ATIVIDADE LEGISLATIVA DO PODER EXECUTIVO
OBRAS DO AUTOR Doutrinas Essenciais. Organizador, em conjunto com Luis Roberto Barroso. São Paulo: RT, 2011. Medidas provisórias. 3. ed. São Paulo: RT, 2010. Direitos Humanos e Democracia. Organizador, em conjunto com Ingo Wolfgang Sarlet e outro. Rio de Janeiro: Forense, 2007. O Direito e os direitos: elementos para uma crítica do direito contemporâneo. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2001. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: RT, 2000. Fidelidade partidária: estudo de caso. Curitiba: Juruá, 1998.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Clève, Clèmerson Merlin Atividade legislativa do poder executivo no estado ontemporâneo e na Constituição de 1988 / Clèmerson Merlin Clève. -- 3. ed. rev., atual.e ampl. -- São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2010. ISBN 978-85-203-3835-0 1. Legislação 2. Legislação - Brasil 3. Poder executivo 4. Poder executivo - Brasil I. Título. 10-12319
CDU-342.515
Índices para catálogo sistemático: 1. Atividade legislativa : Poder executivo : Direito público 342.515 2. Poder executivo : Atividade legislativa : Direito público 342.515
CLÈMERSON MERLIN CLÈVE
ATIVIDADE LEGISLATIVA DO PODER EXECUTIVO
3.ª edição revista, atualizada e ampliada do livro Atividade legislativa do Poder Executivo no Estado contemporâneo e na Constituição de 1988
ATIVIDADE LEGISLATIVA DO PODER EXECUTIVO 3.ª edição revista, atualizada e ampliada do livro Atividade legislativa do Poder Executivo no Estado contemporâneo e na Constituição de 1988
CLÈMERSON MERLIN CLÈVE 1.ª edição: 1993; 2.ª edição: 2000.
© desta edição [2011]
EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA. ANTONIO BELINELO Diretor responsável
Rua do Bosque, 820 – Barra Funda Tel. 11 3613-8400 – Fax 11 3613-8450 CEP 01136-000 – São Paulo, SP, Brasil TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, microfílmicos, fotográficos, reprográficos, fonográficos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime (art. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais).
CENTRAL DE RELACIONAMENTO RT (atendimento, em dias úteis, das 8 às 17 horas) Tel. 0800-702-2433 e-mail de atendimento ao consumidor:
[email protected] Visite nosso site: www.rt.com.br Impresso no Brasil [00-2011] Profissional Atualizado até [16-06-2011]
ISBN 978-85-203-3835-0
Para Meus pais (JEORLING E DIRCE), meus irm os (CHRISTIANE, LUIZ ROBERTO E LUCIANE) e meus filhos (ANA CAROLINA, JO O PEDRO E F BIO). MARCELA. Outra vez, e todas. Um dia a gente acorda e descobre que s o afeto capaz de dar sentido profus o de experi ncias que o mundo oferece. E, in memoriam de WANDERLEY VIEIRA CL VE, JORGE NICOLODI E M RIO LINS PEIXOTO FILHO.
“Mas um dia talvez, quando estiver prestes a morrer de esgotamento e ignor ncia, eu possa renunciar aos nossos t mulos espalhafatosos para ir deitar-me no vale sob a mesma luz, e para aprender pela ltima vez aquilo que sei”. (Camus. Regresso a Tipasa, 1952).
NOTA À 3.ª EDIÇÃO A última edição é, ainda, do ano 2000. De lá para cá, muita coisa mudou. O texto precisou ser atualizado, incorporando a doutrina e a jurisprudência mais recentes. Em um dos capítulos a revisão foi mais intensa. Refiro-me ao dedicado às Medidas Provisórias, diante da Emenda Constitucional 32 de 11 de setembro de 2001. No mais, o livro é, ainda, o mesmo. Agradeço aos advogados e pesquisadores Ana Lucia Pretto Pereira, Júlia Ávila Franzoni e José Arthur Castillo, pelo inestimável auxílio na pesquisa realizada para esta edição. Curitiba, abril de 2011. O AUTOR
NOTA À 2.ª EDIÇÃO Nesta edição, novamente providenciada pela Editora Revista dos Tribunais, pretendeu-se manter as características originais do livro. A estrutura é a mesma da primeira edição. O texto, todavia, foi atualizado. Diante da doutrina e jurisprudência mais recentes, o autor sentiu-se convidado a repensar certas posições. Em determinados pontos, viu-se, mesmo, compelido a revê-las. Mas o livro é, ainda, o mesmo. Agradeço a Cibele Fernandes Dias, pelo trabalho de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial sem o qual este livro não seria relançado. Curitiba, julho de 1999. O AUTOR
APRESENTAÇÃO À 1.ª EDIÇÃO O direito constitucional experimentou expressiva mutação nos últimos tempos. Os juristas têm empregado notável esforço para dar conta, teoricamente, da nova realidade jurídica. As velhas teorias, fincadas na rigidez de suas formulações originais, não mais atendem às exigências das renovadas conjunturas, desafiando um singular processo de reflexão teórica que não pode ser postergado. Ao jurista cumpre redefinir os postulados do direito constitucional e adaptar seus conceitos às novas condições históricas (determinadas pela contemporânea espaço-temporalidade). O presente estudo não passa de uma singela contribuição ao universo de reflexões realizadas recentemente. Trata-se de analisar, desde outras perspectivas, o território da produção da norma jurídica pelo Estado. Especialmente, as modificações operadas no campo da atividade legislativa estatal que culminaram por favorecer a emergência dos fenômenos da descentralização (em direção a outros órgãos do Estado e, também, da sociedade) e da forte participação do Poder Executivo na formação da ordem jurídica. Desde logo, convém reconhecer que o Executivo legisla. Todavia, o estudo não se satisfaz com a descrição de um fato dado pela história (enquanto ciência e enquanto realidade fenomênica). Pretende também verificar os limites da atuação legislativa do Poder Executivo e compatibilizar essa inevitável, mas sempre suspeita, atividade com os postulados necessários de confirmação do Estado Democrático de Direito, especialmente no caso da experiência constitucional brasileira. Este trabalho procura assumir as tarefas indicadas, ciente de que a empreitada é tão difícil e apaixonante quanto complexa e inesgotável. Se ele, porém, prestar-se, pelo menos, para “morrer a fim de que nasça uma verdade que é sua própria negação”, como ocorreu com o espírito sugerido por Camus1, então o autor já poderá dar-se por satisfeito, sentindo que cumpriu com alguma parcela de seu compromisso acadêmico.
1. Albert Camus, O vento em Djemila, In Núpcias, o Verão, São Paulo, Nova Fronteira, 1979, p. 18.
SUMÁRIO NOTA À 3.ª EDIÇÃO ............................................................................................
9
NOTA À 2.ª EDIÇÃO ............................................................................................
11
APRESENTAÇÃO À 1.ª EDIÇÃO ..........................................................................
13
LISTA DE ABREVIATURAS ...................................................................................
19
TÍTULO I – A SEPARAÇÃO DE PODERES E A PRODUÇÃO DA LEI NO ESTADO CONTEMPORÂNEO 1. REVENDO O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
O princípio e os antecedentes................................................................... A formulação da teoria ............................................................................. A positivação da teoria ............................................................................. Separação de poderes ou separação de funções?....................................... A teoria e a crítica ..................................................................................... A separação de poderes no Estado liberal ................................................. A separação de poderes no Estado social .................................................. Separação de poderes hoje: significado e atualidade do princípio.............
23 26 27 30 32 34 36 42
2. A PRODUÇÃO DA LEI Seção I – Teorização da problemática legal 1. 2. 3.
4. 5.
A lei na concepção clássica ....................................................................... O legalismo .............................................................................................. Sobre a crise da lei e a inflação legislativa ................................................. 3.1 A emergência do Estado social ........................................................ 3.2 A emergência da sociedade técnica ................................................. Ainda sobre a crise da lei e a inflação legislativa ....................................... Para um conceito de lei ............................................................................ 5.1 A ideia de lei com conteúdo geral.................................................... 5.2 O conceito de lei independente do conteúdo ..................................
44 47 47 49 50 52 58 59 61
16
ATIVIDADE LEGISLATIVA DO PODER EXECUTIVO
5.3 5.4
O princípio da tipicidade das leis .................................................... Lei formal e lei material sob a ótica da impugnação judicial do ato legislativo .......................................................................................
69 69
Seção II – A descentralização da atividade legislativa 1. 2. 3. 4. 5. 6.
Caracterização do problema ..................................................................... Descentralização e sistema jurídico.......................................................... Descentralização e forma do Estado ......................................................... Tipos de descentralização......................................................................... Descentralização e judiciário ................................................................... Descentralização e sociedade ...................................................................
72 74 76 76 78 87
TÍTULO II – O PODER EXECUTIVO E A ATIVIDADE LEGISLATIVA CAPÍTULO ÚNICO – O PODER EXECUTIVO E A ATIVIDADE LEGISLATIVA 1.
2.
A participação do Executivo no processo de elaboração da lei ................. 1.1 Iniciativa ......................................................................................... 1.2 Sanção ou veto ................................................................................ 1.3 Promulgação e publicação .............................................................. 1.4 Outros mecanismos pelos quais o Executivo participa da atividade legislativa ........................................................................................ A elaboração da lei pelo Executivo ........................................................... 2.1 Delegação com assento constitucional ............................................ 2.2 Delegação anômala ......................................................................... 2.3 Atividade legislativa decorrente de atribuição ................................ 2.3.1 O Executivo produz a o ato normativo dotado de força de lei .......................................................................................... 2.3.1.1 A fórmula portuguesa das leis de quadro ................... 2.3.1.2 A fórmula do estado de necessidade legislativa .......... 2.3.1.3 A fórmula dos decretos-leis ..................................... 2.3.2 O Executivo produz o ato normativo não equiparado à lei .... 2.3.2.1 Modelos da distinção entre os domínios da lei e do Regulamento e das lois-cadre ................................... 2.3.2.2 O poder regulamentar ..............................................
93 94 103 110 114 118 119 121 125 126 126 127 128 130 130 133
TÍTULO III – A ATIVIDADE NORMATIVA DO PODER EXECUTIVO NO BRASIL NOTA INTRODUTÓRIA ....................................................................................... 137
SUMÁRIO
17
1. O EXECUTIVO E A ATIVIDADE NORMATIVA PRIMÁRIA DECORRENTE DE ATRIBUIÇÃO: AS MEDIDAS PROVISÓRIAS 1.
Antecedentes ........................................................................................... 144 1.1
2.
Medida provisória e decreto-lei....................................................... 149
Procedência e veículo ............................................................................... 151 2.1
Procedência ................................................................................... 151
2.2
Medida provisória e decreto-legge .................................................... 153
2.3
Veículo de edição ............................................................................ 156
3.
Natureza jurídica ..................................................................................... 157
4.
Pressupostos para edição ......................................................................... 166 4.1
Caracterização dos pressupostos materiais ..................................... 167
4.2
Precisão dos conceitos de relevância e urgência .............................. 171
5.
Matérias suscetíveis de tratamento........................................................... 179
6.
Tempo de eficácia ..................................................................................... 212
7.
Controle parlamentar............................................................................... 229
8.
7.1
Controle político ou jurídico? ........................................................ 237
7.2
Possibilidade de reedição ................................................................ 238
7.3
Lei de conversão e veto ................................................................... 248
7.4
Poder de emenda ............................................................................ 252
7.5
Procedimento de conversão ............................................................ 256
Controle judicial ...................................................................................... 259
2. O EXECUTIVO E A ATIVIDADE NORMATIVA PRIMÁRIA DECORRENTE DE DELEGAÇÃO 1.
Introdução ............................................................................................... 277
2.
Delegação legislativa ................................................................................ 282
3.
Lei de autorização .................................................................................... 283
4.
Lei delegada ............................................................................................. 285
5.
Matérias suscetíveis de tratamento por meio de lei delegada ................... 291
6.
Controles político e judicial ..................................................................... 297
7.
Considerações finais ................................................................................ 298
3. O EXECUTIVO E A ATIVIDADE NORMATIVA SECUNDÁRIA: OS REGULAMENTOS 1.
Prólogo .................................................................................................... 300
2.
Iniciação histórica .................................................................................... 302
18
ATIVIDADE LEGISLATIVA DO PODER EXECUTIVO
3. 4. 5.
Fundamento ............................................................................................ Natureza .................................................................................................. Redução conceitual .................................................................................. 5.1 Limitações formais ......................................................................... 5.2 Limitações materiais ....................................................................... 6. Algumas distinções necessárias ................................................................ 7. Relações entre o regulamento e a lei ......................................................... 8. Tipologia dos regulamentos ..................................................................... 9. O Executivo e a atividade normativa secundária decorrente de atribuição ........................................................................................................... 9.1 Os regulamentos autônomos .......................................................... 9.2 Os regulamentos independentes ..................................................... 9.3 Os regulamentos de necessidade..................................................... 9.4 Os regulamentos de execução ......................................................... 10. O Executivo e a atividade normativa secundária decorrente de delegação ........................................................................................................... 10.1 Delimitação conceitual ................................................................... 10.2 Natureza dos regulamentos delegados ............................................ 10.3 Síntese histórica .............................................................................. 10.4 Os regulamentos delegados e a Constituição Federal de 1988 ........
303 306 307 307 311 316 319 322 323 323 327 328 329 334 335 335 336 338
CONCLUSÃO ....................................................................................................... 343 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ....................................................................... 345
