Ausência de confiança legítima a proteger quando está ao alcance do servidor conhecer o caráter ilícito do comportamento da Administração que o beneficia (voto em decisão judicial, TRF2, proc. 2009.50.01.007366-7)

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VOTO-VISTA ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VANTAGEM ART. 5º DECRETO 95689/88. PLANO DE CARREIRA LEI 11.901/2005. INCOMPATIBILIDADE. SUPRESSÃO DA PARCELA E RESTITUIÇÃO A ERÁRIO. POSSIBILIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO DE DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA E CONFIANÇA LEGÍTIMA. 1. Vantagem do art. 5º Decreto 95.689/88 concedida a servidores inativos vinculados à Universidade Federal do Espírito Santo. Superveniência do plano de carreiras instituído pela Lei 11.901/2005. Incompatibilidade da parcela com o sistema remuneratório surgido a partir do advento da mencionada lei. 2. Notificação da autoridade administrativa em abril de 2009 informando os servidores sobre a supressão da referida parcela e da incidência de descontos em folha de pagamento a título de reposição ao erário. 3. Não configuração de decadência. Tempestividade da atuação administrativa na correção do erro apontado. Termo a quo iniciado com a entrada em vigor da Lei 11.901/2005, momento a partir do qual a percepção da vantagem em tela tornou-se irregular. Interrupção do pagamento da parcela em abril de 2009. Ausência de transcurso do prazo quinquenal previsto no art. 54 da Lei 9.784/99. 4. Inexistência de confiança legítima a amparar a inexigibilidade de reposição ao erário e a continuidade do pagamento. Princípio que permite a manutenção dos efeitos favoráveis oriundos de atos administrativos inválidos quando as condições postas pela Administração Pública tenham levado o interessado a crer na efetiva segurança e na imutabilidade do ato em questão. 5. Requisitos de incidência que se confundem com aqueles previstos na jurisprudência modelo de relatoria do Ministro Eros Grau: I – presença de boa-fé do servidor; II – ausência, por parte do servidor, de influência ou interferência para a concessão da vantagem impugnada; III – existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada; IV - interpretação razoável, embora errônea, da lei pela Administração. (MS 256.641/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. EROS GRAU, DJU de 22.02.2008).

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6. Vantagem de natureza essencialmente transitória, criada com o objetivo de evitar decessos remuneratórios decorrentes da implantação do antigo plano de carreiras instituído pela Lei 7.596/87. Potencial conhecimento pelos servidores de que a extensão do pagamento da parcela até o ano de 2009 certamente decorria de erro administrativo, uma vez que a partir da edição da Lei 11.901/2005 diversas mudanças foram introduzidas no sistema de remuneração da respectiva carreira. 7. Inexistência de dúvida ou controvérsia acerca da lei de regência, que possui redação simples e de fácil interpretação por qualquer autoridade administrativa, reforçando o argumento de que pagamento indevido realmente originou-se de mero erro material. 8. Remessa necessária e recurso de apelação providos.

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O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO PERLINGEIRO: Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado por EDSON MIGUEL DE JESUS E OUTROS contra ato coator do REITOR DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO E DA DIRETORA DO DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO, objetivando a manutenção do pagamento da vantagem pessoal prevista no art. 5º do Decreto nº 95/689/88, bem como a não incidência de descontos em seus proventos para reposição ao erário. Os impetrantes, servidores públicos inativos da Ufes, informam em sua petição inicial que em cumprimento aos termos do Relatório de Auditoria nº 189700/2007, foram notificados em abril de 2009 acerca da exclusão da vantagem pessoal do art. 5º do Decreto nº 95.689/88 de seus proventos, bem como da obrigatoriedade de devolução dos valores supostamente recebidos de forma indevida a tal título. Alegam fazer jus à parcela em questão desde 1988, de sorte que, à luz do art. 54 da Lei 9.874/99, teria a Administração decaído do direito de suprimi-la e de cobrarlhes quaisquer valores decorrentes. Aduzem, ainda, terem recebido de boa-fé o montante ora discutido, afastando-se, portanto, qualquer obrigatoriedade de restituição ao erário. Por fim, pugnam pelo reconhecimento da existência de violação ao devido processo administrativo, afirmando que a autoridade não lhes oportunizou o direito ao contraditório e ampla defesa ao exarar as determinações em tela. A decisão de fls. 117-125 deferiu em parte a medida liminar, tão somente para obstar a realização de descontos nos proventos dos impetrantes. Informações da autoridade coatora prestadas às fls. 130-152, esclarecendo que a exclusão da vantagem ocorreu em virtude de sua incompatibilidade com a atual estrutura remuneratória estabelecida pela Lei 11.901/2005 aos servidores identificados. Destacou, a propósito, que a continuidade do pagamento para além do período correto

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decorreu de falhas nos controles internos relativos à gestão de recursos humanos da própria Ufes. A sentença de fls. 187-197, reconhecendo a decadência do direito da Administração de excluir a parcela em comento, bem como a boa-fé dos impetrantes ao receberem os valores respectivos, concedeu a segurança pleiteada. Irresignada, a Ufes interpôs o recurso de apelação de fls. 222-248, sustentando não incidir, na espécie, prazo decadencial, tendo em vista a redação do art. 37,§5º da Constituição, que estabelece a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário quando lastreadas em prática de ato ilícito. Asseverou ser irrelevante a existência ou não de boa-fé por parte dos impetrados, eis que a obrigatoriedade de devolução dos valores percebidos por erro administrativo tem por escopo evitar o enriquecimento sem causa dos cidadãos em detrimento das finanças públicas. Por fim, ressalta que o pagamento indevido da vantagem em tela decorreu de mero erro operacional da Administração, não se autorizando, portanto a dispensa de restituição do que fora indevidamente recebido. Contrarrazões dos impetrantes (fls. 252-268). O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso de apelação (fls. 274-277). O MM. Relator, em seu voto, deu provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação, destacando o poder-dever da Administração Pública de anular seus atos ilegais a qualquer tempo, razão pela qual não haveria que se cogitar da incidência de prazo decadencial. Em reforço, afirmou que a regra do art. 54 da Lei 9.784/99 alcança apenas os atos anuláveis, não se estendendo aos atos nulos, tal como verificado no caso em tela, ficando a Administração proibida apenas de questionar parcelas pagas há mais de cinco anos. Salientou que a despeito da boa-fé dos impetrantes, o pagamento indevido decorreu de mero erro operacional, e não de uma dúvida plausível acerca da interpretação da norma de regência, de forma que, em tal hipótese, afigura-se absolutamente possível a realização de descontos para ressarcimento aos cofres públicos.

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Vieram os autos para vista. É o breve relatório. Consoante relatado, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pela Universidade Federal do Espírito Santo - Ufes contra sentença que concedeu a ordem em mandado de segurança. No caso em tela, os ora apelados, servidores inativos da Ufes, foram informados em abril de 2009 a respeito da exclusão da rubrica "Vantagem Pessoal art. 5º Decreto 95.689/88 AP" de seus proventos, consoante determinação exarada pela Controladoria Geral da União (CGU), tendo em vista a contrariedade do pagamento de tal parcela com as disposições da Lei 11.091/2005, que instituiu nova estrutura remuneratória para os servidores integrantes do Plano de Carreira dos Cargos Técnicos Administrativos em Educação (PCCTAE). Em consequência, determinou a autoridade administrativa a realização de descontos em folha de pagamento dos interessados, para fins de restituição aos cofres públicos do montante indevidamente recebido a tal título. Em sua petição inicial, os impetrantes sustentaram, com fulcro no art. 54 da Lei 9.784/99, que estaria a Administração Pública impedida de revisar seus proventos em virtude da manifestação da decadência. Na hipótese, afirmaram que já vinham percebendo a mencionada vantagem há mais de vinte anos à época em que notificados acerca da irregularidade que fora apontada em seu pagamento. Aduziram, ainda, tratarse de verba recebida de boa-fé e de natureza alimentar, não se afigurando possível a sua devolução. A sentença ora impugnada, acolhendo integralmente os argumentos sustentados na inicial, determinou a manutenção do pagamento da vantagem do art. 5º do Decreto nº 95.689/88 aos impetrantes e a suspensão de eventuais descontos a título de reposição ao erário em seu proventos. Inicialmente, no que concerne à alegação de decadência administrativa, tenho que essa não merece prosperar. Com efeito, relaciona-se a decadência ao princípio da segurança jurídica em sua vertente objetiva, de forma a estabelecer limites à retroatividade dos atos do Estado

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dentro de certo lapso temporal. No direito administrativo francês, preceitua-se que, havendo modificação de uma situação estabilizada, porém ilegal, a Administração deve conciliar a segurança jurídica com a “obrigação de restabelecer uma situação conforme o direito” e, assim, a decisão administrativa constitutiva de “direitos” contra legem pode ser desfeita, mas desde que dentro de um prazo. Em âmbito nacional, contrariando parcialmente os dizeres da Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal (“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos…”), a Lei nº 9.784/99 incorporou em seu art. 54 a aludida matriz objetiva francesa da segurança jurídica, dispondo que a ausência de má-fé – que equivale à ausência de dolo –, associada ao decurso de um prazo quinquenal, justificam a convalidação de atos com efeitos favoráveis que sejam contrários à lei. No caso vertente, conforme informado pela Administração Pública, o pagamento da rubrica "Vantagem Pessoal art. 5º Decreto 95.689/88 AP" tornou-se irregular por ocasião do advento da Lei 11.091 de 12 de Janeiro de 2005, que modificou a estrutura remuneratória da carreira dos ora apelados. Dessa forma, embora já percebessem a referida parcela há mais de vinte anos quando informados de que a mesma seria excluída de seus proventos, é certo que o termo a quo do prazo decadencial que dispunha a autoridade administrativa para adotar tal providência iniciou-se com a edição da mencionada lei, e não na data de concessão do benefício, que à época era absolutamente legal. Portanto, tendo a Administração notificado os ex-servidores em abril de 2009 acerca da irregularidade apontada, não há que se falar em decadência administrativa, uma vez que somente em janeiro de 2010 ocorreria a expiração do quinquênio previsto no art. 54 da Lei 9.784/99. Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSIONISTA DE SERVIDOR DA UFPB. PORTARIA MEC 474/87. LEI 11.091/2005. QUINTOS INCORPORADOS. REVISÃO.

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CARTA-CIRCULAR Nº 02/2010 - GAB/SRH. DECADÊNCIA. VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. Cuida-se de apelação cível e remessa obrigatória de sentença proferida pela MM. Juíza Federal Substitua da 3ª Vara/PB que concedeu parcialmente a segurança para assegurar ao impetrante o direito de receber a função incorporada a seus proventos atrelada aos vencimentos do cargo de professor doutor titular em regime de dedicação exclusiva (D.E), nos termos da Portaria MEC 474/87, até a entrada em vigor dos efeitos financeiros da reestruturação da carreira de que trata a Lei nº 11091/2005. O impetrante auferia pensão por morte da ex-servidora da UFPB Ercília Sobreira de Carvalho, falecida em 15 de maio de 2006 (vide Portaria de concessão do benefício encartada á fl. 64), no valor de R$ 13.153,61 (treze mil, cento e cinqüenta e três reais e sessenta e um centavos), dos quais R$ 12.383.76 (doze mil, trezentos e oitenta e três reais e setenta e seis centavos) eram referentes à rubrica "016171- decisão judicial transitada em julgado" - fls. 81. Em maio de 2010 o(a) impetrante recebeu comunicado de que a rubrica de decisão judicial - relativa à incorporação de quintos de FC - seria reduzida para R$ 4.638,34 (quatro mil, seiscentos e trinta e oito reais e trinta e quatro centavos) fls. 61/62. Tal decisão administrativa respaldou-se no acórdão 2526/2008 do Plenário do TCU, parcialmente transcrito no comunicado da autoridade impetrada". A carreira da instituidora da impetrante, como dito anteriormente, ocupante do cargo de Agente Administrativo, posteriormente transformado em Assistente de Administração (fls. 64 e 67), era regida pelo Plano de Cargos e Salários de que trata a Lei 7.596/87, e pelo Decreto 94.664/87. No ano de 2005 houve reestruturação da carreira dos servidores técnicoadministrativos das IFES (Lei 11.091/2005), rompendo-se com o regime de carreira anterior. Em 21 de setembro de 2009, a Auditoria de Recursos Humanos da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão expediu o Relatório de Auditoria nº 15/2009, no qual aponta irregularidade no pagamento da rubrica de incorporação do impetrante, ou seja, antes do transcurso de 05 (cinco) anos, contados da entrada em vigor da Lei nº. 11.091, de 12/01/2005, não havendo se falar em decadência em desfavor da Administração Pública (Lei 9.784/1999). (TRF5, 1ª Turma APELREEX 23042, Rel. Des. Fed. JOSÉ MARIA LUCENA, DJe 23.08.2013) - grifo nosso.

Superada a questão da decadência, convém analisar o caso à luz dos pressupostos da proteção da confiança, que se reconhecidos podem vir a estabelecer a

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tanto efeitos ex tunc (inexigibilidade de devolução do que fora recebido) quanto ex nunc (manutenção do benefício que se acreditava correto), independentemente de prazo ou previsão legal. Com efeito, as atuações administrativas podem conter vícios de forma e de conteúdo, do ponto de vista fático ou jurídico (El debido proceso administrativo y el acceso a la justicia: ¿una nueva perspectiva? Disponível em SSRN: < http://ssrn.com/abstract=2511562 >). A margem de apreciação das autoridades, quando equivocadamente exercida, pode implicar diversos graus de invalidade: nulidade absoluta, nulidade relativa, anulabilidade, irregularidade. Porém, existem situações em que a Administração Pública deve arcar com eventual equívoco por ela cometido ou com efeitos de alterações normativas ou de interpretação. Relaciona-se o princípio da segurança jurídica, na sua origem, com a previsibilidade, desdobrando-se nos princípios da publicidade dos atos públicos, da precisão ou clareza das regras de direito, da autoridade da coisa julgada judicial e administrativa, e da boa-fé, da qual se deriva, finalmente, o princípio da confiança legítima. O princípio da confiança legítima, formulado na Alemanha na década de 50, rompeu com as bases tradicionais do direito administrativo fundadas no princípio da legalidade, possibilitando a manutenção dos efeitos favoráveis oriundos de atos administrativos inválidos, quando as condições postas pela Administração Pública tenham levado o interessado a crer na efetiva segurança e na imutabilidade do ato em questão. Segundo o disposto no art. 55 da Lei nº 9.784/99, a convalidação a qualquer tempo de atos ilegais depende da ausência da lesão a interesse público, que, vale dizer, não se confunde com o interesse da Administração. Todavia, apesar da lacuna, a convalidação deve limitar-se apenas quando necessária ao atendimento do interesse individual daqueles que dela se aproveitam em razão da confiança manifestada no poder público, evidenciada sempre que existirem sérias razões para acreditar-se na

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estabilidade do ato administrativo. Então, a regra passa a ter relação direta com o princípio da confiança legítima, tal como previsto atualmente no §48, número 2 do Código Alemão de Procedimentos Administrativos/ VwVfG. Sobre o tema, destaca-se a jurisprudência modelo de relatoria do Ministro Eros Grau, que referencia verdadeira fórmula de restituição ao erário de valores erroneamente recebidos, e aponta para a presença concomitante de requisitos que se confundem com as condições do reconhecimento da confiança legítima: I – presença de boa-fé do servidor; II – ausência, por parte do servidor, de influência ou interferência para a concessão da vantagem impugnada; III – existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada; IV - interpretação razoável, embora errônea, da lei pela Administração. (MS 256.641/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. EROS GRAU, DJU de 22.02.2008).

Na espécie, tratava o Decreto 95.689/88 da regulamentação do Plano de Carreiras instituído pela Lei 7.596/87 para a categoria de servidores a qual pertencem os apelados. Nesse contexto, verifica-se que a vantagem prevista no art. 5º do mencionado decreto tinha por objetivo unicamente evitar decessos remuneratórios eventualmente causados pela reestruturação promovida nos quadros da carreira. Confira-se: Art. 5° Cessa, a partir de 1° de janeiro de 1988, o pagamento de qualquer remuneração ou vantagem que vinham sendo percebidas em conformidade com o Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos, instituído na conformidade da Lei n° 5.645, de 10 de dezembro de 1970, alcançado pelo disposto no art. 3° e seguintes da Lei n° 7.596, de 10 de abril de 1987. 1° Publicado o ato de reclassificação dos servidores a que se refere este artigo, as respectivas instituições de ensino procederão ao encontro de contas entre a remuneração efetivamente paga e a que passaram a fazer jus, no período compreendido entre 1° de abril de 1987 e a data de publicação do mesmo ato

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2° Na hipótese de a remuneração referente à categoria funcional e nível, considerada para efeito de enquadramento, ser superior à resultante da reclassificação do servidor no Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos, ser-lhe-á assegurada diferença individual, como vantagem pessoal nominalmente identificável. - grifo nosso.

Ao que se depreende da redação do citado dispositivo, a parcela em questão teria natureza essencialmente transitória, sendo progressivamente excluída à medida em que fossem efetivados reajustes na remuneração daquele grupo de servidores. Assim, constata-se que estaria plenamente ao alcance dos ora apelados vislumbrar que a manutenção do pagamento de tal vantagem até o ano de 2009 certamente decorria de erro administrativo, uma vez que durante o período em referência ocorreram mudanças na estrutura geral de sua carreira, especialmente aquelas implementadas a partir da Lei 11.091/2005. Daí também se infere que não poderia haver dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma de regência, tendo em vista que a questão posta nos autos não encerra tema controvertido ou de grande complexidade. Ao contrário, trata-se de conteúdo de simples e fácil interpretação por qualquer autoridade administrativa, o que leva a crer que o pagamento indevido realmente originou-se de mero erro material. Diante de tais fatos, confirma-se a inexistência de qualquer atmosfera de confiança e imutabilidade criada pelo comportamento da Administração a amparar a inexigibilidade de devolução dos valores equivocadamente recebidos e manutenção da parcela em comento. Saliente-se, por fim, que ao contrário do que fora mencionado pelos demandantes, a Administração oportunizou-lhes o direito ao contraditório e ampla defesa previamente à efetivação de quaisquer medidas que pudessem implicar em restrição de seu patrimônio, tendo, inclusive, manifestado-se acerca da defesa por eles apresentada, tal como se verifica às fls. 33-93. Não há que se falar, portanto, em

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ausência de procedimento administrativo prévio e tampouco de inobservância das garantias de que lhe são decorrentes. Portanto, reconhece-se o direito da Ufes de excluir dos proventos dos apelados a rubrica "Vantagem Pessoal art. 5º Decreto 95.689/88 AP", bem como ressarcir-se do montante indevidamente pago a tal título, autorizando-se, para tanto, a efetivação de descontos em folha de pagamento, observada a prescrição quinquenal do art. 1º do Decreto 20.910/32.   Ante

o exposto, confirmando os termos do voto do MM. Relator, DOU

PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA. É como voto.

RICARDO PERLINGEIRO Desembargador Federal

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