internacional se encontrem sobrepostos, como no
caso de haver um comprometimento através de tratado de não descumprir os
termos do contrato (CRAWFORD, 2008, p. 356; SALANTINO, 2012, p.51),
conforme, inclusive, observado no caso Vivendi vs Argentine[21]
A forma em que o consentimento é expresso pelas partes também difere
fundamentalmente de uma arbitragem comercial, principalmente no que diz
respeito ao consentimento do Estado. Enquanto numa relação contratual,
ainda que seja o Estado uma das partes contratantes, o consentimento ocorre
através de uma cláusula arbitral negociada com o investidor mediante ato de
natureza privada, em um tratado de investimentos o Estado receptor do
investimento manifesta o seu consentimento antecipadamente através de
cláusula de resolução de disputas constante em um tratado de proteção a
investimentos, oferecendo a proposta para arbitragem para uma eventual
disputa através de um ato soberano - a ratificação do tratado (VAN HARTEN,
2007, p. 63; SCHREUER, 2009, p 205).
Por força da oferta unilateral do Estado, o investidor se encontra
dotado de um direito processual para apresentar o seu pleito diretamente ao
Estado, sendo desnecessária a intervenção do Estado de origem do investidor
(BJORKLUND, 2007, p. 123-124; ROBERTS, 2010, p.185), pois como observa
Rudolf Dolzer (2006, p. 956), os tratados de investimento se distanciam do
direito internacional tradicional ao permitir não apenas aos Estados
partes, mas também aos investidores o direito de apresentar diretamente uma
reclamação perante um tribunal internacional, semelhante ao que ocorrem em
tratados de proteção a direitos humanos.
Kingsbury, Krisch e Stewart notam que as arbitragens de investimentos
ocorrem em um espaço administrativo global, em que funções regulatórias não
são mais exclusivas de agentes domésticos e têm se tornado
significativamente transnacionais ou globais. Neste sentido, o surgimento
de mecanismos globais de regulação causa a restrição do espaço decisório de
administradores locais, não havendo mais separação completa entre o local e
o global, entretanto, enquanto o poder decisório local se encontra
limitado, os organismos decisórios globais possuem maior independência e
discrição do que agentes estatais, portanto a necessidade de um direito
administrativo global para regular estes novos centros de poder (2005, p.
25-26).
As arbitragens entre investidores e Estado, neste contexto, são
melhores compreendidas como um direito público transnacional, à medida que
avaliam a validade de um ato regulatório estatal de forma semelhante com o
direito constitucional ou administrativo doméstico, definem padrões de
condutas através de decisões sobre a legalidade de atos estatais, e se
desenvolvem espontaneamente como uma forma de direito administrativo global
(MILLS, 2011, p.484.; RADI, 2014, p.170.; ROBERTS, 2010. p.01.; SCHILL,
2011, p.59.; VAN HARTEN, 2007, p. 04).
Considerados em sua capacidade individual, um tribunal arbitral recebe
autoridade para se manifestar sobre a legalidade de atos do legislativo,
executivo e judiciário dos Estados demandados, inclusive sobre as decisões
tomadas pelo Estado ao ponderar entre o interesse de investidores e o
interesse público, em temas como tributação, a proteção do meio ambiente,
direitos econômicos, direitos trabalhistas e demais direitos sociais (VAN
HARTEN, 2007, p. 04).
Menciona-se igualmente que um laudo arbitral contrário ao Estado
reclamado pode afetar diretamente a sua população, pois terá o Poder
Público que reajustar sua política interna para evitar nova
responsabilização internacional, o que tem gerado questionamentos e
demandas quanto à legitimidade democrática, abertura, transparência e
publicidade de arbitragens de investimentos (SCHILL, 2011, p.76).
Portanto, a arbitragem de tratado de investimentos se revela como um
processo de resolução de litígios entre investidores e Estados, que segue
um procedimento predeterminado, e envolve controle da conduta estatal
conforme o tratado existente, de maneira semelhante ao controle judicial de
atos governamentais sob o direito administrativo ou constitucional local, e
permite o desenvolvimento de um direito transnormativo.

5 O Caso Brasileiro: a arbitragem do Campo de Lula


A arbitragem referente ao Campo de Lula constitui uma tentativa de se
levar adiante uma abordagem transnacional ao procedimento arbitral
realizado com aplicação do direito brasileiro, conforme ocorre com uma
arbitragem de tratado de investimento, entretanto, a experiência está longe
de obter algum sucesso.
O litígio tem por base a cláusula arbitral constante no contrato de
concessão para exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás
natural firmado pelo consórcio celebrado pela Petrobras, Petrogal e BG, por
decorrência da 2ª rodada de licitações da ANP, realizada no ano de
2000[22].
Após a execução de Programa Exploratório Mínimo e a realização das
atividades do Plano de Avaliação e Descoberta, o consórcio submeteu à ANP a
aprovação de dois planos de desenvolvimento, para a constituição de dois
campos de petróleo em área contígua ao bloco licitado, entretanto a ANP
rejeitou a proposta através da Resolução de Diretoria nº 568/2011 e
determinou a realização da unitização dos campos[23].
Ocorrida a manutenção da decisão em sede de recurso administrativo, o
consórcio submeteu a decisão da autora à arbitragem, pleiteando que o
tribunal arbitral substitua a decisão da Agência reguladora, que não
permitiu a separação do chamado Campo de Lula em dois (Campo de Lula e
Campo de Cernambi).
A ANP apresentou uma anti-suit injunction (uma ação anulatória da
arbitragem) à Justiça Federal brasileira, antes da constituição do tribunal
arbitral, afirmando que a demanda apresentada extrapola os limites da
cláusula arbitral, pois se está questionando a atividade fiscalizadora
decorrente do poder de polícia da agência reguladora, direito indisponível,
e não uma controvérsia na execução do contrato de concessão celebrado,
enquanto que o consórcio alega que cabe ao tribunal arbitral se manifestar
quanto a arbitrabilidade da disputa, por força do princípio da competência-
competência.
O judiciário, por sua vez, deferiu o pedido de antecipação dos efeitos
da tutela da ANP em suspender a arbitragem por considerar a demanda não
arbitrável[24], confirmando o ato decisório por sentença, a qual foi
recorrida pelo consórcio, não havendo o litígio chegado ainda ao seu fim.
Em sua decisão, datada de 15 de maio de 2015, a Justiça Federal de 1º
grau discutiu o caso a partir de dois pontos: 1) determinar a possibilidade
do juiz togado pode se manifestar se o objeto da controvérsia levada ao
juízo arbitral não poderia sê-lo por ultrapassar os limites da cláusula
compromissória, ou se apenas o juízo arbitral é que teria "competência"
para a definição do seu limite de atuação, restando aos insatisfeitos a
ação de anulação, e; 2) se o objeto da controvérsia levada ao conhecimento
do juízo arbitral é direito patrimonial disponível ou indisponível.
O Judiciário teve por fundamento o disposto do art. 25 da Lei de
Arbitragem, revogado com a reforma ocorrida em 2015, o qual tinha por
disposição que:
Art. 25 Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de
direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência,
ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral
remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário,
suspendendo o procedimento arbitral.
Parágrafo único. Resolvida a questão prejudicial e juntada aos
autos a sentença ou acórdão transitados em julgado, terá normal
seguimento a arbitragem.

A sentença entendeu se tratar de caso em que, havendo desconfiança por
uma das partes de que a matéria da controvérsia se tratasse de direito
indisponível, deveria a jurisdição estatal decidir sobre a arbitrabilidade
da matéria e só após a decisão final poderia o tribunal arbitral decidir a
demanda, se arbitrável for.
Contrariando entendimento de cortes superiores pelo respeito ao
princípio da Competência-Competência, entendeu a sentença que:
Na minha humilde opinião, existindo dúvida fundada sobre a
disponibilidade dos direitos submetidos à arbitragem, aguardar a
definição do juízo arbitral para apenas depois suscitar a
ilegalidade junto ao juiz togado através de ação anulatória é,
com o perdão da expressão, perda de tempo[25].


Havendo a ANP indicado que apresentaria ação anulatória argumentando a
indisponibilidade do direito em litígio, entendeu a 1ª instância que a
postergação desta análise pelo Poder Judiciário geraria insegurança na
estabilidade da sentença arbitral, pois se encontraria a sentença arbitral
pendente de uma "condição" capaz de anulá-la, a qual era conhecida antes
mesmo da instituição da arbitragem.
Por este motivo, entendeu o Judiciário não haver ofensa à Lei de
Arbitragem ao apreciar a disponibilidade ou não do direito em questão, não
sendo caso de extinguir o processo sem resolução de mérito por força da
convenção de arbitragem, conforme disposto pelo art. 267, VII, CPC.
Superado este primeiro ponto, a Justiça Federal se debruçou sobre
questão acerca da natureza da controvérsia, se a decisão administrativa
pela unitização do Campo de Lula e a interpretação do conceito de bloco se
insere em seu poder de polícia típico de ente regulador, ou se seria
hipótese de interpretação de cláusula contratual prevista na concessão.
Neste item, entendeu o Judiciário se tratar de exercício de poder
regulador, afirmando que "a interpretação do que seja 'campo de petróleo'
está absolutamente contida naquilo que a doutrina denomina "função
regulatória" das agências", ao afirmar que a delimitação do conceito legal
em discussão representa exercício da função regulatória executiva mediante
interpretação técnica inserida na competência administrativa constitucional
e legalmente atribuída à agência reguladora, portanto, um direito
indisponível, não se tratando de matéria arbitrável,
Com este entendimento, concordou a decisão de 1ª instância com os
fundamentos do acórdão que confirmou a antecipação dos efeitos da tutela
obtida previamente pela ANP, que afirma que:
A fixação do conceito de campo de petróleo não corresponde a um
direito patrimonial da ANP, mas sim de um poder-dever que lhe é
legalmente outorgado. Estamos diante de decisão emanada por
Agência Reguladora dentro do Poder de Polícia e, portanto,
representando interesse público primário[26].


A abordagem desta sentença, no que diz respeito ao primeiro ponto, em
muito contraria o desenvolvimento pelo qual tem passado a jurisprudência de
tribunais superiores como o STJ, quanto ao respeito ao procedimento
arbitral e a competência do tribunal arbitral para se manifestar quanto a
sua própria jurisdição[27]. A redação da decisão inclusive demonstra forte
insegurança e desconfiança em relação à capacidade dos árbitros de
reconhecerem matéria de interesse público primário ou jus imperii¸ visto
não ser demonstrado que em algum momento o tribunal arbitral (o qual não
havia sido ainda constituído) se manifestaria contrário ao entendimento da
Agência Reguladora.
A mencionada sentença exemplifica a forte desconfiança de parte das
instituições públicas brasileiras em relação à arbitragem, ainda que a
legislação tente seguir um caminho diferente. Não apenas o art. 8º,
parágrafo único, da Lei de Arbitragem reconhece o princípio da Competência-
Competência[28], o artigo 25, que foi mencionado como um dos fundamentos à
decisão, foi revogado com a reforma legislativa de 2015, o que, sob uma
primeira vista, permitiria aos árbitros se manifestarem sobre a existência
de direitos indisponíveis.
Entretanto, o objeto do pleito da arbitragem igualmente demonstra o
distanciamento das arbitragens realizadas no Brasil e aquelas decorrentes
do regime internacional de investimentos, ou mais especificamente, as
arbitragens de tratados de investimentos.
As arbitragens de tratados de investimentos se aproximam de uma
atividade propriamente judicial, ao não apresentarem barreiras a que tipo
de disputas podem ser submetidas a arbitragem, desde que se apresentem como
uma violação ao tratado que apresenta o consentimento da arbitragem e
decorram de um investimento protegido por aquele tratado.
Desta sorte, as arbitragens de tratados de investimentos servem como
mecanismo de revisão de atos estatais, independente da distinção entre atos
de gestão ou atos de império, e consequentemente possuem uma abrangência
bem maior do que arbitragens comerciais tradicionais. Portanto, o objeto da
controvérsia em questão seria mais condizente a uma arbitragem de tratado
de investimento, do que propriamente uma arbitragem contratual.
A dificuldade para permitir este tipo de pedido perante o ordenamento
brasileiro decorre inclusive da própria redação da convenção arbitral que
fundamenta esta disputa, a qual determina a aplicação substantiva do
direito brasileiro, o qual reconhece tradicionalmente a impossibilidade de
se discutir matérias de interesse público primário em procedimentos
arbitrais, o que poderia porventura ser mediado se fosse reconhecida a
aplicação do direito internacional à matéria, ao menos como fonte
subsidiária.
Para tornar mais claro o posicionamento das instituições públicas
quanto ao tipo de matérias que podem ser discutidas em arbitragens com a
participação do poder público, a ANP, em sua última rodada de licitações
(13ª Rodada), apresentou a seguinte redação em sua cláusula 34.7, referente
à arbitragem, delimitando o âmbito de seu consentimento:
34.7. As Partes desde já declaram estar cientes de que a
arbitragem de que trata este parágrafo refere-se exclusivamente
sobre controvérsias decorrentes do Contrato ou com ele
relacionadas, e apenas é possível, nos termos da Lei n.º
9.307/96, sobre direitos patrimoniais disponíveis.
34.7.1. Considera-se direito patrimonial disponível, para fins
desta cláusula arbitral, os direitos e deveres cujo fundamento
são as cláusulas sinalagmáticas do presente contrato, e que não
envolvam obrigações previstas em lei, intepretação de definições
legais, questões de direito público, nem obrigações de cunho
ambiental.


Desta forma, ainda que se pese ter ANP se utilizado dos limites de seu
consentimento para definir arbitrabilidade de matérias de interesse público
(MUNIZ, SILVA, 2016, p. 337), se demonstra o distanciamento das arbitragens
de tratados de investimentos às arbitragens contratuais ocorridas no
Brasil, ainda que se pleiteie uma interpretação transnormativa a este meio
de resolução de disputa.
Esta orientação das instituições nacionais não apresenta também
nenhuma mudança no longo prazo. Ainda que o Brasil tenha recentemente
procurado aumentar a sua participação no regime internacional de
investimentos, mediante assinatura de diferentes Acordos de Cooperação e
Facilitação de Investimentos com diferentes parceiros comerciais, nenhum
destes tratados apresenta cláusula de arbitragem entre investidor e Estado,
mas mecanismos de mediação e arbitragem interestatatal[29].

6 Conclusões

As arbitragens contratuais e arbitragens de tratados de investimentos
representam dois pontos extremos em uma mesma reta, havendo uma infinidade
de variações intermediárias. Isto decorre da própria capacidade das
arbitragens extravasarem limites estabelecidos como dogmas em diferentes
ordenamentos jurídicos, como a separação entre direito público e direito
privado, ou direito internacional e direito interno.
A sentença de primeiro grau do processo referente à arbitragem do
Campo de Lula também demonstra os entraves encontrado pela prática
arbitral, a qual, ainda que originalmente destinada a ser um procedimento
célere e efetivo, se encontra suspensa desde o segundo semestre de 2014 por
ordem judicial para que se ocorra a discussão no âmbito judicial sobre a
sua arbitrabilidade, ocorrida a decisão apenas nos últimos meses do ano de
2015, e que ainda se encontra pendente recurso no Tribunal Regional
Federal, e ainda sujeita a todo o caminho processual até as cortes
superiores, sendo que em nenhum momento se questionou a nulidade da
convenção arbitral.
Não obstante a recusa do ordenamento jurídico nacional em observar o
processo arbitral como uma manifestação jurídica transnacional, ainda que
neste caso específico se esteja igualmente tratando de uma arbitragem de
investimentos, mesmo que não fundada em um tratado, as interrupções
judiciais no processo arbitral também põem em perigo as próprias vantagens
que a arbitragem, à princípio, teria sobre o processo judicial, o que nos
exige repensar também a prática processual e arbitral brasileira.
REFERÊNCIAS


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Autora: Estado do Rio de Janeiro. Rés: Petrobrás – Petróleo Brasileiro S/A,
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[1] Mestre em Direito Internacional pela UERJ. Advogado.
[2] De acordo com o art. 35 da Lei de Arbitragem, para ser reconhecida ou
executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira se encontra sujeita
unicamente à homologação do Superior Tribunal de Justiça, entre outras
provisões. BRASIL, Lei Nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a
arbitragem. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder
Executivo, Brasília, DF, 24 nov 1996, Seção 1, Página 18897.
[3] "No direito comparado, a ideia da autonomia da cláusula arbitral é
considerada como um princípio consagrado, sendo chamado em inglês de
"separability" e em francês de "séparabilité". Peter Nygh descreve a
autonomia da cláusula arbitral como sendo um princípio que transcendeu a
sua existência somente nos sistemas nacionais, podendo ser considerado hoje
como um princípio de caráter universal. Acrescenta ainda que esses dois
princípios, o da autonomia da cláusula e da competência-competência são
essenciais na condução da arbitragem nos dias de hoje, estabelecendo os
poderes do árbitro em relação aos juízes nacionais. Sem eles o árbitro
estaria à mercê de qualquer alegação das partes sobre a invalidade da
cláusula, e com isso poderia evitar o recurso à arbitragem previamente
acordada" (ARAÚJO, 2010, p. 271).
[4] Art. 2º da Lei de Arbitragem:
A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.
§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão
aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à
ordem pública.
§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize
com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras
internacionais de comércio.
[...]
[5] Art. 11 da Lei de Arbitragem:
Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter:
I - local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;
[...]
[6] "…a State, a state enterprise, or a state entity cannot invoke
incapacity to arbitrate in order to resist arbitration to which it has
agreed." INTERNATIONAL LAW INSTITUTE, Art. 5 of the Resolution on
Arbitration between States, State enterprises or State Entities and Foreign
Enterprises. Apud GAILLARD; SAVAGE, 1999, p. 329.
[7] Lei nº 5.662/71, art. 5º (BNDES); Decreto Lei nº 1. 312/74, art. 11
(contratação de empréstimos no exterior pelo Poder Executivo); Lei nº
8.693/93, art. 1º, §8º (transporte ferroviário), Lei nº 8.987/95, art. 23 ,
XV e 23-A (concessão e permissão de serviços públicos), Lei nº 9.472/97,
art. 93, XV (telecomunicações), Lei nº 9.478/97, art. 43, X (petróleo), Lei
nº 10.848/04, art. 4º,§ 6º (comercialização de energia elétrica), e Lei nº
11.079/04, art. 11 (parcerias público-privadas).
[8] Decisão 286/93, decisão 763/94, decisão 188/95, decisão 394/95, acórdão
584/03, decisão 215/04, acórdão 587/03, acórdão 631/03, acórdão 1271/05,
acórdão 537/06 e acórdão 1099/06 Apud TIBURCIO, 2006, p. 77.
[9] O BIT Switzerland-Ghana de 1991 determina em seu Art. 12: (3) Where the
dispute is referred to international arbitration or conciliation, the
aggrieved party may refer the dispute either to: (a) the International
Centre for the Settlement of Investment Disputes ...; or (b) an
international arbitrator or an ad hoc arbitration tribunal to be appointed
by a special agreement or established under the arbitration rules of the
United Nations Commission on International Trade Law. BIT Switzerland-
Ghana Apud UNITED NATIONS COMMISSION ON INTERNATIONAL TRADE LAW, 2003, p.
18.
[10] Article 3 - Convention Not Applicable
Since the proceedings envisaged by Article 2 are outside the jurisdiction
of the Centre, none of the provisions of the Convention shall be applicable
to them or to recommendations, awards, or reports which may be rendered
therein.
[11]Article 52
(1) Either party may request annulment of the award by an application in
writing addressed to the Secretary-General on one or more of the following
grounds:
[…]
(b) that the Tribunal has manifestly exceeded its powers;[…]
[12] Article 41
(1) The Tribunal shall be the judge of its own competence.
[13] Article 25
(1) The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute
arising directly out of an investment, between a Contracting State (or any
constituent subdivision or agency of a Contracting State designated to the
Centre by that State) and a national of another Contracting State, which
the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre. When
the parties have given their consent, no party may withdraw its consent
unilaterally.
(2) "National of another Contracting State" means:
(a) any natural person who had the nationality of a Contracting State other
than the State party to the dispute on the date on which the parties
consented to submit such dispute to conciliation or arbitration as well as
on the date on which the request was registered pursuant to paragraph (3)
of Article 28 or paragraph (3) of Article 36, but does not include any
person who on either date also had the nationality of the Contracting State
party to the dispute; and
(b) any juridical person which had the nationality of a Contracting State
other than the State party to the dispute on the date on which the parties
consented to submit such dispute to conciliation or arbitration and any
juridical person which had the nationality of the Contracting State party
to the dispute on that date and which, because of foreign control, the
parties have agreed should be treated as a national of another Contracting
State for the purposes of this Convention.
(3) Consent by a constituent subdivision or agency of a Contracting State
shall require the approval of that State unless that State notifies the
Centre that no such approval is required.
(4) Any Contracting State may, at the time of ratification, acceptance or
approval of this Convention or at any time thereafter, notify the Centre of
the class or classes of disputes which it would or would not consider
submitting to the jurisdiction of the Centre. The Secretary General shall
forthwith transmit such notification to all Contracting States. Such
notification shall not constitute the consent required by paragraph (1).
[14] Article 42 (1) The Tribunal shall decide a dispute in accordance
with such rules of law as may be agreed by the parties. In the absence of
such agreement, the Tribunal shall apply the law of the Contracting State
party to the dispute (including its rules on the conflict of laws) and such
rules of international law as may be applicable.
[15] "In Autopista v. Venezuela, the Respondent argued that Venezuelan law
did not 156 allow the submission of a dispute concerning the termination of
a concession contract to arbitration. The Tribunal rejected this argument
as belated. It added the following observation: 'Moreover, a jurisdictional
challenge based on an alleged exclusive jurisdiction of a Venezuelan
authority would also violate the well-established principle of
international law pursuant to which a state cannot rely on its domestic
legislation to renege on a contractual obligation to resort to
arbitration'" Autopista v. Venezuela, Award, 23 September 2003, paras. 89,
90, 206, Apud SCHREUER,, 2009., p. 599.
[16] BIWATER GAUFF (TANZ.) LTD. V. UNITED REPUBLIC OF TANZANIA. ICSID Case
No. ARB/05/22, Award. 24 July. 2008; AGUAS DEL TUNARI V. REPUBLIC OF
BOLIVIA, ICSID Case No. ARB/02/3, Objections to Jurisdiction. 21 Oct. 2005.

[17] CHEMTURA CORP. V. CANADA, UNCITRAL, Award. NAFTA Ch. 11 Arb. Trib. 2
Aug. 2010; METHANEX CORP. V. UNITED STATES, UNCITRAL, Final Award. NAFTA
Ch. 11 Arb. Trib. 3 Aug. 2005.
[18] S. PAC. PROPS. (MIDDLE E.) LTD. V. ARAB REPUBLIC OF EGYPT, ICSID Case
No. ARB/84/3, Award. 20 May. 1992.; GLAMIS GOLD, LTD. V. UNITED STATES,
UNCITRAL, Award. NAFTA Ch. 11 Arb. Trib. 8 June 2009.
[19] FORESTI V. REPUBLIC OF SOUTH AFRICA, ICSID Case No. ARB(AF)/07/1,
Award. 4 Aug. 2010.
[20] LOEWEN GROUP, INC. AND RAYMOND L. LOEWEN V. UNITED STATES OF AMERICA,
ICSID Case No. ARB(AF)/98/3. Award. 26 June 2003, § 233, p. 67.
[21] COMPAÑIÁ DE AGUAS DEL ACONQUIJA S.A. AND VIVENDI UNIVERSAL S.A. V.
ARGENTINE REPUBLIC, ICSID Case No. ARB/97/3 (formerly Compañía de Aguas del
Aconquija, S.A. and Compagnie Générale des Eaux v. Argentine Republic).
Award. 21 Nov. 2000, Disponível em: <
http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0206.pdf>.
Acesso em: 04 Fev. 2015, § 113, p. 135.
[22] 31.4 Se a qualquer momento uma parte considerar que inexistem
condições para uma solução amigável de uma disputa ou controvérsia a que se
refere o parágrafo 31.3, então essa parte poderá submeter essa disputa ou
controvérsia a arbitragem, dando início ao processo respectivo, de acordo
com os seguintes princípios
(a) A arbitragem será realizada de acordo com as Regras da Câmara de
Comércio Internacional, ou quaisquer outras normas acordadas por todas as
Partes envolvidas.
(b) Serão três os árbitros, escolhidos um por cada Parte (com todos os
Concessionários agindo como uma única só Parte) e o terceiro, que exercerá
as funções de presidente, nomeado de acordo com as Regras da Câmara de
Comércio Internacional, ou outras normas escolhidas conforme o parágrafo
31.4(a);
(c) O lugar da arbitragem será a cidade do Rio de Janeiro, Estado do Rio de
Janeiro, Brasil;
(d) O idioma a ser utilizado no processo de arbitragem será a língua
portuguesa, sendo que as Partes poderão submeter depoimentos ou documentos
em inglês (ou qualquer outro idioma se os árbitros assim decidirem), sem
necessidade de tradução oficial;
(e) Quanto ao mérito, decidirão os árbitros com base nas leis substantivas
brasileiras;
(f) O laudo arbitral será definitivo e obrigará as Partes, podendo ser
executado perante qualquer juízo ou tribunal competente.
[23] Unitização, ou individualização da produção, diz respeito a modalidade
de cooperação de natureza contratual que envolve pessoas físicas ou
jurídicas detentoras de direitos com relação a campos petrolíferos com
jazidas compartilhadas, havendo necessidade de cooperação para melhor
aproveitamento e preservação das jazidas (RIBEIRO, 2014b, p. 227-232). No
Brasil, a unitização ocorre de forma involuntária, devendo o procedimento
de individualização ser instaurado deverá ser instaurado quando se
identificar que a jazida se estende além do bloco concedido ou contratado
sob o regime de partilha de produção, conforme disposto pelo art. 33 da Lei
nº 12.351/2010 (Lei do Pré-sal), que revogou o art. 27 da Lei nº 9.478/1997
(Lei do Petróleo).
[24] 1ª. VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO, Ação
Ordinária. Autos Nº 0005966-81.2014.4.02.5101. Autora: ANP – Agência
Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis. Assistente da Parte
Autora: Estado do Rio de Janeiro. Rés: Petrobrás – Petróleo Brasileiro S/A,
Bg E&P Brasil Ltda. e Petrogal Brasil S/A. Decisão liminar fls 291-297.
[25]. Sentença fls. 1078-1090.
[26] 1ª. VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO. Sentença fls.
1078-1090.
[27] HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA – CLÁUSULA ARBITRAL CONSTANTE DE
CONTRATO CELEBRADO NO EXTERIOR, SOB EXPRESSA REGÊNCIA DA LEI ESTRANGEIRA -
PEDIDO DE ARBITRAGEM FORMULADO NO EXTERIOR – AÇÕES DE NULIDADE DA CLÁUSULA
ARBITRAL, MOVIDAS PELA REQUERIDA NO EXTERIOR E NO BRASIL – PRECEDENTE
TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA ESTRANGEIRA HOMOLOGANDA QUE AFASTOU
NULIDADE DA CLÁUSULA ARBITRAL, DETERMINOU A SUBMISSÃO À ARBITRAGEM E
ORDENOU, SOB SANÇÃO PENAL, A DESISTÊNCIA DO PROCESSO BRASILEIRO - POSTERIOR
TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA NACIONAL, DECLARANDO A NULIDADE DA CLÁUSULA
ARBITRAL – JURISDIÇÕES CONCORRENTES – PREVALÊNCIA DA SENTENÇA QUE PRIMEIRO
TRANSITOU EM JULGADO, NO CASO A SENTENÇA ESTRANGEIRA – CONCLUSÃO QUE
PRESERVA A CLÁUSULA ARBITRAL, CELEBRADA SOB A EXPRESSA REGÊNCIA DA
LEGISLAÇÃO ESTRANGEIRA – PRESERVAÇÃO DO PRINCÍPIO DA "KOMPETENZ KOMPETENZ"
– DEFERIMENTO, EM PARTE, DA HOMOLOGAÇÃO, EXCLUÍDA APENAS A ORDEM DE
DESISTÊNCIA DO PROCESSO NACIONAL E A SANÇÃO PENAL, ANTE A OFENSA À ORDEM
PÚBLICA PELA PARTE EXCLUÍDA. 1.- Tratando-se de jurisdições concorrentes, a
estrangeira e a nacional, em que discutida a mesma matéria, isto é, a
validade de cláusula arbitral constante de contrato celebrado no exterior
sob expressa regência da legislação estrangeira, prevalece a sentença que
primeiro transitou em julgado, no caso a sentença estrangeira. 2.-
Conclusão, ademais, que preserva a opção pela solução arbitral,
expressamente avençada pelas partes. 3.- Ante a cláusula arbitral, de rigor
a submissão da alegação de nulidade primeiramente ante o próprio tribunal
arbitral, como resulta de sentença estrangeira homologanda, que atende ao
princípio "Kompetenz Kompetentz ", sob pena de abrir-se larga porta à
judicialização nacional estatal prematura, à só manifestação unilateral de
vontade de uma das partes, que, em consequência, teria o poder de, tão
somente "ad proprium nutum", frustrar a arbitragem avençada. 4.-
Impossibilidade de homologação de parte da sentença estrangeira que
determina a desistência, sob sanção, de ação anulatória movida no Brasil,
dada a preservação da concorrência de jurisdição. 5.- Sentença estrangeira
parcialmente homologada, para a submissão das partes ao procedimento
arbitral, afastada, contudo, a determinação de desistência, sob pena de
multa, da ação movida no Brasil. (Grifo nosso). STJ - SEC: 854 EX
2005/0123803-1, Relator: Ministro Luiz Fux, Data de Julgamento: 16/10/2013,
CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: 16/08/2013.
[28] Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em
que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica,
necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.
Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das
partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção
de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.
[29] MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES. Nota 193 - Acordo Brasil-México de
Cooperação e Facilitação de Investimentos - Cidade do México, 26 de maio de
2015. Disponível em:
. Acesso em: 02
Jun. 2015.