Balança, espada e venda: a justiça e a imparcialidade do juiz

DIREITO, FILOSOFIA E ARTE ENSAIOS DE FENOMENOlOGIA DO CONFLITO Orqanlzadcres: Sebastião Trago Nuno Manuel Morgadinho dos Santos Coelho 2012

WEDITORA

~ RIDEEL

Quem tem Rideel tem mais.

UNIPAC

UNIVERSIDADE

PRESIDENTE

ANTÔNIO

CARLOS

SUMÁRIO

- UNIPAC

Fundador e Reitor (licenciado): Bonilácio Andrada Vice-Reitor Institucional: lauro Lopes Pinheiro Vice-Reitor Administrativo: Fábio Alonso Borges de Andrada Vice-Reitora Acadêmica: Cleyde Maria Rocha Marks Vice-Reitor para Assuntos Gerais e Ouvidoria: Frederico Jardim de Oliveira Vice-Reitor para Representação Extema e Especial: José da paz Lopes Pró-reitor de Assuntos Extemos e Acompanhamento Jurídico Institucional: Paulo José de Araújo Pró-reitor de Pesquisa, Extensão, Pós-graduação e Cultura: Bruno Simões Coelho Pré-reitor de Ensino e Assuntos Acadêmicos I: Floripes de Souza Veiga Pró-reitor de Ensino e Assuntos Acadêmicos 11: Bruno Simões Coelho Pró-reitora de Ensino e Assuntos Acadêmicos 11I:Roripes de Souza Veiga Pró-reitora de Expansão, Ensino e Assuntos Especiais: Késcia Maria de Carvalho

Apresentação

_.............. VII

Sebastião Traga Direito. Arte e a formação do jurista. Estudo Introdutório

IX

Nuno Manuel Morgadinho dos Santos Coelho

"

Constitucionalismo

© Copyright - Todos os direitos reservados à Editora

FUPAC - Centro de Publicação Científica e Tecnológica Rodovia MG 338 - km 12 - caixa postal 226 Colõnia Rodrigo Silva BarjJacena - MG CEP -36,201-143 (32) 3693-8884 Editor responsável:

Balança. espada e venda: a justiça e a imparcialidade

WI"'2 EplTORA

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Rosilene Gomes da Siiva Giacomin Editora-cienÍífica

Presidente e editor: Italo Amadio . Diretora editorial: Katia F. Amadío: Capa: Nicola S. Filho Projeto Gráfico: Sergio A. Pereira' Oiagramação: Projeto e Imagem Produção Gráfica: Helio Ramos

Dados Intemacionals de Catalogação na Publicação (Câmara Brasileira do Uvro, SP, Brasil)

(CIP)

Direito, filosofia e arte: ensaios de fenomenologia do conftito / organizadores Sebastião Troço, Nuno Manuel Morgadinho dos Santos Coelho. - 1. ed. - São Paulo: Rideel, 2012, Bibliografia. ISBN 978-85-339-2230-3

CDU-340.12 índices para catálogo sistemático: 1. Direito: Filosofia 340.12 2. Filosofia do direito 340.12

do juiz..........................

33

Direito e literatura: um estudo sobre as representações das mulheres na Roma antiga...................................................................................................................

51

Maria Ivanete Santos Silva Algumas reflexões sobre o movimento Direito e literatura: direito como um romance em cadeia

a proposta do 65

Sergio Nojiri

o Direito

Constitucional da Literatura: reflexões sobre os argumentos de Cícero em defesa do poeta Árquias e sobre os fundamentos filosóficos do direito à educação .

89

Antonio Sá da Silva Abordagem do conflito na obra de Sigmund Freud: O mn/-ostnr /1n civillznç o...... 1 '1'1 Marta Mariza Barbosa Borges de Alencar A Ética em A llíada como expressão

1. Arte 2. Direito - Filosofia 3. Fenomenologia do conftito I. Trago, Sebastião. 11. Coelho, Nuno Manuel Morgadinho dos Santos.

12-08569

.

Bruno Amara Lacerda

Bruno Simões Coelho

Convênio:

Núcleo

cinematográfica)

José Luiz Quadros de Magalhães

Conselheiros: Prol. Dr. Argos Gumbowsky - UnC/SC Prola. Ora. Angela Soligo - UNICAMP Profa, Ora. Inês Gandollo Conceição - UNB Prola. Ora. Maria Suzana Lemos - FAMElMG Prol. Doutorando - Carlos Eduardo Vida! - FAMElMG Prol. Or. Nuno Manuel Morgadinho dos Santos Coelho - UNIPAC/uSP Prola. Ora. Lucy Nunes Ratier Martins - UCOBIMS . Prol. Or. Francisco Eduardo da Fonseca Delgado - UNIPAC/Juiz de Fora Prol. Or. Otávio Machado Lopes de Mendonça - UFPB/PB

AQr.ç-.cleApet1~Jurfllko

e Ideologia (uma discussão

da UNIPAC

do livru-arhltrle

,....................... 'I~I

Maurício da Cunha Savina Filá Fenomenologia do conflito: uma leitura das formas do exlst nela 11IIlullr José Carlos Henriques

111

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t

BALANÇA, ESPADA E VENDA: A JUSTiÇA E A IMPARCIALIDADE DO JUIZ

BRUNO AMARO LACERDA

Professor Adjunto na UFJF Doutor em Filosofia do Direito pela UFMG.

rrrfrrfll I

TIIIIIIIII

Balança, I.'SIIJIIJ

35

~ VI'IIII.I

!\ balança, a espada e a venda nos olhos são os três atributos 111:1 is LC Hl11111S n.ix

representações

da justiça. A balança costuma ser interpretada

C0l110Sllllholo lki

equidade e a espada como símbolo da coerção ou força institucionahz.nl.i. por sua vez, é relacionada quase sempre com a imparcialidade. noção

/\ venda,

rnui 10 próx

i-

ma à de justiça. Este artigo tem como propósito mostrar que também a ba Iança c a espada podem ser vistas como símbolos da ímparcialidade, cífico da ímparcialidade do juiz.

e de modo Illais espe-

O objetivo, porém, não é apenas mostrar que a arte representa por meio das imagens da justiça e dos seus atributos a ímparcialidade

como um valor a ser pro-

tegido, mas que do fato da balança, da espada e da venda sugerirem a imparcialidade pode-se concluir que o justo não pode ser compreendido de imparcial. Este estudo destina-se, portanto,

sem o recurso à noção

não somente a uma interpretação

da mais célebre alegoria dos juristas, mas à busca por uma resposta para a seguinte questão: se a imagem da justiça como um todo pode reduzir-se à ímparcialidade, esta é a noção-chave para a compreensão da própria justiça? A investigação justifica-se por dois motivos: a) necessidade de uma maior valorização da arte como fonte de compreensão dos valores jurídicos, algo ainda pouco comum entre os juristas brasileiros; b) busca das razões mais profundas que justificam a ímparcialidade

como princípio ético norteador

Dos três atributos, a balança é certamente

da atividade judicial.

o de maior utilização. Para os ju-

ristas, ela éo seu símbolo maior, estando presente nos Palácios de Justiça, nas capas dos livros de direito, nas camisetas dos estudantes e nas mesas dos advogados. Mas qual a origem dessa representação?

Quando a balança começou a ser utilizada

como imagem da justiça? Qual civilização a empregou pela prímeira vez? A balança, obviamente, foi inventada para realizar a sua função primária, de pesar objetos, e não para ser símbolo. O mais antigo exemplar de balança conservado data de 7000 a.c., tendo sido descoberto O seu uso simbólico, com

referência

à

bém parece ter sido criação egípcia. !\ principal instrumento

nas escavações de Nagadah, no Egito.

justiça e à pesagem das bal.mçn

ações

aparece, cerca dl'

humanas, tam-

2""()()

a.c., como o

do julgamenl'o dos mortos que, seglllldo :1 r 'Iigi:jo egípcia,

era presidido pelo deus Osiris. No 11:'1)irode 1I1IIIl'I'n (1IIlIl·saih.1 real). pnd

proíbe o juiz de tomar parte a priori em uma causa

que ele deverá julgar, sem que iS,~I)~ignili lU" lhe cxip;ir uma posição neu-

d\'V,' \ 1'11 li .11'1.111111('111 () I'csn ljue age sobre o braço da balança.' dI', 1\),'\' C.tl'los B:u'l)llsa Mor 'ira. discorrendo

que podemos afirmar

ses que estão em confronto'"

lIll".II},111)1111.1, I)S advog:ldns, puxando cada um pelo seu lado, obtêm o

" todavia, com distanciarnento

não pode ser rejeitada, da justiça. É nesse sentido,

com Spaemann: "Chamamos justo a aquele que, nos conflitos de interesse, exami-

1'11"111111)11 '1111'(I jlli'l. l'f\h:llra, Quem quiser criticar a sua imparcialidade 111'11011\ I.dl.l,uk 1l.11)S' .onfuncl

da neutralidade,

para a concretização

de que é impossível pensar em justiça sem imparcialidade,

de cada braço. Quanto mais as

IIlll".I:1')II()~I.,S1'(1\':1111 os .ilar o Ijd (veja-se a imparcialidade

diferentemente

pois é um requisito indispensável

tra. A neutralidade,

CIm: il illq nrr in] i 1:1..1 e, {-o 1'~llode não tornar parte.

ou neutralidado juiz, pro-

Piero, Eles, 'os juízes, vistos por nós, os advogados. Lisboa: Clássica,

4

5

BARBOSA MORElRA, José (::1110::.1111l'lIl< 1.111.1,,,11': lI'tll'XII''',:,111>1'1' ,I 1111[""\ r:di,i:ld 'do juiz. Revista Jurídica, vol. 250, p, [j, 10)\111, SPAEMANN, Robert. 2010, p. 65.

Ética:

(lIe~li\)IIt:' Irllltl1111 '11111111:" 1',1I11111'11LLI, N,)vllI'rll:FIINSi\,

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1111111 40

1111111111

Direito, Filosofia e Arte - Ensaios de Fenomenologia do Conflito Mas enquanto a neutralidade

Balança, espada e venda Essa "distância equivalente

interdita todo julgamento, a imparcialidade,

ao contrário, supõe somente uma suspensão do julgamento, isto é, uma colocação em condições para julgar em seguida de maneira autônoma. Dito de outra forma, a virtude da imparcialidade

41

das partes': como dito, não significa neutralida-

,

de ou insensibilidade

"

não é conferido poder ao magistrado

para favorecer de maneira desigual certas

pessoas por qualidades ou propriedades

não selecionadas pelas normas. A exigên-

sublinha a responsabilidade

à situação concreta de cada jurisdicionado,

do juiz que se esforça para suspender seus preconceitos e se abrir ao caso

cia de imparcialidade,

concreto a ser julgado."

qual o juiz, para Aristóteles, é o "mediador': O juiz é aquele que, por estar "no meio"

Assim, justiça exige sempre imparcialidade. nir, distribuir, corrigir ou recompensar

(não comprometido

Aquele que tem como tarefa pu-

portanto,

mas somente que

tem como imagem perfeita a "igual distância" da

com nenhuma

das partes), é capaz de discernir quais são os

interesses que devem ser protegidos no caso concreto. E a balança é a representação dessa imagem:

segundo certas normas precisa aplicá-Ias

colocando em primeiro plano os interesses que estão em jogo e não as pessoas que Dizer que o juiz deve ser imparcial é dizer que ele deve conduzir o proces-

possuem tais interesses. Pode ser que, em um conflito qualquer, quem julga prote-

so sem inclinar a balança, ao longo do itinerário, para qualquer das parto

ja os meus interesses e não os da outra parte. Mas aí "não será porque sejam meus, mas porque são mais importantes

concedendo

de acordo com o seu conteúdo': como diz Spae-

mann." Ou seja, porque naquela situação os meus interesses são mais valiosos que

dever está ínsito no de 'assegurar às partes igualdade reproduzir os dizeres do art. 125, I, do CPC.9

os da outra pessoa segundo os padrões normativos socialmente válidos. ,

Afirial, o que diríamos de um juiz que interpretasse

te por possuírem posições sociais distintas? Sua parcialidade comprometeria

.istente e contínua das mesmas normas e regras a cada Um dos membros de um ll~rupamento social aos quais elas se aplicam'" Se no exemplo acima a norma trata cómo iguais (por exemplo, uma lei penal incriminadora),

então não

faz sentido que o rico, somente por ser rico, mereça uma pena mais branda, do mes1110

18S0 'I.

modo que não faria sentido o pobre merecê-Ia simplesmente a imparcialidade

di!lpllllh

"X

I. '1':11

I' rrnrnn: "1110', p 11"1

. 2. A espada

a justi-

ça, pois essa deixaria naquele momento de ser concebida como "a aplicação con-

e pobres

mais amplas de

uma mesma norma de

maneira mais favorável a um homem rico do que a um homem pobre, simplesmen-

ri~o'

a uma delas, por exemplo, oportunidades

por e sustentar suas razões e de apresentar as provas de qu '

'S,

por ser pobre. Por

é tpn dos princípios éticos que norteiam a atividade dos juí-

.s. Como exemplo, pode-se citar o art. 8Q do Código de Ética da Magistratura Na-

"I nal (Resolução nQ 60/2008), do Conselho Nacional de Justiça (CNJ):

O direito sempre esteve associado à ideia de força.

Já em

610n, ant igo 1 "gl::11

dor grego, a força mostrava-se necessária à prevalência do justo. Na Aten s d . SIIII época, dividida pelos conflitos entre ricos e pobres, Sólon adotou medidas coercitivas que desagradaram para harmonizar

ambas as partes em disputa, mas que foram importantes

a vida social naquele momento. Em um de seus poemas, ele relata

que, para alcançar o equilíbrio entre as facções atenienses, retirando a cidade de um estado de desordem e injustiça, teve que associar força ejustiça: "Juntando a força e a justiça, tomei com autoridade

essas medidas e cheguei até o final, conforme pro-

metido; e, de outro lado, escrevi leis tanto para o homem do povo quanto para o rico, regulamentando

para ambos uma justiça reta" (SÓLON, [ambos,

V.

5-10). Esta

O magistrado imparcial é aquele que busca nas provas a verdade dos fatos,

passagem, um relato histórico, leva à indagação: a força (ou, em termos modernos,

com objetividade

a coerção) é indispensável para a concretização da justiça?

e fundamento,

mantendo

ao longo de todo o processo

uma distância equivalente das partes, e evita todo tipo de comportamento que possa refletir favorecimento, predisposição

ou preconceito.

Retomando a teoria iluminista (de Thomasius e Kant), pode-se dizer que um uso limitado da coerção é imprescindível

para que as sanções jurídicas sejam apli-

cadas. Sem a coerção, as sanções jurídicas (como a pena) dificilmente se realizaARAPON, Antoine; ALLARD, Iulie: GROS, Frédéric. Les vertus du juge. Paris: Dalloz,

riam. Sua aplicação dependeria

de um impulso moral do imputado. Assim, o

2008. p. 36. I SPAEMANN, Robert. Op. cit., p. 65. " [ [ELLER,Agnes. Além da justiça. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1998. p. 20.

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11111111111

43

Direito, Filosofia e Arte - Ensaios de Fenomenologia do Conflito diferencia o direito (justum) de outras formas ele rcgulação so i. I ( on« a morul c visão de Thomasius é a coercibilidade, isto é. a possibilidade de uma o d ecoro, ) na ' atuação jurídica da força, que sirva aos propósitos éticos do direito. A coerção, deste modo, é força, mas uma força que deve estar sempre a serviço do direito.

era interpretada

como símbolo da crueldade, do despotismo, dn vlol I1-LI IIq~ 11111.1.

Ou seja, de tudo aquilo que corrói o equilíbrio social. A partir de Andrea Pisano, a espada se firmou como atribulo da jllsl i~·:l.li, ta I

lU

A símbología reflete a ligação entre força e direito por meio do atributo da espada, empunhada

corrupto, ou um tirano), segurando uma lança e uma espada." J\ 'sp,ld.l . .11 i' 1'111.10,

ou amparada pela personifica.ção femi~in,a ~a justi~a. Isto pode

ser atestado pelas palavras de dois expoentes da hteratura jurídica, Jhenng e Carne-

modo que, nos séculos XV e XVI, ela passa a estar presente em pruti .a m '111. todus as representações

da justiça, com dois detalhes que não devem passar

dos: primeiro, ela é sempre empunhada

I 'sp

'f

.cbi-

com a mão direita, ao passo qu ' a balança

lutti. Este, em sua obra Como nasce o direito, afirma que o direito é "uma combina-

é manejada com a mão esquerda; segundo, que as imagens da justiça vão, cSI ccial-

ção de força e de justiça; e daí que em seu símbolo se encontre a ~s~ada ~o lado da

mente no século XVI, tornando-se

balança";" [hering, por sua vez, no célebre início de A luta pelo direito, dIZ:

res. Como isso deve ser entendido?

O direito não é uma pura teoria, mas uma força viva. Por isso a justiça sus-

de temporal que, naquela época, estava se fortalecendo

de que se serve para defendê-lo. A espada sem a balança é a força brutal;

poder da Igreja dominante até então. A espada representa o novo poder em ascen-

a balança sem a espada é a impotência

são, o poder do Estado, que não hesitará em se valer da força para proteger a ordem

do Direito. Uma não pode av~-

social. Posta na mão direita, a espada é empunhada

como uma mensagem de advertência: quem descumpre as regras jurídicas está su-

a balança.

jeito a ser punido pela coerção estatal. Isso explica o fato das imagens da justiça si-

ollzlItI'

12

o que foi dito: para os juristas, a busca da har-

pela balança com os pratos em equilíbrio) requer com

p ,) \ espnda. Mas quando esta começou

a se consolidar

no imagrnano

1 11

I 11ti I tr

uto datam ele 1334 e 1336, quando AndreaPisano

11111 ~ 11\\lça '~~paua no Batistério de San Giovanni, em Floren-.

111\ J,,\(I\I/~

I11\11), ( " 1111'I iI~ 11'li' Ilfl , /,11'

,,1, 11 ,1 di

I

I, 1\

eram locais de visibilidade, ideais para a comunicação

1\1111111/(/1/

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a 1789, metade de todos os condenados

li 11'\"

',1

J1IIIrILljlll\lIS l' S 'Vl'rilS (talvez representando

que ameaçam a paz social: A nova República que nasce reivindica o direito de punir os delitos porque detém o dever de proteger a si mesma, o prestígio das leis, a paz pública e

Gl~~O

os interesses públicos: à balança se une a espada, que assume o comando

um )WZ

'A'I"I NII Ii Ml 1111 A.I 1/, /1(1")11 .://: 1111 kllllllo rapporlo. Padova: Cedam. 2005. p. 67. ItNI',I."TI'1. 1'1111 \11'1111 (:/1'" '11111" li dlt·,·I/II. n '10 t Iortzonte: l.lder, 2003. p. 2l. li ,;II'.HINI"ltllllol Vtill,A 11I(1I/lt'lolllrcll,l. I I d·JIlIl'ir~:t1Mcnse,2003'.P',L .. eII ,lIltI(;( :01.1, MIII0,1.1 bcnd \ li ·1111 glll~II'/,11.I '1)lIogralw,diriuo c lcg.gl penal! dal m ti II 'vo \11'11\!11\)d'1'11'1. Onl» Iurls: stortu c forme cldl'cspcricozaglundlca. Milano: Giuffr\ 200 . p. 9-70.

adquire um sentido literal: violar a ordem social é

como metáfora de uma potestas, o ius gladii, direito do poder público de punir os

do processo penal e declara a inexorabilidadc

li' I

I I'

à morte foram executados por decapita-

sujeitar-se às sanções do Estado, inclusive à pena de morte. A espada, então, surge

Idll 11111,' I, 1111 Irnzlu uinclu a espada. Segurava apenas os p~atos

\,1

de uma mensagem simbóli-

ca: a ameaça do ius puniendi do Estado. Se levarmos em consideração que, de 1551

eu 111:;;.1Justiça pintada por Giotto, na Capella deglz

di 11111,1 \"dlllll,11'1"1' I ,11 11\11 IV,1.1111'rc~,':IJIIcnotar que, na parede oposta, \I

escul-

com mais vigor, funcionando

tuarem-se em locais públicos, como praças, fontes e prédios de acesso comum. Estes

ção por espada= a mensagem

'mdo '01"\1(\S informações de Mario Sbricc~li,13 as primeiras imagens

1'111\11I ti \

',I

o

com que a justiça aplica a espada seja igual à habilidade com que maneja

frcquêncíe um meio, um instrumento que não pode ser dispensado: a coerção.' s~~-

1'\11

na Europa, sobrepujando

çar sem a outra, nem haverá ordem jurídica perfeita sem que a energ~a

monia social (representada

I)'

Robert, a espada é símbolo do poder laico, da autorida-

tenta numa das mãos a balança em que pesa o direito, e na outra a espada

Estas duas citações confumam

urfll'

Para Christian-Nils

mais agressivas, com vestes guerreiras e milita-

14

15

16

da pena.

Ir.

VINCENTI, Umberto. La giustizia di .iotto. 111:V[NCI~NTT. U.; MARCEllAN, F. La giustizia di Giotto. Napoli: [oveue, 2006. p. 70-71. ROBERT, Christian-Nils. La justicc, vcrtu courllsune et bourrcau. Gcn ve: Georg Éditeur, 1993. p. 75. SBRICCOLI, Mario. Op. cit., p. 71 .

J

llTllrlll1

II

Balança, f?SIJada e

Direito, Filosofia e Arte - Ensaios de Fenomenologia do Conflito

44

parte de um e a parte de outro. O acto de julgar é-aquele que divide, sepa-

Não restam dúvidas de que, juntas, espada e balança expressam bem o que o

ra. Não digo com isso nada de extraordinário,

direito faz: busca a harmonia por meio da força. Mas, separada da balança, a espa-

na medida em que a antiga

definição romana suum cuique tribuere - atribuir a cada um o seu - orien-

da não poderia remeter à violência, à força ilegítima? É o caso, por exemplo, da es-

tava implicitamente

tátua situada em frente ao STF, em Brasília, que não traz a balança, mas somente a

para a análise proposta aquí. Também, toda a filosofia

do direito de Kant se baseia nesta distinção entre o 'meu' e o "teu", sobre o

espada. Não há riscos de uma má interpretação?

acto que traça uma linha entre um e outro."

Na verdade, a espada, como qualquer outro símbolo, presta-se a diversas significações. Desacompanhada

vl?lI~a

da balança, ela não deve conduzir à ideia de que o

direito seja uma violência. Ao contrário, quando sozinha, ela pode desempenhar também o papel da balança; pois, além de símbolo do poder e da força, a espada é

Podemos também lembrar a justiça pintada por Rafael Sanzio na Stanza della Segnatura, no Vaticano (no começo do século XVI). Ela brande uma espada que parece estar prestes a golpear: é a expressão aparente da força, da coerção. Seu semblante, porém, não é ameaçador, mas sereno. Sua face apresenta uma doçura e uma

também símbolo da precisão, do saber "dividir o objeto em disputá: Como diz Del

tranquilidade

Vecchio, a espada é símbolo "também de precisão: mais que golpear, ela quer cor-

buindo "a cada um o seu': Não por acaso, os pequenos

tar claramente o objeto da contenda.I ...)':l7 "Cortar': aquí, significa atribuir a cada

regam placas com os dizeres "Jus suum unicuique tribuii": "atribui a ada um

um o seu, dar a cada qual o que lhe é devido: dinheiro, a um credor; uma pena, a

direito': A combinação dos dois sentidos da espada mostra

um criminoso. tra-se na história bíblica do "Julgamento ambas reivindicando

a maternidade

de significação literal, encon-

om

de Salomão". Diante de duas mulheres,

rei sabia que a criança não era um objeto e que, portanto, a verdadeira mãe não p rmitiria essa "partilhá', cedendo a criança à outra mulher (o que de fato .ocor~ r u). Astuciosamente,

porque este deve sempre exercê-Ia amparado no desejo de dar é devido.

da mesma criança (o objeto da contenda), o rei

mandou "dividi-Ia ao meio", corno se quisesse dar uma parte do objeto a cada uma.

o rei descobriu a mãe verdadeira, e lhe entregou acnança.

Nesta história, o sentido da espada transfigura-se,

graças à sabedoria de Salomão:

1-11'02:[10

ud

n,~llIdt)t

li I o

Portanto, também a espada pode ser ligada à noção de lmparclalldad é "de cada um", o "interesse protegido juridicamente",

o "direito", precisa

rado" de uma maneira precisa. A justiça exige que o que é distribuído

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PANOF ~ y, Erwi n. Estudos ele iconologla. Lisboa: Estam] a, 1981. PERELMAN, Chaím. Droii, morale etphilosophie.

Paris: Llbraric G meral