Asesoramiento jurídico a menores gitanos extranjeros

LEGISLACIÓN Y POLÍTICA

Asesoramiento jurídico a menores gitanos extranjeros Algunas aclaraciones jurídicas para la protección y defensa de los menores rromà en Andalucía

EDILENY TOMÉ DA MATA

Observamos, tanto en base a los Informes de Organismos internacionales preocupados por los menores (Comité de los Derechos del Niño), así como por la realidad vivida por los integrantes del Área de Inmigración de Unión Romaní en Sevilla, el predominio de la interpretación objetiva de desamparo por parte de los agentes públicos competentes cuando se trata de la intervención con niños gitanos extranjeros, en Andalucía. A la interpretación objetiva en cuestión se añade el desconocimiento por parte de los progenitores del niño gitano extranjero de los derechos que ostentan los menores tanto en la legislación nacional española, como a nivel legislativo internacional. Así, con el objetivo de colmar los desconocimientos, dejadez, ignorancia, desamparo,

u otras circunstancias de desprotección y vulnerabilidad de las que son víctimas los menores extranjeros comunitarios –de nacionalidad rumana– residentes en la Comunidad Autónoma de Andalucía, en el presente artículo pretendemos colaborar ante dichas carencias aportando algunas aclaraciones de índole jurídica a los genitores, a los propios menores, así como a los que asisten cotidianamente a este grupo poblacional –menores rumanos gitanos–, particularmente los profesionales de los Centros de Acogida de Menores. Las aclaraciones jurídicas aquí expuestas se centrarán, de forma genérica, en los siguientes textos: – Art. 39 de la Constitución Española.

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– Ley Orgánica 1/1996, del 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil. – Plan Integral de Atención a la Infancia de Andalucía. – Convenio de la Haya del 29 de mayo de 1993, de protección del niño y cooperación en materia de adopción internacional. – Declaración Mundial sobre la supervivencia y protección del niño.

Teniendo en cuenta los textos anteriormente mencionados y, la experiencia de las Mediadoras interculturales rumanas del Área de Inmigración en materia de mediación con los menores rumanos gitanos, las aclaraciones de índole jurídica expuestas en este artículo se centrarán en un punto de vista general y, otro, más concreto. En este último, se expondrán aclaraciones jurídicas dirigidas a los progenitores, a los profesionales y, a los propios menores.

1. A nivel general: A los genitores explicarles que el desamparo, abandono u otros actos en detrimento de los menores en el Estado español, son castigados con la retirada del menor.

– Convenio de la Haya del 5 de octubre de 1996. – Convenio sobre los derechos del niño del 20 de noviembre de 1989. – Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, del 25 de octubre de 1980. – Declaración de los derechos del niño de 1959. – Reglas Beijing del 29 de noviembre de 1985. – Informe Menores No Acompañados de la Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía (APDHA) del 2006. Desde Unión Romaní Andalucía se lleva desde hace aproximadamente dos años realizando trabajos de traducción e interpretación junto tanto a la Delegación de Igualdad y Bienestar Social/ Protección de Menores, así como junto a Centros de Acogida de Menores en la provincia de Sevilla.

• A los genitores explicarles que el desamparo, abandono u otros actos en detrimento de los menores en el Estado español, según dictan las normativas locales, nacionales e internacionales son castigados con la retirada del menor. De igual manera existen normativas que exigen la asistencia a los familiares del menor para su mejor protección. • A los profesionales locales que intervienen en el marco de la protección de menores, cabría explicarles, por un lado, que la objetividad de la ley no siempre favorece la integral protección de los menores y, por lo tanto, deben de tener en cuenta el principio de la “doble trampa” en el marco de lo normativo y, por otro tener en cuenta la necesidad de implicar prácticas normativas o de otras índoles pertinentes para la defensa del menor. Es igualmente imprescindible comunicar a estos últimos la urgente necesidad de intervenciones preventivas, antes de la retirada de los menores a sus genitores, tal como disponen las normativas tanto nacionales como internacionales. • A los propios menores –con capacidad de comprensión y entendimiento, apoyados a su vez por las mediadoO TCHATCHIPEN

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ras– cabría explicarles que existen normativas que permiten su protección y, por lo tanto, en caso de vulneración de sus derechos, podrán denunciar ante Entidades competentes (art. 10 b) y c) de la LO 1/1996), por un lado, y por el otro, cabría informarles que junto a las normativas protectoras, existen también algunas de índoles sancionadoras en caso de que cometan algún acto de falta leve, grave o delictivo.

2. A nivel más concreto: I. Asesoramiento jurídico a los genitores: – A sabiendas de la situación socioeconómica en la que se encuentra gran parte de los genitores a los que se le retiran los menores, es imprescindible comunicarles que la normativa superior española –CE– en su art. 39.1 dispone que “Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia”, por lo que cabe la posibilidad de reclamar la actuación de los poderes públicos en el cumplimiento de los deberes dispuestos en la CE. En este mismo sentido, según dispone la Convención sobre los derechos del niño de 1989, de la que es parte el Estado Español, en sus cláusulas 18.2, 20.1, 27.3, 3.3, y art. 4, el Estado debe, por un lado, adoptar medidas para la protección del niño y, por el otro, prestar asistencia a los familiares que carecen de condiciones para tales fines. Igualmente, la Ley Orgánica 1/1996, del 15 de enero, en su art. 10. d y 11, dispone que los menores, –en caso de que sea necesario– mediante su Representante legal o genitores, podrán

solicitar recursos sociales disponibles de las Administraciones Públicas. Tales responsabilidades de las Administraciones Públicas se hacen más urgentes cuando se trata de “Actuaciones de protección” (art. 12). Las atenciones de la administración pública hacia la protección del menor se reiteran en el art. 2 de la Ley 1/1998, del 20 de abril de los derechos y atención al menor. – Tales atenciones por parte de la Administración Pública se complementan y, a la vez, contrarrestan con las responsabilidades de los genitores. Según dispone el art. 39.3 de la CE, los genitores deberán cuidar y proteger a sus menores y, a falta de ello, los poderes públicos deberán hacerse cargo mediante la retirada. Dichas responsabilidades son reiteradas en la Convención sobre los derechos del niño de 1989, de la cual forma parte el Estado español, en su art. 27.2. II. Asesoramiento a los profesionales Teniendo en cuenta el arsenal normativo existente para la protección de los menores, a nivel internacional (a los que el Estado Español se encuentra vinculado (art. 10.2 CE)), a niveles nacional y local, es necesario llamar la atención de los profesionales en torno a la siguiente idea: – Concepción metafísica de lo normativo y su posterior efectividad; es imprescindible tener en cuenta que las leyes son parte del contexto social donde se crean y se desarrollan. De esta forma, es necesario concebir sus porqués, así como lo que ellas suponen para la condición social del menor rumano gitano o sus representantes o genitores. En este sentido, por un lado, cuando una ley suponga la creación o el incremento de actos discriminatorios, xenófobos, xenofilia, racismo, etc. de un grupo poblacional debe

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de ser causa de denuncia. Nunca se debe adoptar un comportamiento pasivo justificando la objetividad –y por lo tanto el simple cumplimiento– de la misma. Independientemente de la llamada de atención sobre la “peligrosidad” de la objetividad de la ley, es igualmente necesario tener en cuenta otras ‘culturas’ normativas a la hora de la exigencia de cumplimiento, por parte de los genitores, de las responsabilidades ante los menores. De esta forma, para que los genitores o representantes legales de un menor puedan realizar con eficacia la protección del menor a su cargo, la Administración Pública debe concebir, de forma genérica, la condición social de los padres, así como sus culturas. Las leyes son parte del contexto social donde se crean y se desarrollan. De esta forma es necesario concebir sus porqués

En este sentido, el art. 3.2 de la Convención sobre los derechos del niño dispone lo siguiente: “Los Estados parte se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con este fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.” En su art. 5, se establece lo siguiente: “Los Estados parte respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño…” Como complemento de los dos artículos antes mencionados, el 4 de la Convención

en cuestión establece que los Estados parte deben adoptar las medidas hasta el máximo, cuando se haga referencia a los derechos económicos, sociales y culturales. En la Declaración de los Derechos del Niño, de 1959, de la ONU se proclama, en el Principio nº 10, que el niño sea protegido de todas formas de discriminación. Bajo este prisma, en caso de que el Estado no proporcione las condiciones materiales e inmateriales que permitan la protección de un menor, estaría vulnerando dicho principio. En la Declaración Universal sobre la Supervivencia y la Protección del Niño se establece en sus párrafos 18 y 19, la función de la familia y su importancia, poniendo énfasis en la labor de la Administración, mediante las siguientes disposiciones: Los niños deben crecer en un entorno donde reine la alegría, el amor y la comprensión. Por lo tanto, todas las instituciones de la sociedad deben respectar los esfuerzos que hacen los padres y otras personas por atender y cuidar a los niños en un ambiente familiar y dar su apoyo a esos esfuerzos (Párrafo 18). En su párrafo 19, referente a la retirada de niños de sus familias, se establece: “Se debería dar apoyo a las familias extensas, a los parientes y a las instituciones comunitarias para que satisfagan las necesidades especiales de los huérfanos, los niños desplazados y abandonados. Es menester velar para que nunca se trate a un niño como un paria de la sociedad.” En el art. 2 de la Ley 1/1998, del 20 de abril sobre los derechos de atención al menor, se establece la necesaria protección por parte de las Administraciones Públicas andaluzas, de los menores según los principios establecidos en la Constitución, Convención sobre los derechos del niño y otros acuerdos internacionales ratificados por España, sin discriminación de etnia, lengua, cultura… o cualquier otra condición o circunstancia personal, familiar o social. Ello ratifica las líneas reivindicadas en este apartado. En el marco del asesoramiento a los profesionales, es menester tener en cuenta el Convenio sobre los aspectos civiles de O TCHATCHIPEN

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sustracción de menores, 1980, entrado en vigor entre Rumania y España en el año 1994. Referente a este Convenio, es necesario que los profesionales tengan en cuenta la finalidad propuesta, así como el deber de los Estados contratantes. Tanto el Estado español como el rumano se encuentran vinculados a dicho Convenio, por lo que deben adoptar las medidas necesarias para la adopción de la finalidad del Convenio. Para ello deberán recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan. Por lo tanto, todas las instituciones de la sociedad deben respectar los esfuerzos que hacen los padres y otras personas por atender y cuidar a los niños en un ambiente familiar, y dar su apoyo a esos esfuerzos Referente a las condiciones de procedimientos judiciales para la retirada del menor –independientemente de que se deba intervenir a priori, como venimos defendiendo a lo largo de este artículo– tanto la Convención sobre los derechos del niño, como la Ley 1/1996, del 15 de enero, sobre la protección jurídica del menor, requieren en sus disposiciones, tanto el derecho del menor a ser oído, así como el hecho de que las Administraciones públicas competentes proporcionen informaciones sobre los paraderos de los familiares y del menor. A estos efectos, concretamente el art. 9 de la Convención sobre los derechos del niño, establece: “En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1, del presente artículo se ofrecerá a todas las partes interesadas las oportunidades de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.” El art. 9.4 de la Convención establece: “…el Estado parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a

otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño.” En el art. 9.1 de la Ley Orgánica (LO) 1/1996 se establece lo siguiente: “El menor tiene el derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.” En su art. 22, de la LO se establece: “La entidad pública que tenga menores bajo su guarda o tutela deberá informar a los padres, tutores o guardadores sobre la situación de aquellos cuando no exista resolución judicial que lo prohíba.” A todo ello cabe añadir la condición social del menor. Es decir, aunque la regularidad administrativa del menor rumano, siendo comunitario, en el territorio español está condicionada por la demanda de inscripción en el Registro Central de Extranjeros –procedimiento que se puede realizar a los tres meses de la entrada en España (art. 7.1 RD 240/2007)– es necesario tener en cuenta las circunstancias excepcionales relacionadas al grupo poblacional al que pertenece. En otras palabras, no solamente es más difícil que lleguen las informaciones institucionales a este grupo poblacional, debido a su situación de desigualdad y marginación social, sino igualmente, debido a sus formas de convivencia, formas de vida, así como usos y costumbres distintos de los de la cultura mayoritaria en el Estado español. III. Asesoramiento a los propios menores A los propios menores –aquellos con capacidad de entendimiento y comprensión– cabría informarles de que existe todo un arsenal normativo a nivel internacional, nacional y local, que pregona su protección y defensa. A estos efectos, más concretamente, la Ley Orgánica 1/1996, en su art. 10. en sus líneas

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b) y c) permite la presentación por el menor –caso pueda, o mediante algún representante– de quejas ante el Ministerio Fiscal o Defensor del Menor, cuando considere que sus derechos son vulnerados. Cabría igualmente informarles que, caso cometan algún delito, estarán sujetos a sanciones.

Observaciones finales: En la Declaración de los derechos del niño, instrumento legislativo de gran importancia para la protección y defensa de los derechos del menor, anteriormente mencionada, existe simplemente un vínculo moral en lo referente a los compromisos de los Estados español y rumano, ya que su concreción más efectiva en torno a la protección de los derechos del niño se concreta en la Convención sobre los derechos del niño, de 1989. En este sentido, aplicando las prácticas de monitoreo de la Convención sobre los derechos del niño de 1989, el Comité de los Derechos del niño, en fecha 13 de junio de 2002, concluyó en su Informe las siguientes observaciones finales relacionadas, particularmente con los niños rumanos: – El Comité observa con preocupación que todavía no existe un reparto equilibrado de los recursos a nivel central, regional y local, y que no todas las comunidades autónomas ofrecen el mismo nivel de políticas y servicios sociales a los grupos más marginados de la sociedad, en particular a las familias pobres, las familias monoparentales, los niños rromà y los niños de familias migrantes. A efectos de lo señalado anteriormente el Comité solicita que estudie formas de garantizar a los niños el acceso igualitario a los servicios estableciendo unos criterios mínimos nacionales para la aplicación de las

disposiciones de la Convención, por un lado, y, por el otro, definir claramente sus prioridades con respecto a los derechos del niño a fin de garantizar que se asignen medios, hasta el máximo de los recursos que se disponga, para la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales del niño, en particular de los niños pertenecientes a los grupos más vulnerables de la sociedad. – El Comité, preocupado con la fragmentación de informaciones relativas a la elaboración de estadísticas básicas sobre la protección del niño y la creación de una base de datos relativa a la infancia, recomienda que se perfeccione su mecanismo de recopilación y datos desglosados sistemáticamente sobre la población menor de 18 años en todas las esferas que abarca la Convención, prestando especial atención a los grupos más vulnerables, a saber, los niños rromà, los hijos de familias migrantes, los niños migrantes no acompañados y los hijos de familias económica y socialmente desfavorecidas. Dada la extensión de las preocupaciones y recomendaciones del Informe del Comité de los derechos del niño, en el Informe anteriormente mencionado, recomendamos consulten el documento “EXAMEN DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR LOS ESTADOS PARTE EN VIRTUD DEL ARTÍCULO 44 DE LA CONVENCIÓN. Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño", del año 2002 y, más concretamente en los puntos: 22. a) y b); 26. a), b) y c); 28; 29; 51; y 52. Esperemos que las aclaraciones jurídicas aquí expuestas sirvan de catalizadores para la construcción de un entorno favorable y propicio para el ejercicio de los derechos del menor rromà, en particular.

Edileny Tomé da Mata es Doctor europeo por la Universidad Pablo de Olavide, Investigador GISAP-UPO y Asesor Jurídico en Unión Romaní O TCHATCHIPEN

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