AS ARRAS DO NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO E SUA ORIGEM ROMÂNICO-MEDIEVAL

AS ARRAS DO NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO E SUA ORIGEM ROMÂNICO-MEDIEVAL

SERGIO MATHEUS
GARCEZ ( * )
RESUMO
Trata-se de estudo científico das sistematizações
possíveis do instituto jurídico da arra ou das arras ( plural ), aplicáveis
ao Direito Civil nacional e especificamente à matéria do Direito das
Obrigações em sua Parte Especial - Direito Contratual, agora aproveitadas
por ocasião da edição do novo Código Civil brasileiro, de autoria do Prof.
Miguel Reale. Nele se aproveitam elementos de pesquisa em biblioteca
européia especializada, onde discutem-se os conceitos de arras desde a
Antigüidade Clássica, passando pelo Direito Medieval, chegando até a dita
pós modernidade de nossos tempos, traçando-se um escorço histórico-
comparativo sobre os diversos sentidos que o instituto teve o longo dos
tempos ( pacto preparatório, pacto para contratação, pacto de formação do
contrato, garantia esponsalícia - alguma vez gozando de autonomia como
instituto de Direito ), até chegar-se aos conceitos aplicados de
sistematização jurídica, de microssistemas e de legislações modernas e
contemporâneas complementares ao Código Civil brasileiro, onde o instituto
perde o sentido de garantia jurídica de contratação ligada necessariamente
ao texto do contrato - conseqüência da supressão do antigo art. 1.094 CC de
1916.
Analisa-se o conceito dentro do
microssistema jurídico de Direito das Obrigações na sua base histórica (
base da Parte especial também do Direito dos Contratos ), dando ênfase à
sua gênese, que garantiria a atual autonomia das arras como contrato.
Palavras-chave: arras; história das obrigações; direito das obrigações;
direito dos contratos; teoria geral do direito privado.


(*) O autor é Advogado, Doutor em Direito Civil pela USP e Prof. Adjunto
Doutor D. Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Goiás e
ex-Prof. Assistente Doutor D Civil da Fac. Direito da UNESP.

"Todavia, só lhes permitimos
que se retratem impunemente,
quando nada houver sido dado
a título de sinal, porque, se
houver sido dado um sinal,
quer a venda tenha sido feita por
instrumento, quer sem instrumento escrito,
o comprador não se pode recusar a cumprir o
contrato sem perder o que deu, e o vendedor sem
restituir em dobro que
recebeu, independentemente
de qualquer convenção feita
quanto ao sinal" ( JUSTINIANO, Institutas,
Tít.XXIII, De emptione et
venditione, trad. de José Cretella Jr. e
Agnes Cretella, São
Paulo:RT, 2000) .


INTRODUÇÃO
O vetusto instituto das arras na compra
e venda carece de novas declarações sobre o sentido da sua origem, o seu
fundamento histórico e o seu sentido prático; entre os romanos, era o ato
de vontade ligado ao instituto do casamento[1] e originado no casamento
hebreu de antiga observância, que estruturalmente lhas constituía e,
ulteriormente - quanto ao sujeitos que dele participavam, as suas duas
principais características diferenciadoras: a decisão de contratar, que
estava decisivamente assumida por uma ou por ambas as partes, e os termos
do contrato a celebrar, que estariam também, de forma vinculativa,
definidos pelas mesmas partes.
Esta é a lição que se
extrai da velhíssima parêmia - principio basilar da contratualista mundial,
pacta sunt servanda, visto que o velho instituto ainda que nascido em
berço jurídico, porém com forte viés histórico-familiar na sua quididade,
ainda continua sendo alvo de predileção dos contratualistas e dos
legisladores de todos os tempos, como instrumento de garantia negocial
entre as partes contratantes e como fator aperfeiçoador do exercício da
cidadania e da igualdade jurídica.

AS ARRAS COMO PROMESSA DE COMPRA E VENDA CENTRADA NAS FONTES HISTÓRICAS

1. Direito romano
Os
civilistas que encontram no direito romano os antecedentes das arras como
promessa de venda e compra, deparam-se sempre com situação científica
delicada: é que das fontes romanas quase nada se pode extrair a respeito -
pelo menos no sentido de uma promessa vinculativa contratual e, mesmo as
designações outrora encontradas representativas de sua natureza jurídica e
não e sua tipologia, pactum preparatorium, pactum de contrahendo ou pactum
de ineundo contractu, entre outras próprias do tema, elas não constavam das
fontes próprias do direito obrigacional clássico ou pós clássico, antes
tendo constituído criação dos comentadores, sobretudo dos pós-glosadores
alemães[2].
O direito romano,
para muitos autores, teria conhecido um contrato preliminar de mútuo e
diversos contratos reais; mas como observam outros mais - sendo as fontes
escassas e pouco esclarecedoras[3], não é certo que se tratassem de
verdadeiras promessas de compra e venda, geradoras de um regime contratual.
O pactum de vendendo, por exemplo, nunca apareceu como contrato principal,
mas nas raras vezes em que surgiu nas fontes, apareceu sim como convenção
acessória de outro contrato. Já o pactum de mutuando, a maior parte dos
autores o coloca como vindo diretamente do direito justinianeu[4]: "si
poenam stipulatus fuero, si mihi pecuniam non credidisses, certa est et
utilis stipulatio. Quod si ita stipulatus fuero pecuniam te mihi crediturum
spondes, incerta est stipulatio, quia id venit in stipulationem quod mea
interest" (D. 45, 1). Daqui parece resultar que, à esta convenção citada,
estava aditada uma multa convencional e a estipulação era considerada
certa, pois em caso de inexecução e estando a indenização já fixada,
poderia o credor pedir o respectivo pagamento e, ao contrário, quando assim
não acontecesse, tratar-se-ia de obrigação de dar coisa incerta, como
obrigação subjacente ao contrato, não sendo certa a executoriedade do
título obrigativo. Não a cumprindo o devedor, não poderia o credor obter a
execução da prestação devida, cabendo-lhe, porém, indenização ou perdas e
danos ( como aliás sucede nos dias de hoje em nossa legislação civil
brasileira: art. 867 do antigo Código Civil de 1916 e art. 236 do novo CC
). Embora a interpretação do texto não seja pacífica da forma como aqui
apresentamos, havia o entendimento de que o direito do credor apenas se
dirigiria ao interessado juridicamente, e que este seria o verdadeiro
objeto da obrigação lá nascida, ligando-o a um facere ou contrahere, ou
seja, aos interessados de boa fé[5].
Nos estudos que se fazem sobre
a prática efetiva do comércio e da vida civil romana, é difícil dizer em
que momento surgiram as garantias ou a promessa de compra e venda no
contrato, sendo certo que a sua concepção autônoma, assim referida muitas
vezes no direito romano, tenha ficado à sanha do que a dogmática quisesse
enquadrar em categorias jurídicas nas codificações e estudos ao longo dos
tempos. São dados que resultam ainda confusos na maior parte dos estudos de
Direito Romano, quer pela sua própria fragmentação e incompletude das
fontes, quer sobretudo por neles se entrecruzarem problemas tão diversos,
como o da natureza e eficácia dos contratos em geral e os da compra e venda
em particular, além do das arras e suas funções confirmatória, penal e
penitencial, nas várias fases do direito romano[6]. Até mesmo sobre um
sentido mais profundo da palavra arra, há diversos autores, que aqui
colacionados, mostram a polêmica em torno do tema[7].
Na fase mais primitiva, a
venda romana, quer se realizasse através da mancipatio, quer se referisse a
rei nec mancipi, supunha, tal como a grega, a dupla tradição da coisa e do
preço[8]. Nos finais do século III, início do século II a.C., começaram a
ser admitidos os contratos consensuais nas relações entre romanos, tendo
tais acordos natureza excepcional e limitada; tal natureza se estendeu
naturalmente a certos tipos contratuais, entre os quais a compra e venda.
Este acordo de compra e venda não tinha porém como efeito a transmissão da
propriedade, limitando-se a constituir o vendedor na obrigação de,
subsequentemente, proceder à transferência da posse[9].
Embora não seja muito
clara a evolução da concepção e da função das arras no direito romano,
julga-se que elas desempenharam inicialmente o papel de um dos elementos
constitutivos do negócio bilateral, delas prescindindo-se na constituição
do contrato quando, mais tarde, se impôs o princípio da consensualidade,
transformando-se então em simples meio da sua prova. No abono deste
entendimento, o Digesto, em seu fragmento D.I, "de emptio et venditio", 5,
23: "quod arrhae nomine datur, argumentum est emptionis et venditionis
contractae... ut evidentibus probare conveniri de prestio". Ao lado desta
função probatória, desenvolveu-se no regime da compra e venda consensual,
uma segunda função da arra, a de cláusula penal em caso de incumprimento
obrigacional. Esta dupla função de prova da existência do contrato e de
meio para assegurar a sua execução atribuída à arra, explicará a sua
designação de arra confirmatória. Em qualquer caso, são as Instituições de
Gaio que esclarecem que a entrega da arra ( que muitas vezes tem lugar na
celebração de um contrato de compra ), já não ocorria mais em algum tempo
de Roma, pois a convenção ou contratação de algo juridicamente permitido,
não poderia realizar-se sem a sua intervenção. Daí decorreria a conclusão
real que houve acordo quanto ao preço, e que o contrato de compra e venda
se encontraria perfeito, apesar deste ainda não ter sido pago, nem se ter
procedido à entrega de qualquer tipo de arra[10].
Permeada a realidade da
história dos contratos no direito romano, na perspectiva dos quadros
conceituais em que o direito privado moderno se radicou e encontrada a sua
expressão superlativa no Code Civil, pareceria evidente que um contrato de
compra e venda, cujos efeitos eram de natureza puramente obrigacional, não
constituiria uma verdadeira compra e venda, mas um contrato a ela
preliminar[11]. Se
o efeito caracterizador da compra e venda é a transferência da propriedade
de um bem contra um preço, em consequência do consenso das partes[12], uma
figura que consubstancie um acordo gerador da obrigação de ulteriormente
proceder à transferência do direito real parece indiscutivelmente
vocacionada para o entendimento de que se trata de um contrato prévio ao de
compra e venda, da qual emerge a obrigação de a este celebrar.
A frequente estipulação de
arras na compra e venda romana e a evolução da sua concepção e do seu
regime no direito justinianeu, vieram acrescentar um importante elemento de
confirmação àquele entendimento. Na verdade, muito embora se esteja longe
da unanimidade na doutrina, o entendimento majoritário é o de que as arras,
que tinham natureza confirmatória no direito romano, teriam passado a ter
caráter penitencial no direito justinianeu[13].
Sobre a interpretação dos
textos justinianeus, EVARISTO CARUSI[14] afirma que há que se distinguir
entre o contrato de compra e venda escrito - em que a arra desempenharia
uma função penal para a recusa de cumprimento, e a compra e venda verbal
com pacto de redução a escrito, que não vincularia imediatamente as partes,
podendo ser em qualquer momento resolvida unilateralmente, inclusive no
momento em que a arra tivesse sido constituída, desempenhando um papel
limitativo do ius poenitendi. CARUSI também alerta para a confusão no
direito justinianeu da arra com o ius poenitendi, qualificando como
"monstruosa" a figura da arra penitencial, e afirmando que a gênese da
designação não está, de forma alguma, nos textos justinianeus, que não só a
não justificam como antes a contradizem[15]. Nestes, coexistem a arra e o
ius poenitendi, mas nada demonstra a existência de uma relação de causa-
efeito entre ambos.
Também PEDRO ASCENÇÃO BARBOSA
manifesta sérias reservas quanto ao entendimento de que a arra, no direito
justinianeu, tivesse caráter penitencial, afirmando ter de se distinguir
entre as negociações prelininares - em que a arra funcionaria como
penalidade imposta à parte que se arrepende - e os contratos perfeitos, em
que a arra desempenharia papel confirmatório[16].
ALVARO D'ORS analisando os
dois textos justinianeus - a Constituição de 528 (CI. 4.21.17) e o
fragmento das Institutas (3.23 pr.) - opina que não há entre eles
contradição, sendo a sua interpretação a seguinte: "No ano 528, Justiniano
dá uma regulamentação especial exclusivamente para a venda cum scriptura,
quer dizer, aquela em que as partes diferem a perfeição do contrato para o
momento em que a escritura fique completa. Para tais contratos, cum
scriptura, as arras, mesmo que nada se diga expressamente, funcionam como
penitenciais, mas isto é só quando a escritura ainda não está completa,
quer dizer que a venda se prevê como futura: super facienda emptione. Seria
absurdo pensar que havia locus poenitentiae, uma vez que a escritura
estivesse completa e a venda perfeita. A Constituição de 528 não se referia
em nada à venda sine scriptura". Pouco depois, nas Institutas, Justiniano
distingue "entre uma venda sine scriptura, para a qual afirma ter
conservado o regime antigo de perfeição consensual, e uma venda cum
scriptura, que se aperfeiçoa quando a scriptura fica completa. Enquanto a
escritura não está completada, há possibilidade de arrepender-se:
poenitentia locus est. E quando não intervem arras, a penitência resulta
impune. Se tiverem mediado arras [...]. seja qual for o tipo de venda -
sive in scriptis sive sine scriptis venditio celebrata est - se o comprador
recusa cumprir o contrato [...], perde as arras que entregou; se é o
vendedor quem recusa cumprir, deve restituir dobradas as arras que recebeu.
Esta poena arral é assim comum a todo o tipo de compra e venda". Mas,
segundo o autor, é o fato de este regime das arras ser comum a qualquer
compra e venda, e não apenas à emptio facienda, que "demonstra que não se
trata de uma função penitencial das arras. Com efeito, seria inconcebível
que as arras funcionassem como penitenciais numa venda cum scriptura
perfeita". O autor entende que, nas vendas ainda não aperfeiçoadas, há
direito de arrependimento, pelo que as arras não estão lá para conferir
esse direito, mas antes com função penal; nas vendas perfeitas, em que não
há direito de arrependimento, também as arras desempenham função penal. É
esta situação que cria a aparente contradição, que tende a explicar-se,
segundo ALVARO D'ORS, do seguinte modo: "Nas vendas perfeitas a parte
contra a qual se recusa o cumprimento pode optar entre a resolução do
contrato com o risco (perda ou restituição dobrada) das arras. Trata-se,
pois, não de um direito, gravado com tal risco, que ambas as partes têm
para negar-se a cumprir o convencionado, como acontece na venda imperfeita,
mas de uma faculdade alternativa daquele que poderia exigir o cumprimento".
Concluindo, D'ORS diz que é na nova edição do Código em 534 que é
interpolada a frase sive in scriptis sive sine scriptis, de forma tão pouco
cuidadosa que "pode até parecer que a distinção não se referia à forma da
venda mas da datio arrharum", mantendo-se as arras com função penal, pois
"as arras nasceram para reforçar uma convenção juridicamente débil, não
para debilitar [ ...] um contrato perfeito"[17].
GIORGIO GIORGI afirma que, segundo a
Constituição 17 - Cod. de fide instrumentorum, sempre que a compra e venda
devesse revestir a forma escrita, esta constituiria requisito de validade,
pelo que antes do ato escrito, qualquer dos contraentes tinha a faculdade
de desistir impunemente et penitentiae locus est, et potest emtor et
venditor sine poena recedere: "mas uma vez que podia acontecer que o pacto
recíproco verbal fosse acompanhado da prestação do sinal, parece a
Justiniano que nesse caso não teria sido justo negar ao pacto qualquer
eficácia. Considerou por isso o acordo verbal em que arrharrum nomine
aliquid fuerit datum uma promessa válida ao menos para submeter à perda, se
dado, ou à duplicação do sinal, se recebido, aquela das duas partes que
tivesse querido revogar o contrato. Deste modo o sinal tornava-se uma
espécie de cláusula autônoma, tendo por objeto a multa de arrependimento; e
a promessa bilateral de ineunda venditione um contrato sui generis, com o
efeito de obrigar ao ressarcimento do dano limitadamente ao montante do
sinal dado à parte inadimplente"[18]. Num outro estudo, GIORGI tinha
enunciado explicação semelhante à qual acrescentara, porém de outra forma
pontua: "Evidentemente, Justiniano, decretando assim, exercia de dupla
maneira violência sobre a vontade das partes. Primeiro, com o introduzir a
presunção legal absoluta de que o escrito tivesse sido convencionado ad
solemnitatem actus, quando as partes teriam devido ser livres, como sempre
o tinham sido, de o pretender ad probationem tatum; secundariamente,
fixando uma outra presunção acerca do caráter dos sinais. Segundo ele,
estes tinham de significar sempre faculdade de desistência (recesso), isto
é, pena de arrependimento. Mas os sinais tinham sido até ao tempo do
Imperador considerados mais como um argumentum contractus, isto é, uma
confirmação da convenção: e não era razoável presumir que devessem ao invés
considerar-se sempre convencionados como pena da desistência ( recesso
)"[19].
Já VICENZO ARANGIO-RUIZ observa que é
necessario ter presente a seqüência cronológica dos dois textos - a
Constituição Imperial de 528 e as Institutas de 533, para concluir que este
último texto teve a intenção de alargar o âmbito do anterior. Segundo o
autor, "a Constituição não tinha considerado o contrato arral senão como
preparatório de uma venda por ato escrito, sem se ocupar minimamente das
vendas verbais " e exprimia a idéia de que "a arra limitava a faculdade, de
outro modo atribuída a cada parte, de mudar de idéias até ao completamento
da escritura". E o autor prossegue: "Os compiladores das Institutas, ao
contrário, que, para organizar conjuntamente um tratamento completo e ao
mesmo brevíssimo das formas da compra e venda e do regime das arras, só
dispunham do passo de Gaio e da constituição emanada cinco anos antes,
tiveram de fazer o seu melhor para colmatar as lacunas que subsistiam no
sistema, e não sem uma certa habilidade conseguiram-no com a mera
deslocação da alternativa ia scriptis-sine scriptis do contrato arral para
a venda, a fazer ou já feita". Na opinião de ARANGIO-RUIZ, se isto
introduziu uma certa obscuridade, ela não é, porém, tal que não se tenha
compreendido que as arras deviam presumir-se penitenciais, salvo quando,
por vontade clara das partes, devessem ter caráter confirmatório, e
representavam "face a uma venda escrita um limite à faculdade de retirar a
palavra dada, e, em contrapartida, face a uma venda verbal a abertura da
possibilidade de voltar atrás com a palavra, sempre que se estivesse
disposto a sofrer as penalidades que eram a sua consequência"[20].
A função penitencial, atribuída às
arras pelo direito justinianeu, teria tido como conseqüência a
admissibilidade da dissolução unilateral do vínculo contratual - o
arrependimento ( poenitentia ), com a consequência da perda da arra ou da
sua restituição em dobro. Esta faculdade de arrependimento parecia também
ela, mais compatível com um contrato meramente obrigacional do que com um
contrato produtor de efeitos reais, ou, dito de outro modo, com um contrato
preliminar do que com um contrato definitivo. Algumas das interpretações a
que antes fazemos referência confirmam historicamente este entendimento.
Assim, por exemplo, a de MÁRIO SARFATTI que afirma que na Lei 17 - Cod. de
fide instr onde as arras se apresentam com caráter penitencial
[21].Confirmava-se assim que a chamada compra e venda com arra penitencial
não era, na verdade, compra e venda, mas promessa de compra e venda. Se a
precaridade de uma compra e venda acompanhada da faculdade de
arrependimento apontava no sentido da sua concepção como contrato
antecedente à compra e venda, em que a vontade, porque resolúvel, não pode
ter tido o efeito translativo que é o caracterizador daquele contrato,
fácil se torna a formulação deste mesmo raciocínio pela via positiva:
sempre que as partes estabeleçam um acordo relativo à futura celebração de
uma compra e venda, não a concluindo de imediato, o seu objetivo é o de não
se vincularem definitivamente, podendo em consequência qualquer delas
arrepender-se licitamente da decisão de contratar.

2. Direito medieval

Muito embora no direito comum não seja
possível um tratamento teórico geral adequado das arras ou da obrigação de
celebrar um contrato, são numerosos os passos em que é claramente
identificado o seu tratamento como promessa de concluir um certo contrato (
como se vê na doutrina nacional ). Em outros tempos no direito medievo, na
Glosa afirmava-se que uma coisa é dar pignus in solutum e outra, diversa, é
prometer[22]. BÁRTOLO, citado por CAPARRA, já escrevia: "quandocumque
praecedit stipulatio et sequitur pactus seu contractas de codem: et tunc
adverte, quandocumque stipulatio praecedens continet obligationem de
contrahendo; quandocumque ipsum contractum. Primo casu contractus sequens
jure cujusdam solutionis tollit contractum praecedentem seu obligationem"
(Comm., in 2, Digesti veteris partem, Lugd. 1552, L. Singularia, 15, Lib.
XII, tit. I, de rebus creditis[23]). Por seu turno, BALDO, PAOLO CASTRENSE,
VÖET E MANTICA distinguem igualmente com clareza entre a promessa de venda
e a venda[24].
A clareza desaparece, porém, quando se
trata dos efeitos da promessa, pois, se muitas vezes se entende que dela
decorre de uma obrigação de facere, cujo incumprimento apenas constitui na
obrigação de indenizar; outras defende-se que a obrigação emergente é de
dare e que pode o credor obter judicialmente a coisa prometida, e outras
ainda sustenta-se que, em caso de recusa do promitente ao cumprimento,
poderia o juiz emitir uma sentença que fizesse as vezes do contrato e
servisse de título para a apropriação da coisa. Este último era o
entendimento de POTHIER, que escrevia que a falta de cumprimento voluntário
pelo devedor "pode ser suprido por um decisão [...] que ordenará que, se o
devedor não quiser realizar (passer) um contrato de venda, a decisão valerá
como contrato".
Quanto às arras nos primórdios
do direito medieval, como afirma SARFATTI[25], perdeu-se um pouco a
clareza do conceito confirmatório da arra e, para evitar longos e
dispendiosos processos judiciais, se reconheceu na arra o preço da
inexecução do contrato, e é incontestável que o seu emprego prático fosse
frequente, como o demonstram as regras sobre elas constantes do Código
Euridiciano (artigo 297), da Lei dos Visigodos – Lex Visigotorum (V.4.4.) e
a sua sobrevivência no direito dos Fueros da Alta Idade Média, inclusive na
época de Santo Isidoro Bispo de Sevilha[26]. Aliás, o mesmo autor afirma
que o uso de convencionar, para o caso de evicção na venda, a restituição
do preço e outro tanto foi introduzido como substituto da indenização. Como
observa MANLIO BELLOMO, citado por CAPARRA, não eram convergentes as
opiniões dos juristas medievais quanto aos efeitos do contrato arral e às
suas relações com a compra e venda: as divergências são sobretudo
relevantes quando a datio arrharum não acompanhava a celebração do
contrato, mas a antecipava, pois, nesse caso, não havendo ainda compra e
venda, além das consequências de funcionamento da arra, punha-se o problema
de saber se pode ser pedida cumulativamente a indenização dos danos,
propendendo-se para uma solução negativa, com o fundamento de que não se
pode considerar haver incumprimento de um contrato que juridicamente não
existe.
POTHIER, citando o 1.17,
Cod. de fid. instrument, diz que, independentemente de convenção, as arras
que se dão antes de o contrato estar celebrado se perdem, se o tradens se
recusar a concluir o contrato, e se restituem em dobro, se a recusa provier
daquele que as receber; quanto àquelas que são entregues após a celebração
do negócio, destinam-se a servir de prova dessa conclusão e não permitem a
qualquer das partes desistir do contrato, porque "seria absurdo que tendo
as arras, neste caso, intervindo para a confirmação do contrato, para o
tornar mais certo e mais conhecido, que se quisesse dar-lhes o efeito de
destruir o contrato, destruindo as obrigações que dele nascem, e os
direitos e ações que dele resultam". Se bem que o problema se colocasse
sobretudo a propósito da compra e venda, já desde SANTO AGOSTINHO se
entendia que as arras não se limitavam à compra e venda, antes eram dadas
em qualquer tipo de operação económica pecuniária: "Omnes homines quando
aliquod negotium inter se contrahunt et pecuniarii sponsione relaxantur,
plerumque accipiunt arrham vel dant", acentuava o Santo[27].

3. As arras no Código Civil brasileiro de 2002


O novo Código Civil
Brasileiro não traz um conceito para o instituto da cláusula penal e trata
no seu art. 1.094, o primeiro dedicado à matéria, da forma pela qual se dá
sua constituição, restando à doutrina a tarefa de conceituá-la.
A manifestação de vontade
em atos jurídicos, segundo o art. 129 do Código Civil, não depende de forma
especial, salvo quando a lei a exigir. O art. 1095 dispõe apenas que a
arra pode ensejar o direito de arrependimento, ato este que, obviamente,
deve se dar antes do inadimplemento, posto que, do contrário, perderia a
razão de existir. Mas, independente do momento em que for estipulada a
cláusula, ela possui os mesmos caracteres e gera os mesmos efeitos, não
havendo motivo para prestar-lhe denominações muito distintas, como quer
parte da doutrina: arra penal ou penitencial, na sua tipologia doutrinária,
que seria a pactuada conjuntamente com a obrigação e chamar-se-ia pena
convencional àquela estipulada em ato posterior[28].
Quanto à sua natureza
jurídica, portanto, o legislador não previu forma especial. Contudo, ela é
uma obrigação acessória e, assim, a sua forma deve seguir a da obrigação
principal. Desse caráter de acessoriedade, decorrem duas outras
conseqüências: a nulidade da arra de qualquer tipo ou natureza não acarreta
a da obrigação principal, ou seja, de quaisquer das cláusulas contratuais;
mas, de outro lado, a nulidade destas implica a da arra, consoante dispõem
a hermenêutica.
Quanto ao seu objeto e forma de
pagamento, apesar de, geralmente, ser estipulada em dinheiro, por ser o
método mais prático, corrente e que corresponde melhor ao seu objetivo,
pode a arra ter por objeto outro tipo de prestação. Na lição de BEVILÁQUA,
"não se confunde esta pena convencional com as repressões impostas pelo
direito criminal, as quais cabe somente ao poder público aplicar em nossos
dias. A penal convencional é puramente econômica, devendo consistir no
pagamento de uma soma ou execução de outra qualquer prestação, das que
podem ser objeto de obrigações". A jurisprudência também confunde os
institutos da arra penitencial e da cláusula penal, como se depreende do
seguinte julgamento do Superior Tribunal de Justiça:

Civil — Ação Cominatória cumulada com
Indenizatória — Obrigação condicional — Multa — CC, art. 920.
Ação Cominatória cumulada com pedido de
indenização. Multa estipulada para o caso de descumprimento de
obrigação de não fazer. Obrigação condicional.
A multa prevista em correspondência havida entre
as partes apresenta-se com semelhança a uma cláusula penal,
mas é na realidade uma obrigação condicional: em hipótese de
descumprimento do compromisso assumido de não produzir
imitações, total ou parcialmente, das etiquetas concebidas
pela autora, a ré pagaria àquela a quantia equivalente a
10.000 salários mínimos. Embora se trate de uma obrigação
condicional, a ela aplica-se a norma do art. 920 do Código
Civil.
Recurso especial conhecido, em parte, e provido
para limitar a multa ao valor da obrigação principal, no caso,
a importância correspondente às conseqüências do
descumprimento da obrigação de não fazer, a ser determinada em
liquidação por arbitramento.
(REsp nº 37.191-0 — SP. Rel. Min. BARROS MONTEIRO.
Quarta Turma. Maioria. DJ 05/06/95)[29].

Perceba-se que, no caso julgado, a
obrigação principal assumida pela ré era a de não produzir imitações, sob
pena de as produzindo, ter que pagar à autora a pena equivalente a 10.000
salários mínimos. A interpretação do respeitável Acórdão, entretanto, foi
equivocada, entendendo que o descumprimento da obrigação era condição para
a pena, passando esta de obrigação acessória a principal. Ao final, o
julgador acabou por equiparar ambas as figuras – cláusula penal e obrigação
condicional –, aplicando-lhe, ainda que por via transversa, mas agora com
correção, o limite legal previsto para a pena no art. 920 do Código. No
Código Civil brasileiro, a exemplo dos Códigos francês, suíço e alemão, a
matéria a respeito da cláusula penal está disposta no último capítulo do
título "Das Modalidades das Obrigações" (Livro III, Título I, Capítulo
VII), aparecendo, portanto, como uma modalidade própria de obrigação, ao
lado das obrigações de dar, de fazer, de não fazer, alternativas,
divisíveis e indivisíveis, e solidárias. Sua localização no Código,
entretanto, sofre críticas de grande parte da doutrina, que não a considera
a mais fiel à lógica. Não importa a teoria a que se filiem os
doutrinadores, seja a Da Indenização, seja a Da Pena ou a Mista, à sua
generalidade, entendem que se atenderia melhor à técnica e à lógica
dispondo-se o capítulo relativo à cláusula penal no título versando sobre a
inexecução das obrigações, porquanto, seja qual for sua natureza, é certo
que seus efeitos surgem a partir do inadimplemento.Seguindo esse
entendimento é que no novo Código Civil (Lei 10.406/02, publicada no DOU em
11.jan.2002), com vigência a partir do próximo ano, a cláusula penal passa
a estar disposta nos arts. 408 a 416, no título destinado à matéria "Do
Inadimplemento das Obrigações" (Livro I, Título IV, Capítulo V), ao lado da
mora, das perdas e danos, dos juros legais e das arras.
Já as arras em geral,
sobretudo as confirmatórias ou sinal de entrada, devem ter outro
tratamento. Se como afirma MARIA HELENA DINIZ " vêm a ser a quantia em
dinheiro, ou outra coisa móvel fungível, dada por um dos contraentes ao
outro, a fim de concluir o contrato, e, excepcionalmente, assegurar o
pontual cumprimento da obrigação"[30], não guardam natureza jurídica
sancionatória, devendo ser perdida em favor da parte que se retratou, pois
sinal de entrada é.
De maneira geral, as
arras na nova legislação guardaram as mesmas características de antanho:
têm cabimento nos contratos bilaterais, são cláusula acessória na relação
contratual, exigem a entrega de soma em dinheiro ou outra coisa fungível,
inclusiva através da correspondente traditio, e destinam-se a confirmar o
ato negocial ou a assegurar o seu cumprimento, prevenindo a possibilidade
de arrependimento e a eventual indenização através das perdas e danos
(art. 418 e 419 ).
A única modificaçao
substancial aparecida na legislação foi a supressão do antigo art. 1094 CC,
que assim rezava: " O sinal, ou arras, dado por um dos contraentes firma a
presunção de acordo final, e torna obrigatório o contrato". Daí
sustentarmos que as arras não são mais instrumento de assecuração plena dos
contratos, devendo ser encaradas hoje como instrumento de assecuração
apenas das cláusulas em espécie dos contratos. A doutrina atualizada se
omite a respeito e não trata da matéria com prospecção[31]. Ora, se o
contrato na sua totalidade não está mais assegurado pela arra, que tem por
sua natureza esta finalidade, muito da objetividade histórica das arras se
perdeu com a nova legislação, que suprimiu a sua conceituação e a sua
serventia, a teor do antigo art. 1094 aqui já lembrado e, daí, o escorço
histórico no Direito Romano e Medieval. Assim, os novos rumos das arras
centradas no novo Código Civil e 2002 já eram apontadas anteriormente:
VENOSA em recente estudo sobre a nova lei, assevera que já existiam também
as arras assecuratórias, não disciplinadas pela lei civil, mas criada pelos
usos e costumes no Brasil. WALD, no mesmo sentido, afirma que "com
freqüência - assevera o autor - para assegurar um negócio, o interessado
entrega uma importância, geralmente simbólica, a um proponente, ficando na
dependência de o negócio definitivo ser aprovado posteriormente. Em geral,
dá-se um cheque, que não será descontado, ou somente o será se confirmado o
negócio. Esse tipo de sinal, que poder ser denominado de arras securatórias
ou assecuratórias, mais se aproxima das arras confirmatórias, mas com elas
não se identifica"[32]. E ORLANDO GOMES noticia também a confirmação da
existência destas arras especiais, pois dada na fase das tratativas,
diferenciando-as das arras confirmatórias quando da finalização do negócio,
mostrando a desatualização do instituto, sobretudo em comparação à sua
gênese histórica já expendida.

4. Conclusões.
As arras
apareceram identificadas pela primeira vez como garantia esponsalícia na
obra de RICCOBONO, gozando de autonomia de regime jurídico. No Direito
Romano, como prova de existência do negócio ( Digesto I, I, 2.3 ),
independentemente de sua configuração no mesmo negócio jurídico. No direito
justinianeu, com uma função eminentemente penitencial, mas como obrigação
acessória, atestam nesse sentido SARFATTI, ARANGIO RUIZ e MÁRIO TALAMANCA;
em sentido contrário, apenas como garantia do negócio mas também como
acessório do principal, CARUSI, ÁLVARO D'ÓRS e ASCENÇÃO BARBOSA . No
direito medieval, distinguem-na da venda, os juristas citados por POTHIER,
BARTOLO, BALDO, PAOLO CASTRENSE, VÖET e MANTICA; POTHIER, mais detidamente,
como garantia judicial de realização da venda. Na Lex Visigotorum e no
Código Euridiciano, o preço do cumprimento contratual; em MANLIO BELLOMO,
citado também por POTHIER, o que se chamou de "contrato arral", plenamente
autônomo em relação à compra e venda. Em SANTO AGOSTINHO, a amplitude das
arras, como aplicáveis a todo e qualquer negócio, "omnes homines quando
aliquod negotium inter...", como cita o santo quanto as garantias dos
negócios do mundo. E nós, pela conclusão e vista a supressão do antigo art.
1.094 CC de 1916, sustentamos, como os juristas do medievo, ser a arra um
contrato autônomo, diferente da venda ou da compra e venda, como associam-
na os estudiosos da communis opinio atual. E também aplicável a todo e
qualquer negócio jurídico, haja visto a sua aplicabilidade exordial no
direito antigo - garantia ou promessa esponsalícia, ora repetido no direito
brasileiro contemporâneo.

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[1] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil.3 ed.. São Paulo: Atlas, 1997,
p. 534.
[2] PEDRO DE ASCENÇÃO BARBOSA, Do Contrato-promessa, Coimbra, 1956, ps. 13,
14 e 21; FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO, La promesa de contrato (Algumas notas
para su estudio), in Anuario de Derecho Civil, tomo III, fasciculo 1, Enero-
Marzo 1952, ps. 1137-1138.
[3] Conferir a opinião de PEDRO DE ASCENÇÃO BARBOSA, notável jurista
português deste século, in Do Contrato-pramnessa, op. cit., p. 19.
[4] LEONARDO COVIELLO, Contratto preliminare, in Enciclopedia Giuridica
Italiana, vol III, Parte III, Secção II, Milão, 1902, ps. 75 e 76.
[5] Tal conclusão é forçada pelo seguinte texto de CELSO (D. 42, 1, 13, 1):
"Si quis promiserit prohibere se, ut aliquid damnum stipulator ita habeatur
facit quod promisit: si minus, quia non facit quod promisit, in pecuniam
numeratam condemnatur, sicut evenit in omnibus faciendi obligationibus".
[6] Quanto às arras e sua origem nos esponsais, algumas notas decorrentes
de alguma pesquisa devem ser pontuadas. As arras parecem ter gozado de
autonomia de regime em alguma época, como sustenta SALVATORE RICCOBONO, no
estudo Arra Sponsalicia, in Scritti di Diritto Romano, 1, Palermo, 1957,
p. 179 e ss. Na opinião deste autor, a arra grega, da qual a romana ( pelo
menos na sua versão justinianéia ) parece derivar, está também ela
incindivelmente ligada à compra e venda e às características desta. A
compra e venda era no direito grego antigo, revela o autor, um contrato
real e produtor de efeitos reais translativos: a sua constituição dependia
do pagamento do preço e se aplicava nas vendas de imóveis e de móveis de
algum valor. Não tendo a compra e venda consensual efeitos obrigacionais
(segundo alguns seria fonte de débito, mas em nenhum caso fonte de
responsabilidade) e sendo a promessa de compra e venda desconhecida do
direito grego, a arra era o único instrumento jurídico permissivo para a
constituição de um vínculo de eficácia coativa. Segundo outros autores, ao
contrato arral acedia o contrato consensual de compra e venda, que
constituía a causa do primeiro; para outros autores ainda, a futura compra
e venda constituiria a condição suspensiva a que ficava subordinada a
eficácia do contrato arral. Segundo MARIO TALAMANCA, a eficácia do contrato
arral ficava dependente das partes já terem alcançado o acordo sobre os
elementos essenciais da compra e venda, ou seja, sobre a coisa e sobre o
preço. Para o ilustre jurista, a eficácia do contrato arral, consistiria na
perda da arra, se fosse o comprador o responsável pela não conclusão da
venda real, consistindo a penalidade no pagamento de um valor a se fixar
por acordo, quando a responsabilidade fosse do vendedor. Só no século I
d.C., o montante a pagar pelo vendedor veio a ser fixado por via
consuetudinária, exatamente no valor do dobro do recebido. Esta peculiar
associação da arra grega à venda consensual, é o que permite a certos
autores afirmarem que, consistindo ela na entrega de uma soma de dinheiro
pelo comprador ao vendedor, se destinava a garantir a execução daquilo que
entre as partes fora convencionado. É, aliás, esse o seu significado
etimológico, pois as arras em grego significam garantia. No mesmo diapasão,
em terras brasileiras, DARCY BESSONE DE OLIVEIRA ANDRADE, na sua obra Do
Contrato, Rio de Janeiro, 1960, ps. 246-247, diz que "na Grécia as arras
tinham, além dessa função confirmatória, uma outra: podiam constituir a
contraprestação da faculdade convencional de arrependimento, reservada ao
devedor. O penitente, se as houvesse dado, perdê-las-ia e, se as houvesse
recebido, restituí-las-ia em dobro. O arrependimento se tornava, assim, um
direito, a ser adquirido por preço certo". Sem se pronunciar sobre a função
da arra grega e com outra visão, VINCENZO ARANGIO-RUIZ, em seu Corso di
Istituzioni di Diritto Romano ( Diritti reali e di obbligazione), Napoli,
1921, ps. 233 e 234, descreve o instituto do seguinte modo: "entrega
antecipada de parte do preço, feita ao possuidor de uma coisa pela qual se
propõe comprá-la, com o efeito de que, alterando ele a sua intenção, não
possa pretender a restituição daquilo que deu, enquanto que, se for o
vendedor a mudar de opinião, deverá restituir a dobro da arra recebida"; e
acrescenta o autor que "este era para os gregos um negócio preparatório de
uma compra e venda real a realizar no futuro".

[7] Ver sobre o tema, no direito comparado, MARIO SARFATTI, in Enciclopedia
Giuridica Italiana, vol. 111, parte 1, sezione P, p. 671; VINCENZO ARANGIO-
RUIZ, La compravendita in diritto romano, vol.1, Napoli, 1956, p. 17-18;
MARIO TALAMANCA, "Arrha", in Novissimo Digesto Italiano, volume 1, p. 1001;
G. BOYER, Isidore de Séville et la définition des arrhes, in Droits de
l'Antiquité et Sociologie Juridique, in Mélanges Henri Levy-Bruhl, Paris,
sem data, ps. 55-56; ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, Cláusula penal e indemnização,
Coimbra, 1990, ps. 165-166. Há autores que situam as origens mais remotas
do instituto das arras nos costumes dos mercadores fenícios, muito embora
daí não retirem elementos históricos muito esclarecedores. É o caso de ALDO
BOZZI, in Nuovo Digesto Italiano, volume II, p.790; também G. BOYER, in
Isidore de Séville et la définition des arrhes, op. e loc. cit., ps. 49-50,
citando um texto de Isidoro de Sevilla que atribui a origem etmológica do
termo arra à expressão a re, designando rés o objeto do contrato a
propósito do qual a arra é dada. E mais, reconhecendo a impossibilidade de
afirmar com segurança a origem das arras, diz que "os textos mais antigos
que possuimos sobre as arras são duas tábuas paleo-assírias de Cappadoce,
que datam do princípio do II Milênio e que chamam erubatu a uma garantia
real mobiliária sobre um servo, a outra um nantissement, tendo por objeto
um título de crédito ao portador"; e o mesmo autor cita vários textos,
fenícios, hebreus, babilônicos, que se referem a um instituto que se supõe
ser o da arra, onde esta desempenha urna função de prova do acordo
alcançado ( ps. 53 a 55 ).

[8] Conferir em VICENZO ARANGIO-RUIZ, La compravendita, vol. 1, op. cit.,
ps. 37 a 45; HENRI DE PAGE, Traité Elémentaire de Droit Civil Belge, tome
quatrième, Les principaux contrats (première partie), troisième édition,
Bruxelles, 1972, p. 30; G. BAUDRY-LACANTINERIE E LÉO SAIGNAT, Traité
Thréorique ei Pratique dc Droit Civil. De la Vente et de l'Echange , 3ª
edição, Paris. 1908, p. 3-4; JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENÇÃO, Eficácia do
registro imobiliário sobre os direitos substantivos, in Revista Forense,
vol. 293, Ano 82, Jan-Fev-Mar de 1986, p. 31.

[9]Conferir nas mais autorizadas obras, como a de L. DÍEZ PICAZO e A.
GULLÓN. Sistema de Derecho Civil, volumen II, 2ª edição,. reimp., Madrid,
1980, p.31; ROBERTO DE RUGGIERO, Instituiçôes de Direito Civil, v. III,
tradução da 6ª edição italiana por Ary dos Santos, Lisboa, 1937, ps. 203 a
205 e 257 e 258; e como já pontificava EMIDIO PACIFICI-MAZZONI,
Istituzioni di Diritto Civile Italiano, volume V - parte especial, 4ª
edição, por Giulio Venzi e Tito Giorgi, Firenze, 1913, ps. 2 e 3, "o
vendedor não assumia a obrigação de tornar o comprador proprietário da
coisa a ele vendida. Se ele tinha a propriedade da coisa vendida, fazendo
sua a tradição, transferia a propriedade para o comprador; caso contrário,
entregava-a e isto constituía execução, cumprimento de uma das precípuas
obrigações assumidas pelo vendedor, mas não elemento nem de existência nem
de validade da venda: a criação de uma determinada relação pessoal de
obrigação é a essência da venda romana; a transferência da propriedade não
é sequer elemento natural dela"; no mesmo sentido, mais modernamente,
GIANGUIDO SCALFI, Manuale di Diritto Privato, tomo II, Torino, sem data,
1987, ps. 43-44; HENRI DE PAGE, Traité Elémentaire, tome quatriéme, op.
cit., p. 30; no direito português L. CABRAL DE MONCADA, A "traditio" e a
transferência da propriedade imobiliária no direito português, in Estudos
de História do Direito, vol. I, Coimbra, 1948, págs. 1-2, observa desde a
sua época que "as antigas legislações dos povos indo-europeus, incluindo o
próprio direito romano, exigiam uma tradição ou entrega real ou fictícia
das coisas, para que a propriedade delas pudesse transferir-se eficazmente
entre as partes".

[10] É o que aparece no excerto das Institutas de GAIO, colacionado por
ALEXANDRE CORREIA e GAETANO SCIASCIA, Manual de Direito Romani, São Paulo,
Saraiva, 1955, vol. II, p. 192-3: G. 3, 139 ( de emptione et venditione )
"Emptio et venditio contrahitur, cum de pretio convenerit, quamvis nondum
pretium numeratum sit, ac ne arrha quidem data fuerit; nam quod arrhae
nomine datur, argumentum est emptionis et venditionis contractae ". A
função confirmatória da arra, na sua dupla vertente de prova do contrato e
de meio de garantir a sua execução, explica que se ela houvesse de ser
devolvida caso o contrato se extinguisse. E que, na hipótese de inexecução
temporária, pudesse o credor optar entre a execução forçada da obrigação e
a entrega da arra, não podendo, em qualquer caso cumular os pedidos. Nesse
sentido, conferir LUIZ DA CUNHA GONÇALVES, Tratado de Direito Civil, volume
VIII, Coimbra, 1934, p. 395 e, ainda, ANTONIO PINTO MONTEIRO, Cláusula
penal e indemnização, op. cit., ps. 166-167.

[11] INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Manual dos Contratos em geral, 3ª edição,
Lisboa, 1965, p. 189, acentua que na eficácia não translativa "há
semelhança entre a promessa de venda e a emptio et venditio dos romanos.
Por seu lado, GIUSEPPE STOLFI, Se Ia promessa di vendita immobiliare si
posso rescindere per lesione enorme, in Studi di Diritto Privatto, Milano,
1980, ps. 544-545, afirma que " nada prova que a compra e venda romana
fosse idêntica ao nosso pactum de contrahendo, antes, é verdade o
contrário", pois que "enquanto a promessa de venda tem necessidade da
manifestação de um novo consenso das partes que a transforme de obrigação
de fato em obrigação de dar, o comprador podia sem mais conseguir a coisa
que lhe tinha sido vendida exercendo a actio empti, porque no direito
justinianeu o conteúdo da venda não é tanto o de que o vendedor se obrigue
a transferir a propriedade de uma coisa, quanto o de que a transfira".

[12] O princípio do consensualismo vai-se afirmando progressivamente na
Idade Média, por influência dos teólogos e da moral cristã, vindo a assumir
um papel essencial no Code Civil, dada a valorização da posição do
indivíduo e da liberdade da sua vontade, decorrente da ruptura
revolucionária com as concepções de servidão medieval, em que assentava;
uma interpretação do Code informada pelo dogma da vontade acentuou, por seu
lado, sensivelmente a extensão e implicações do consensualismo. V. JACQUES
GHESTIN, Les Obligations. Le Contrat, op. cit., págs. 203-204; idem, Les
Obligations. Le Contrat: formation, 2ª edição, op. cit., págs 32 e 283 a
286. Cfr. também ROBERTO DE RUGGIERO, Instituições de Direito Civil, Vol.
III, op. cit., págs 206-207; ANTUNES VARELA, Das Obrigações em geral,
Volume 1, 5ª edição, Coimbra, 1986, págs. 217-218;

[13] MÁRIO SARFATTI, Caparra, op. e loc. cit., pág. 675, embora afirme que
o caráter penitencial da arra dependia de lhe ser atribuído por convenção
das partes, reconhece (págs. 675 a 677) que a interpretação de uma
Constituição de Justiniano (Lei 17, Cod. de fide instrumentorum) e a de um
fragmento das Institutas divide os historiadores do direito, quer quanto à
função (confirmatória ou penitencial) das arras, quer quanto à natureza do
contrato em que elas se inscrevem (compra e venda ou promessa de compra e
venda). O autor (op. e loc. cit., págs. 677-678) dá notícia da controvérsia
que a propósito da interpretação da lei 17 Cod. de fide instr. teve lugar:
segundo alguns, a arra fixava o montante indenizatório devido pelo não-
cumprimento; segundo outros, nos quais se inclui o próprio Sarfatti,
discutindo-se a questão no contexto da promessa de compra e venda, de que
era sempre lícito desistir, não faz sentido falar de indenização ou de pena
convencional; nas vendas perfeitas, tendo a arra sido entregue para prova
do contrato e para assegurar a sua execução, não teria cabimento, ao invés,
entender que ela remunerava uma lícita desistência, pois aí enfraqueceria o
vínculo em lugar de o reforçar, pelo que nesses casos sim, se pode entender
que ela tinha caráter penal. MÄRIO TALAMANCA, Arrha, op. e loc. cit., pág.
1002, referindo à Constituição de Justiniano sobre a questão, afirma que
ela recebeu a concepção grega da arra e que, na ocasião da sua inserção no
Corpus Juris, foi modificado o regime, pois se transformou num tratamento
geral sobre a forma dos contratos; aí surgem dificuldades interpretativas,
especificamente quanto ao problema de saber se, no caso de datio arrharum,
concorrem a pretensão ao cumprimento do contrato e a pretensão à execução
da penalidade arral.

[14] EVARISTO CARUSI, Sull'arra della vendita in diritto giustinianeo, op.
e Ioc. cit., págs. 549 a 553
[15] __________ op. e loc. cit., págs. 509, 540 e 541.
[16] PEDRO ASCENÇÃO BARBOSA, Do Contrato-promessa, op. cit., págs. 192-193.
[17] ALVARO D'ORS, Las arras en la compraventa justinianea, in Iura, VI-
1955, págs.150 a 152.
[18] GIORGIO GIORGI, Teoria delle Obligazioni, vol. III, op. cit., págs.
149-150.
[19] GIORGI, Nota, in Il Foro Italiano, vol. XXVIII-Anno 1903, parte
primeira, pág. 799.
[20] VICENZO ARANGIO-RUIZ, "La compravendita", vol. I. op. cit., págs. 100
a 105.
[21] MÁRIO SARFATTI, in CAPARRA, op. e loc. cit., pág. 677.
[22] DIGESTO, L.34. Dig. XIII, 7, Titius.
[23] G. CAPARRA, op. cit., pág. 29 e nota 30.
[24] Ibidem, págs. 29-30. V. também L. Coviello, Contrato preliminare, op.
e loc. cit., págs. 77 a 79.
[25] CAPARRA, op. e loc. cit., pág. 687.
[26] BOYER, Isidore de Séville et la définition des arrhes, op. e loc.
cit.pág. 59 e nota 6.

[27] G. BOYER, in Isidore de Séville et la définition des arrhes, op. e
loc. cit., ps. 59 e nota 6.
[28] "A diferença é puramente verbal, tratando-se, num e noutro caso, da
mesma obrigação penal, conhecida na denominação verbal, por multa", na
lição de Continentino referindo-se especificamente à arra penitencia- cfr.
CONTINENTINO, M. Da cláusula penal do direito brasileiro. São Paulo:
Saraiva, 1926, p. 10.
[29] RT 441/276.

.
[30] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo:
Saraiva, 17ª ed, vol. 2, p. 135.
[31] VENOSA, Sílvio De Salvo. Direito Civil, 3ª ed., ps. 533 e segs.
[32] WALD, Arnoldo, Obrigações e contratos. v. II. 13. ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 535.