As questões multiculturais na democracia deliberativa

Para um detalhamento da crítica de Habermas ao positivismo sociológico de Niklas Luhmann e sua compreensão dos sistemas autopoiéticos, ver HABERMAS (2003b, p.57-91).
Segundo Habermas, os componentes informais da esfera púbica geral são formados a partir do fluxo comunicacional que se movimenta nas várias esferas públicas que se organizam no interior de associações. Essa esfera pública informal tem a vantagem de ser um meio de comunicação isento de limitações, de modo que pode articular, de modo mais livre, os discursos de auto entendimento sobre interpretação de identidades coletivas. "A formação democrática da opinião e da vontade depende de opiniões públicas informais que idealmente se formam em estruturas de uma esfera pública política não desvirtuada pelo poder" (HABERMAS, 2003b, p.33).
Para Habermas, os discursos éticos se referem ao bem do indivíduo ou da comunidade, enquanto que os discursos morais se referem a questões de justiça mais amplas: "Diversamente do que se dá com questões éticas, as questões de justiça não estão relacionadas desde a origem com uma coletividade em particular". HABERMAS (2002, p. 277).
Isto permite que Benhabib defina a democracia deliberativa como um modelo de "dupla via".
"Os pressupostos comunicacionais que permitem regular deliberativamente as contendas estão institucionalizados eficazmente em corporações parlamentares, permitindo que o processo democrático filtre argumentos e deixe vir à tona os que são capazes de produzir legitimidade" (HABERMAS, 2003b, p.71).
Para Benhabib, a ética do discurso deve ser compreendida não como um programa para orientar as práticas institucionais, mas antes como um modelo ideal de avaliação da legitimidade e da justiça das práticas – institucionais e não institucionais – já existentes. É claro que a ética do discurso pode vir a orientar a formação da vontade política institucionalizada do Estado, "sim e quando existir a vontade democrática dos participantes para fazê-lo" (BENHABIB, 2006, p.194-195).
As opiniões enfeixadas no espaço público tornam-se opinião pública quando gozam de um amplo assentimento, resultante de uma controvérsia na qual propostas, informações e argumentos podem ser elaborados de modo mais ou menos racional. Ver HABERMAS, 2003b, p.94.
Cf. CUNNINGHAM (2009, p. 195).
Apenas a partir das revoluções do final do século XVIII é que Estado e nação se fundiram para se tornar "Estado nacional". Todavia, segundo compreensão da teoria política moderna, Estado e Nação são conceitos distintos que, não necessariamente, precisam estar associados. "Estado" trata-se de um conceito definido juridicamente, e constitui-se sob as formas de integração e domínio do direito positivo. A Nação, de outro lado, "também tem o significado de uma comunidade política marcada por uma ascendência comum, ao menos por uma língua, cultura e história em comum" (HABERMAS, 2002, p.130). É evidente que, tendo em consciência a existência de várias e antagônicas subculturas dentro de um mesmo ordenamento jurídico soberano (em outras palavras, Estado), o ideal de um Estado nacional é totalmente impraticável em tempos de pluralismo, em que várias "nações" culturais habitam e coexistem num mesmo Estado democrático, com vistas a ter atendidas suas legítimas reivindicações específicas.
HABERMAS (2002, p.129) define o conceito de Estado pós-nacional e suas razões históricas e geopolíticas: "A globalização do trânsito e da comunicação, da produção econômica e de seu financiamento, da transferência de tecnologia e poderio bélico, especialmente dos riscos militares e ecológicos, tudo isso nos coloca em face de problemas que não se podem mais resolver no âmbito dos Estados nacionais, nem pela via habitual do acordo entre Estados soberanos. Salvo melhor juízo, tudo indica que continuará avançando o esvaziamento da soberania de Estados nacionais, o que fará necessária uma reestruturação e ampliação das capacidades de ação política em um plano supranacional que, conforme já vínhamos observando, ainda está em fase incipiente".

Cf. CITTADINO (2009, p.181).
A respeito da utilização específica do vocábulo patriotismo, posiciona-se Antonio Cavalcanti Maia (2008, p.180): "Essa forma específica de patriotismo – Verfassungspatriotismus – defendida por Habermas é bem diferente de nossa ideia habitual desse conceito, chegando a ser quase contra-intuitiva. Isso ocorre porque ela engloba um esforço de construção de uma ideia que desempenharia o papel de uma força motivadora, funcionando como um vetor de fortalecimento da união de populações em sociedades pluralistas contemporâneas, não respaldada em qualquer forma tradicional de apego relativo à região, à nação, ao território, ao idioma ou à história comum. Recusa-se, assim, às construções que procuram estabelecer pertencimentos pré-políticos como base essencial garantidora da solidariedade entre estranhos". Diversamente do nacionalismo, o patriotismo constitucional separa a ideia de uma nação de cidadãos da concepção pré-política de sujeitos que compartilham da mesma linguagem e da mesma cultura. Essa forma de patriotismo reconhece igual valor a todas as formas de vida e está comprometido com a inclusão das minorias na república.
A ambivalência entre universalismo e particularismo só pode se harmonizar com o ideal de um Estado democrático enquanto a interpretação etnocêntrica de uma nação integrada e homogênea ceder em prol de um conceito não naturalista de nação, o qual se amolda perfeitamente a uma autocompreensão universalista do Estado democrático de direito. Em lúcida crítica à ideia tradicional de nação, adverte Habermas (2002, p. 139): "a ideia de nação serviu muito menos para fortalecer as populações em sua lealdade ao Estado constitucional do que para mobilizar as massas em favor de objetivos que dificilmente se podem harmonizar com princípios republicanos".
FEREJOHN; PASQUINO (2009, p.47-49). "Os cidadãos, na maioria das democracias, esperam que os partidos políticos deixem claro algum tipo de programa ou metas que explicariam ou justificariam o programa político que estes buscarão implementar caso sejam eleitos".
Ver a distinção entre discursos e negociações em Habermas, 2003a, p. 221-232. As questões de repercussão pública, cujos interesses são generalizáveis, não podem ser resolvidas por negociações.
Cf. FEREJOHN; PASQUINO, 2009, p. 43-50.
"A democracia deliberativa é um esforço para institucionalizar o discurso como meio para a tomada pública de decisões, tanto quanto seja possível" (ALEXY, 2005b, p. 100).
Sobre as regras gerais do discurso prático e as regras específicas do discurso, ver ALEXY, 2005b, p.61: "Um discurso prático é racional na medida em que se cumpram as condições da argumentação prática racional. Estas condições podem se dividir em dois grupos. As condições do primeiro grupo formulam regras que também são válidas para qualquer argumentação prática racional, independentemente da teoria do discurso. Entre elas figuram a não contradição, a universalizabilidade, no sentido do uso coerente dos argumentos empregados, a clareza linguístico-conceitual, a verdade empírica, a consideração das consequências e a ponderação. Essas regras valem também para monólogos. Para a teoria do discurso como teoria da justiça têm importância crucial as regras específicas do discurso. Estas tem um caráter não monológico. As mais importantes dispõem: 1. Quem pode falar pode tomar parte no discurso. 2.(a) Qualquer um pode questionar qualquer afirmação; (b) qualquer um pode introduzir qualquer afirmação no discurso; (c) qualquer um pode expressar suas opiniões, desejos e necessidades. 3. Não se pode impedir nenhum falante, mediante coação interna ou externa ao discurso, de exercer seus direitos estabelecidos em (1) e (2)".
O conceito de pretensão de correção é crucial para o empreendimento jusfilosófico de Alexy. De acordo com a ideia de correção, o direito formula necessariamente uma pretensão de fundamentabilidade, que redunda em um dever geral e básico de fundamentação. A pretensão de fundamentabilidade, por sua vez, gera a expectativa de que todos os destinatários da pretensão reconheçam a norma jurídica como correta. Conferir ALEXY, 2005a, p.35.
"O tribunal constitucional deve proteger o sistema de direitos que possibilita a autonomia privada e pública dos cidadãos. O esquema clássico da separação e da interdependência entre os poderes do Estado não corresponde mais a essa intenção, uma vez que a função dos direitos fundamentais não pode mais apoiar-se em concepções sociais embutidas no paradigma do direito liberal, portanto não pode limitar-se a proteger os cidadãos naturalmente autônomos contra os excessos do aparelho estatal. (...) Por isso, o tribunal constitucional precisa examinar os conteúdos de normas controvertidas especialmente no contexto dos pressupostos comunicativos e condições procedimentais do processo de legislação democrático. Tal compreensão procedimentalista da constituição imprime uma virada teórico-democrática ao problema da legitimidade do controle jurisdicional da constituição" (HABERMAS, 2003a, p.326).
Cf. BOTELHO, 2010, p. 208.
Dentre os potenciais participantes da interpretação, Häberle inclui sistematicamente, no capítulo II: 1) as funções estatais; 2) participantes dos processos de decisão que não são órgãos do Estado (exemplos: autor e réu, terceiros interventores, peritos, pareceristas); 3) a opinião pública democrática e pluralista e 4) doutrina constitucional. Ver HÄBERLE, 1997, p. 20-23.
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AS QUESTÕES MULTICULTURAIS NA DEMOCRACIA DELIBERATIVA: esfera pública, constitucionalismo e jurisdição constitucional

Ilmar Pereira do Amaral Júnior
Mestrando em Direito na Universidade de Brasília
Graduado em Direito na Universidade Federal de Uberlândia


INTRODUÇÃO

A necessidade de refletir sobre modelos normativos justifica-se pelo fato de que os modelos institucionais postos já não comportam todas as soluções para os problemas enfrentados em uma comunidade política. A democracia deliberativa é um modelo normativo de política democrática construída com base na crítica dos limites dos modelos republicano e liberal, os quais de certa forma têm sido objeto de divergência na teoria política quanto à sua qualidade de "modelo democrático adequado".
A teoria jurídica de Jürgen Habermas mostra como os conteúdos ideais do princípio do discurso podem ser institucionalizados através de um sistema jurídico num contexto político. Ao mesmo passo em que a teoria do discurso exige a institucionalização de um sistema de direitos, o direito positivo permanece dependente dela como sua fonte de legitimidade: o direito e a política não podem ser entendidos como sistemas autopoieticamente fechados, mas precisam abastecer-se do poder comunicativo do público de cidadãos gerado nos contextos comunicacionais informais da esfera pública, nas associações e na esfera privada.
A democracia deliberativa é o arranjo institucional formulado sob a base da ideia de discurso: o procedimento discursivo almeja determinar o conteúdo de um direito fundamental não exaurido na Constituição, a fim de possibilitar a coexistência pacífica dos titulares do direito em situações de conflito. Esta interpretação pode ocorrer no patamar de discursos nos contextos da esfera pública informal, ou no patamar das instituições democráticas oficiais. A interpretação dos direitos pelos tribunais constitucionais é condizente com este princípio, na medida em que deve "garantir ou, pelo menos, poder prometer justiça na fundamentação valorativa e verdade no reconhecimento" (DENNINGER, 2009, p. 44) ao decidir sobre o conteúdo de um direito fundamental.
A noção de política deliberativa se funda na teoria do agir comunicativo: a comunicação é voltada à intercompreensão; os discursos de entendimento mútuo, nos quais os integrantes de determinada comunidade política tentam obter clareza sobre o tipo de sociedade em que querem viver, são elementos constitutivos do processo político em geral. O consenso racional apresenta-se como o viés compensatório para os conflitos que ocorrem no interior de uma mesma comunidade; para a harmonização dos conflitos não bastam os discursos éticos (como propõe o republicanismo) ou meras negociações ou acordos entre partidos (como no liberalismo), tão sensíveis à genealogia dos conflitos que repousam sua motivação em discordâncias fundamentais sobre princípios morais, religiosos e ideológicos, cuja não exigência de racionalidade no intercâmbio social é incapaz de estabelecer um vínculo de solidariedade estável. "O direito firmado politicamente, caso se pretenda legítimo, precisa ao menos estar em consonância com princípios morais que reivindiquem validação geral, para além de uma comunidade jurídica concreta" (HABERMAS, 2003a, p. 227).
Por este motivo, Habermas sugere uma teoria legitimatória procedimental, que se restringe a regras discursivas e formas argumentativas que se orientam ao estabelecimento de um acordo mútuo, fundada no caráter formal da razão comunicativa, que possibilita um modelo de democracia com base "nas condições de comunicação sob as quais o processo político supõe-se capaz de alcançar resultados racionais, justamente por cumprir-se, em todo seu alcance, de modo deliberativo" (HABERMAS, 2002, p. 277).
O direito se legitima a partir de princípios e mediante procedimentos. A legitimação do procedimento jurídico exige o reconhecimento de todos os membros da sociedade como moral e politicamente livres e iguais, porque, se assim for, podem se reconhecer como sujeitos autônomos que sejam, ao mesmo tempo, destinatários das normas de direito e sujeitos ativos de sua produção. Quando se defrontam, no Estado democrático, concepções religiosas, morais e cosmovisões diferentes, carecemos da homogeneidade dos costumes e, portanto, de um fator extrajurídico de integração. É necessário o apelo ao direito como medium da regulação social: "o recurso a um procedimento institucionalmente assegurado de criação do Direito se converte no caminho razoável e 'correto' para que ao menos resulte possível alcançar um equilíbrio satisfatório" (DENNINGER, 2005, p. 42). A legitimidade deste procedimento repousa na medida em que é garantida a racionalidade, expressa na máxima aceitação dos argumentos por parte de todos os participantes do discurso, e a justiça, no sentido do equilíbrio razoável de interesses.
Somente quando os conflitos resultam juridicamente delimitados por um procedimento é que podem assumir seu papel positivo de integração social, conduzindo a uma concepção pluralista da Constituição, frequentemente atualizada e renovada por novos consensos gerais. Em espaços marcados por conflitos morais acentuados, segundo Denninger, a integração social só pode ser obtida mediante normas de direito positivo, pois nos desacordos morais não há uma base comumente aceita e reconhecida de costumes suficiente para fomentar a convivência democrática. Neste sentido, as regras do procedimento jurídico devem ser objeto de um consenso democrático fundamental, acordadas, obedecidas e legitimadas por todos, reconhecidos estes como membros livres e iguais na formação do direito. Com efeito, a influência gerada nos fluxos comunicacionais da esfera pública política só pode se infiltrar no Estado de direito através dos mecanismos do processo democrático e do sistema político em geral, e o direito positivo contribui, naturalmente, para a redução da complexidade social: "o modo discursivo de socialização tem que ser implantado através do medium do direito. E os momentos que não são levados em conta pelo modelo de socialização 'pura' já estão incorporados, enquanto tais, no direito" (HABERMAS, 2003b, p.55).
A seguir, serão mais bem investigadas as estruturas informais da democracia deliberativa, quais sejam: a esfera pública e a sociedade civil. Adiante-se que o espaço público trata-se de uma arena de interação discursiva, na qual os cidadãos deliberam acerca de seus assuntos comuns, consistindo em um lugar para a produção e circulação de discursos que podem, até mesmo, ser críticos com relação ao Estado. Esse conceito de espaço público permite melhor ter em vista as distinções entre aparato estatal, mercado econômico e associações democráticas. Logo após, investigar-se-á o papel do constitucionalismo e a legitimidade da jurisdição constitucional em uma democracia pluralista.




1. Democracia deliberativa e esfera pública pluralista

Em busca de uma definição da democracia deliberativa, Seyla Benhabib (2006, p.179) assevera:

[...] a melhor forma de entender a democracia é como um modelo para organizar o exercício público e coletivo do poder nas instituições mais importantes da sociedade, baseando-se nos princípios de que as decisões que afetam o bem-estar de uma coletividade podem ver-se como o resultado de um procedimento de deliberação livre e razoável entre pessoas consideradas moral e politicamente iguais.


A premissa básica da ética do discurso, (metanorma, segundo as palavras de Benhabib), remonta à epistemologia habermasiana da teoria do discurso: são válidos apenas normas e arranjos institucionais que possam ser reconhecidos e confirmados por todos os interessados, em situações de argumentação específicas, que atendam a determinadas regras formais (situação ideal de fala), chamadas discursos. Da metanorma, são deduzidos dois princípios: o princípio do respeito universal e o princípio da reciprocidade igualitária. Por respeito universal, entende-se que o direito de participar dos discursos estende-se universalmente a todos os seres capazes de fala e ação, como também lhe são conferidos os direitos e deveres resultantes das normas legitimadas discursivamente; a reciprocidade igualitária reafirma a igualdade e a autonomia daqueles que possuem competência comunicativa e lhes confere o "mesmo direito" a iniciar atos de fala e prosseguir argumentando nos discursos públicos (BENHABIB, 2006, p. 180-4). Entretanto, tais princípios admitem diversas reconstruções normativas, e se contextualizam na medida em que são concretamente praticados em contextos jurídicos, culturais e sociológicos distintos.
O aspecto deliberativo de determinado sistema democrático influencia simultaneamente duas instâncias da vida pública: tanto as instituições estabelecidas, como os órgãos executivo, legislativo e judiciário, quanto as atividades não oficiais das associações e movimentos sociais da sociedade civil. Ou seja, ao mesmo tempo em que a política deliberativa pode (e não necessariamente deve) servir de programa de ação para as instituições democráticas, pode também presidir a prática de debate na esfera pública, onde ocorrem as lutas multiculturais dos grupos que pretendem ter reconhecida sua identidade e resguardado seu valor nas condições da vida social. Estas lutas ampliam o significado dos direitos de igualdade e postulam uma mudança que pode conduzir a algum tipo de ação coletiva, inclusive institucionalizada. À medida que o mundo da vida racionalizado favorece a manutenção de uma esfera pública autônoma, com forte apoio numa sociedade civil, a autoridade do povo se fortalece na medida em que este toma decisões nas controvérsias públicas, pois nas esferas públicas políticas "as relações de força modificam-se tão logo a percepção de problemas sociais relevantes suscita uma consciência de crise na periferia" (HABERMAS, 2003b, p.116). Neste momento, é preciso esclarecer os conceitos elementares para a compreensão das estruturas informais da democracia deliberativa, quais sejam, o conceito de esfera pública e de sociedade civil, a fim de elucidar o procedimento de elaboração de problemas no espaço público.
O espaço público da teoria habermasiana é descrito como uma caixa de ressonância onde encontram eco os problemas a serem elaborados pelo sistema político. Nesta medida, a esfera pública é uma espécie de sistema de alarmes sensíveis no âmbito de toda a sociedade, o qual, além de perceber e identificar os problemas, deve problematizá-los e tematizá-los de modo eficaz, a ponto de serem assumidos e elaborados pelo complexo parlamentar.

A esfera pública pode ser descrita como uma rede adequada para a comunicação de conteúdos, tomadas de posição e opiniões; nela os fluxos comunicacionais são filtrados e sintetizados, a ponto de se condensarem em opiniões públicas enfeixadas em temas específicos. Do mesmo modo que o mundo da vida tomado globalmente, a esfera pública se reproduz através do agir comunicativo, implicando apenas o domínio de uma linguagem natural; ela está em sintonia com a compreensibilidade geral da prática comunicativa cotidiana. (...) A esfera pública constitui principalmente uma estrutura comunicacional do agir orientado pelo entendimento, a qual tem a ver com o espaço social gerado no agir comunicativo, não com as funções nem com os conteúdos da comunicação cotidiana (HABERMAS, 2003b, p.92).

De outra parte, a sociedade civil é composta por movimentos, organizações e associações que captam os ecos dos problemas sociais ressonantes na esfera privada e os transmitem para a esfera pública política. Através da atividade dos partidos políticos e da atividade eleitoral dos cidadãos, o sistema político se conecta com a esfera pública e com a sociedade civil, com a ressalva de que as instituições devem permanecer permanentemente sensíveis à opinião pública. E o modo pelo qual as associações conservam sua autonomia e espontaneidade é através do apoio num pluralismo de formas de vida, credos religiosos e subculturas. Assim conceitua Habermas (2003b, p.99), a respeito da sociedade civil: "o seu núcleo institucional é formado por associações e organizações livres, não estatais e não econômicas, as quais ancoram as estruturas de comunicação da esfera pública nos componentes sociais do mundo da vida".
A sociedade civil pode ter opiniões públicas próprias capazes de influenciar a administração, os tribunais e o complexo parlamentar, obrigando o sistema político a modificar o rumo do poder oficial, funcionando a esfera pública como uma estrutura intermediária entre o sistema político e os setores privados do mundo da vida.
A noção de uma associação democrática na qual a justificação dos termos e das condições de associação procede por meio de argumentos e raciocínio público entre os cidadãos suscita algumas questão no que concerne à sua viabilidade como modelo político-institucional concreto, ou até mesmo como teoria capaz de aliviar tensões amplamente debatidas na doutrina democrática. Algumas dessas questões são o risco de "tirania da maioria" e a irracionalidade, aqui brevemente abordadas.
Um dos motivos da teoria da democracia deliberativa é designar um standard democrático que justifique valores e políticas anti-opressivos. Os processos democráticos são legítimos na medida em que encorajam a deliberação sobre questões específicas em fóruns adequados, no interesse simétrico de todos os interessados. "Os direitos da minoria são, neste sentido, defendidos internamente à democracia deliberativa como uma de suas precondições" (CUNNINGHAM, 2009, p. 211). A democracia deliberativa é disposta a gerar direitos liberais, que protegem a autonomia privada do indivíduo de ingerências do poder político, e pressupõe que os participantes da deliberação compartilhem atitudes de "respeito universal" e "igualdade recíproca", pois enquanto esses princípios são observados o medo da tirania da maioria será infundado.
No que respeita à racionalidade das decisões, ceticamente pergunta-se se discursos públicos são suficientes para alterar preferências fixas egoísticas e irracionais de agentes que não se dispõem à prática de entendimento mútuo, bem como se decisões discutidas segundo as estruturas do discurso ideal são racionais no sentido de as mais justas e condizentes com o bem comum. A posição liberal insiste que as pessoas entram em deliberações, conclamadas quando há desentendimentos sobre o que devem ser as políticas públicas e como chegar a elas por meio de leis, sem qualquer expectativa de que suas preferências irão mudar ao longo desse processo. Em contrapartida, aqueles engajados em práticas deliberativas devem estar preparados para alterar suas preferências numa atitude de autocrítica quanto a seus respectivos valores e preferências. O oferecimento mútuo de razões tem o afã de persuadir participantes de um discurso a adotar outros pontos de vista, uma vez que "um sistema democrático em bom funcionamento se fundamenta não em preferências, mas em razões" (SUNSTEIN apud CUNNINGHAM, 2009, p. 195). A democracia deve ser mais que um modo institucional de agregação de preferências fixas, para tornar-se um âmbito de prática da racionalidade argumentativa, no qual os debates públicos tenham influência sobre a opinião e a vontade de atores dispostos à mudança de perspectiva. Caso uma decisão não possa ser tomada segundo os exigentes critérios de deliberação de justificação potencial a todo e qualquer interessado, uma votação poderá ser necessária. No entanto, tudo indica que essa votação será mais que a agregação de preferências fixas formuladas anteriormente à deliberação, pois nesta as razões reciprocamente fornecidas tornaram-se transparentes, informadas e aptas ao convencimento. Nas palavras de Habermas (2003b, p.72):

As condições para uma formação política racional da vontade não devem ser procuradas apenas no nível individual das motivações e decisões de atores isolados, mas também no nível social dos processos institucionalizados de formação de opinião e de deliberação. Estes podem ser considerados como arranjos que influenciam as preferências dos participantes, pois eles selecionam os temas, as contribuições, as informações e os argumentos, de tal modo que somente os que são "válidos" conseguem atravessar, em caso ideal, o filtro das negociações equitativas e dos discursos racionais, assumindo importância para as tomadas de resolução. Isso implica uma mudança de perspectivas: passa-se da teoria da escolha racional para a da teoria do discurso.

Quando inexistem as condições complexas para um discurso livre e não coativo, a solução de conflitos políticos pode ser oferecida mediante negociações cuja conclusão leve a um compromisso capaz de conciliar os interesses em conflitos. A diferença entre o consenso e o compromisso consiste na possibilidade de os participantes aceitarem um acordo por diferente razões e interesses, mas que o núcleo do compromisso ainda assim seja mantido. Não obstante, as negociações devem se amoldar às condições de uma configuração procedimental justa, afins com uma forma pura de discurso:

(1) os participantes em uma negociação têm que se colocar de acordo na vontade declarada, constante e incondicional em procurar a solução do conflito pelas vias do direito, ou seja, da normatização – sob a exclusão da ameaça ou do emprego da força. (2) Os participantes têm que se reconhecer – e, a esse respeito, não há diferença alguma com as condições do discurso – como 'iguais", isto é, como participantes com os mesmo direitos, com as mesmas chances de acesso e comunicação também em sua essência como diferentes e estrangeiros. (3) E, por último, algo difícil: dentro de uma comunidade política já constituída, (...) uma negociação só pode ser conduzida respeitando-se plenamente os princípios constitucionais fundamentais (DENNINGER, 2009, p. 58).


Para Frank Cunnigham (2009, p.198), a maior virtude da democracia deliberativa é justamente que ao "encorajar as pessoas a procurar bens comuns, a deliberação estimula e cria preferências que juntam as pessoas de forma cooperativa e incita a igualdade e o respeito mútuo", pois os cidadãos são incentivados a conviver com desacordos morais básicos de uma maneira construtiva.
E são os próprios cidadãos, num modelo procedimental, que deliberam a respeito do que consideram ser o bem comum, encorajados pela prática argumentativa. Assim evita-se que uma concepção determinada de bem comum, majoritária, seja imposta paternalisticamente aos cidadãos a quem, na perspectiva da autonomia política, compete decidir sobre o conteúdo dos direitos que querem se atribuir.
No atual marco do pluralismo social e cultural, a coexistência de uma multiplicidade de doutrinas ideológicas, religiosas e filosóficas sob uma mesma ordem constitucional, instaura na sociedade política conflitos que sugerem o abandono do modelo de "Estado-nação" pelo de "Estado pós-nacional". A resolução destes conflitos pode ocorrer pelas vias democráticas do discurso – e é aí que a democracia deliberativa possui relevância, pelo seu projeto de fomentar um consenso normativo entre posições políticas divergentes, mas que compartilham do mesmo interesse em obter soluções razoáveis para os dilemas apresentados como riscos para a estabilidade social; do contrário, tais conflitos, que outrora cumpririam um papel social positivo, podem acabar resultando em práticas constantes de violência – física ou psíquica – ou outras formas de desenvolvimento não democrático do potencial conflitivo.
No Estado democrático de direito, abrigado por uma sociedade pós-convencional, a Constituição surge como um sistema de definição de procedimentos para a solução de conflitos morais, éticos e de interesse. Tal ideia nos conduz ao próximo tema: a função do constitucionalismo em uma sociedade pluralista.


2. Constitucionalismo para uma democracia pluralista

Habermas desenvolve uma proposta de patriotismo constitucional afastada tanto do republicanismo cívico proposto por Dworkin, como do constitucionalismo patriótico configurado por Ackerman. Contrariamente ao republicanismo cívico de Dworkin, o patriotismo constitucional vai além de um molde de integração entre pessoas privadas dotadas de direitos individuais e desejosas de manter seus interesses fixos frente ao aparelho estatal. Ao contrário do patriotismo configurado por comunitaristas e republicanos, o patriotismo constitucional não conta coma orientação da cidadania tendo em vista uma concepção compartilhada de bem comum. Em síntese, o patriotismo constitucional evidencia tanto a conexão interna entre autonomia pública e autonomia privada quanto a impossibilidade de recorrer a uma visão compartilhada de bem. Tanto liberais quanto comunitários defendem a existência de uma Constituição e a sistematização de direitos fundamentais constitucionais. No entanto, cada qual assume compromisso com uma concepção de Constituição: os liberais compreendem a Constituição como garantia, enquanto os comunitários a enxergam enquanto projeto. Habermas, com efeito, sublima as dimensões de garantia e de projeto da Constituição em um modelo teórico que privilegia igualmente a defesa da autonomia privada e o exercício da autonomia pública.
A relação interna entre autonomia pública e autonomia privada se traduz na conexão intrínseca entre direitos humanos e soberania popular. Ao basear a legitimidade do direito no processo político deliberativo, Habermas revela seu compromisso com a capacidade de autodeterminação e de autorrealização ética de cidadãos plenamente autônomos, ao passo que, ao instituir um procedimento como condição para a legitimidade da produção de normas, revela, de outro lado, compromisso com a inviolabilidade dos direitos e liberdades de autodeterminação moral dos indivíduos. Neste processo de formação democrática da opinião e da vontade, os destinatários individuais das normas jurídicas podem reconhecer a si próprios como os autores racionais dessas normas. E, a conexão interna entre autonomia pública e autonomia privada não pode ocorrer sem o estabelecimento de um sistema de direitos, constituído pelos direitos que os cidadãos devem reconhecer a si mesmos caso queiram regular legitimamente sua convivência através do direito positivo.
O sistema de direitos nada mais é que uma leitura contextual de princípios universais de justiça, uma conformação concreta dos abstratos direitos humanos gerados em discursos morais, que passam a estar inscritos nas Constituições históricas. Assim sendo, "em mundos pós-convencionais, onde os indivíduos não integram sólidas comunidades étnicas ou culturais, são as Constituições que, incorporando um sistema de direitos, podem conformar uma 'nação de cidadãos'" (CITTADINO, 2009, p.177). Precisamente a partir deste raciocínio, Habermas formula a concepção de patriotismo constitucional enquanto modalidade pós-convencional de conformação da integração social e da identidade coletiva de uma comunidade de associados livres e iguais.
O desenvolvimento do conceito de patriotismo constitucional possibilitou um modelo coerente de identificação política, ao mesmo tempo substituto do nacionalismo tradicional baseado em um pertencimento étnico comum, e com caráter universalista, ancorado nos princípios republicanos e nos direitos humanos. Esclarece Habermas (apud MAIA, 2008, p.185):

Em um nível nacional, encontramos o que nos Estados Unidos é chamado de "religião cívica" – um "patriotismo constitucional" que une todos os cidadãos independentemente de seus antecedentes culturais ou heranças étnicas. Trata-se de uma grandeza metajurídica, isto é, esse patriotismo é baseado na interpretação de princípios constitucionais universais, reconhecidos dentro do contexto de uma determinada história e tradição nacional. Tal lealdade constitucional, que não pode ser imposta juridicamente, enraizada nas motivações e convicções dos cidadãos, só pode ser esperada se eles entenderem o Estado Constitucional como uma realização de sua própria história.

Nessa perspectiva, o Estado-nação é substituído por um Estado democrático de direito que configura uma nação de cidadãos baseada numa cultura política comum: "(...) não é necessário amarrar a cidadania democrática à identidade nacional de um povo; porém, prescindindo da variedade de diferentes formas de vida culturais, ela exige a socialização de todos os cidadãos numa cultura política comum" (HABERMAS, 2003b, p.289). Ao apontar o patriotismo constitucional como forma de integração social geradora de solidariedade entre estranhos, Habermas estabelece uma nova relação de tensão entre o universalismo de uma comunidade jurídica igualitária e o particularismo de uma comunidade histórica de destino compartilhado, e pretende identificar "nos princípios e nos sistema de direitos que integram as Constituições democráticas uma forma solidária de integração social, capaz de assegurar o primado do mundo da vida sobre os subsistemas mercado e poder administrativo" (CITTADINO, 2009, p.180). Seguindo este raciocínio, conclui Habermas (2002, p.165): "essa leitura do republicanismo, feita segundo os princípios da teoria da comunicação, é mais apropriada do que uma visão etnonacionalista, ou mesmo comunitarista dos conceitos de nação, Estado de direito de democracia".
Compreendida a concepção de Constituição como procedimento e de patriotismo constitucional como forma de integração social e de criação de vínculos políticos entre cidadãos integrantes de uma mesma sociedade pluralista, passe-se adiante à análise do papel e da legitimidade da jurisdição constitucional de uma sociedade pluralista, vista sob o viés do procedimentalismo habermasiano e da teoria da argumentação de Robert Alexy – duas discrepantes visões sobre a aplicação da teoria do discurso a uma teoria do controle de constitucionalidade das leis.





3. O papel e a legitimidade da jurisdição constitucional nas sociedades pluralistas

Na linha de uma teoria discursiva do Estado de direito democrático, o sistema de direitos pressupõe uma organização com poder de sanção, para impor respeito às normas jurídicas legitimamente estatuídas. A partir daí surge o Estado enquanto instância central autorizada a agir em nome do todo, detentora do poder de emprego legítimo da coerção, com o fim de garantir a identidade coletiva juridicamente organizada.

O Estado é necessário como poder de organização, de sanção e de execução, porque os direitos têm que ser implantados, porque a comunidade de direito necessita de uma jurisdição organizada e de uma força para estabilizar a identidade, e porque a formação da vontade política cria programas que têm que ser implementados (HABERMAS, 2003a, p.171).

Enquanto o poder político é institucionalizado mediante o código do direito, normas secundárias de organização do Estado criam a divisão dos poderes segundo a diferenciação das funções estatais destinadas a retroligar o exercício do poder político ao poder comunicativo dos cidadãos. Ao passo que o legislativo fundamenta e vota programas gerais de ação e a administração implementa leis que necessitam de execução, a jurisdição "elabora o direito vigente sob o ponto de vista normativo da estabilização de expectativas de comportamento" (HABERMAS, 2003a, p.232), ao decidir no caso concreto sobre a aplicação do direito a conflitos de ação. A lógica da divisão dos poderes, logo, induz a uma cooperação funcional voltada à institucionalização do poder político conforme a forma jurídica.
Haja vista sua peculiar posição na ordem estatal, os tribunais são revestidos de certas características específicas. Cabe-lhes a aplicação do direito vigente (legítima e faticamente) para a estabilização de expectativas de comportamento, e ainda a jurisdição constitucional, realizada através do controle de constitucionalidade das leis e dos atos administrativos, tanto por um órgão especial quanto difusamente pelo judiciário. O compromisso político fundamental assumido na Constituição, onde estão consagrados os fins coletivamente perseguidos por uma comunidade jurídica particular, é resguardado, assim, mediante a comparação abstrata a priori entre o texto legal e o texto constitucional, técnica esta decorrente do princípio da supremacia hierárquica da Constituição no ordenamento jurídico.
Para o desempenho regular da função judiciária, aos tribunais é garantida a imparcialidade e cobrada a racionalidade das decisões. À justiça independente cabe aplicar o direito de modo a garantir simultaneamente a segurança do direito e a aceitabilidade racional das decisões judiciais. Por conta da blindagem conferida pela exigência de imparcialidade, os tribunais despontam de uma posição peculiar dentro da sistemática estatal, definida como contramajoritária.
O legislativo funciona segundo a regra da maioria; é eminentemente a instância majoritária: preocupa-se com números, não com argumentos. Sua atuação está envolvida pela barganha e pela disputa de posições políticas que representam segmentos específicos da sociedade, em detrimento do interesse das minorias. Em contrapartida, os tribunais são revestidos da garantia de imparcialidade, com o intuito de imunizá-los das disputas políticas tradicionalmente reservadas às instituições majoritárias, e do encargo da formulação de suas decisões com base em justificativas razoáveis, conferindo-lhes o caráter da racionalidade, pelo qual os tribunais estarão orientados ao consenso argumentativo no momento da decisão, e não às negociações segundo interesses capazes de se impor nos fóruns de debate público. Tendo em vista a formação discursiva da opinião e da vontade, o judiciário seria, em uma visão essencialmente idealizada, a instância pública mais apta aos discursos orientados ao entendimento sobre questões éticas e morais relevantes, pois preencheria os requisitos essenciais da situação ideal de discurso: racionalidade dos argumentos e liberdade e imparcialidade dos partícipes.
Por isso ressalta-se, na perspectiva de uma concepção deliberativa de democracia, o papel fundamental dos tribunais para a garantia dos interesses das minorias, na forma de direitos e garantias legais e constitucionais. Os tribunais recebem o encargo de interpretar as leis e os princípios constitucionais de modo a assegurar a mais justa e razoável aplicação do direito, através de decisões devidamente motivadas que possam obter aceitabilidade racional por parte de seus destinatários e demais envolvidos, conforme os princípios procedimentais de legitimidade do exercício do poder na democracia deliberativa.
Entretanto, comumente se questiona a legitimidade dos juízes para intervirem em questões políticas que tradicionalmente competem aos órgãos eleitos: a administração e o legislativo. Os tribunais, não obstante, são frequentemente apontados como portadores de uma legitimidade sui generis para atuar como representantes da sociedade, inclusive das minorias étnicas, culturais, religiosas e das classes marginalizadas das instituições majoritárias.

3.1. Legitimidade discursiva dos tribunais: deliberação e fundamentação

A deliberação e a fundamentação racional são fontes indiretas de legitimidade democrática. Diferentemente do que acontece com os poderes democraticamente eleitos, os tribunais não são compostos por representantes escolhidos diretamente pelos cidadãos no processo democrático. A legitimidade de sua atuação remonta à prática de argumentação nos fóruns públicos, pelas quais os juízes lançam mão de argumentos jurídico-constitucionais, mantendo a coerência do sistema jurídico, em busca do convencimento segundo a resgatabilidade racional dos motivos expostos, substituindo, deste modo, o voto eletivo por argumentos que podem ser compreendidos e acolhidos como as nossas próprias razões para agir. Uma decisão judicial é legítima na medida em que puder ser objeto de assentimento racional por parte de seus destinatários, que devem aceitá-la em um sentido normativo como seus próprios motivos. "A deliberação e a fundamentação racional são, assim, modos pelos quais as instituições não democráticas podem proceder para convencer o povo a apoiarem suas decisões" (FEREJOHN; PASQUINO, 2009, p. 49).
As cortes, portanto, vão além de simplesmente tornar públicas suas decisões, justificando-as com base em argumentos que possam ser acolhidos pelos sujeitos de direito, aduzindo boas razões para a obediência de seus mandamentos, preenchendo a expectativa de que o agir público foi conduzido segundo critérios de deliberação pública racional. O agir público dos tribunais cria, portanto, a expectativa de fundamentação decorrente do aspecto democrático,

pois os juízes (a maior parte deles) não foram eleitos e os argumentos sustentados em suas decisões – especialmente quando se trata de argumentos que se fundamentam em atos concretos de instituições que tenham sido eleitas – podem prover uma justificativa indiretamente democrática para os atos públicos. E mesmo quando não se consegue traçar o vínculo entre as deliberações jurídicas e os atos legislativos, se estas estão enraizadas em princípios morais e constitucionais que fundamentam o regime democrático ou que são pressupostos democraticamente pela população, a argumentação jurídica pode ser compreendida como democrática, de modo indireto ou transitivo (FEREJOHN; PASQUINO, 2009. p. 45).

A decisão judicial, neste caso, funciona como desdobramento do princípio democrático da soberania popular, na medida em que se pressupõe a concordância dos cidadãos integrantes da comunidade jurídica com relação às razões expostas nos discursos institucionalizados, ou, em outras palavras, a compatibilidade entre a motivação para o agir das instituições e a expectativa normativa dos sujeitos participantes de discursos formadores da opinião e da vontade na esfera pública informal. "Na linha da teoria do discurso, o princípio da soberania do povo significa que todo o poder político é deduzido do poder comunicativo dos cidadãos" (HABERMAS, 2003a, p. 213), num processo democrático destinado a garantir um tratamento racional de questões políticas. Trata-se de um fortalecimento das ramificações democráticas do Estado, uma vez que juízes com competência deliberativa aumentam a autoridade do povo, ao representá-los argumentativamente.
A coerência do sistema jurídico é garantida por meio da argumentação sistemática sobre princípios. O discurso jurídico define a relação entre segurança jurídica e correção (relação transmutada da facticidade e validade para a hermenêutica jurídica), desenvolve o potencial de racionalidade a nível institucional e insere o procedimento argumentativo em uma teoria do Estado constitucional democrático, com a ressalva apontada por Habermas (2003a, p. 220) de que os discursos jurídicos referem-se naturalmente ao direito gerado legitimamente, e não apenas às normas jurídicas, pois inclui também argumentação moral e pragmática.
A solução da tensão entre facticidade e validade que reaparece no nível do Estado de direito na forma da tensão entre direitos fundamentais e democracia consiste em uma práxis que una discursos institucionalizados e não institucionalizados:

Em um Estado constitucional democrático, no qual vige o preceito "todo poder emana do povo", a solução apenas pode consistir em que os argumentos do tribunal constitucional e os discursos dos cidadãos também sejam associados factualmente; só que esta associação também deve ser estendida a discursos institucionalizados, nos quais se manifesta a vontade dos cidadãos formada democraticamente. Por fim, trata-se da inserção da argumentação do tribunal constitucional no caminho total da "formação da opinião e da vontade: o informal e o institucionalizado" (ALEXY, 2009, p. 135).


O que se reivindica, portanto, é que os argumentos do Tribunal Constitucional estejam de acordo com as razões dos cidadãos caso eles se engajassem em um discurso jurídico-fundamental racional. Quando o processo de reflexão entre esfera pública, legislador e Tribunal Constitucional se harmoniza, há uma institucionalização bem sucedida de direitos humanos em um contexto democrático.

3.2. Jurisdição constitucional: representação argumentativa versus modelo procedimental

A questão central aqui posta é saber se as Cortes Constitucionais podem ser compreendidas como espaços de deliberação pública, abertos à participação dos interessados em prol de uma práxis argumentativa racional e democrática.
Segundo Alexy (2005b, p.98), "o controle de constitucionalidade é a expressão da superioridade ou prioridade dos direitos fundamentais frente à legislação parlamentar", sendo que a declaração de inconstitucionalidade implica que haja uma contradição entre uma lei e uma norma constitucional. A atividade do tribunal tem um caráter argumentativo ou discursivo, pois a exigência de fundamentação das decisões conduz a uma expectativa de correção dos juízos normativos, como também um caráter institucional ou de autoridade, pois o tribunal não se limita a declarar algo, mas tem o poder de invalidar atos institucionais legislativos. Porém, para estabelecer uma relação entre controle de constitucionalidade e democracia, é necessário responder à pergunta "como se justifica o poder jurídico de um tribunal constitucional para invalidar atos do parlamento" (ALEXY, 2005b, p.98), a qual consiste na questão da legitimidade democrática do Tribunal Constitucional.
No cerne do debate sobre jurisdição constitucional, situa-se o problema do equilíbrio entre a competência do tribunal e a do legislador. A propósito da tensão entre jurisdição constitucional e legislação, aduz Alexy (2008, p.546):
Se a Constituição confere ao indivíduo direitos contra o legislador e prevê um tribunal constitucional (também) para garantir esses direitos, então, a atividade do tribunal constitucional no âmbito da legislação que seja necessária à garantia desses direitos não é uma usurpação inconstitucional de competências legislativas, mas algo que não apenas é permitido, mas também exigido pela Constituição.

A reserva do controle de constitucionalidade dos atos legislativos a uma corte especializada cria o ônus da necessidade de legitimação dos atos das Cortes Constitucionais, as quais são responsáveis, em certa medida, pela atividade legislativa. Para tanto, os tribunais, que lidam com expectativas deliberativas, devem formular suas decisões com base em justificativas razoáveis. Na linguagem de Rawls (2000), as Cortes possuem caráter deliberativo exemplar, isto é, espera-se que elas forneçam razões e justificativas para suas decisões coercitivas: "o papel do tribunal não é meramente defensivo, mas também o de dar existência apropriada e contínua à razão pública, ao servir de exemplo institucional" (RAWLS, 2000a, p.286). Deste modo, o binômio deliberação/fundamentação constitui um aspecto essencial da jurisdição constitucional.
Na teoria de Alexy, há espaço para a reconciliação entre controle de constitucionalidade e democracia: mesmo que aquele não conte com uma legitimação democrática direta, pode ser considerado como uma forma de representação do povo. A representação do povo no Tribunal é puramente argumentativa. Para Alexy, um modelo democrático adequado de representação deve necessariamente incluir a argumentação, o que significa que a democracia se torna deliberativa.
O conceito de representação argumentativa contém uma dimensão ideal, vinculada às regras do discurso prático racional, pelo que "a representação expressa necessariamente uma pretensão de correção" (ALEXY, 2005b, p.101). A pretensão de que as decisões dos tribunais são corretas induz à expectativa de que um número suficiente de pessoas aceitarão, em longo prazo, os argumentos apresentados. Há, portanto, duas condições fundamentais para a existência de uma verdadeira representação argumentativa: a) a existência de argumentos corretos ou razoáveis e b) a existência de pessoas racionais dispostas a aceitar tais argumentos. E nesse sentido, conclui Alexy (2005b, p.102):
O constitucionalismo discursivo, como um todo, é um empreendimento para institucionalizar a razão e a correção. Se existem argumentos corretos e razoáveis, assim como, também, pessoas racionais, a razão e a correção estarão mais bem institucionalizadas mediante o controle de constitucionalidade do que sem dito controle.

O Tribunal Constitucional, se e quando realiza uma correta representação argumentativa, pode ser visto como instância de reflexão do processo político, de forma que o vínculo entre os representados e representantes institucionaliza os direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. No pensamento de Alexy, é a categoria da representação argumentativa que confere a legitimidade do Tribunal Constitucional para decidir acerca de questões jurídicas dotadas de alto teor político.
Algumas críticas podem ser aduzidas ao modelo de representação argumentativa e seu suposto potencial legitimatório. Dentre as mais significativas, destacam-se as objeções de Jürgen Habermas quanto a um modelo substancial de jurisdição constitucional, ao qual ele contrapõe um modelo puramente procedimental, cujo papel consiste basicamente em proteger os procedimentos democráticos necessários à livre formação da opinião e da vontade políticas na esfera pública. Isso significa que, para Habermas, o papel do Tribunal Constitucional é "tutelar o procedimento democrático e a forma deliberativa da formação política da opinião e da vontade" (BOTELHO, 2010, p.210), pois, se assim não for, o tribunal corre o risco de assumir o papel paternalista de regente da sociedade, tomando decisões que originariamente devem ser tomadas pelos cidadãos comuns, no âmbito do processo político democrático em uma esfera pública inclusiva e autônoma. Nesse diapasão, que se contrapõe à noção alexyana de representação argumentativa, à Corte é vedado "criar" o direito, cabendo-lhe apenas aplicá-lo, razão pela qual a fundamentação normativa deve ser deixada para o âmbito do processo legislativo. Habermas (2003a, p.306) alerta sobre o risco de intervenções em competências legislativas para as quais a jurisdição não possui legitimação democrática: "no interior do sistema de direito, ela [intervenção] significa um crescimento de poder para a justiça e uma ampliação do espaço de decisão judicial, que ameaça desequilibrar a estrutura de normas do Estado clássico de direito".
Tais objeções teóricas chamam a atenção para um aprimoramento da noção de representação argumentativa. Segundo Habermas, deve haver cautela por parte do Tribunal Constitucional ao intervir nas resoluções legislativas, principalmente quando o controle da racionalidade não se referir aos procedimentos de fundamentação, mas aos argumentos substanciais. "Perante o legislador político, o tribunal não pode arrogar-se o papel de crítico da ideologia; ele está exposto à mesma suspeita de ideologia e não pode pretender nenhum lugar neutro fora do processo político" (HABERMAS, 2003a, p. 343). A suspeita de neutralidade do juiz poderia ser respondida ressaltando o caráter contramajoritário da jurisdição constitucional. Numa democracia, onde vigora a regra da maioria, sempre há o risco de o Legislativo, representando as maiorias, erodir direitos fundamentais ou desrespeitar os pressupostos procedimentais de deliberação democrática. O remédio da jurisdição constitucional sugere que ela "está claramente mais próxima de ideais discursivos que o processo político" (ALEXY, 2007, p.36).
No entanto, tendo em vista as críticas formuladas por Habermas, percebe-se que a representação argumentativa, por si só, é insuficiente para conferir a legitimação democrática pretendida para os tribunais constitucionais. A exigência de fundamentação das decisões judiciais não torna a Corte mais democrática, se não houver abertura à sociedade de intérpretes. Enquanto os legisladores submetem-se ao controle da coletividade através do processo eleitoral, somente a abertura da Corte à práxis argumentativa (através da possibilidade de participação dos interessados no processo de construção da interpretação constitucional) pode tornar a exposição pública de razões um objeto do controle da coletividade. Deriva, pois, da noção habermasiana de jurisdição constitucional uma necessidade da:
abertura da Corte Constitucional à participação dos interessados, com a fomentação de uma ampla circulação de informações e argumentos, atuando o Tribunal como garantidor do desenvolvimento harmônico dessa rede de liberdade comunicativas capaz de levar a construção de uma decisão fundamentada unicamente na força do melhor argumento (BOTELHO, 2010, p.212).

Por via da abertura à participação popular, um canal direto de comunicação entre tribunal e sociedade civil poderá ser estabelecido, de modo que uma genuína representação popular argumentativa venha a ser possível. A hipótese defendida neste artigo é de que a representação argumentativa pressupõe a abertura à participação popular no controle de constitucionalidade. Assim, vale a fórmula (ainda hipotética) segundo a qual a legitimação da jurisdição constitucional pode ser obtida mediante a combinação de representação argumentativa e abertura à participação.
Ambas as condições devem ser preenchidas para fins de legitimação da autoridade da tomada de decisões políticas pelos tribunais constitucionais. Isso conduz, no nível teórico, a uma integração entre os conceitos de representação argumentativa de Robert Alexy e de sociedade aberta dos intérpretes da Constituição de Peter Häberle.
Häberle (1997, p.13) define a sociedade aberta de intérpretes a partir da seguinte tese:
no processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição.

Segundo essa noção hermenêutica inclusiva, todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma é, indireta ou diretamente, intérprete desta; em uma sociedade pluralista, habitada por diversos grupos de interesses e identidades culturais específicas, tanto mais abertos devem ser os critérios de interpretação quanto mais diversificada ela for. A concepção de sociedade aberta traz importantes consequências para a hermenêutica constitucional, sobretudo a integração da realidade ao processo constitucional. O juiz não interpretará isoladamente, antes apoiado por colaboradores retirados dentre todas as forças públicas da esfera pública pluralista, que passa a ter força normatizadora. Ditas consequências revelam uma radical influência da teoria democrática na hermenêutica constitucional, através da qual pode ser obtida a legitimidade democrática de uma jurisdição que exerce representação argumentativa: "uma ótima conformação legislativa e o refinamento interpretativo do direito constitucional processual constituem as condições básicas para assegurar a legitimação da jurisdição constitucional no contexto de uma teoria de democracia" (HÄBERLE, 1997, p.49). Para tanto, exige-se o aperfeiçoamento de mecanismos e procedimentos de inclusão dos interessados no processo constitucional, mediante instrumentos de informação dos juízes, tais como audiências públicas, amicus curiae e intervenções.
Em síntese: somente mediante um processo institucionalizado de reflexão estabelecido entre sociedade civil e Tribunal Constitucional ocorrerá uma representação argumentativa com vistas a legitimar a atuação da jurisdição constitucional num nível político. Sabendo-se que as democracias atuais, da modernidade tardia, tratam-se de sociedade pluralistas, onde coexistem diversos grupos com identidades sociais e culturais conflitantes, bem como indivíduos com as mais diversas visões acerca da vida digna e de como orientar seus planos segundo suas concepções pessoais, é necessária a inclusão desses mais variados pontos de vista nos processos constitucionais. Somente assim será incrementada a racionalidade nas deliberações do Tribunal e a representação da sociedade civil pluralista por parte do Tribunal Constitucional, o que consiste num modo de fortalecer o princípio da soberania do povo e ao mesmo tempo de salvaguardar os direitos humanos, na medida em que se oriente o processo de decisão pública segundo uma teoria do discurso.

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