Atuação da PGFN e RFB diante da jurisprudencia pacificada do STF e STJ

Atuação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e da Receita Federal do Brasil diante da jurisprudência pacificada das Cortes superiores: perspectivas atuais diante da Lei 12.844/13 Artur Alves da Motta1

RESUMO: Análise da evolução da legislação federal brasileira que passou a vincular duas de suas instituições da Administração Tributária (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e Receita Federal do Brasil) a certos tipos de precedentes do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, e, posteriormente, do Tribunal Superior do Trabalho. Fruto da maturação histórica institucional, os efeitos práticos da legislação iniciaram com a da dispensa de constituição de créditos, inscrição em Dívida Ativa da União e ajuizamento de execuções fiscais, diante da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal. Aos poucos a prática foi sendo assimilada institucionalmente e legislação foi evoluindo para que a Procuradoria fosse autorizada a desistir de recursos e até editar atos declaratórios que dispensassem recursos nas matérias pacificadas pela jurisprudência do STF e STJ. Sequência de modificações na legislação passa a permitir que a Procuradoria-Geral deixasse de contestar temas objetos dos atos declaratórios Impacto da Lei 12.844/2013 no sistema: a atuação da Receita Federal passa a ser vinculada a certos tipos de precedentes do Supremo e Tribunais Superiores, após orientação jurídica formalizada pela Procuradoria-Geral. Análise de algumas das hipóteses em que a PGFN e RFB devem atuar de acordo com determinados precedentes do STF e tribunais superiores (STJ e

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Procurador da Fazenda Nacional, especialista em Direito Tributário e Mestre em Direito pela UFRGS. Especialista em Administração Pública pela FGV

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TST) que lidam com temas relacionados à atividade fiscal, bem como explicação dos procedimentos legais e operacionais para vincular esses dois órgãos da Administração Tributária Federal. Conclusões apontam no sentido da gradativa incorporação da jurisprudência nos rumos da Administração Tributária Federal, bem como incremento do papel da PGFN como seu intérprete e consultor jurídico.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Tributário. Jurisprudência. Precedentes. Tribunais superiores. Administração Tributária.

1. Antecedentes históricos

A Lei 10.522/2002, de 19/7/2002, que com a redação dada pela Lei 12.844/2013, hoje vincula a Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRFB a certas espécies de decisões judiciais oriundas de tribunais superiores, bem como às do STF, é fruto de uma longa maturação institucional que remonta a uma sequência de atos normativos iniciados em 1995.

Atualmente, a lei prevê para dispensa para a constituição de créditos tributários pela SRFB, nos termos do art. 19, § 4.º da Lei 10.522/2002, o seguinte:

a) existência de Ato Declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro da Fazenda, reconhecendo a jurisprudência pacífica do STF, STJ, TST ou TSE (art. 19, inc. II);

b) manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN reconhecendo a existência de decisão desfavorável à Fazenda Nacional proferida em recurso julgado pelo STF com repercussão geral – art. 543-B do CPC (art. 19, inc. IV); 2

c) manifestação da PGFN reconhecendo a existência de decisão desfavorável à Fazenda Nacional proferida em recurso julgado pelo STJ como representativo da controvérsia – art. 543-C do CPC (art. 19, inc. IV);

Para a adequada compreensão de como as decisões pacíficas do STF, STJ, TSE e TST, com Ato Declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, vinculam a SRFB ou como os recursos julgados com repercussão geral ou, ainda, em recurso especial representativo de controvérsia, impedem a constituição de créditos tributos pela Receita Federal, é conveniente fazer um breve retrospecto histórico, para após verificar como se dá a formalização da dispensa de contestação e recurso.

1.1. A MP 1.110/1995

Popular e antigamente conhecida como MP do CADIN, a MP 1.110, editada originariamente em 30/8/1995, trazia em seu art. 17 uma hipótese de “dispensa de constituição de créditos pela Fazenda Nacional, de inscrição em DAU e ajuizamento de EF”, bem como o cancelamento de lançamento e inscrição nas hipóteses que referia.

Os casos relacionados pela MP tinham a peculiaridade de já possuir jurisprudência pacífica firmada pelo STF: “I - à contribuição de que trata a Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988, incidente sobre o resultado apurado no período-base encerrado em 31 de dezembro de 1988; II - ao empréstimo compulsório instituído pelo Decreto-lei nº 2.288, de 23 de julho de 1986, sobre a aquisição de veículos automotores e de combustível; III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, exigida das empresas comerciais e mistas, com fulcro no artigo 9º da Lei nº 7.689, de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme Leis nºs 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990; IV - ao imposto provisório sobre a movimentação ou a transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira - IPMF, instituído pela Lei Complementar nº 77, de 13 de julho de 1993, relativo ao ano-base 1993 e às imunidades previstas no art. 150, inciso VI, alíneas a, b, c e d da

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Constituição; V - à taxa de licenciamento de importação, exigida nos termos do art. 10 da Lei nº 2.145, de 29 de dezembro de 1953, com a redação da Lei nº 7.690, de 15 de dezembro de 1988; VI - à sobretarifa ao Fundo Nacional de Telecomunicações; VII - ao adicional de tarifa portuária, salvo em se tratando de operações de importação e exportação de mercadorias quando objeto de comércio de navegação de longo curso.”

O § 1.º do art. 17 permitiu que o juiz arquivasse as execuções fiscais com débitos relacionados ao dispositivo2, sem que houvesse a repetição do que já havia sido pago (§ 2.º do art. 17)3.

Essa medida provisória foi reeditada algumas vezes (79, para ser mais exato), até se transformar na conhecida Lei 10.522, de 19 de julho de 2002.

O dispositivo que apareceu no art. 17 da MP original é hoje o art. 18 da Lei 10.522/2002, que além de outras coisas4 ganhou depois 2 incisos (em 1996)5 para estender as hipóteses de dispensa de cobrança e lançamento:

“IX - à contribuição para o financiamento da seguridade social – Cofins, nos termos do art. 7o da Lei Complementar no 70, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 1o da Lei Complementar no 85, de 15 de fevereiro de 1996. X – à Cota de Contribuição revigorada pelo art. 2 o do Decreto-Lei no 2.295, de 21 de novembro de

2“§ 1º Os autos das execuções fiscais dos débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do Juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional.” 3 “§ 2º O disposto neste artigo não implicará restituição de quantias pagas.”

4 Também foram cancelados os débitos inscritos em DAU abaixo de R$ 100,00 (§ 1.º do art. 18 da Lei 10.522/2002) e alterado o § 3.º para expressar que a restituição das quantias pagas a título dos tributos dispensados não poderia ser restituída de ofício. 5 Foi a MP 1.490-15, de 31/10/1996, que inseriu o inciso IX, para também incluir nas hipóteses de dispensa a COFINS cobrada nos termos do art. 7.º da LC 70/1991, com a redação do art. 1.º da LC 85/1996.

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1986. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)”6

1.2. A MP 1.175/1995

A partir da 2.ª reedição da MP 1.110/1995, ou na MP 1.175, de 27/10/1995, foi inserido um novo artigo no texto da medida provisória (art. 18) para permitir que à dispensa de constituição do crédito tributário, inscrição em DAU, ajuizamento de EF ou lançamento, fosse também a PGFN – Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional “autorizada a desistir dos recursos” quando as decisões judiciais se referissem às hipóteses de dispensa do art. 17: “Art. 18. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a desistir dos recursos judiciais cabíveis, quando a decisão versar, exclusivamente, sobre as matérias constantes dos incisos I a VIII do artigo anterior, desde que inexista outro fundamento relevante.

Ou seja, ao lado da importância das decisões judiciais para a definição da viabilidade do crédito tributário também se reconhecia que o órgão jurídico do Ministério da Fazenda (PGFN) poderia se antecipar às decisões judiciais, permitindo o trânsito em julgado antecipado daquelas ações que discutissem questões em que a União não tivesse chance de êxito.

1.3. A MP. 1.542-27, 1997

A MP. 1.542-27, de 2/10/1997, trouxe novo e mais importante marco: inseriu dispositivo (inc. II do art. 19) permitindo ao Procurador-Geral da Fazenda Nacional editar ato declaratório para dispensa de recurso (abrangendo a desistência dos já oferecidos), nas matérias já pacificadas pelo STF ou STJ, contanto que aprovados pelo Ministro de Estado da Fazenda:

6 Contribuição sobre as exportações de café.

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“Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: I - matérias de que trata o artigo anterior; II - matérias que, em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, ou do Superior Tribunal de Justiça, sejam objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda.” (negritei)

Com isto, a PGFN ganhou o papel de avalista da viabilidade das teses jurídico-tributárias federais, fazendo com que discussões sem possibilidade de êxito fossem objeto de preocupação da Procuradoria – ao menos na esfera recursal. O Ato Declaratório do PGFN inaugura uma nova época: a de uma instituição jurídica que preza pela jurisprudência do STF e STJ.

Do ponto de vista prático e operacional, o PFN que atua no feito deveria identificar e manifestar a falta de interesse em recorrer (art. 19, § 1.º da MP 1.542-27/97)7, deixando as sentenças de serem subordinadas à remessa ex officio (art. 19, § 2.º da MP 1.542-27/97)8 e permitindo que os membros de Tribunais negassem seguimento aos recursos ouvido o PFN (art. 19, § 3.º da MP 1.542-27/97)9.

2. Importância histórica da MP do CADIN e suas reedições

No que interessa ao tema aqui tratado, se pode dizer que o maior mérito da MP do CADIN (MP 1.110/1995) foi ter reconhecido que a concretização do princípio da legalidade tributária passa pela interpretação judicial.

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“§ 1o Nas matérias de que trata este artigo, o Procurador da Fazenda Nacional que atuar no feito deverá

manifestar expressamente o seu desinteresse em recorrer.” o 8 “§ 2 A sentença, ocorrendo a hipótese do parágrafo anterior, não se subordinará ao duplo grau de jurisdição obrigatório.”

9 “§ 3o Encontrando-se o processo no Tribunal, poderá o relator da remessa negar-lhe seguimento, desde que, intimado o Procurador da Fazenda Nacional, haja manifestação de desinteresse.”

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E a partir da MP 1.175, de 27/10/1995, ter vislumbrado que a PGFN também tem participação neste papel. Atribuição essa que inclusive foi incrementada pela MP. 1.542-27, de 2/10/1997, oportunizando que a instituição se adiantasse às hipóteses legais de dispensa para reconhecer que a jurisprudência sedimentada do STF ou STJ definiria os contornos das exigências fiscais. Para tanto, seria necessário um Ato Declaratório.

Qual a relevância disto? É que há quase 20 anos a Administração Tributária Federal passou a se preocupar com os efeitos práticos das decisões judiciais irrecorríveis: reconhecida a inviabilidade jurídica de se discutir uma decisão do Supremo Tribunal Federal, eventual cobrança ou lançamento de tributo nas hipóteses já reconhecidas como indevidas pelo STF seria uma perda de tempo e de recursos.

2.1. Os atos declaratórios Os atos declaratórios hoje públicos no site da PGFN10, tiveram início em 2002 e seguem até hoje, em que praticamente todo ano saem atos declaratórios – à exceção dos anos de 2004, 2007 e 2012 em que nenhum foi editado. Todos eles são precedidos de um Parecer da CRJ – Coordenação de Representação Judicial da PGFN (órgão que atua perante os tribunais superiores), analisando a situação jurídica.

Tabela de Atos Declaratórios por ano:

Ano

Quantidade Observações de Atos Declaratórios

2002

15

2003

3

2004

0

Nenhum ato declaratório é editado

2005

1

Somente um ato declaratório é editado

2006

10

1 dos atos declaratórios é revogado11

Edição de 13 atos somente no dia 12/8/2002

10 http://www.pgfn.fazenda.gov.br/legislacao-e-normas/atos-declaratorios-arquivos/atos-declaratorios-dapgfn 11 Incidência de IR sobre determinada parcela recebida por empregados da Petrobrás (indenização de horas trabalhadas – IHT). Dispensa de apresentação de contestação e recursos pelo AD 7/2006, posteriormente

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2007

0

Nenhum ato declaratório é editado

2008

13

O ato declaratório 2/2008 revogou o Ato declaratório 7/2006

2009

3

Ato declaratório 1/2009 suspenso por Parecer PGFN CRJ 2331/201012

2010

3

2011

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Ano com mais atos declaratórios

2012

0

Nenhum ato declaratório é editado

2013

6

2014

1

2015

0

Apenas no dia 12 de agosto de 2002 foram publicados 13 atos declaratórios. Dentre os primeiros Atos Declaratórios com temas mais relevantes, encontram-se: 

admissibilidade da compensação entre tributos da mesma espécie pelo próprio contribuinte (compensação entre FINSOCIAL e COFINS ou da CSLL e a contribuição previdenciária para autônomos com a contribuição previdenciária sobre a folha de salários) – Ato Declaratório 1, de 12/8/2002;



IR sobre lucro líquido de acionistas (AD 2/2002); sobre verbas recebidas a título de PDV (AD 3/2002); sobre pagamento de férias não gozadas (AD 4/2002); sobre o resgate de contribuições feitas a entidades de previdência privada (durante a Lei 7.713/1988 – AD 14/2002);



não incidência da multa fiscal moratória na falência (AD 15/2002);

2.2. Avanços da Lei 11.033/2004: a dispensa de contestar e constituir créditos tributários

Com o advento da Lei 11.033, de 21/12/2004, que em seu art. 21 fez alteração no caput do art. 19 da Lei 10.522/2002, a PGFN passou a ser autorizada a deixar de contestar nas matérias em que tivesse entendimento pacificado do STF e STJ, com ato

revogado pelo AD 2/2008. 12 Trata da tributação (IR) dos rendimentos pagos acumuladamente

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declaratório do PGFN aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda. Em tais casos inclusive a União ficaria dispensada da condenação na verba honorária quando o PFN manifestasse a concordância com o pedido (art. 19, § 1. º da Lei 10.522/2002 com a redação dada pela Lei 11.033/2004).

Nesta época e com o mesmo diploma legislativo a Secretaria da Receita Federal foi impedida de lançar os créditos tributários nas hipóteses em que houvesse Ato Declaratório aprovado pelo Ministro da Fazenda (art. 19, § 4.º da Lei 10.522/2002, com a redação dada pela Lei 11.033/2004)13, inclusive tendo de rever de ofício os lançamentos já realizados (§ 5.º do mesmo art. 19 da Lei 11.033/2004). Antes disso havia mera possibilidade que o Secretário da Receita Federal determinasse que os créditos tributários não fossem constituídos quando houvesse Ato Declaratório. Uma mera faculdade, portanto.

3. Evolução do entendimento da PGFN sobre as dispensas de impugnação judicial baseadas em precedentes do STF e STJ realizados com base em julgados com repercussão geral ou representativo de controvérsia

Posteriormente, visando o incremento dos padrões de atuação da PGFN em juízo, foi editada a Portaria PGFN 294/2010 que disciplinava hipóteses de dispensa de apresentação de contestação e de recursos, bem como a desistência dos já realizados14. Com isto, a PGFN passou a divulgar uma extensa listagem sobre as hipóteses em que deixava de litigar.

3.1. Do Parecer PGFN CDA 2025/2011

O Parecer PGFN CDA 2025/2011 publicado na Revista PGFN Ano II,

o 13 § 4 A Secretaria da Receita Federal não constituirá os créditos tributários relativos às matérias de que trata o inciso II do caput deste artigo. 14 http://www.pgfn.fazenda.gov.br/legislacao-e-normas/listas-de-dispensa-de-contestar-e-recorrer/listas-dedispensa-de-contestar-e-recorrer

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número 3 – 2012, disponível na internet15, tratou de questões igualmente relevantes, quais sejam, o alcance dos Atos Declaratórios da PGFN sobre os créditos tributários, bem como os efeitos concretos dos julgamentos realizados com base no art. 543-B e 543-C do CPC

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na esfera administrativa para evitar comportamentos contraditórios da

Administração Pública – isto sem falar na existência de outros atos normativos capazes de dispensar contestações, recursos e cobranças pela PGFN.

O pano de fundo do Parecer PGFN CDA 2025/2011 (longo, com 60 páginas) foi a Portaria PGFN 294/2010, que procurou consolidar e sistematizar as hipóteses de dispensa de contestação e recursos em ações com decisões desfavoráveis à Fazenda Nacional. Evidentemente que a postura da instituição em tais casos deveria também se refletir nas outras atividades por ela desempenhadas, quais sejam, as atividades de cobrança de créditos tributários.

O Parecer PGFN CDA 2025/2011 inicialmente referiu que além das hipóteses legais de dispensa elencadas na Lei 10.522/2002, também outras permitiriam a mesma postura da PGFN: as Súmulas e Pareceres do AGU (Lei Complementar 73/1993), as Súmulas do CARF aprovadas pelo Ministro da Fazenda (RI do CARF), bem como os pareceres aprovados pelo PGFN (RI da PGFN) – isto sem falar nas Súmulas Vinculantes e decisões do STF feitas em controle abstrato de constitucionalidade.

Em suma, se entendeu que os motivos que autorizavam a PGFN a deixar de contestar e recorrer em certas matérias já apreciadas pelo STF e pelos tribunais superiores também vinculavam a instituição na sua atividade de Administração Tributária, aquela relacionada com a inscrição e cobrança de créditos tributários fundamentados nas mesmas teses jurídicas 17 . Em outras palavras, estabeleceu-se uma simetria ou adequação entre a

15http://www.pgfn.fazenda.gov.br/revista-pgfn/ano-i-numero-iii2012/R%20p1%20parecer%20pgfn%20cda.pdf 16 Introduzidos no CPC no final de 2006, pela lei 11.418/2006. 17 Ele diz que seria “questionável admitir que a União pratique atos direcionados à exigência do crédito que entende devido (…) se, de antemão, já vislumbra a impossibilidade/inviabilidade de defender essa mesma atuação no Judiciário.” (item 18 do citado parecer).

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atividade de defesa da União em juízo e seus procedimentos para a cobrança de seus créditos.

Mas o parecer foi além: disse que a PGFN não precisaria de discussão judicial para se antecipar e realizar, na esfera administrativa, aquilo que fatalmente seria determinado em juízo em favor do contribuinte por já ter sido pacificado dentro do plano jurídico. Da mesma forma, a atividade de administração e cobrança de crédito inscrito em dívida ativa deveria guardar proximidade com a defesa desses créditos em juízo.

O reconhecimento da dispensa de contestação ou dispensa de recurso não significa a concordância da Fazenda Nacional com a tese adversa, dado que uma alteração na jurisprudência pode levar à restauração da viabilidade da tese originariamente defendida pela PGFN. Além disto, a dispensa para a inscrição do débito em dívida ativa não resulta na extinção do crédito da Fazenda Nacional, o cancelamento de sua inscrição ou mesmo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário18.

3.2. O Parecer PGFN CDA/CRJ 396/2013

Parecer PGFN CDA/CRJ 396/2013 (fruto da Nota Cosit 27, de 2/8/2012, questionando a abrangência do Parecer PGFN CDA 2025/2011), um parecer longo 19, foi aprovado pelo Ministro da Fazenda e publicado no DOU Seção 1, de 5/7/2013. Está disponível na internet 20 e foi publicado na Revista PGFN Ano III, n.º 5/2013 21 , sendo também de autoria da PFN Geila Barbosa Diniz, a mesma responsável pelo Parecer PGFN CDA 2025/2011.

Com ele efetivamente foi reconhecido que a dispensa de impugnação judicial fundamentada em precedente do STF ou STJ (formado com base no art. 543-B ou 543-C do

18 Parecer citado, itens 124/125. 19 com mais de 68 páginas, podendo chegar até 77 dependendo do formato de arquivo. 20 http://dados.pgfn.gov.br/dataset/pareceres/resource/3962013 21http://www.pgfn.fazenda.gov.br/revista-pgfn/ano-iii-numero-5-2013/j5.pdf

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CPC), para dispensar a inscrição e a cobrança de créditos em dívida ativa da União também teria repercussão concreta na atuação da Receita Federal do Brasil – RFB.

Na prática, o Parecer PGFN CDA/CRJ 396/2011 explicita como será a aplicação do Parecer PGFN CDA 2025/2011 à RFB, mormente para as atividades “relacionadas à fiscalização, ao lançamento, ao contencioso administrativo fiscal de primeira instância, à arrecadação e à cobrança dos créditos tributários submetidos à sua administração” (item 4 do aludido parecer).

Ao lado disto, o Parecer responde especificamente a uma série de questionamentos formulados pela RFB sobre como proceder aos procedimentos de fiscalização, de revisão de declarações (malha fiscal); seleção de contribuintes a serem fiscalizados; processamento dos pedidos de restituição e compensação; pedidos de revisão de lançamento; parcelamento; emissão de certidões; efeitos no contencioso administrativo; atuação nos mandados de segurança, bem como diligências que ainda não estejam concluídas (item 8 do parecer).

O parecer reafirma que a dispensa de impugnação judicial da Fazenda Nacional se limita a reconhecer um impedimento de ordem procedimental à cobrança do crédito da União – crédito este que se mantém íntegro (item 15 do parecer). Daí a conclusão de que a modificação na atuação em juízo não significaria a concordância com a tese defendida pelos contribuintes, nem a remissão do crédito tributário (que dependeria de lei específica, nos termos do art. 150, § 6.º do texto constitucional) pois a certeza e exigibilidade material do crédito estariam resguardadas.

Diga-se de passagem que nem os próprios tribunais parecem se vincular a seus precedentes eis que não raro os alteram ou os revisam. Por este motivo, com mais razão, a PGFN pode e deve orientar para que seus Procuradores continuem a impugnar decisões judiciais que pareçam passíveis de alteração (cf. itens 99/100 do parecer), embora exista a forte tendência a seguir a interpretação firmada pelo STF e STJ forjada com base nos arts. 543-B e 543-C do CPC. Há, pois, um conjunto de fatores que leva a instituição a concluir qual a estratégia processual a ser adotada, principalmente para manter a coerência com sua linha de defesa desenvolvida diariamente, até que os julgamentos do STF e STJ se tornem 12

realidade para a Administração Tributária. E essa realidade se materializa pela formalização da posição da PGFN, o que conferirá segurança jurídica, publicidade e isonomia a todos os contribuintes.

O parecer reconhece que a jurisprudência formada com base nos arts. 543-B e C do CPC atinge as atividades de fiscalização, lançamento, arrecadação e cobrança da RFB, bem como os créditos que estejam parcelados (itens 32 e 33), em razão de a PGFN e a RFB deverem manter uma coerência nas suas atividades de constituição e cobrança dos créditos da União.

Consequentemente, a RFB não deve dirigir sua ação fiscal ou fiscalização para os atos jurídicos praticados pelos contribuintes com amparo nos arts. 543-B e 543-C do CPC, inclusive explicando o motivo pelo qual não deve fazê-lo caso seja instada pelo MP, Judiciário ou comissão parlamentar. Com isto, nos casos em que haja dispensa da PGFN, por força de julgamento realizado com base nos arts. 543-B e art. 543-C, a RFB não pode: lançar; deve deixar de cobrar os créditos já constituídos (independentemente de haver lançamento de ofício ou por declaração), mesmo que parcelados; não incluir o devedor no CADIN por força desses débitos; deixar de fornecer certidão de regularidade fiscal ou enviar os créditos tributários para inscrição em Dívida Ativa da União – pouco importando serem os fatos geradores ocorridos antes ou depois da inclusão das hipóteses na lista de dispensa de contestação e recurso da PGFN (itens 58 a 60 do Parecer). Todavia, caso exista coisa julgada material em favor da União, esta prevalecerá sobre a dispensa.

Vejamos agora os possíveis impactos concretos em favor dos contribuintes, a partir da interpretação jurídica da Fazenda Nacional devidamente formalizada e concordando com a tese incorporada nos julgamentos segundo os arts. 543-B e 543-C:

Para a revisão de ofício dos lançamentos já efetuados e retificação de ofício das declarações do sujeito passivo, em favor dos contribuintes, não haveria prazo enquanto o crédito não fosse extinto. Ou seja, a partir do momento que a Administração Tributária reconhecer a eficácia da interpretação dada pelo STF e STJ, a interpretação mais favorável aos contribuintes retroagirá para permitir a revisão de ofício dos lançamentos e a retificação de ofício das declarações dos sujeitos passivos (a única exceção possível é quando a própria 13

decisão judicial condiciona a eficácia temporal de seu julgado, como na modulação dos efeitos da decisão).

Em se tratando de restituição e compensação, igualmente, ela seria plenamente possível dentro dos prazos legalmente estipulados. Logo, o contribuinte teria cinco anos da extinção do crédito tributário para reclamar a restituição. A nova interpretação jurídica “também deverá ser seguida pelas autoridades julgadoras no âmbito das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento/DRJ, quanto aos processos que estejam aguardando julgamento na primeira instância administrativa” (item 57 do parecer 396/2013) também deverá ser seguida uma vez “que os órgãos colegiados de primeira instância compõem a estrutura administrativa da Receita Federal do Brasil, estando subordinados hierarquicamente às normatizações e aos entendimentos por ela manifestados.” (item 158 do parecer 396/2013). Interessante destacar que “não havendo alteração de interpretação por parte da Fazenda Nacional (ou até que ela advenha), a conformação das atividades administrativas limitar-se-á à abstenção quanto a novos lançamentos e aos procedimentos de cobrança, como decorrência da mera existência de dispensa de impugnação em juízo.” (item 165 do Parecer 396/2013).

Para os mandados de segurança, que envolvam as matérias julgadas sob a sistemática dos arts. 543-B e 543-C, do CPC, e em que a PGFN esteja dispensada de contestar e recorrer, a autoridade impetrada da Receita Federal está dispensada de defender o mérito de tais atos na parte em que este coincida com aqueles julgamentos. Cabe igualmente, verificar se a PGFN simplesmente abriu mão de impugnar os fundamentos jurídicos ou se concordou com a tese jurídica. A diferença é relevante pois conforme o caso a RFB ou deixa de cobrar ou deve mesmo revisar eventuais lançamentos ou retificar declarações do contribuinte.

Como consequência da adequação à orientação da PGFN para observância dos julgados realizados com base nos arts. 543-B e art. 543-C do CPC, tampouco deve a RFB incluir o contribuinte no CADIN ou recusar a certidão de regularidade fiscal por débito 14

materialmente identificado como passível de modificação por força dos julgados dos tribunais superiores, muito menos enviar tais débitos para inscrição em Dívida Ativa da União.

Em suma, e como conclui o próprio parecer no seu item 181, letra V, uma coisa é deixar de cobrar, lançar e fiscalizar com base na lista de dispensa de impugnação (contestação e recurso) da Fazenda Nacional diante da superveniência de julgado no STF ou STJ com base no art. 543-B ou art. 543-C, respectivamente; outra, bem diferente, a revisão de lançamentos, a retificação de ofício de declarações do contribuinte, a adequação das decisões das DRJs bem como a restituição e a compensação de valores. Para essas últimas hipóteses não basta o reconhecimento fazendário da inviabilidade de impugnação judicial, pois torna-se imprescindível a expedição de atos normativos próprios reconhecendo a aplicabilidade material da tese vertida nos julgados do STF ou STJ.

4. Situação atual após a Lei 12.844/2013

A Lei 12.844/2013 é uma alteração no art. 19 da Lei 10.522/2002 para passar a permitir que a jurisprudência do STF e dos tribunais superiores perante os quais a PGFN atua efetivamente tenha efeitos, não só sobre a instituição mas, principalmente, sobre os créditos tributários administrados pela Receita Federal.

Especificamente, a nova legislação colocou ao lado do STF e STJ também o TST e o TSE (art. 19, inc. II da Lei 10.522/2002 com a redação da Lei 12.844/2013) para fins de edição de ato declaratório da PGFN.

A legislação consagrou o entendimento manifestado anteriormente pela PGFN nos Pareceres PGFN CDA 2025/2011 e PGFN CDA/CRJ 396/2013 que reconheceram a vinculação que a Administração Tributária Federal deve ter aos julgados estáveis do STF e tribunais superiores (STJ, TST e TSE).

A nova legislação também previu expressamente que os julgamentos do STF com reconhecida a repercussão geral (art. 543-B, do CPC), desfavoráveis à Fazenda 15

Nacional, permitiriam a dispensa de contestação ou recurso (inciso IV do art. 19 da Lei 10.522/2002 inserido pela Lei 12.844/2013).

Da mesma forma, julgados do STJ em recursos especiais representativos da controvérsia (art. 543-C do CPC), desfavoráveis à Fazenda Nacional, igualmente permitiriam a dispensa de contestação ou recurso (inciso V do art. 19 da Lei 10.522/2002 inserido pela Lei 12.844/2013) – mas desde que não sejam questões passíveis de impugnação no STF. Ou seja, questões com nítida e exclusiva fundamentação em lei federal admitiriam a dispensa (de contestar e recorrer) pois discussões com duplo fundamento – legal e constitucional – recomendariam maior cautela no abandono da tese jurídica.

A Lei 12.844/2013 também permitiu que o reconhecimento da procedência do pedido se fizesse não apenas nos processos de conhecimento (em que há citação para resposta) mas também nas execuções fiscais e seus incidentes como embargos à execução fiscal e exceções de pré-executividade (inc. I, do § 1.º do art. 19 da Lei 10.522/2002 com a redação da Lei 12.844/2013).

5. A Lei 12.844/2013 em relação à Receita Federal

A Lei 12.844/2013, no que se refere às implicâncias com a Receita Federal, determina que o Fisco deverá deixar de constituir o crédito tributário nas matérias que sejam objeto de ato declaratório da PGFN (inc. II do art. 19 da Lei 10.522/2002). E deverá ouvir a PGFN para deixar de constituir créditos tributários naqueles temas que tenham sido decididos pelo STF com repercussão geral (inc. IV do art. 19 da Lei 10.522/2002) ou pelo STJ em recursos representativos da controvérsia (inc. V do art. 19 da Lei 10.522/2002).

Na prática, a RFB depende de manifestação formal da PGFN mediante Ato Declaratório para deixar de lançar créditos tributários quando eles tiverem como base a interpretação de normas com interpretação contrária ao entendimento fazendário e tal exegese for decorrente de julgados realizados sob repercussão geral ou representativos da controvérsia – arts. 543-B e 543-C – art. 19, § 4.º da Lei 10.522/2002, com a redação da 16

Lei 12.844/2013)22.

Com a Lei 12.844/2013 as unidades da Receita Federal tornam-se formalmente vinculadas à interpretação jurídica da PGFN expedida em Atos Declaratórios, bem como o entendimento do STF e STJ, oriundo de julgados com repercussão geral e representativos da controvérsia, respectivamente (art. 19, § 5.º da Lei 10.522/2002, com a redação da Lei 12.844/2013) após pronunciamento formal da PGFN23.

Caso a RFB já tenha constituído os créditos, deverá fazer sua revisão de ofício para adequá-lo aos precedentes do STF ou dos tribunais superiores, quando houver Ato Declaratório da PGFN (1.ª parte do art. 19, § 7.º da Lei 10.522/2002 com a redação da Lei 12.844/2013). Em se tratando de temas julgados com repercussão geral e representativos da controvérsia, respectivamente após pronunciamento formal da PGFN (2.ª parte do art. 19, § 7.º da Lei 10.522/2002, com a redação da Lei 12.844/2013)24.

6. Identificação concreta das situações e procedimentos operacionais

No site da PGFN na internet existe a divulgação dos atos declaratórios (hipótese do inc. II do art. 19 da Lei 12.844/2013)25, bem como as listas de dispensa de

o “§ 4 A Secretaria da Receita Federal do Brasil não constituirá os créditos tributários relativos às matérias de que tratam os incisos II, IV e V do caput, após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)” o 23 “§ 5 As unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil deverão reproduzir, em suas decisões sobre as matérias a que se refere o caput, o entendimento adotado nas decisões definitivas de mérito, que versem sobre essas matérias, após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013).”

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o 24“§ 7 Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso, após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)” 25 http://www.pgfn.fazenda.gov.br/legislacao-e-normas/listas-de-dispensa-de-contestar-e-recorrer/listas-dedispensa-de-contestar-e-recorrer

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contestar e recorrer26 ou só de recorrer27 (hipóteses dos incisos IV e V do art. 19 da Lei 12.844/2013), facilitando a tanto para o Judiciário como para os contribuintes a verificação das hipóteses em que os litígios tributários podem ser reduzidos ou encerrados.

Para a inserção de discussões jurídicas nessas listas, além da formalização da jurisprudência pelo STF com repercussão geral (art. 543-B do CPC) ou pelo STJ em representativos da controvérsia (art. 543-C do CPC), a PGFN e a RFB editaram um ato, a Portaria Conjunta PGFN/RFB 1, de 12/2/2014, disciplinando o modo pelo qual as orientações da primeira impactam na atividade da segunda. Em outras palavras, a Portaria Conjunta diz como será feita a comunicação formal dos julgamentos ocorridos com repercussão geral e representativos da controvérsia (arts. 543-B e 543-C do CPC) para que a orientação da PGFN se torne operacional para a RFB.

Ao se deparar com julgados de interesse do Fisco Federal, a PGFN cientificará a RFB dos julgamentos ocorridos com base nos arts. 543-B e 543-C do CPC (art. 1.º, caput, da Portaria Conjunta PGFN/RFB 1/2014), hipótese em que a RFB informará os impactos econômicos das decisões e outros esclarecimentos que se fizerem necessários em 60 dias (art. 1.º, § 1.º da Portaria Conjunta PGFN/RFB 1/2014). Em hipóteses excepcionais o Secretário da RFB informará a PGFN em 30 dias (art. 1.º, § 2.º da Portaria Conjunta PGFN/RFB 1/2014).

A PGFN deve informar a RFB dos julgamentos realizados com base nos arts. 543-B e 543-C 10 dias após a publicação do acórdão (art. 2.º, caput, da Portaria Conjunta PGFN/RFB 1/2014), bem como a possibilidade de inclusão dos temas em lista de dispensa de contestar e recorrer (art. 2.º, § 1.º da Portaria Conjunta PGFN/RFB 1/2014). A RFB terá 30 dias para fazer considerações ou questionamentos às informações da PGFN, contatos da ciência dos julgamentos do STF e STJ informados pela PGFN (art. 2.º ,§ 2.º da Portaria Conjunta PGFN/RFB 1/2014). Se a RFB não se manifestar em 30 dias, a PGFN pode incluir a matéria na lista de dispensa de contestar e recorrer (art. 2.º, § 3.º da Portaria Conjunta

26 http://www.pgfn.fazenda.gov.br/legislacao-e-normas/listas-de-dispensa-de-contestar-e-recorrer/arquivoslistas/lista_art_543_B_543_C_CPC_dez_2013%20Atualizado.pdf 27 http://www.pgfn.fazenda.gov.br/legislacao-e-normas/listas-de-dispensa-de-contestar-e-recorrer/arquivoslistas/lista_art_2o_Port_294_2010_dez_2013_Atualizado.pdf

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PGFN/RFB 1/2014).

A RFB deve deixar de lançar ou constituir os créditos tributários quando houver Ato Declaratório da PGFN (art. 19, § 4.º da Lei 12.844/2013, 1.ª parte).

Quando houver julgamentos desfavoráveis à Fazenda Nacional, julgados na forma dos arts. 543-B e 543-C do CPC, haverá necessidade de manifestação formal da PGFN (art. 19, § 4.º da Lei 12.844/2013). Para tanto a PGFN deverá expedir Nota Explicativa à RFB sobre a viabilidade de inclusão da matéria na lista de dispensa de contestar e recorrer (art. 3.º Portaria Conjunta PGFN/RFB 1/2014).

Da mesma forma, para que as unidades da RFB reproduzam o entendimento adotado pelo STF e STJ em suas decisões definitivas de mérito (art. 19, § 5.º da Lei 12.844/2013), ou mesmo façam a revisão de ofício créditos tributários já constituídos (art. 19, § 7.º da Lei 12.844/2013) será necessária a expedição de Nota Explicativa da PGFN à RFB (art. 3.º, caput, da Portaria Conjunta PGFN/RFB 1/2014).

Essa Nota Explicativa deverá trazer considerações sobre a extensão dos julgados bem como orientar como se fará a operacionalização deles à RFB (art. 3.º, § 1.º, combinado com o art. 2.º, § 2.º da Portaria Conjunta PGFN/RFB 1/2014). A Nota Explicativa deve ser expedida 30 dias após o envio de questionamentos ou indagações sobre o cumprimento por parte da RFB (art. 3.º, § 2.º da Portaria Conjunta PGFN/RFB 1/2014). Em outras palavras, a Nota Explicativa da PGFN é síntese de um diálogo que se estabelece entre a PGFN e a RFB após o STF julgar tema fiscal com repercussão geral ou o STJ apreciar a legislação tributária em julgado representativo da controvérsia.

A partir do momento em que a RFB tem ciência da manifestação formal da PGFN na Nota Explicativa, ela estará vinculada aos entendimentos formados pelo STF com base no art. 543-B e do STJ apurado a partir do art. 543-C, ambos do CPC (art. 3.º, § 3.º da Portaria Conjunta PGFN/RFB 1/2014). Essa Nota Explicativa deverá ser publicada no sítio da RFB na internet (art. 3.º, § 4.º da Portaria Conjunta PGFN/RFB 1/2014).

Quando o julgado do STF tiver modulação dos efeitos da decisão, a PGFN 19

deverá explicitar quais impactos isso trará às questões jurídicas do Fisco, bem como sua implicância aos pedidos de restituição, reembolso, ressarcimento e compensação (art. 3.º, § 5.º da Portaria Conjunta PGFN/RFB 1/2014).

A RFB passa a ter acesso à lista atualizada dos recursos julgados na forma dos arts. 543-B e 543-C, desfavoráveis à Fazenda Nacional, para que a Receita saiba em quais hipóteses as unidades da PGFN deixam de contestar e recorrer, bem como tenha ciência de quais ressalvas a PGFN faz àqueles julgados e que continuará a contestar e recorrer (art. 3.º, § 7.º da Portaria Conjunta PGFN/RFB 1/2014). Essa lista da PGFN poderá dizer em quais hipóteses haverá aplicação do entendimento judicial e também orientar sobre a modulação dos efeitos (art. 3.º, § 8.º da da Portaria Conjunta PGFN/RFB 1/2014) e deverá ser comunicada à RFB sempre que for alterada (art. 3.º, § 9.º da Portaria Conjunta PGFN/RFB 1/2014).

Em se tratando da cessação da eficácia da coisa julgada (hipótese do Parecer PGFN/CRJ 492/2011)28, em decorrência de julgados do STF em controle concentrado de constitucionalidade ou na forma do art. 543-B do CPC, quando favoráveis à Fazenda Nacional, a PGFN cientificará a RFB igualmente por meio de Nota Explicativa para explicitação das providências que deverão ser adotadas pela Receita (art. 4.º, caput, da Portaria Conjunta PGFN/RFB 1/2014). A necessidade de Nota Explicativa abrange também casos anteriores à publicação da Portaria Conjunta de 2014 (art. 4.º, § 1.º , da Portaria Conjunta PGFN/RFB 1/2014).

Até o presente momento a PGFN já editou 3 Notas Explicativas à RFB, em razão de julgados do STF e STJ desfavoráveis à Fazenda Nacional. Portanto, nenhuma Nota Explicativa foi feita para que a RFB passe a desconsiderar a eficácia da coisa julgada nos casos em que o STF tenha julgado favoravelmente à Fazenda Nacional.

Finalmente, a comunicação formal entre a PGFN e a RFB se faz entre seus órgãos de cúpula: pelo Procurador-Geral Adjunto de Consultoria e Contencioso Tributário e

28 Igualmente publicado no site da PGFN: http://www.pgfn.fazenda.gov.br/revista-pgfn/ano-i-numero-ii2011/015.pdf

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o Gabinete do Secretário da Receita Federal do Brasil (art. 5.º da Portaria Conjunta PGFN/RFB 1/2014), tendo sido estabelecido que todos os atos normativos e interpretativos da PGFN e RFB deverão se conformar às Notas Explicativas editadas com base na Portaria Conjunta PGFN/RFB 1/2014 (art. 6.º, caput, da Portaria Conjunta PGFN/RFB 1/2014).

7. Conclusões

É interessante como o direito brasileiro, durante muito tempo representativo do chamado ramo “romano-germânico” do direito, foi recebendo e percebendo as influências da jurisprudência – algo até então tido como típico do chamado common law. Esse processo, que no direito tributário começou há quase vinte anos atrás, foi aproximando a importância da jurisprudência para a compreensão e definição do direito tributário (legislado). Daí se poder dizer hoje, no Brasil, que a concretização do princípio constitucional da legalidade tributária passa necessariamente pela interpretação judicial de suas normas.

Essa longa evolução normativa, que atravessou por textos de medidas provisórias e alterações legais, chegaram até a forma atual na Lei 12.844/2013. Essa sequência de atos normativos incorporaram na atividade da Administração Tributária Federal a cultura de observância da jurisprudência como elemento integrador e conformador da exegese normativa. Dito de outro modo, a legislação reconheceu que a interpretação das normas tributárias federais passa necessariamente pela conformação que o Judiciário lhe dá e a Administração Tributária deve obrigatoriamente respeitar essa situação. Interessante que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN foi ativo partícipe desse processo, seja deixando de inscrever em Dívida Ativa da União ou ajuizar execuções fiscais naquelas hipóteses em que o Supremo Tribunal Federal tivesse firmado interpretação favorável aos contribuintes; passando pela possibilidade de deixar de recorrer em tais casos ou mesmo editar ato formal reconhecendo a impossibilidade de recurso em hipóteses análogas. Concretamente, e de maneira mais visível, quando a legislação permitiu que a PGFN deixasse de contestar causas que a jurisprudência do STF e STJ já reconhecera como inviáveis. 21

Além do mais, essa legislação parece confirmar ter sido confiado à PGFN o papel de intérprete e consultor jurídico-tributário da Administração Tributária federal, com as vantagens e ônus daí decorrentes. Como consequência, a atividade de constituição e cobrança de créditos tributários federais igualmente passa a contar com seu aval.

Mas sem dúvida que a visibilidade e amplitude dos reflexos da legislação, reconhecedora da relevância da jurisprudência, se intensificaram tremendamente quando essa legislação passou a vincular a Receita Federal do Brasil aos precedentes judiciais. Há um notável ganho de eficiência quando a Administração Tributária pode (e deve) se antecipar às demandas judiciais para fazer com que a interpretação do Supremo e dos Tribunais Superiores alcance a conformação das obrigações e deveres tributários.

É inegável que essa busca de eficiência, propiciada pela legislação, deve orientar as instituições e a administração pública como um todo. Quem sabe algum dia esses passos firmes (embora alguns entendam demasiadamente lentos) dados pela PGFN e RFB sirvam de exemplo para outras esferas da Administração Pública para que um dia tenhamos um serviço público voltado para atender ao cidadão e que se notabilize pelos efeitos benéficos à sociedade.

Publicado na Revista Brasileira de Direito Tributário e Finanças Públicas. Porto Alegre: ed. Magister; São Paulo: Instituto Internacional de Ciências Sociais/Centro de Extensão Universitária (ISSN 1981-2221). V. 54 (Jan-Fev 2016). páginas 19/36.

English version: The Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) and Receita Federal do Brasil (RFB) acting in compliance to the Supremo Tribunal Federal (STF) and Superior Tribunal de Justiça (STJ) case law: perspective after 12.844/13 Act

ABSTRACT: A analysis of the brazilian federal tax legal system and the relevance of the precedents and case law of the Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, and Tribunal Superior do Trabalho to its tax bureaucracy, 22

particularly to the Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional and Receita Federal do Brasil. Historic evolution of the tax legal system, from the dismiss of charging some taxes and avoid the lawsuits to enforce them according to the case law of the Supremo Tribunal Federal. Legal acts that enabled Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional to give up of the lawsuits and appeals related to the case law and precedents of the Supremo Tribunal Federal and Superior Tribunal de Justiça. Autorization to recognize (not to answer) some pleadings made to apply Supremo Tribunal Federal and Superior Tribunal de Justiça precedents to tax issues. The impact of the 12.844/2013 Act to the federal tax system: Receita Federal deference to the precedents of the Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça and Tribunal Superior do Trabalho after the opinion of the Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Some hypothesis that Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional and Receita Federal must follow the content of the precedents and case law of the Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça and Tribunal Superior do Trabalho. Implication of the case law to tax administration. The progressive influence of the case law in the federal public service, mainly in the tax system and its federal organs in Brazil.

KEYWORDS: Tax Law. Case Law. Precedents. Tax administration. Receita Federal.

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