Aspectos da experiência neurojurídica: livre-arbítrio, responsabilidade e racionalidade (Parte 1)

Aspectos da experiência neurojurídica: livre-arbítrio, responsabilidade e
racionalidade (Parte 1)




Atahualpa Fernandez(
Manuella Fernandez(


"Todo lo que percibimos y experimentamos es
procesado y filtrado por nuestro cerebro, y si este
ha decidido creer en un contexto donde cosas
objetivamente imposibles son consideradas como lo más
normal del mundo, esto repercutirá en el resto de lo
que hacemos y somos, y juzgaremos todo lo demás en
consecuencia ". D. Burnett









A organização social tem que ver com a forma com que o direito é capaz
de controlar a conduta humana e regular as relações interpessoais que são
geradas e estabelecidas em seu interior. Mas também tem que ver logicamente
com um tipo de neurobiologia interpessoal[1] respeito aos cérebros dos
homens que as constituem. Esse panorama social complexo[2], tão variado
como diferente, é reflexo dos distintos, indeterminados e imprevisíveis que
podem chegar a ser os cérebros das pessoas e do modo como estão conectados
com o mundo exterior e com as mentes de outros indivíduos (isto é, com a
interação entre cérebros humanos, de como o cérebro dirige o comportamento
social e, a sua vez, de como nosso mundo social influi em nosso cérebro e
em nossa biologia).


Nossas sociedades atuais, e inclusive as primitivas, estão
constituídas por pessoas cujo cérebro e seu funcionamento corre um arco tão
amplo e variado que alcança desde aquilo que entendemos por
"normal/anormal"[3] – sem saber propriamente o que isto significa - até
todo um espectro de "defeitos" - desde os mais sutis e dissimulados até os
mais grosseiros e aparentes.[4]

Esta circunstância, somada aos avanços procedentes das investigações
neurocientíficas, tem empurrado, cada vez com mais intensidade, a buscar
redefinir o que devemos entender por natureza humana baseando-se, já agora,
não tanto na conduta e na psicologia, senão sobre parâmetros medíveis e
objetivos do funcionamento do cérebro. E à medida que isso se vá alcançando
- possivelmente com a disponibilidade de novas tecnologias de registro e
imagem cerebral – teremos que aprender a operar juridicamente com todo esse
amálgama de descobrimentos procedentes das ciências do cérebro, cujos
conhecimentos cambiam continuamente.
Por quê? Porque insistir na estrambólica e bastante estendida
impressão de que o cérebro é algo "especial", um objeto misterioso e
inefável, e que nosso conhecimento do mesmo é tão limitado que apenas
começamos a escavar com uma colher nas insondáveis profundidades de seu
verdadeiro potencial é, com o devido respeito, um disparate. Este é o
momento de começar a operar com o que já sabemos sobre o cérebro e como
isto pode vir a influenciar o atual modelo teórico, normativo e
metodológico do direito. Vamos por passos.
O direito é um produto biossocial, um artefato ou instrumento cultural
cuja dinâmica é essencialmente relacional (quer dizer: sem interação social
em que o centro é a pessoa em seu contexto o direito não existiria). Está
composto tanto pelas normas que o expressam como por sua interpretação e
aplicação contextualizadas no seio de uma prática jurídica, humana, moral,
política e social mais ampla da que toma seu sentido. Destina-se (ao menos
em teoria) à consecução da justiça mediante as diversas formas por meio das
quais se articulam os vínculos sociais relacionais arraigados na complexa
estrutura da mente humana e irredutíveis entre si, articulação esta que tem
por finalidade a solução de determinados problemas práticos relativos à
conduta em interferência subjetiva dos indivíduos, isto é, às chamadas
relações jurídicas. (A. Kaufmann; A. Fernandez)
Da mesma forma que até hoje se tem servido de múltiplas disciplinas
científicas para alcançar esse objetivo, agora começa a fazê-lo com a
neurociência. Neurociência e direito constituem, sem dúvida, um tema novo.
Um tema com implicações sociais, ontológicas e metodológicas de uma
dimensão não comparável com nenhum outro, pois se refere especificamente à
relação entre os mecanismos que geram a conduta humana, o cérebro, e as
consequências em sociedade dessa conduta.
Ainda quando neurociência e direito parecem ter distintos objetivos e
interesses, no sentido de que a primeira busca entender a conduta humana
(pensamento, emoção, sentimento, etc...etc.) e o segundo julgá-la
(intencionalidade, culpabilidade, responsabilidade, etc...etc.), resulta
evidente que ambas as disciplinas estão condenadas a conhecer-se umas às
outras e ajudarem-se mutuamente. Mais bem dito: apesar de que entender e
julgar são atividades diferentes, os esforços por compreender o
comportamento humano, suas causas, motivações e limites, podem ser de
grande apoio, não somente nos juízos sobre culpabilidade ou inocência[5],
senão também no próprio processo de realização prático-concreta
(interpretação, justificação e aplicação) do direito (A. Fernandez e M.
Fernandez).
Estes são tempos emocionantes porque os mistérios do cérebro começam a
ser entendido. Para as ciências sociais normativas, que criam modelos de
comportamento humano, os resultados das investigações neurocientíficas têm
um valor de enorme potencial teórico, metodológico e prático. Para os
estudiosos do direito que tratam de encontrar uma forma de interpretar e
aplicar a lei para maximizar seus efeitos benéficos e/ou úteis, a evolução
da neurociência parece trazer consigo a promessa de resultados igualmente
importantes. Na realidade, as ciências do cérebro, da mente e da natureza
humana, em seu aspecto amplo, estão impactando de tal maneira nosso
entendimento acerca da condição humana que já parece iniludível a
necessidade de incorporar esses novos conhecimentos às disciplinas cujo
desempenho requer uma adequada compreensão dos fatores determinantes e/ou
condicionantes, inatos e adquiridos, da conduta humana.[6]
Stephen J. Morse, por exemplo, é categórico ao afirmar que a
neurociência pode vir a participar nas concepções mais básicas do direito,
apresentando, entre outros, o seguinte argumento: "Que é a
responsabilidade? A responsabilidade é o que lhe atribui uma pessoa a outra
acerca de uma ação realizada. E quando digo ação o que quero dizer aqui é
dar-lhes três critérios para apreciar a responsabilidade no direito.
Primeiro, basicamente deve haver uma ação. Segundo, deve haver um estado
mental culpável que acompanhe a ação. E terceiro, o culpável deve ser um
agente moral responsável, sendo o critério básico para este último que o
indivíduo tenha a capacidade para raciocinar e atuar livremente. Sem dúvida
que a neurociência pode ajudar e muito acerca de estabelecer estes
parâmetros no ser humano desde a perspectiva de nossos conhecimentos sobre
como funciona o cérebro humano".[7]
Como a gente culta compreende, são poucas as dúvidas de que nos
últimos anos os progressos neurocientíficos no conhecimento do cérebro
introduziram modificações profundas em noções fundamentais a respeito da
natureza humana, relativizaram algumas crenças, desmitificaram dogmas e
lançaram novas luzes sobre questões antigas acerca do comportamento humano,
da racionalidade, da consciência, da moralidade, do bem e do mal, do livre-
arbítrio, do aprendizado, da memória, das relações entre os indivíduos... A
lista seria muito larga. Pouco a pouco, o cérebro, o órgão que nos faz
humanos, motor do conhecimento e fonte de todo pensamento e comportamento,
começa a compreender-se a si mesmo.
Agora: Estão os cientistas criando um mundo ambicioso que resultará na
imposição de uma revolução lenta, silenciosa, destrutiva e subversiva dos
"valores humanos" até agora ancorados na tradição? Estão os filósofos
experimentais propondo perguntas que em certo modo põe em dúvida nossa
posição de agentes livres e racionais, capazes de "escolher" nossas ideias
favoritas? Avizinha-se uma nova forma de pensar e entender a conduta
humana? Que códigos possuem o cérebro que modelam as emoções, o livre-
arbítrio, os juízos, a responsabilidade pessoal, os raciocínios morais e
até mesmo a "arte" de interpretar? Está emergindo a neurociência como a
ciência que influirá em como pensa o público sobre a justiça? Que tem que
ver a boa neurociência com a filosofia, o direito e a jurisprudência?





















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( Membro do Ministério Público da União/MPU/MPT/Brasil (Fiscal/Public
Prosecutor); Doutor (Ph.D.) Filosofía Jurídica, Moral y Política/
Universidad de Barcelona/España; Postdoctorado (Postdoctoral research)
Teoría Social, Ética y Economia/ Universitat Pompeu
Fabra/Barcelona/España; Mestre (LL.M.) Ciências Jurídico-
civilísticas/Universidade de Coimbra/Portugal; Postdoctorado (Postdoctoral
research)/Center for Evolutionary Psychology da University of
California/Santa Barbara/USA; Postdoctorado (Postdoctoral research)/
Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel/Schleswig-
Holstein/Deutschland; Postdoctorado (Postdoctoral research) Neurociencia
Cognitiva/ Universitat de les Illes Balears-UIB/España; Especialista
Direito Público/UFPa./Brasil; Profesor Colaborador Honorífico (Associate
Professor) e Investigador da Universitat de les Illes Balears, Cognición y
Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana/ Evocog. Grupo de
Cognición y Evolución humana (Human Evolution and Cognition Group)/Unidad
Asociada al IFISC (CSIC-UIB)/Instituto de Física Interdisciplinar y
Sistemas Complejos/UIB/España; Independent Researcher.
( Abogada Il Ltre. Col legi d'Advocats de les Illes Balears – ICAIB/España;
Doctora (Ph.D.) Humanidades y Ciencias Sociales/ Universitat de les Illes
Balears-UIB, España; Doctorado Derecho Público/ Universitat de les Illes
Balears-UIB, España; Master (M.Sc.) Evolución y Cognición Humana/
Universitat de les Illes Balears-UIB, España; Research Scholar/ Fachbereich
Rechtswissenschaft /Institut für Kriminalwissenschaften und
Rechtsphilosophie, Johann Wolfgang Goethe-Universität, Frankfurt am Main,
Deutschland; Miembro de la Comisión de Derechos Humanos del ICAIB/España.
[1] Denominação utilizada por Daniel J. Siegel e cuja ideia básica se
organiza ao redor de três princípios fundamentais: 1) a mente humana emerge
a partir de padrões no fluxo de energia e informação dentro do cérebro e
entre cérebros; 2) a mente se cria desde a interação dos processos
neurofisiológicos internos e as experiências interpessoais; e 3) a
estrutura e a função do cérebro em desenvolvimento estão determinadas pelo
modo em que as experiências, especialmente nas relações interpessoais,
modelam a maduração geneticamente programada do sistema nervoso. Em
síntese, que a mente surge da atividade cerebral, cuja estrutura e função
estão diretamente modeladas pelo entorno (físico e cultural), pela
experiência individual e pelas relações interpessoais.
[2] Uma presta observação necessária de partida sobre o uso do termo
"complexo" ou "complexidade": em que pese tratar-se de um termo do qual se
abusa consideravelmente e que raramente se explicita de que modo se
estabelece, há, contudo, ao menos dois aspectos sobre os que todos os
especialistas em complexidade se mostram de acordo. O primeiro é que para
que algo seja considerado complexo deve estar composto por muitas partes
que interatuem de forma heterogênea. Este aspecto corresponde ao uso comum
do termo, ou seja, como um todo que compreende várias partes unidas ou
conectadas entre si (Oxford English Dictionary). Em segundo lugar, costuma-
se aceitar que o que é completamente aleatório não é complexo, como não o é
algo que seja completamente regular. Por exemplo, nem um gás ideal nem um
cristal perfeito se consideram complexos; da mesma forma, não se considera
complexo o ato de jogar uma moeda para "cara ou coroa" (aleatoriedade
absoluta) ou o funcionamento de um relógio (regularidade total). Somente
aquilo que parece ser ao mesmo tempo ordenado e desordenado, regular e
irregular, variável e invariável, constante e cambiante, estável e
inestável merecem o qualificativo de complexo. Os sistemas biológicos, das
células aos cérebros e dos organismos às sociedades, são, portanto,
exemplos paradigmáticos de organizações complexas (G. Edelman & G. Tononi).
[3] Não olvidemos que "anormal" é simplesmente um conceito estatístico; ou
seja, a maneira não normal de comportar-se. Nas palavras de David Eagleman:
"El hecho de que casi todo el mundo se comporte de cierta manera no nos
dice nada acerca de si la acción es correcta en un sentido moral más
amplio. Es solo una afirmación acerca de las leyes, costumbres y
convenciones de un grupo de gente en un momento concreto, exactamente las
mismas imprecisas restricciones con las que siempre se define el delito". É
este o sentido que empregamos aqui.
[4] O cérebro é um sistema dinâmico não-linear, dinâmico, plástico,
variável, emocional, complexo e ativo de maneira tanto consciente como
inconsciente, quer dizer, um sistema regido pelas matemáticas do contínuo e
sua conduta é extremamente sensível a diferenças infinitamente pequenas. De
modo que dois cérebros que estejam quase exatamente no mesmo estado pronto
cambiarão a estados enormemente distintos. Isto significa que o cérebro de
um ser humano é um sistema complexo cuja conduta é essencialmente
imprevisível e sensível ao impacto da sociedade em sua arquitetura, "sobre
todo por las huellas culturales que se almacenan epigenéticamente". (D. J.
Siegel; J. Le Doux; G. Edelman; J.-P. Changeux; D. Linden; P. Churchland;
A. Cortina). E uma vez que qualquer experiência afeta o cérebro alterando
as forças das conexões sinápticas, pequenos câmbios nos micro-componentes
do sistema cerebral podem gerar grandes câmbios na macro-conduta do
organismo: somos enormemente imprevisíveis, salvo no que se refere a
tendências e pautas gerais.
[5] Por exemplo, sabe-se que cada tribunal é um laboratório da natureza
humana, onde juristas, clinicamente, questionam nossa memória, nosso
comportamento, nossa sanidade e nosso sentido de responsabilidade.
Explorando a anatomia da justiça, no entanto, pesquisadores já começam a
tomar o testemunho do cérebro propriamente dito para compreender melhor a
origem de uma decisão justa. Ninguém realmente sabe como milhões de
microscópicas células cerebrais podem sopesar noções objetivas jurídicas do
que é certo e do que é errado. Neste particular, pesquisadores da
Vanderbilt University, dirigidos por Owen Jones (Neuron, 12/2008),
identificaram variedades distintas do tecido neural que ficam ativas
quando, estando no lugar de juiz ou jurado, pensamos sobre crime e 
castigo. Em um experimento na fronteira entre o direito e a filosofia, os
pesquisadores usaram um scanner cerebral para analisar as decisões
imparciais que estão no cerne do nosso sistema jurídico, gravando como as
células cerebrais se comportam quando avaliam a responsabilidade penal e
determinam sentenças no processo de tomada de decisões jurídicas. Partindo
da ideia de que desejar um mundo em que as decisões judiciais sejam justas,
imparciais, sensatas e razoáveis implica compreender como isso realmente
acontece, os investigadores mediram, em um primeiro momento, como as
células do nosso cérebro se comportam quando temos que decidir punir
alguém acusado de um crime se não temos interesse pessoal na condenação. Os
pesquisadores testaram 16 voluntários em uma máquina de ressonância
magnética funcional. A fMRI monitorou o fluxo sanguíneo e de oxigênio
associados à atividade neural quando cada indivíduo tomou duas decisões
judiciais diferentes sobre culpa e punição, em 50 cenários hipotéticos que
vão desde um simples furto de um CD de música a estupro e assassinato.
Descobriram que nenhuma região do cérebro sozinha faz o julgamento de
terceiros. Em vez disso, pelo menos duas áreas do cérebro avaliam e
atribuem uma sanção adequada. Um espaço associado ao raciocínio analítico,
o chamado córtex pré-frontal dorsolateral direito, tornou-se muito ativo.
Mas o processo de decisão também ativou os circuitos emocionais (amígdala,
córtex pré-frontal medial e o córtex cingulado posterior; acusadamente nos
casos em que havia uma dúvida razoável ou em que as provas não eram
concludentes). Em resumo, parece ser distintas as áreas ativadas no cérebro
no momento da decisão tomada pelo juiz: as áreas ativadas à hora de
condenar alguém, quando o delito está provado mais além de toda dúvida
razoável, são distintas das empregadas para condenar alguém baseando-se em
provas débeis ou quando há uma dúvida razoável de que o indivíduo seja
culpado; ou seja, parece existir uma diferença em condenar uma pessoa por
puro impulso emocional ou por um verdadeiro processo racional apoiado em
provas sólidas. O que de fato surpreendeu os investigadores foi a grande e
acentuada quantidade de atividade emocional durante uma decisão judicial
"imparcial", muito especialmente nos casos de provas débeis ou de dúvida
razoável. O raciocínio analítico, concluíram, não pode ser separado da
parte emocional.
[6] As possibilidades de conexões do direito com outras áreas do
conhecimento humano são abundantes: o sentido moral pode lançar luz sobre
códigos legais e éticos; a psicologia humana ajuda-nos a compreender nossas
motivações, nossas disposições normativas e sócio-políticas; a mentalidade
da agressão e a tendência à cooperação ajudam a entender a guerra, as
estratégias e os mecanismos de resolução de conflitos; as diferenças entre
sexos são importantes para as políticas de gênero; nossas intuições e
emoções morais podem delimitar as condições de possibilidade e o potencial
da capacidade de consenso dos discursos jurídicos; racionalidade e emoção
humanas podem lançar luz sobre nossa compreensão acerca do processo de
interpretação, justificação e aplicação do direito... E por aí poderíamos
seguir.
[7] Morse refere-se à neurociência partindo da premissa de que esta já
possui conhecimentos suficientes acerca de como, no cérebro, se organizam
as ações, como certas áreas cerebrais operam para organizar as emoções, os
raciocínios e os pensamentos éticos e como, ademais, se adentra em conhecer
a dinâmica cerebral em relação com a culpabilidade, o controle cognitivo e
a intencionalidade (G. Eagleman; P. Churchland). Mas não é distinta a
opinião de Adrian Raine sobre as vantagens de que os sistemas jurídicos
adotem o conhecimento científico (no caso, a neurocriminologia) à hora de
ditar sentença, reduzir condenas e predizer a conduta criminal: "No hay
duda de que la neurocriminología nos pone en terrenos difíciles, y algunos
desean que no existiera en absoluto. ¿Cómo sabemos que los viejos tiempos
de la eugenesia realmente terminaron? ¿Acaso no es la investigación sobre
la anatomía de la violencia un paso hacia un mundo donde se pierden
nuestros derechos humanos fundamentales? Podemos evitar estos resultados
calamitosos. Una comprensión más profunda de las causas biológicas
tempranas de la violencia puede ayudarnos a tomar un enfoque de mayor
empatía, comprensión y más misericordioso tanto con las víctimas de la
violencia como con los propios prisioneros. Sería un paso adelante en un
proceso que debe expresar los más altos valores de nuestra civilización".