AS FÓRMULAS VAZIAS DE JUSTIÇA E SEU CONCEITO NO PENSAMENTO KELSENIANO: CHOQUE ENTRE JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO THE EMPTY JUSTICE FORMULAS AND THEIR CONCEPT IN THE KELSENIAN THOUGHT: CONFLICT BETWEEN JUSNATURALISM AND LEGAL POSITIVISM

AS FÓRMULAS VAZIAS DE JUSTIÇA E SEU CONCEITO NO PENSAMENTO KELSENIANO: CHOQUE ENTRE JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO

THE EMPTY JUSTICE FORMULAS AND THEIR CONCEPT IN THE KELSENIAN THOUGHT: CONFLICT BETWEEN JUSNATURALISM AND LEGAL POSITIVISM

DORIVAL DE FREITAS JUNIOR

Doutorando em Direito Penal pela PUC/SP. Mestre em Filosofia do Direito pela Unimep de Piracicaba/SP. Professor Titular de Direito Penal e Direito Processual Penal no Centro Universitário Salesiano de São Paulo-UNISAL e na Universidade Paulista-UNIP.

AMERICANA - SP 2013

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RESUMO

O conceito de Justiça sempre foi um dos temas mais discutidos ao longo da história pelos estudiosos, contudo, sem a obtenção de um conceito único sobre o mesmo. Neste estudo se aborda o conceito de Justiça no pensamento de Hans Kelsen, o qual, diferentemente de sua doutrina sobre o direito  por meio da qual formulou o seu pensamento sobre a Teoria Pura do Direito, sem qualquer influência exterior de outras matérias, com relação à Justiça  compreende que a mesma não é absoluta, devendo esta ser relativizada, considerando a sua mutabilidade e a realidade em que vive. Este estudo igualmente enfoca as concepções de Kelsen ao analisar distintas fórmulas que conceituam a Justiça, porém, justifica a razão pela qual as mesmas devem ser consideradas como vazias porque não expressam o verdadeiro conceito. Percebe-se o choque existente entre o juspositivismo de Kelsen e as demais fórmulas jusnaturalistas. Palavras chave: Justiça – Pensamento Kelseniano – Fórmulas Vazias – Relativismo.

ABSTRACT

The concept of justice has always been one of the most discussed topics throughout hystory by scholars, although, without obtaining a unique concept about it. This study addresses the concept of justice in the thought of Hans Kelsen, in which, unlike his doctrine about law - by which he formulated his thoughts on the Pure Theory of Law, without any outside influence of other subjects, when referring to Justice - understands that it is not absolute and must be qualified, given its mutability and the reality in which one lives. This study equally focuses on the conceptions of Kelsen when analyzing distinct formulas that conceptualize Justice, however, justifies the reason why they should be regarded as empty, because they do not express the true concept. The conflict between the legal positivism of Kelsen and other formulas jusnaturalists is noticed.

Keywords: Justice – Kelsenian thought – Empty formulas - Relativism

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...............................................................................................................

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1. O CONCEITO DE JUSTIÇA NO PENSAMENTO KELSENIANO...................

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1.1. A ideia de liberdade como fundamento da justiça......................................................

7

1.2. As normas de justiça metafísicas e as normas de justiça racionais............................

7

2. AS FÓRMULAS VAZIAS DE JUSTIÇA............................................................

8

2.1. A fórmula do suum cuique (dar a cada um o que é seu)..........................................

8

2.2. A regra de ouro ..........................................................................................................

9

2.3. O imperativo categórico de Immanuel Kant...............................................................

10

2.4. O costume como constitutivo do valor justiça nas comunidades primitivas..............

12

2.5. O meio-termo aristotélico (teoria da mesótes)...........................................................

12

2.6. O princípio retributivo (ou princípio da retaliação) como princípio de justiça..........

13

2.7. Análise do princípio de justiça comunista formulado por Karl Marx........................

15

2.8. O preceito do amor ao próximo..................................................................................

16

2.9. A doutrina de Deus de amor ao próximo (ou caridade).............................................

17

2.10. O “contrato social” e o ideal de justiça da democracia liberal.................................

18

2.11. Justiça e igualdade perante a lei................................................................................

19

2.12. Normas de justiça do tipo metafísico: a ideia de justiça em Platão.........................

21

2.13. Justiça e amor à Deus: a justiça divina.....................................................................

22

2.14. Justiça e felicidade....................................................................................................

22

CONSIDERAÇÕES FINAIS........................................................................................

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REFERÊNCIAS.............................................................................................................

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INTRODUÇÃO

O conceito de justiça talvez seja um dos temas mais estudados e discutidos ao longo da história por pensadores, filósofos, estudantes, pela relevância que representa no mundo social e científico. O que se percebe é que, ainda mesmo depois de tantas argumentações e buscas, não se chegou a uma definição única sobre o conceito de Justiça. Nicola Abbagnano, em seu Dicionário de Filosofia1, cita alguns filósofos que se debruçaram em estudar tal tema2, bem como, descreve o significado de justiça, considerando a mesma de duas maneiras: Em geral, a ordem das relações humanas ou a conduta de quem se ajusta a essa ordem. Podem-se distinguir dois significados principais: 1º J. como conformidade da conduta a uma norma; 2º J. como eficiência de uma norma (ou de um sistema de normas), entendendo-se por eficiência de uma norma certa capacidade de possibilitar as relações entre os homens. No primeiro significado, esse conceito é empregado para julgar o comportamento humano ou a pessoa humana (esta última, com base em seu comportamento). No segundo significado, é empregado para julgar as normas que regulam o próprio comportamento. A problemática histórica dos dois conceitos, ainda que frequentemente interligada e confundida, é completamente diferente.3

Para o jurista e filósofo austríaco Hans Kelsen, considerado um dos filósofos mais influentes do século XX, não foi diferente ao tentar trabalhar com o seu significado. Kelsen, que nasceu em Praga, em 11 de outubro de 1881 e morreu em Berkeley, Califórnia, em 19 de abril de 1973, escreveu mais de seiscentos trabalhos entre livros e artigos e, dentre estes, 21 obras somente tratando de temas relacionados à Justiça4. O problema do que seria a Justiça era tão relevante, que, quando da publicação da segunda edição de sua obra “Teoria Pura do Direito”5, incluiu um apêndice somente para tratar sobre esta problemática, pois entendia que, pela sua relevância, deveria a mesma se situar fora de uma simples teoria do direito que buscava, unicamente, analisar o direito positivado, mas, sim, ser tratada exclusivamente.

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ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. Tradução da 1ª edição brasileira coordenada e revista por Alfredo Bosi; revisão da tradução e tradução dos novos textos Ivone Castilho Benedetti. 4ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000. 2 O autor cita o conceito de Justiça no pensamento de alguns filósofos, tais como Aristóteles, Ulpiano, Kelsen, Hobbes, Kant, Platão, Sócrates, São Tomás de Aquino, Hume e Grócio. 3 ABBAGNANO, Nicola. Op cit., p. 595-594. 4 KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Tradução João Baptista Machado. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 119-122. 5 Ibid, p. VII.

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Kelsen, dentro do campo filosófico, contribuiu para o fortalecimento das bases de uma teoria científica do direito. Nesse seu livro mais famoso  Teoria Pura do Direito6  fez uma cisão do conceito de direito com qualquer influência externa de cunho axiológico, psicológico, política, ética e sociológica, pois entendia que estas deveriam ser objetos de estudos de outros ramos de ciência que não a do direito. A ausência de juízo de valor nas ciências sociais é ponto marcante na sua teoria pura. Assim, a ciência jurídica teria como objeto principal as normas jurídicas positivadas, e, com base em tal Teoria Pura, uma descrição neutra com objetividade e exatidão. Tal pureza seria esclarecida através de uma análise estritamente jurídica, sem qualquer consideração ou influência exterior, tendo como objeto principal a norma jurídica posta, ou seja, sem qualquer tipo de relativização. Kelsen, assim, utilizava a metodologia pura sem qualquer juízo de valor, buscando, nesse sentido, a formulação de uma nova noção de ciência, a qual se fundou somente em pressupostos filosóficos. Doutrinando sobre esta pureza metódica, Emmanuel Matta preceitua: O princípio teorético basilar da análise kelseniana do Direito é o da pureza metódica, com o seu duplo significado. Restringe a esfera da investigação ao aspecto especificamente jurídico do Direito, como forma de consideração do objeto a interpretar e descrever, e denota, por outro lado, que a Ciência específica do Direito deve estar a salvo de qualquer mescla com elementos de outras ciências, limitando-se, pois, com a eliminação de problemas que suscitam métodos diferentes e resultados antinômicos, ao estudo autônomo do seu objeto.7

O objetivo da teoria pura do direito é ser uma teoria da validade do direito. Para Kelsen, afirmar que uma norma existe, é afirmar que ela é válida. Duas teorias se chocam com a teoria kelseniana: as teorias sociológicas do direito e as teorias jusnaturalistas. Para as teorias sociológicas, o direito é um fenômeno social. Para Kelsen o único direito existente é o positivo.

Kelsen cita a doutrina do direito natural, na qual o direito positivo somente seria válido se, o que está preceituado nas normas, estivessem se coadunando com o sentimento de justiça da ordem natural. Assim, uma norma positivada somente seria válida, quando expressasse o mesmo sentimento de justiça absoluto advindo do direito jusnaturalista. De tal forma, se a norma positivada não estivesse de acordo com o direito natural, a mesma não seria válida. Este não era o pensamento kelseniano, pelo contrário. 6

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista Machado. 6ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998a. 7 MATTA, Emmanuel. O Realismo da Teoria Pura do Direito: tópicos capitais do pensamento kelseniano. Belo Horizonte: Nova Alvorada Edições Ltda., 1994, p. 61.

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Com base nesta sua teoria pura do direito, Kelsen entendia que o conceito de justiça não deveria ser analisado da mesma forma que a norma jurídica positivada, pois, o ideal de justiça seria relativizado sempre com determinados valores variáveis, de acordo com o meio social, não sendo possível, assim, um conceito de justiça aceito universalmente, em face de tais variantes na sua conceituação. Assim, a teoria da justiça de Kelsen analisaria o valor, enquanto em sua teoria pura do direito, evitaria o exame e a utilização de valores para a análise da mesma. Seriam, então, duas teorias distintas: a teoria kelseniana do direito e a teoria kelseniana da justiça.

1. O CONCEITO DE JUSTIÇA NO PENSAMENTO KELSENIANO

Para Kelsen, a justiça seria uma qualidade ou um atributo que poderia ser revelada, ou afirmada sob diversas ópticas, e conforme determinados ângulos. Num primeiro momento é possível atribuí-la a um indivíduo e classificá-lo como sendo justo ou injusto, de acordo com a sua conduta, ou seja, sua conduta social. A justiça seria tomada como uma das diversas virtudes do indivíduo, que se comportaria de acordo com a sua moral. Ainda com relação a esta conduta social do indivíduo, a mesma seria considerada justa se, se pautasse conforme o preceituado expressamente em uma norma legal preestabelecida, e que seja justa, ou seja, sua conduta seria considerada injusta caso não agisse de acordo com o estabelecido na lei como sendo um comportamento justo. Kelsen chamou tais normas de comportamento que serviriam de parâmetro de “normas da justiça”.8 Por tais normas de justiça é que se deveriam relativizar todas as normas positivadas, surgindo, assim, normas justas ou injustas, tomando como padrão de medida as normas de justiça. Justas quando seu conteúdo for igual ao das normas de justiça e injustas quando seu conteúdo for o oposto do que preceituam as normas de justiça, desde que esta seja a norma considerada válida. Esta valoração depende da comparação da norma positivada com as normas de justiça. Se a estatuição da norma do direito positivo corresponde à norma de justiça, então o valor jurídico constituído por aquela coincide com o valor de justiça constituído por esta. Diz-se, neste caso, que a norma do direito positivo é justa. Se a estatuição da norma do direito positivo contraria a norma de

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KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Tradução João Baptista Machado. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 3.

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justiça, valor de justiça e valor jurídico não coincidem; diz-se então que a norma do direito positivo é injusta.9

Kelsen utilizou, assim, de uma forma de ordenamento conglobante e vinculador, a qual denominou “Norma Hipotética Fundamental”, na qual idealizou o pressuposto de uma norma geral válida, que imantaria seu comando às demais normas, que deveriam obediência à mesma. Tal norma geral pode ser tanto aquela norma que denomina ao longo de sua obra de “norma de justiça”, bem como uma norma do direito positivo. Sempre a norma que teria validade é a que deveria prevalecer, caso ocorresse algum conflito entre tais normas. Normas de justiça seriam, então, aquelas normas gerais que irradiariam suas ordens erga omnes, não limitando sua área de obediência ou aplicação somente para este ou aquele caso, mas sim, a um número indeterminado de casos. Assim Kelsen preceitua, que: Admitir que a validade de uma norma do direito positivo é independente da validade de uma norma de justiça  o que significa que as duas normas não são consideradas como simultaneamente válidas  é justamente o princípio do ‘positivismo jurídico’. 10

Nesse sentido, uma norma será considerada justa ou injusta quando da sua correspondência com relação à norma de justiça válida, ou seja, será justa se corresponder aos mesmos ditames e interesses da norma de justiça, ou injusta se seus objetivos forem conflitantes. O autor equipara o conceito de justiça com o conceito de moral, deduzindo seu entendimento de que, se uma norma que busca a justiça é feita para reger a ação entre os indivíduos, buscando uma paz social, sendo considerada assim uma norma social, a moral também faz parte desta relação entre sujeitos sociais, porém, sem sua característica de punição, mas que também visa uma harmonia social. Então, como tais normas morais são normas sociais, a norma da justiça também o é. Entretanto, nem todas as normas de convivência morais são consideradas justas, pois não expressam um valor de justiça. Apenas aquelas normas morais que, de alguma forma, passam a ser positivadas ou utilizadas nos julgamentos é que podem ser consideradas como normas justas ou injustas, pois expressam um determinado tratamento entre os homens e seus

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KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Tradução João Baptista Machado. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 8. 10 Ibid, p. 11.

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pares. Para Kelsen: “A justiça é, portanto, a qualidade de uma conduta humana específica, de uma conduta que consiste no tratamento dado a outros homens”.11

Esta conduta humana que aplica as regras neste tratamento entre os homens, neste caso, mais especificamente aos juízes, é uma obra do ser, a qual acaba sendo confrontada com as normas de justiça, que estabelece um dever-ser. Somente então pode ser objeto de valoração ou apreciação de um fato praticado pelo ser, algo concreto.

1.1. A ideia de liberdade como fundamento da justiça

A liberdade é entendida como o primado principal dos indivíduos, constituindo um ideal moral de valor absoluto, no qual o homem deve ser livre, não devendo ter esta liberdade cerceada por nenhuma ordem normativa que a limite, a qual possa restringir sua liberdade individual. Dentro deste conceito originário, a liberdade poderia ser entendida como um princípio antissocial12, o qual deveria sofrer algumas transformações quando de sua aplicação ao campo social na busca da justiça, devendo esta liberdade emergir da ordem normativa, transformando-se assim, de uma liberdade individual para uma liberdade social.

1.2. As normas de justiça metafísicas e as normas de justiça racionais

Kelsen afirma que existem muitas e muitas normas de justiça consideradas válidas, mas que acabam sendo, até mesmo, contraditórias entre si. A ciência deveria analisar de uma forma objetiva tais normas de justiça, bem como a compreensão dos homens sobre o que é justo. Não se deve decidir o que deve ser considerado como justo, mas sim estabelecer conceitos que devem ser valorados como justo, não se preocupando com nenhum juízo de valor de foro íntimo. Kelsen distingue dois tipos de normas de justiça: um chamado tipo metafísico e outro chamado racional. As normas de justiça do tipo metafísico são aquelas que se apresentam pela própria natureza, transcendentais, existentes além de qualquer tipo de experiência humana, e que não 11

KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Tradução João Baptista Machado. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 4. 12 Ibid, p. 49.

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podem ser compreendidas pela razão humana. O homem deve acreditar nessa instância transcendental, bem como na justiça que às mesmas emanam, ainda que não possam compreender racionalmente essa justiça. Esta justiça é entendida como uma justiça absoluta. Já as normas de justiça do tipo racional, como a própria terminologia da palavra expressa, não se pautam por nenhuma crença na existência de uma instância transcendente, pelo contrário, estas podem ser estatuídas pela razão humana, ou seja, como resultado de atos humanos. Kelsen completa ao afirmar que, mesmo não dependendo de algo transcendental para a criação destas normas de justiça racional, ainda assim, podem, na realidade, também serem postas por uma instância transcendental, exemplificando com a norma de justiça da retribuição (Vergeltung), as quais seriam descritas como vontades da divindade, porém, isto não lhes é essencial, permanecendo as mesmas como racionais.13 Dentro desta problemática sobre o que seria justiça, diversos ideais buscam estabelecê-la, sendo diferentes e contraditórios uns dos outros, e que, ainda assim, nenhum exclui a possibilidade de outro, o que leva ao entendimento que o valor da justiça deve ser entendido de forma relativa, face aos valores atribuídos a cada um desses ideais.

2. AS FÓRMULAS VAZIAS DE JUSTIÇA

2.1. A fórmula do suum cuique (dar a cada um o que é seu)

Segundo Kelsen, esta seria a fórmula racionalista de justiça mais usada, que busca dar resposta à questão da justiça pela razão humana e, segundo a mesma, que é uma das sete sabedorias gregas14, preceitua o entendimento de que justiça deve se dar a cada um o que é seu, ou aquilo que lhe é devido, podendo ser uma pretensão (título) ou um direito.15 Para a aplicação desta norma de justiça, Kelsen cita como vazia16, pois, é de suma importância bem compreender qual o conteúdo do termo “seu”, ou seja, que dar a cada um o que é seu é dar a cada um o que lhe é devido, o que é seu de direito. Com base nisso, se faz

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KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Tradução João Baptista Machado. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 17. 14 KELSEN, Hans. O que é Justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Tradução Luís Carlos Borges. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 14. 15 KELSEN, Hans. Op. cit., 1998, p. 18. 16 KELSEN, Hans. Op cit., 2001, p. 14.

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necessária uma norma que determine qual o conteúdo do “seu”, até porque todos teriam o mesmo direito emanado pela norma. Assim, esta fórmula só seria aplicada se já existisse uma norma decidindo previamente àquela questão. Esta norma complementar poderia ser instituída, decidida por um ordenamento social, através de uma ordem moral ou jurídica positiva, por meio da tradição, ou mesmo da legislação.17 Esta fórmula de “dar a cada um aquilo que é seu”, pode ser aplicada em todas as espécies de sociedade, mas, mesmo assim não expressa uma justiça, pois cada ordem social tem seu entendimento sobre o que seria o “seu”, ou seja, é distinto em cada uma delas. Com isto, fica evidente a separação existente entre uma norma de justiça e uma norma positivada, pois, independentemente do valor aferido a este conteúdo de deveres e direitos por uma norma positivada, esta sempre será correspondente a uma norma superior considerada justa. A norma de justiça teria um valor absoluto, enquanto uma ordem moral ou jurídico-positiva teria valores apenas relativos.

2.2. A regra de ouro

Para Kelsen, e aplicando o princípio da igualdade, se teria uma regra de ouro, segundo a qual preceitua: “Não faças aos outros o que não queres que te façam a ti”18, ou, expresso de forma positiva: “O que queres que te façam, faze-o tu também aos outros (...). Não inflija dor ao outro, mas concede-lhe prazer”.19 Ou seja, se deveria tratar os demais como se gostaria ser tratado pelos outros. Quando da análise da mesma, percebe-se que sua aplicabilidade se torna um pouco confusa, tanto que o filósofo classifica a mesma como uma das espécies de fórmulas vazias de se buscar a justiça20, pois, nem sempre termina num resultado preterido pelos que dela fazem uso. Kelsen justifica tal entendimento exemplificando com relação à punição aplicada a um malfeitor, já que ninguém gosta de ser punido, de ser castigado, ainda que tenha cometido um crime. Como ninguém gosta de castigo, não se deve castigar ninguém também, nenhum criminoso. 17

KELSEN, Hans. O que é Justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Tradução Luís Carlos Borges. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 14. 18 KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Tradução João Baptista Machado. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 19. 19 KELSEN, Hans. Op cit., 2001, p. 18. 20 Ibid, p. 14.

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Por meio da regra de ouro é que se deve manter a moral e o direito e, também, estabelecer um critério objetivo, uma regra de comportamento objetiva, e nunca subjetiva, deixando cada um se comportar como lhe for mais conveniente, pois para Kelsen, “um critério de tal forma subjetivo é incompatível com toda e qualquer ordem social”.21 O grande problema em tentar buscar a justiça através de elementos subjetivos, é que nos homens nunca coincidem subjetivamente com aquilo que seria bom, uma vez que, determinado comportamento para um é um comportamento adequado, enquanto para outro o mesmo comportamento se torna inadequado. Critérios subjetivos não se coadunam na busca de uma ordem social, com a moral ou a ordem jurídica positivada. Igualmente com relação à fórmula do suum cuique, a qual não estabelece o que seria o “seu”, esta regra de ouro também não estabelece como é que cada um deve ser tratado para poder tratar aos outros? Carentes são tais fórmulas que dependem de uma norma positivada que regulamentem, determinem tais entendimentos, ou seja, como se deveria ser tratado. Estas seriam normas gerais, objetivos da ordem social.

2.3. O imperativo categórico de Immanuel Kant

Dentro desta linha de pensamento de formas de tratamento entre os homens, instituídas por um critério objetivo em substituição ao critério subjetivo, Immanuel Kant na sua obra “Fundamentos da Metafísica dos Costumes” (título original Grundlegung zur Metaphysik der Sitten), formula sua Teoria do Imperativo Categórico, que preceitua: “Temos que poder querer que uma máxima da nossa acção se transforme em lei universal:”.22 Ou seja, os homens deveriam se comportar segundo normas que poderiam ser estendidas a todos pelo seu caráter de bondade, como um comportamento justo, as quais passariam a pautar o comportamento dos demais homens. Tal entendimento não se caracteriza como uma norma de justiça, mas sim, um princípio geral e supremo do campo da moral, no qual a justiça estaria contida. Porém, como na regra de ouro, ou no princípio de dar “a cada um o que é seu”, também não se preceitua como se deve agir, quais são estas regras às quais devem ser entendidas como morais, que deveriam se tornar genericamente obrigatórias pelo seu caráter 21

KELSEN, Hans. O que é Justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Tradução Luís Carlos Borges. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 18. 22 KANT, Immanuel. Fundamentos da Metafísica dos Costumes. Tradução Paulo Quintela. Lisboa: Edições 70 LDA, 2007, p. 62.

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de bondade, tornando-se, assim, fórmulas vazias pela sua falta de conteúdo. Este comportamento moral e bom seria a “máxima”, a lei universal na qual deveria se pautar e agir.23 Segundo Kant, nem todas as máximas podem se tornar uma lei universal, citando como exemplo a máxima de que o suicídio seria aceito quando em comparação com a vida, esta teria mais sofrimento do que prazeres. Entende que esta máxima seria imoral, não podendo ser considerada como uma lei universal da natureza, por atentar contra a própria vida, um bem que seria a essência do sentimento de justiça que é a preservação da mesma, e não sua destruição. Ainda que não seja aceito que tal pretensão se torne uma máxima e, consequentemente, se torne uma lei universal, é preciso aceitar que mesmo assim alguém possa tentar transformá-la em uma, ainda que tal pensamento seja imoral. Surgiria uma contradição neste caso, a máxima de autorizar-se o suicídio e a lei moral, segundo a qual, em qualquer circunstância, seria proibido o suicídio. Para Kant, o sentido verdadeiro do imperativo categórico é: “atua segundo uma máxima da qual devas querer que ela se transforme numa lei universal”.24 Porém, o grande problema é definir qual máxima deve ou não se tornar uma lei universal, pois, o imperativo categórico não o faz. Assim, pela falta de definição de qual máxima deveria valer como lei universal, Kant doutrina que se deve atuar segundo uma lei universal, ou seja, uma conformidade da ação com uma lei. “A ‘necessidade’ de ser conforme a lei (a ‘necessidade’ da conformidade) é o dever-ser e este é o sentido de toda e qualquer norma. O que o imperativo categórico exprime, para além disso é tão-somente que esta norma tem de ter um caráter geral, tem de ser uma lei universal”. 25

Entretanto, tal teoria kantiana continua com o grande problema das outras teorias que buscam estabelecer o sentido de justiça, não preceitua qual seria o conteúdo desta lei universal à qual a máxima deveria se conformar.

23

KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Tradução João Baptista Machado. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 21. 24 Ibid, p. 26. 25 KANT, Immanuel. Fundamentos da Metafísica dos Costumes. Tradução Paulo Quintela. Lisboa: Edições 70 LDA, 2007, p. 58.

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2.4. O costume como constitutivo do valor justiça nas comunidades primitivas

Se norma de justiça é entendida como sendo uma norma de comportamento, que visa disciplinar as relações entre as pessoas em sociedade, esta norma deve ser considerada válida para ser aceita como norma suprema e aplicável. Kelsen cita como exemplo as comunidades primitivas nas quais a justiça poderia ser revelada. Entendiam tais comunidades que utilizavam de um direito consuetudinário, que seria justo se as pessoas da sociedade continuassem a utilizar nas formas de tratamentos entre eles, como vinha sendo realizada ao longo do tempo, ou seja, através dos costumes, daquelas condutas consideradas justas perante o senso comum e que foi se sedimentando ao longo do tempo e que, mesmo não escritas, deveriam ser entendidas como justas, conforme a moral social. O costume era instituído como o valor da justiça.

2.5. O meio-termo aristotélico (teoria da mesótes)

Outra forma sem sucesso, de se estabelecer o conceito de justiça, através de um método racional, científico, está no ensinamento da ética da virtude de Aristóteles. Para Aristóteles um homem bom era um homem comedido, com temperança, ou seja, nas suas condutas não deveria extremá-las, nem deixar de fazer, ser omisso, mas sim praticar de forma que representasse o meio-termo. Para o citado filósofo, um homem bom era um homem virtuoso,

que tivesse

virtudes, sendo a justiça a maior de todas elas, a qual denominou em seu livro “Ética a Nicômaco”, de virtude plena.26 No seu entendimento, virtude seria o “meio entre dois extremos, isto é, entre dois vícios, um por excesso e outro por falta”27. Como exemplo, cita a virtude da coragem, que seria o meio-termo entre o defeito da covardia e o defeito da temeridade.28 Esta seria a sua chamada fórmula ou teoria da Mesótes, na qual, dentro deste pensamento matemático-geométrico da virtude, como sendo o meio-termo, a mesma acabaria

26

KELSEN, Hans. O que é Justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Tradução Luís Carlos Borges. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 20. 27 KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Tradução João Baptista Machado. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 30. 28 Idem.

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sendo considerada como o oposto do vício. Exemplifica, citando a mentira como um vício e a verdade como uma virtude. Através da moral tradicional positiva e do direito positivo, ou seja, a ordem social do seu tempo, Aristóteles buscava estabelecer qual seria o extremo e qual seria o mínimo de determinada conduta para, como um geômetra, que encontra o ponto equidistante entre dois extremos, encontrar o meio-termo, ou seja, a virtude da justiça. Na busca de se estabelecer o que seria a injustiça, Aristóteles pressupõe que injusto seria aquilo que atentasse como injusto segundo a moral e o direito positivo. Isto se fazia necessário, pois um geômetra ao dividir uma linha em duas partes iguais, chegando ao seu meio-termo, já conhece, ou já tem definido previamente, quais os dois extremos. Assim, no pensamento aristotélico, todos deveriam saber quais eram os vícios, já que a virtude seria o oposto do mesmo. Vícios para Aristóteles eram aquelas condutas que atentavam contra a moral tradicional de sua época, e que eram estigmatizadas como tais. Para poder estabelecer, então, por exemplo, o que seria bom ou o que seria mau, deveria buscar como base a moral positiva e o direito positivo. Ou seja, dentro de uma visão conservadora, entendendo que “...bom é aquilo que está de acordo com a ordem social vigente”.29 Para Kelsen, tal fórmula da mesótes não faz sentido nem como metáfora, pois, para estabelecer que tal atitude seria injusta, se teria como contraponto a justiça, mas, o que seria o injusto esta tal teoria não responde, sendo esta respondida pela moral positiva e pelo direito positivo.

2.6. O princípio retributivo (ou princípio da retaliação) como princípio de justiça

Dentre os inúmeros princípios de justiça existentes, o mais importante historicamente e apresentado frequentemente como a essência da justiça, para Kelsen seria o princípio da retribuição (Vergeltung) ou princípio da retaliação. Para toda conduta delituosa, a pena seria considerara como uma retribuição ao mal causado, pois tal retribuição estaria na raiz do instituto vindicativo do homem.30

29

KELSEN, Hans. O que é Justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Tradução Luís Carlos Borges. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 21. 30 KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Tradução João Baptista Machado. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 32.

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Segundo tal norma, para aquele que faz bem, se deve fazer o bem e, consequentemente, para aquele que fez o mal, deve-se também retribuir na mesma proporção, fazendo-lhe o mal: “o bem paga-se com o bem, o mal com o mal”.31 Para Kelsen esta fórmula também é vazia, pois estaria implícita na fórmula do “a cada um o que é seu”, a qual pressupõe uma ordem normativa anterior descrevendo seu conteúdo, uma vez que tal fórmula não define o que é o bem e o que é o mal. Quando a norma da retribuição, na sua primeira parte, exige o mal para o mal, o mal da ação consiste no fato de ela ser contrária à norma que o princípio retributivo pressupõe, especialmente às normas que proíbem o homicídio, o furto, a fraude, etc. É um valor negativo, um desvalor num sentido objetivo que consiste na não conformidade com uma norma objetiva.32

Interessante é que esta norma de retribuição, que exige o mal para o mal, pauta-se na ideia de que alguém, com aquela sua conduta, infringiu alguma norma objetiva, e assim, como medida retributiva, deve receber uma punição, um mal. Porém, como está amparada na ordem, tal conduta retributiva não pode ser considerada como um desvalor nesta conduta objetiva, pois, não está contrariando a norma, pelo contrário, está em consonância com a mesma, fato este que não seria um desvalor, mas sim um valor. Preceitua o autor que o princípio da retribuição seria o oposto ao princípio da igualdade, o que para muitos, esta seria o princípio da justiça pura e simples. Pela igualdade deve-se tratar aos outros de forma igual, e pelo princípio da retribuição, caso alguém faça o mal receberá uma pena, e àquele que fez o bem deveria receber um prêmio. “O princípio da retribuição estatui que a uma determinada ação – a conduta boa ou má de um homem – se deve seguir uma determinada reação – o prêmio ou a pena.” 33 Citando a Lei de Talião como sendo a forma mais primitiva de aplicação do princípio da retribuição, no “olho por olho, dente por dente”, esta era a verdadeira justiça, na qual a ideia de igualdade funcionava como norma de ação bem como norma de conhecimento. Ainda com relação à norma retributiva de justiça, a relação que se estabelece entre a ação e a reação, não é de pura igualdade, mas sim de proporcionalidade, pois, quanto maior for a falta cometida, maior deve ser o castigo, e quanto maior o merecimento, maior deve ser

31

KELSEN, Hans. O que é Justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Tradução Luís Carlos Borges. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 14. 32 KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Tradução João Baptista Machado. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 34. 33 Ibid, p. 33.

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a recompensa.34 Assim, se estabeleceria uma proporcionalidade entre tais valores positivos e negativos que a ação e a reação representariam. Esta proporcionalidade, entretanto, não se aplica aos valores objetivos, pois, se uma conduta é considerada como um valor positivo significa que ela corresponde com uma norma que a preceitua, e quando uma conduta tem um valor negativo, significa que a mesma é contrária à norma que a prescreve. Assim, uma conduta ou corresponde com o que está instituído previamente ou não, não existindo neste caso o meio-termo, ou é boa ou é má, ou esta conduta está conforme a norma ou não. Pode-se aplicar a proporcionalidade em uma conduta somente com relação ao seu aspecto subjetivo, ou seja, como Kelsen cita, o “prazer ou desprazer que provoca”

35

esta

conduta perante a sociedade, o grau de danosidade sentido pelas pessoas, estabelecendo assim, dentro de um critério subjetivo, uma escala de conduta mais ou menos repreensiva, critério este que não se aplica em seu aspecto objetivo.

2.7. Análise do princípio de justiça comunista formulado por Karl Marx

Em suas análises à ordem social capitalista, Karl Marx preceituava que o princípio da justiça desta ordem estaria na relação de prestação de trabalho igualitária, gerando uma igualdade nos salários, ou seja, direitos iguais dentro deste sistema econômico. Na verdade seria um direito desigual, pois este não levaria em conta as diferenças, desigualdades entre os trabalhadores com relação a sua capacidade de trabalho, sendo assim, este direito igual um direito injusto e não justo. A verdadeira igualdade e, consequentemente, a verdadeira “justiça apenas poderia ser realizada na economia comunista do futuro em que valerá a regra: ‘cada um segundo as suas capacidades, a cada um segundo as suas necessidades’.”36 Ainda com relação a sua crítica à ordem econômica capitalista, Marx lembra que não se deve ignorar as desigualdades existentes entre os indivíduos, quando do pagamento do salário, desigualdades estas entre suas capacidades e necessidades. Assim, Marx entende que se deve tratar de forma desigual quem é desigual, ao invés de tratar a todos como iguais.

34

KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Tradução João Baptista Machado. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 36. 35 Ibid, p. 37. 36 Ibid, p. 41.

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Com relação à capacidade de cada indivíduo, entende que os órgãos da comunidade é que devem, previamente, estabelecer as normas gerais de ordenamento desta comunidade, delimitando o entendimento de qual a capacidade de cada um, e qual a produção correspondente a esta capacidade. Kelsen critica a postura de Marx por não apresentar nenhuma resposta, ou o que fazer quando um indivíduo não produzir o que deveria segundo suas capacidades, e de conformidade com o mesmo ordenamento. Ainda dentro do princípio comunista de justiça, o postulado “a cada um segundo as suas necessidades”, deve ser levado em consideração o critério subjetivo para se delimitar tal necessidade, ou seja, a mesma deve ser entendida com “aquilo que cada indivíduo de fato sente como necessidade”37, devendo as mesmas serem satisfeitas. Para Kelsen tal pensamento seria utópico, pois as necessidades que os homens sentem estariam em conflito umas com as outras, e nenhuma ordem social poderia satisfazêlas. O primeiro critério para se estabelecer quais as necessidades dos homens, dentro de uma ordem social comunista, seria a necessidade econômica, tais como a alimentícia, vestuário, habitação etc.38 Busca, primeiramente, tal ideal comunista de justiça, dar uma segurança econômica a todos os membros desta sociedade, através de uma economia planejada, não adotando, como no capitalismo, a economia da livre concorrência. Criticando tal pensamento Marxista, Kelsen entende que: Sobre o conteúdo das suas determinações, sem as quais nem o postulado ‘cada um segundo as suas capacidades’ nem o postulado ‘a cada um segundo as suas necessidades’ podem obter satisfação, este princípio de justiça nos diz tanto como a fórmula ‘a cada um o seu’ sobre o que deve ser considerado como o ‘seu’ de cada um: não nos diz nada.39

2.8. O preceito do amor ao próximo

Se, dentro daquele pensamento de que se deve dar “a cada um segundo as suas necessidades”, então, se está diante de uma norma de amor ao próximo, pois, tal exigência estabelece como se deve agir perante os demais, na forma de tratamento entre os indivíduos. 37

KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Tradução João Baptista Machado. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 44. 38 Ibid, p. 45. 39 Idem.

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Tal preceito exprime que se deve, de alguma forma, ajudar as pessoas, libertá-las dos seus sofrimentos ou, pelo menos, que sejam diminuídos seus males, ou seja, sempre buscando ajudar uns aos outros. Kelsen entende que, como as demais normas de justiça, esta também necessita de uma ordem social a qual deva ser decidida quando uma pessoa está sofrendo sem ter culpa para tanto, ou quando está em estado de necessidade, também sem culpa. Se houver compreensão do conceito de “necessidade” em seu aspecto objetivo, então o preceito do amor ao próximo deve se manifestar em todas as situações em que se verifique que o outro esteja necessitando de ajuda, ainda que não perceba que está sofrendo ou em estado de necessidade. Cita, como exemplo, a tentativa de conversão realizada pelos crentes cristãos aos indivíduos descrentes por estarem longe de Deus, tendo como ameaça o inferno “... ocorre entender o preceito do amor ao próximo no sentido de que ele exige que prestemos ajuda a todo aquele que  com ou sem culpa  subjetivamente sofre ou se encontra necessitado.”40

Não necessita de nenhuma ordem social para sua aplicabilidade, não constituindo assim uma norma de justiça. Isto, se o conceito de justiça for entendido somente como aquele que advém de uma norma posta por quem de direito, dentro de uma formalidade, no caso o poder legislativo. Agora, se este conceito for ampliado, não necessitando deste formalismo para a criação de uma norma de conduta, no caso como se deve tratar aos outros na busca deste amor ao próximo, aí poderá ser considerada como uma norma de justiça. Esta exigência de comportamento de amor ao próximo, não necessita de nenhum pressuposto metafísico, pois, neste caso, o preceito refere-se ao amor de homem para homem, e não do amor do homem para com Deus, do princípio da justiça só que proclamado por Deus.

2.9. A doutrina de Deus de amor ao próximo (ou caridade)

É apresentada a mesma nos Evangelhos, diferindo-se do preceito de amor ao próximo como visto, estabelecendo àquela outro princípio de justiça, na qual toda coisa deveria permanecer de uma forma equilibrada, reta, uma total subversão a realidade atual, no qual exige que os que aqui estão como primeiros, sejam os últimos no Reino de Deus; os que têm fartura de comida passem fome e os que têm fome sejam saciados; quem enxerga passe a

40

KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Tradução João Baptista Machado. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 47.

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não mais enxergar e quem é cego passe a enxergar; e, assim, dentro desta mudança total de lado, pois, somente assim, é que seria possível fugir da injustiça praticada hoje.41 Na doutrina de Jesus deve ter-se como dogma de fé que o presente Aion ou Era é um reino de Satã ou do Mal que será destruído pelo Aion ou Era do Bem, pelo Reino de Deus, que é o reino da justiça, pois tornará infelizes os que agora são injustamente felizes e fará felizes os que agora são injustamente infelizes.42

2.10. O “contrato social” e o ideal de justiça da democracia liberal

A teoria do contrato social do jusnaturalismo individualista estabelece que uma norma somente será justa, se os indivíduos, através de uma deliberação, estabelecerem um contrato, no qual, cada um deve ceder uma parte desta sua liberdade visando o bem comum, criando, assim, uma ordem social justa. Para Kelsen43, este princípio da justiça somente teria validade na primeira constituição da ordem social, não podendo a mesma continuar a ser aplicada no processo de modificação da mesma. Se esta autodeterminação nasce da concordância unânime de todos, poderia ocorrer que, quando da sua alteração, muitos passassem a não concordar com alguns pontos desejados desta ordem social e, assim, este princípio da autodeterminação seria contrário à vontade de alguns, rompendo com o seu ideal inicial. Kelsen entende que, com isto, ocorreria um enfraquecimento deste princípio, pois, a ordem social que deveria viger, igualmente deveria harmonizar-se com a vontade da maioria das pessoas que lhes estarão submetidos, e não com a vontade de todos, devendo ser contrária somente à vontade de um número de pessoas menor possível, no qual: “A justiça da autodeterminação transforma-se em justiça da democracia. (...). Eis uma forma de justiça que de modo algum define o conteúdo da ordem jurídica criada pela via democrática”.44 Mesmo na elaboração desta norma social de ordem democrática, nunca se deve deixar de observar a ideia originária de liberdade, a qual exprime que o Estado respeite tais liberdades, devendo cercear o mínimo possível a liberdade individual dos indivíduos sujeitos a esta norma, pensamento este que expressa o ideal de justiça da democracia liberal.

41

KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Tradução João Baptista Machado. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 48. 42 Idem. 43 Ibid, p.50. 44 Idem.

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2.11. Justiça e igualdade perante a lei

O princípio de justiça da igualdade, o qual é diferente do princípio de justiça da liberdade, se exprime da seguinte norma: “todos os homens devem ser tratados por igual”.45 Tal norma pressupõe a desigualdade existente entre os homens, exigindo assim, que, dentro destas desigualdades, todos devessem ser tratados de uma forma igualitária na busca da justiça citando, como exemplo, a norma de que nenhum homem deveria ser morto, passando assim a tratar todos os homens de forma igualitária. Com base neste princípio de tratamento igualitário entre as pessoas como norma de justiça, tem-se um princípio que estabelece justamente o oposto, ou seja, deve-se tratar de forma desigual, levando-se em consideração todas as desigualdades existentes entre os indivíduos, na busca de se fazer justiça. Como exemplo deste princípio de justiça, têm-se os órgãos aplicadores do direito que se utilizam de um direito consuetudinário, passando ao mesmo um poder de apreciação discricionário para, caso a caso, ser analisado e ser julgado cada um de acordo com a sua particularidade. Esta seria a flexibilização do direito segundo Kelsen, quando cita Platão: É este o princípio de justiça que está na base da política da livre descoberta do direito e que já Platão aplica, no seu Estado ideal, à atividade dos juízes desse Estado. Corresponde ao ideal da plena flexibilidade do direito, que se contrapõe à rigidez do direito, rigidez que é conseqüência das normas gerais que vinculam os órgãos de aplicação jurídica.46

Voltando ao ponto central do vazio destas fórmulas de justiça, Kelsen mais uma vez cita que, dentro deste ideal de tratamento igualitário entre os homens, nada diz tais normas sobre o conteúdo de como deve ser este tratamento, pressupondo, assim, que uma norma determinasse seu conteúdo. Kelsen critica este entendimento igualitário entre as pessoas, pois poderiam trazer consequências absurdas na sua aplicação, tais como tratar os menores da mesma forma que os adultos, os homens conforme as mulheres, os doentes mentais como normais, entre outros exemplos47, entendendo que não podem ser deixadas de lado tais desigualdades de tratamento.

45

KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Tradução João Baptista Machado. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 51. 46 Idem. 47 Ibid, p.53.

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Dentro desta regra, de que os iguais devem ser tratados como iguais e os desiguais devem ser tratados como desiguais, exemplifica o caso do direito a voto, no qual o ordenamento positivo eleitoral estabelece que somente tenha direito a voto quem for maior de 20 anos, for mentalmente saudável, for cidadão e não tenha sofrido condenação penal anterior. Assim, dentro desta regra, poderiam ocorrer que pessoas desiguais passassem a ser consideradas iguais pela norma eleitoral, desde que preenchessem tais requisitos, por exemplo, passariam a ser tratados de forma igualitária o homem e a mulher, ainda que diferentes. Com isto, pessoas que não os preenchessem, seriam tratadas de forma desigual, ainda que fossem iguais. Para Kelsen, esta regra de que os iguais devem ser tratados de forma igual e os desiguais de forma desigual, não trata de uma exigência da justiça, mas sim de uma exigência da lógica, pois entende que: Ela é apenas a conseqüência lógica do caráter geral de toda norma que prescreva que determinados indivíduos, em determinadas circunstâncias, devem ser tratados de determinada maneira, ou, formulada de um modo mais genérico, que prescreva que sob um determinado pressuposto se deve verificar uma determinada conseqüência, especialmente, um determinado tratamento.48

Kelsen estabelece a diferença entre igualdade perante a lei e igualdade na lei, podendo existir a primeira, mesmo quando não existir a segunda. Ou seja, a igualdade perante a lei pode existir, mesmo que não exista tal igualdade de tratamento na lei. Exemplifica citando uma lei que estabelece que somente os homens teriam direito a voto e as mulheres não teriam, não tendo assim igualdade na lei. Entretanto, poderia subsistir o princípio da igualdade perante esta lei. Se um juiz decidir que somente o homem tem direito a voto e a mulher não, não estará violando o princípio da igualdade perante a lei, ainda que esteja tratando de forma desigual os dois. Estará violando a lei, perante este princípio da igualdade perante a lei, se decidir que somente o homem branco tenha direito a voto e o homem negro não. Assim, Kelsen esclarece que a “igualdade perante a lei não significa outra coisa que não a aplicação legal, isto é, correta, da lei, qualquer que seja o conteúdo que esta lei possa ter, mesmo que ela não prescreva um tratamento igualitário, mas um tratamento desigual.” 49 48

KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Tradução João Baptista Machado. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 56. 49 Ibid, p. 60.

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Neste sentido, ter igualdade perante a lei é respeitar sempre os imperativos emanados pela norma, pelo seu próprio sentido, levando o operador do direito, quando da sua aplicação, a respeitar corretamente a lei, independentemente do conteúdo que a mesma tenha, e, ainda que preceitue tratamentos diferentes. Uma norma de justiça é — como vimos — uma norma que prescreve um determinado tratamento dos homens. Se uma norma de justiça não determina que todos os homens devem ser tratados de maneira igual — e, de acordo com todas as normas de justiça, com exceção de uma só, não devem todos os homens ser tratados igualmente —, a justiça não é igualdade.50

2.12. Normas de justiça do tipo metafísico: a ideia de justiça em Platão

A questão da justiça foi o tema central na filosofia de Platão e este, buscando esclarecer seu conceito, desenvolveu a chamada Teoria das Ideias. Estas ideias estariam em outro patamar transcendental, imperceptível aos sentidos humanos, sendo assim, inacessíveis aos mesmos. Dentro deste universo de ideias, uma delas seria a grande ideia principal, chamada esta de a ideia do Bem Absoluto, na qual todas as outras ideias devessem se subordinar. Como esclarece Kelsen, esta ideia de Platão, desempenharia o mesmo papel que a ideia de Deus desempenha na teologia de qualquer religião.51 A Justiça estaria dentro desta ideia de Bem Absoluto. Assim, a pergunta do que seria a justiça, na linguagem de Platão, seria o que é bem ou o que seria o Bem? Tenta o filósofo responder a tais questionamentos através da racionalidade, porém, não chega a nenhum resultado, declarando que o mais próximo do que se pode chegar do conceito de Bem Absoluto seria através de uma intuição mística, e que nem todos teriam acesso. Assim, como conclusão deste seu pensamento, entende que “não pode haver nenhuma resposta para a questão da essência da Justiça. Pois, com efeito, a Justiça é um segredo que Deus confia  se é que confia  apenas a alguns poucos eleitos e que tem de permanecer segredo deles porque não podem comunicá-lo aos demais." 52

50

KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Tradução João Baptista Machado. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 61. 51 Ibid, p. 62. 52 Ibid, p. 63.

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2.13. Justiça e amor à Deus: a Justiça divina

Para Platão, justiça seria tratar uns aos outros conforme a Ideia transcendente de Bem, sendo que esta Ideia seria inacessível ao conhecimento racional. Seria, dentro das devidas proporções, a mesma ideia da justiça divina, que determina que se faça o bem, permitindo entretanto a existência do mal. Rompendo com os princípios que tentavam explicar a justiça, tais como o “olho no olho, dente por dente”, ou o princípio da retribuição, Jesus, dentro do seu ensinamento, pregava que se chegaria até justiça através do princípio do amor: “não retribuir o mal com o mal, mas com o bem, não opor resistência ao mal que nos fazem, mas, amar quem nos faz mal, sim, amar até os inimigos.” (Matheus, V, 38, 44)53 Segundo Kelsen, este amor não seria o amor vivido na realidade social, aquela emoção humana, pois entende que tal atitude de amar os inimigos iria contra a própria natureza humana. Este amor que Jesus ensina seria o amor de Deus, pelo qual o homem desprende-se de todas as relações existentes, tais como familiares, materiais e até de sua própria vida, para que possa alcançar o Reino de Deus, e, diante desta pureza o qual o homem se transformaria, tornar-se-ia tão perfeito como o Pai no céu.54 Na busca desta perfeição pelo homem, o mesmo aceita, ainda, sua punição, caso seja merecedor, de uma pena cruel no Juízo Final. Segundo Paulo (I Cor. III, 19), que teria sido o primeiro teólogo da religião cristã, através da filosofia nunca se chegaria a esta justiça divina, e que, somente através da fé, e atuando por meio do amor ao próximo, é que tal justiça nos seria revelada, reconhecendo que “o amor que Jesus ensina está além do conhecimento da razão. Ele é um segredo, um dos muitos mistérios da fé.” 55

2.14. Justiça e felicidade

Segundo os ensinamentos de Platão, o homem somente seria feliz se ele fosse justo, ou seja, somente os justos eram felizes. Esta busca pela justiça está enraizada nos corações dos homens, que buscam, assim, a felicidade. 53

KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Tradução João Baptista Machado. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 64. 54 Idem. 55 Ibid, p. 65.

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Através da razão humana nunca se chegaria a esta justiça plena, absoluta, mas sim a uma justiça relativa, chegando, no máximo, a uma satisfação parcial. Como mencionado, se a razão não é suficiente para alcançá-la, o caminho para se chegar até ela deveria ser emanada por uma autoridade transcendente, ou seja, poderia ser emanada somente por Deus.56 Assim, se teria na terra somente uma justiça relativa, que se revela através de cada ordem jurídica positiva, a qual asseguraria uma situação de paz e segurança também relativa. A felicidade eterna nunca será alcançada através da justiça dos homens, somente podendo ser alcançada quando se passar do Aquém para o Além, no qual se atingiria por meio de Deus a justiça absoluta. “Tal é o engodo desta eterna ilusão.”57

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A questão da Justiça sempre esteve presente nas relações sociais, independentemente da estrutura e desenvolvimento social às quais se encontravam a sociedade. Assim, justiça poderia advir de uma simples obediência a um costume nas sociedades mais primitivas como, por exemplo, em uma tribo, ou, através de uma norma positivada, oriunda de órgãos próprios já institutos, criados pelo povo na elaboração das mesmas, tais como o Poder Legislativo, por exemplo. O objeto central deste estudo foi, num primeiro momento, analisar o conceito de Justiça no pensamento de Hans Kelsen. Observa-se, que o tratamento dado à questão do direito, não foi a mesma aplicada com relação à Justiça. Na sua Teoria Pura do Direito, a ciência jurídica teria como objeto principal as normas jurídicas positivadas, estando estas neutras e sem influência de qualquer outro ramo ou ciência exterior, tendo como objeto principal, única e sem nenhum tipo de relativização, a norma jurídica posta. A justiça para Kelsen estaria atrelada à questão da moral do indivíduo, dentro das suas atitudes nas suas ações sociais, considerada como uma das virtudes do ser humano. Seriam justos seus comportamentos, se, se pautassem nas normas positivadas, às quais foram denominadas normas de justiça.

56

KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Tradução João Baptista Machado. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 65. 57 Ibid, p. 66.

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Com este pensamento, cria a chamada Norma Hipotética Fundamental, a qual estaria acima das demais normas, emanando seu ordenamento e regras de comportamento, limitando assim a abrangência das demais normas as quais estariam subordinadas a ela. Assim, se o indivíduo praticasse alguma conduta que estivesse descrita por tais normas de justiça, a mesma seria considerada justa, sendo necessária, assim, a relativização entre as condutas e as normas positivadas, nas quais, estas, poderiam sofrer alterações em seu conteúdo, face às diversas sociedades existentes. Num segundo momento, analisou-se o pensamento de Kelsen com relação às diversas outras teorias de justiça elaboradas por diversos filósofos e estudiosos, na qual, inicialmente demonstrava o pensamento das referidas teorias, para em seguida, tecer suas críticas sobre as mesmas. É preciso salientar que a maioria de tais teorias tentou estabelecer o conceito de Justiça, mas não conseguiram atingir seus objetivos. Tanto é verdade, que Kelsen as chamou de Fórmulas Vazias. O problema central, quase sempre, é que intencionavam estabelecer o conceito de justiça, via de regra, com suporte no Direito Jusnaturalista, buscando fundamentos metafísicos, sobrepondo seus ordenamentos sobre as normas positivadas. Kelsen, defensor do positivismo jurídico, refutou tais teorias uma a uma, demonstrando a razão das mesmas não estarem completas. Com isto, conclui-se que ainda não se chegou a um consenso sobre o conceito do que seria a verdadeira Justiça. Entretanto, os esforços devem continuar no sentido de alcançá-lo, pois, a Justiça está presente nas relações sociais e enquanto não se atingir o seu verdadeiro espírito, deve-se tomar cuidado, a fim, de que, ainda que inconscientemente, não se pratique Injustiças.

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REFERÊNCIAS

ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. Tradução da 1ª edição brasileira coordenada e revista por Alfredo Bosi; revisão da tradução e tradução dos novos textos Ivone Castilho Benedetti. 4ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000. KANT, Immanuel. Fundamentos da Metafísica dos Costumes. Tradução Paulo Quintela. Lisboa: Edições 70 LDA, 2007. KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. Tradução João Baptista Machado. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. ______. Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista Machado. 6ª Ed. São Paulo: Martins

Fontes, 1998a. ______. O que é Justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Tradução Luís Carlos Borges. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 17.

MATTA, Emmanuel. O Realismo da Teoria Pura do Direito: tópicos capitais do pensamento kelseniano. Belo Horizonte: Nova Alvorada Edições Ltda., 1994.