BALIZAS PARA APLICAÇÃO DAS REGRAS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL AO PROCESSO COLETIVO

Concepção que, muito embora permaneça o respeito à louvável contribuição que representou para a época em que vigorou o CC-1916, já foi superada pelo atual entendimento jurídico pátrio, cujo enfoque principal está na efetividade processual, admitindo mais de uma tutela jurisdicional para assegurar a mesma situação fático-jurídica.
José da Silva Pacheco, por exemplo, advertiu que o CPC-1939 não prosseguiu com o então estabelecido ideal das codificações "deixando de abranger todo o processo civil e comercial brasileiro, para confiar uma parte de sua matéria à legislação esparsa" (PACHECO, 1999, p. 213).
Uma vez que o seu art. 1o previa: "O processo civil e comercial, em todo o território brasileiro, reger-se-á por este Código, salvo o dos feitos por ele não regulados, que constituam objeto de lei especial."
Art. 3º Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.
O processualista capixaba Cleanto Guimarães Siqueira, juiz titular da 2a Vara Cível de Vila Velha define a pertinência subjetiva como "situação legitimante", e propõe: "Assim, pergunta-se: o que torna alguém parte legítima. A resposta é: a situação legitimante (o conceito é de BARBOSA MOREIRA, utilizado também na tese de doutoramento de VICENTE GRECO FILHO, Da Intervenção de Terceiro).[...] Para fixarmos mínimos parâmetros de abordagem do problema, podemos afirmar: 1°) quem define a situação legitimante é o direito material; 2°) será parte legítima todo aquele que, em uma dada relação processual, reunir a condição de parte e de titular da situação legitimante." (SIQUEIRA, 2008, p. 103)
Proposta por Friedrich Carl Von Savigny, esta teoria entende que o direito de ação é imanente ao direito material, de modo que aquele somente existirá quando este existir.
"Esse modelo adota a etiqueta alemã das ações sobre normas gerais de contratação, da Lei para o Regulamento das Cláusulas Gerais dos negócios, também denominadas "ações associativas", que, naquele país, primeiro tratou da tutela de interesses coletivos dos consumidores (1976)" (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2013, p. 58).
"O modelo é originário da Federal Rule n. 23, editada originalmente em 1938, e reformada sucessivamente em 1966 e 1983. A motivação da tutela coletiva neste modelo está presente na necessidade de proteger os indivíduos ou grupo de indivíduos de lesões de massa, que ficariam sem proteção, ou por falta de interesse individual ou por ausência de benefício claro diante de uma tutela muito custosa, complicada ou onerosa. Faz-se necessário identificar também uma 'comunhão de questões', uma 'identidade fática ou de direito' que una os direitos do grupo ou classe. Aqui o direito percebe a necessidade de tutelar os direitos coletivos lato sensu e tutela-los de forma integral. [...]. Como característica distintiva, este sistema apresenta uma clara diferenciação a em relação aos sistemas individuais de tutela; a questão é saber mais o que se quer da tutela coletiva do que como se constroem os objetivos ideológicos do sistema (é um modelo mais pragmático, voltado para a proteção o integral do direito). Destacam-se ainda: a) a legitimidade do individuo Destacam-se, ainda: a) a legitimidade do indivíduo ou de um grupo de indivíduos, particularmente caracterizada a partir de 1966 pela presença do forte controle judicial da 'adequada representação', com poderes especialmente conferidos ao juiz, controle ope iudicis da legitimação; b) a vinculatividade da coisa julgada para toda a classe, quer beneficiando-a, quer prejudicando-a, no caso de improcedência da ação;[50] c) a adequada notificação para aderir à iniciativa, modificação presente nas reformas de 1983 que procura fornecer um contraponto à vinculatividade dos membros da classe nas demandas improcedentes. Como esclareceu Taruffo, "a razão disto é que – como já vimos anteriormente – a sentença que decide uma class action tem efeito vinculante no confronto de todos os membros da classe". Esse direito é reconhecido como right to opt out ou "direito de colocar-se a salvo" da coisa julgada (auto exclusão). Se o membro da classe entender mais vantajoso fazer valer seu direito como uma ação individual, ele tem o direito de "sair" do grupo ou classe comunicando ao legitimado que não pretende ser representado na demanda coletiva. Essa mesma ordem de raciocínio garante o direito de intervir. Por último, vale ressaltar a parte uma das características que torna evidente a abissal distância fisiológica entre um e outro modelo: a atribuição de amplos poderes ao juiz (defining function ou case manegement) que para Abram Chayes é um notável elemento de distinção entre o modelo tradicional de litígio (vinculado predominantemente a atividade das partes e a uma radical neutralidade judicial) e o processo civil de interesse público" (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2013, p. 59-61).
Como Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Barbosa Moreira, dentre outros (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2013, p. 30).
O Professor José Roberto dos Santos Bedaque expõe, com maestria, tais causas, na defesa da tese que lhe restou vitória ao concurso de Professor Titular da Universidade de São Paulo – USP: "O quadro de juízes é também manifestamente insuficiente, embora se reconheça que a simples ampliação, visando a equiparar o Brasil a outros países no que se refere à relação juiz/quantidade de processos, além de inviável, pode trazer consequências indesejadas. Mas esta é, sem dúvidas, uma das razões da sua ineficiência. Os litígios são em número muito superior à capacidade de absorção do Poder Judiciário – o que acaba comprometendo a tão almejada celeridade processual. [...] Apesar de os números nem sempre significarem muita coisa, é notória a insuficiência estrutural do Poder Judiciário brasileiro. Há estudos negando a relação direta entre o número de juízes e a eficiência do Poder Judiciário. Aponta-se o apego exagerado à forma – e a consequente desconsideração do direito substancial – como um dos fatores decisivos para o agravamento da crise neste setor da atividade estatal. Este último fator é decisivamente um dos grandes vilões da história da morosidade. [...] Some-se a este elemento a profunda má vontade dos demais Poderes do Estado, especialmente o Executivo, para com o Judiciário. O desconhecimento da realidade dos juízes, advogados e dos demais profissionais envolvidos com o processo – além da demagogia e da retórica vazia dos políticos – gera consequência danos ao processo. Não podem ser ignoradas, ainda, as profundas alterações ocorridas no plano do direito material. Nos últimos anos a grande preocupação deixou de se o direito individual, concentrando-se nos denominados 'interesses difusos e coletivos'. Essa evolução exigiu alterações em institutos do direito processual, que não estava preparado para os processos coletivos. Além do aumento do número de demandas, as adaptações necessárias geraram dúvidas e controvérsias, tudo contribuindo para tornar ainda mais moroso o processo." (BEDAQUE, 2010, p. 21-24).
Com a criação, por exemplo, do mandado de segurança coletivo (art. 5o, LXX), mandado de injunção (art. 5o, LXXI), arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, § 1o), dentre outras medidas que visam assegurar o direito da coletividade ou parte dela.
O entendimento foi acatado pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, o que se extrai, por exemplo, do julgamento do Recurso Especial n. 681.012/RS.
Haja vista que, conforme Vicente de Paula Maciel Júnior, o interesse – entendido como manifestação de vontade em face de um bem - , "é sempre individual, porque pertence à esfera psíquica que liga um sujeito a um bem" (MACIEL JUNIOR, 2006, p. 54), pelo que se torna inviável se falar em "interesse" na esfera coletiva.
Assim afirmado, porquanto "evidente a vantagem do tratamento uno, das pretensões em conjunto, para obtenção de um provimento genérico. [...] as ações coletivas garantem três objetivos: proporcionar economia processual, acesso à justiça e a aplicação voluntária e autorizativa do direito material." (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2013, p. 81).
Como, por exemplo, "a) Código de Processo Coletivo Modelo para Países de Direito Escrito – Projeto Antônio Gidi (CM-GIDI); b) Anteprojeto de Código Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-América (CM-IIDP); c) Anteprojeto do Instituto Brasileiro de Direito Processual (CBPC-IBDP); d) Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos (CBPC-UERJ/UNESA), coordenado por Aluísio Gonçalves de Castro Mendes." (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2013, p. 65-66).
O CDC também pontuou os direitos que admitem tutela coletiva (difusos, coletivos strictu sensu e individuais homogêneos), estendendo, também o alcance destes conceitos à Lei de Ação Civil Pública.

Esse é o entendimento predominante, a despeito de uma parcela que, apesar de minoritária, é composta por doutrinadores de peso, como o professor Rodolfo de Camargo Mancuso, que entende que "a legitimação para agir, nas ações que visam à tutela de interesses superindividuais, é de tipo ordinário, porque: a) quando o indivíduo age per se, na tutela de interesses gerais, ele também defende interesse próprio, configurando na "cota-parte" daqueles interesses, a qual lhe pertence enquanto indivíduo, cidadão, eleitor ou contribuinte; é o que se passa, grosso modo, nas ações populares e nas class actions do Direito Norte-americano. Não importa que, eventualmente, alguns integrantes da categoria ou da coletividade não se interessem pela ação ou discordem de seu objeto, porque aí não se trata de litisconsórcio necessário; o que releva é que o cives exerce a liberdade pública reconhecida uti singuli, de exigir uma administração proba e eficaz e o respeito à lei, conforme o caso; b) quando a tutela dos interesses superindividuais é feita através de grupos legalmente constituídos, a legitimação também é ordinária, na medida em que sustentam, em nome próprio, certas massas de interesses (ex. os dos consumidores), para o que a lei os considerou idôneos." (MANCUSO, 1997, p. 132-133).
Ou, ao menos, afirme ser, pela teoria da asserção.
Como, por exemplo, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery (2004, p. 1.427).
A exemplo, Ada Pellegrini Grinover (2002, p. 6) e Antônio Gidi (2003, p. 61-70).
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
[...]
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
Art. 5o, LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
Eduardo Alvim lembra que "a hipótese prevista no art. 5o, XXI trata de representação, pois a associação estará defendendo em juízo afirmação de direito alheio, em nome alheio, para o que existe a necessidade de autorização específica de seus membros" (ALVIM, 2005, p. 52).
Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.
Como, por exemplo, se extrai do REsp 220.556/DF e MS 7414/DF. Fulminando a controvérsia, o STF editou a súmula n° 629, que dispõe que "a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes."
REsp 1243386/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 26/06/2012.
Antônio Gidi e Cândido Rangel Dinamarco, por exemplo (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2013, p. 443-444).
Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico:
I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados;
II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as consequências do ato ou do fato ilícito;
III - quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.
A doutrina dominante mitiga a aplicação do art. 95, em primeiro lugar, vedando-a às sentenças que condenem o réu em obrigação de fazer ou não fazer (por não se tratar de sentença genérica, nesse caso) e, em segundo, porque o dispositivo estaria mais direcionado às sentenças que declarem um direito individual homogêneo, porque nos casos de direitos difusos e coletivos strictu sensu é bem recorrente se vislumbrar sentenças das quais se decorram obrigações líquidas (GONÇALVES, 2005, p. 419-420).
Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida.
Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985.
Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.
§ 1o. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária.
§ 2o Havendo acordo ou condenação com fundamento em dano causado por ato de discriminação étnica nos termos do disposto no art. 1o desta Lei, a prestação em dinheiro reverterá diretamente ao fundo de que trata o caput e será utilizada para ações de promoção da igualdade étnica, conforme definição do Conselho Nacional de Promoção da Igualdade Racial, na hipótese de extensão nacional, ou dos Conselhos de Promoção de Igualdade Racial estaduais ou locais, nas hipóteses de danos com extensão regional ou local, respectivamente.
"Considerando, além do jurídico, os escopos sociais e políticos do processo, bem como seu compromisso com a ética e a moral, a ciência processual atribui extraordinária relevância a certos princípios, que não se prendem à dogmática jurídica ou à técnica processual, valendo como algo externo ao sistema processual e servindo-lhe de sustentáculo legitimador. Existem, sem dúvida, princípios – como os constitucionais – que são comuns a todos os ramos do processo (penal e não-penal), até porque todos se embasam na plataforma comum que permite a elaboração de uma teoria geral do processo. Mas outros princípios têm aplicação diversa no campo penal e no campo civil, daí derivando feições diversas nos dois grandes ramos da ciência processual. Ninguém duvida, no campo não penal, da existência de um processo civil, ao lado de um processo trabalhista, por exemplo" (GRINOVER, 2007, p. 11-12).
O que foi alvo de preocupação da Lei de Introdução ao Código Civil – LICC, que, por exemplo, em seu artigo 2o impõe:
Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
O Professor Cássio Scarpinella Bueno já se manifestou entendendo que, nada obstante o silêncio do CPC/2015, a aplicação continua vigorando: "A questão, pertinentíssima, é saber se, não obstante esse silêncio, a aplicação continua a ser autorizada pelo art. 3º do CPP. A melhor resposta parece ser a positiva, o que se justifica até mesmo pela amplitude do texto da referida regra processual penal. De resto, nos casos em que o Código de Processo Penal faz expressa remissão ao Código de Processo Civil (art. 139 [depósito e administração de bens arrestados]; art. 362 [citação por hora certa]; e art. 790 [homologação de sentença estrangeira]), é irrecusável o prevalecimento da disciplina trazida pelo novo CPC (SCARPINELLA BUENO, 2015, p. 52)".




5

INTRODUÇÃO

Via de regra, o ordenamento jurídico confere ao Código de Processo Civil - CPC a função subsidiária em relação à legislação comum, servindo de supedâneo imediato para dirimir questões que não encontram previsão na legislação especial.

Esse entendimento foi sedimentado em meio aos juristas que, ao longo da prática, sempre acabam por resolver todos os casos de lacunas, omissões, antinomias ou outros "hiatos legislativos" – mesmo em casos que versem sobre direito especializado - com a aplicação (desmedida) de regras do CPC.

O Processo Coletivo, por outro lado, possui características peculiares e, por isso, não admite a aplicação cega da aludida regra. Seu procedimento não comporta a aplicação automática do código processual cível para suprir toda e qualquer falta legislativa, porquanto os ritos são, em determinados pontos, essencialmente incompatíveis.

Para que a aplicação supletiva do CPC ao Processo Coletivo ocorra, alguns limites devem ser observados, até mesmo para que o caráter "coletivo" não seja desvirtuado.

Nas demandas coletivas, então, não parece adequada a atribuição da função simples e imediatamente subsidiária ao CPC (como ocorre em outras áreas do direito), sendo, atualmente, repensada tal condição. Firme parte da doutrina defende que o CPC deve ser encarado como mero diploma residual em relação ao Processo Coletivo, e que sua aplicação enseja, necessariamente, a presença de requisitos especiais, porque também propulsiona diferentes consequências.

Tais requisitos, todavia, muitas vezes são ignorados pelos operadores do direito em geral, o que acarreta soluções anômalas ao caso concreto.

A prática tem revelado certo descuido na aplicação do CPC em casos de demandas coletiva, que, por quase sempre ultrapassar os devidos limites, culmina em desfechos não ideais, exatamente pelo exacerbado emprego do "espírito individualista" que o código possui.

O presente estudo objetiva, portanto, analisar os limites legais e a posição de doutrinadores que se aventuraram no tema e, ainda, confrontar com a realidade encontrada na prática, a fim de nortear uma aplicação da legislação processual cível comum, juridicamente mais segura, às ações coletivas.

Buscou-se responder à seguinte indagação: em que medida há compatibilidade de aplicação das normas do CPC ao Processo Coletivo?

Para tanto, o trabalho foi dividido em três capítulos. No primeiro capítulo, analisou-se a feição individualista que o CPC vigente possui, através de uma resumida retrospectiva do nosso ordenamento jurídico, desde o início último século, até se chegar à consolidação do Código Buzaid (1973), destacando-se normas materiais e processuais que, de alguma forma, influenciaram a sua concepção.

Já, no segundo capítulo, o foco foi o Processo Coletivo, em geral, pontuando-se os traços mais marcantes do seu procedimento, visando contrastar com o caráter singular do CPC, apresentado no capítulo antecessor.

No capítulo terceiro, enfim, tratou-se de, com base na doutrina e jurisprudência, delimitar os requisitos para eventual aplicação do CPC ao processo coletivo, em virtude da divergência procedimental entre ambos.

Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. serviram como marco teórico para a compreensão da Teoria Geral do Processo Coletivo. Por outro lado, as considerações de Rodrigo Reis Mazzei foram fundamentais para se balizar a aplicação do procedimento cível comum às demandas de massa, tratada no terceiro capítulo, que foi, aliás, a problemática proposta pelo presente estudo.

Adotou-se a metodologia fenomenológica heideggeriana (HEIDEGGER, 2009, p. 66) como fio condutor desta monografia uma vez que se buscou desvelar os fundamentos do Processo Coletivo para averiguar a sua compatibilidade com as normas do CPC.

A contribuição da presente pesquisa é no sentido de trazer à visibilidade a complexidade e as especificidades do Processo Coletivo diante da tessitura peculiar das normas do CPC.




























1 ESSÊNCIA INDIVIDUALISTA DO ATUAL CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

No decorrer dos anos, a processualística pátria sofreu modificações, evoluindo até chegar à concepção proposta pelo atual CPC (lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973). Para conceber a essência da elaboração do Código Buzaid, é mister uma breve retrospectiva de algumas das ordenações cíveis, processuais-cíveis e constitucionais mais relevantes (e suas respectivas fundamentações), que vigoraram no Brasil, ao menos, desde o início do século passado.

Rememore-se à emancipação jurídica em relação a Portugal, conquistada no início do século passado, cujo selo foi a promulgação do Código Civil de 1916 - CC-1916 (lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916). O diploma representou mais do que meramente uma codificação das leis civis, mas uma desvinculação ao subjugo luso e às diretrizes estatais, propulsadas, ainda, pela "recente" proclamação da república de 1889 (MARTINS-COSTA, 2000, p.179-245).

O mentor do CC-1916, Clóvis Beviláqua, preocupou-se em destilar esmiuçadamente soluções para cada problema enfrentado pelo cidadão comum, zelo que se confere, por exemplo, com o teor do art. 75, que propunha que "a todo direito corresponde uma ação que o assegura". Tal concepção autonomista acabou também aspergindo em outra seara: a de que o CC-1916 deveria livrar-se por completo das ideias de soluções coletivas de demandas, remanescentes do antigo sistema (DIDIER JR; ZANETI JR, 2013, p. 27-28).

Clóvis Beviláqua, aliás, não escondia sua aversão ao processo coletivo, como posteriormente registrou, ao reprovar os preceitos processuais coletivos retrazidos pela Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934 – CREUB/1934, comparando-os com o código que elaborou, um ano após sua promulgação:

2 - É certo que todo o direito de um povo dado se move, necessariamente, dentro do circulo da sua organização politica. As Constituições são fontes primarias do direito positivo. Aliás, como todo direito positivo, expressão embora da vontade social preponderante, não encerra todo o complexo juridico elaborado pela vida em comum. As suas theses se dilatam ou flexionam dentro do seu systema legislativo, para se ajustar ás relações humanas, de verdade indefinida.
Mas a nossa Constituição vigente, urgida por circumstancias de momento, não se contentou com traçar a synthese geral das experiencias juridicas, necessarias á existencia dos brasileiros. Em muitos passos, admittiu regras que são fontes positivas de uma segunda classe. Prejudicou-se a technica, possivelmente, em proveito da utilidade pratica.
Por essa attitude, o Codigo Civil recebeu modificações ou confirmações directas, em logar de repercussões logicas.
Seguindo a ordem do Codigo, irei destacando as regras de direito civil consignadas na Constituição. E, como a Introducção á systematica do direito civil brasileiro a elle se acha unida, será esse o meu ponto de partida.
[...]
8 - A theoria e a classificação dos bens foram, ao de leve, attingidas pela Constituição, que melhor se apreciará ao tratarmos do direito das coisas.
No livro referente aos factos juridicos, surgem as acções populares, que não tiveram entrada na codificação civil, após detido exame da sua desnecessidade.
'Qualquer cidadão, determina o art. 113 n. 38 da Constituição, será parte legitima para pleitear a declaração de nulidade ou annullação dos actos lesivos do patrimonio da União, dos Estados ou dos Municipios.'
Sem negar o caracter democratico dessa resurreição, receio que nos venham dahi inconvenientes, que a bôa organização do Ministerio Publico evita.
Para funcções dessa classe, a sociedade possue orgãos adequados, que melhor as desempenham do que qualquer do povo (BEVILÁQUA, 1935, p. 35).


No mesmo sentido, ainda, o art. 76 do CC-1916 também dispunha que "para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse econômico, ou moral. Parágrafo único – O interesse moral só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor, ou à sua família", o que confirma a preferência pelas soluções individuais de litígios.

O direito material era, portanto, protegido de forma totalmente individualizada, pelo que, as regras processuais destinadas à sua tutela, que seriam elaboradas, deveriam obedecer à mesma lógica.

Com o advento da CREUB/1934, que atribuía à União Federal a função de legislar sobre o processo, tornou-se necessária a elaboração de um novo código processual, para que, dentre outras urgências, as novas diretrizes processuais também pudessem abarcar às ressurretas ideias de processo coletivo que esta Constituição buscou (GRINOVER; CINTRA; DINAMARCO, 2009, p. 114).

A inquietação culminou no Código de Processo Civil de 1939 – CPC/1939 (Decreto-lei nº 1.608, de 18 de setembro de 1939), alvo de críticas pela sua permissão expressa de que o ordenamento fosse remendado por inúmeras legislações esparsas, formando uma verdadeira "colcha de retalhos", o que tornou iminente a necessidade de reforma daquele diploma, para que fosse adequado aos novos anseios da sociedade brasileira; tarefa esta que foi incumbida a Alfredo Buzaid, que em janeiro de 1964 apresentou o anteprojeto do Código Processual Civil de 1973.

Contudo, a revolução processual tão almejada não foi alcançada pelo diploma, que consagrou um modelo equivalente ao seu antecessor, sem significativas alterações, mantendo-se como "um código individualista como o de antes" (DINAMARCO, 2001, p. 24-25).

Outras ocorrências mundiais, de diversas ordens – não apenas jurídicas, mas sociais, econômicas e até religiosas – convergiram para que Alfredo Buzaid elaborasse o diploma processual de 1973 com cunho eminentemente privativo, como resumem Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr:

Este quadro histórico não se mantem linear: muitas foram as oscilações políticas e filosóficas na história do processo civil. O direito ao processo, como conhecemos hoje, foi fortemente influenciado pelo liberalismo e pelo iluminismo. A partir do século XVII, com a difusão do método cartesiano e da lógica ramista na Europa continental, foi cristalizada a ideia da propriedade individual, da autonomia da vontade e do direito de agir como atributo exclusivo do titular do direito privado, único soberano sobre o próprio destino do direito subjetivo individual (base de todo o sistema). Só ao titular do direito lesado cabia decidir se propunha ou não a demanda. Era o início dos Estados-Nação, da vinculação da jurisdição à soberania estatal e da futura "Era dos Códigos". Neste projeto jurídico não havia mais espaço para o direito da coletividade no sistema, as preocupações sistemáticas voltavam-se apenas para o indivíduo, a formação de sua personalidade jurídica, seus bens, suas relações familiares e a sucessão patrimonial (DIDIER JR; ZANETI JR, 2013, p.26)


O CPC de 1973 adveio, então, frustrando expectativas, mantendo o cunho privativo do código anterior. Sua feição individualista é notável já pela parte inicial do diploma: pelo art. 3o, é condição para que se prossiga para o exame do mérito em uma demanda, que se façam presentes as condições da ação, das quais a legitimidade da parte compõe. Ou seja: é regra no nosso ordenamento que alguém só pode litigar em juízo (processual), quando for titular do direito material - "pertinência subjetiva", já consagrada pela doutrina.

Do mesmo modo, o art. 6o decreta que "ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei", o que também denuncia o viés individual do CPC, uma vez que nos remete à paradoxal aplicação de conceitos já, há muito, superados, como a teoria imanentista (DIDIER JR; ZANETI JR, 2013, p. 32).

Há outros inúmeros dispositivos que evidenciam a feição particular do código, além da aplicação prática já por quase quatro décadas, que não deixam dúvidas de que o atual CPC foi concebido essencialmente visando a solução de litígios individuais, isto é, os que componham em seus polos um ou pouco mais de um autor e réu, determinados, não atendendo aos anseios do processo coletivo.




2 PROCESSO COLETIVO

Neste cenário, em meados da década de 1970, influenciados pelo direito estrangeiro (num primeiro momento, o europeu, e após, o norte-americano - precursor e inspirador do processo coletivo nacional, com as class action), é que alguns renomados processualistas brasileiros passaram a subsumir as ideias da tutela de massa ao ordenamento pátrio.


2.1 CONSOLIDAÇÃO

O processo coletivo encontrou lugar especialmente junto às aspirações sociais da geração posterior à II Guerra Mundial que, como efeitos colaterais à industrialização, globalização e urbanização da sociedade advindas desta fase, cada vez mais exigiu a constitucionalização e efetividade de direitos fundamentais, dando azo a uma "litigiosidade de massa" (DIDIER JR; ZANETTI JR, 2013, p. 36). O surgimento de uma nova ordem social mundial demandou, por consequência, um novo direito.

É que as relações sociais e comerciais se intensificaram, e com isso, também a produção e troca de bens de consumo massificados, a explosão de grandes cidades (megalo-urbanismo), produção e consumo em série, multinacionalização de empresas, globalização econômica, etc., o que, somados a um incremento populacional acima das expectativas (concentrados especialmente nos grandes centros), deram origem às relações de massa, pelo que, "a Justiça já não mais poderia ser invocada apenas contra violações de caráter individual, devendo, ao contrário, de forma cada vez mais frequente, sê-lo contra violações de caráter essencialmente coletivos" (GAVRONSKI, 2005, p. 18).

Vivendo em metrópoles, o cidadão passou a conhecer mais seus direitos e exigir não somente a promulgação de leis, como a efetiva aplicação, o que multiplicou a procura pelo Judiciário.

Outra forte contribuição foi a impulsão à litigiosidade, que o próprio ordenamento jurídico proporcionou, por exemplo, com a criação dos juizados especiais (que ampliou significativamente o acesso à justiça), além dos demais fatores, decorrentes da facilitação ao ingresso ao Judiciário, que naturalmente contribuíram para o abarrotamento e (por isso) morosidade da justiça (por exemplo, insuficiente número de magistrados para a quantidade de demandas, formalismo exacerbado nos julgamentos – culminando em uma efetividade processual "rala", a deficiente estrutura do Judiciário, etc.), causas definitivamente influentes para que se repensasse a viabilidade da estrutura ordenamental então vigente.

Por isso, a solução individual de solução de litígios, proposta pelo direito privado, passou a não ser mais suficiente para solver os problemas levados a juízo. Foi necessário o abandono das "soluções marcadamente privatistas que o direito moderno herdou do romano através dos tempos" (DINAMARCO, 1999, p. 51). Como conclui Alexandre Amaral Gavronski:

Todo esse incremento social determinou uma sobrecarga de demandas perante o Poder Judiciário, ensejando uma outra razão, esta de política judiciaria, para a coletivização de demandas: a economia processual. Também a uniformização da jurisprudência como direito do cidadão em uma sociedade de massa em que as lesões atingem um número elevadíssimo de pessoas, mas são resolvidas, frequentemente, de forma díspar, pode ser elencada como motivo ensejador da tutela jurisdicional (GAVRONSKI, 2005, p. 20).


Ante às transformações sociais, o ordenamento jurídico não mais se saciava com a mera solução casuística dos litígios individuais, aspirando às regras de um processo que, sem obstar o acesso à Justiça, pudesse, de fato, satisfazer os direitos da massa, o que soa em consonância com os objetivos do Processo Coletivo, os quais são, por Antônio Gidi, divididos em três grandes grupos (em equiparação às class actions):

1. A existência de uma técnica jurisdicional para a tutela coletiva dos direitos de grupo pode servir à realização de inúmeros objetivos, que podem ser sintetizados em três grandes grupos. Em linhas gerais, pode-se dizer que as class actions visam promover a economia processual, o acesso à justiça e a aplicação voluntária e autoritativa do direito material.
Inúmeros outros objetivos podem ser atribuídos às ações coletivas, como, por exemplo, a eliminação do risco de decisões contraditórias, que prejudiquem terceiros ou que condenem a parte contrária realizar obrigações conflitantes – Rule 23 (b) (1). Todavia, tais objetivos podem ser considerados secundários, em face dos objetivos elencados acima (GIDI, 2007, p. 25).


No Brasil, com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB/1988, o cenário tornou-se ainda mais propício, na medida em que a nova ordem compilou objetivos jurídico-sociais que só poderiam ser atendidos com a aplicação prática da tutela coletiva, como os princípios do acesso à Justiça, economia e economicidade processual, uniformização dos julgamentos, e, sobretudo, o da segurança jurídica (basilares do atual ordenamento).

A CRFB/1988, além de reconhecer expressamente os direitos fundamentais, elevou os direitos coletivos à tal categoria (com a criação do "Título II – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos"), e criou meios de tutelá-los, outorgando ao Estado a função de assegurar suas observâncias à sociedade. Neste contexto,

os processos coletivos servem à 'litigação de interesse público'; ou seja, servem às demandas judiciais que envolvam, para além dos interesses meramente individuais, aqueles referentes à preservação da harmonia e à realização dos objetivos constitucionais da sociedade e da comunidade (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2013, p. 37).


Vale lembrar, em tal viés, que os tribunais superiores delegam ao Poder Judiciário, em última instância, a função de implementação de políticas públicas, caso não sejam efetivamente prestadas pelo Estado, consoante já assentaram:

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - RECURSO IMPROVIDO. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível". Doutrina.

(RE 410715 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/11/2005, DJ 03-02-2006 PP-00076 EMENT VOL-02219-08 PP-01529 RTJ VOL-00199-03 PP-01219 RIP v. 7, n. 35, 2006, p. 291-300 RMP n. 32, 2009, p. 279-290)


Consolidou-se, nesses moldes, o Processo Coletivo – que nada mais é do que o processo que visa tutelar os direitos (e não interesses) coletivos.

Não deve ser, contudo, confundido com o litisconsórcio, previsto nos arts. 46-49 do CPC (mero cúmulo de sujeitos em um dos polos da demanda judicial, justificada simplesmente pela afinidade do tema discutido, conforme os incisos do art. 46), porque, nesse caso, não obstante a "coletividade" de partes num mesmo lado da ação, cada qual litiga em defesa de seus direitos subjetivos individuais. Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. arrematam a diferenciação:

A ação coletiva surge, por outro lado, em razão de uma particular relação entre a matéria litigiosa e a coletividade que necessita da tutela para solver o litígio. Verifica-se, assim, que não é significativa, para esta classificação, a 'estrutura subjetiva' do processo, e, sim, a 'matéria litigiosa nele discutida'. Por isso mesmo, pelo menos em termos de direito brasileiro, a peculiaridade mais marcante nas ações coletivas é a de que existe permissão para que, embora interessando a uma série de sujeitos distintos, identificáveis ou não, possa ser ajuizada e conduzida por iniciativa de uma única pessoa (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2013, p. 35).


No Processo Coletivo, um grupo de pessoas será afetado pelos efeitos de um processo, sem ter participado diretamente dele (porque serão representados pelos respectivos legitimados), diferentemente do que ocorre no litisconsórcio, onde os interessados serão partes na lide.

Processo Coletivo, então, é o que é instaurado por ou contra um legitimado autônomo, pelo qual se postula a defesa de um interesse coletivo lato sensu, com o objetivo de se obter resultado que beneficie uma coletividade (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2013, p. 45).

Constituem eficiente manejo descongestionador do Poder Judiciário, na medida em que, pela propositura de uma única demanda judicial, é possível satisfazer aos anseios de dezenas, centenas, milhares e até milhões de potenciais litigantes individuais. A despeito das muitas contribuições secundárias, as ações coletivas corroboram precipuamente para a economia processual, acesso à justiça e aplicação efetiva do direito material (GIDI, 2007, p. 25).

A economia (e eficiência) processual é a vantagem mais sensível, uma vez que, ao permitir que uma multiplicidade de demandas seja substituído por uma única, favorece diretamente para desabarrotar a máquina judiciaria, além de também reduzir os custos do litigante ativo (haja vista que as despesas processuais, como custas e honorários advocatícios, podem ser rateadas pelos membros do grupo-autor) e, em muitas vezes, ser muito menos desgastante e oneroso ao próprio legitimado passivo, mesmo que a demanda seja julgada procedente (GIDI, 2007, p. 25-26).

O processo coletivo também contribui para que o acesso à Justiça deixe de ser um objetivo retórico e passe a se efetivar, porque traz ao Judiciário pretensões que dificilmente viriam, caso demandadas individualmente (seja pela baixa lesividade que a conduta do réu causou a cada pessoa, comum, por exemplo, na seara consumerista, o que desestimula o ingresso individual; ou pela falta de conhecimento, iniciativa e/ou recursos que cada cidadão possui para litigar – nítido ao se pensar nas parcelas sociais hipossuficientes, como crianças, idosos, deficientes físicos e mentais, pessoas de baixa renda ou de pouca educação, etc.).

De quebra, ainda favorece diretamente à sociedade, uma vez que a sentença coletiva é geometricamente mais danosa ao réu do que se os casos fossem levados separadamente a juízo, o que põe em prática o caráter pedagógico das decisões, obstando possíveis posteriores condutas semelhantes (GIDI, 2007, p. 29).

Além disso, as demandas coletivas contribuem para que o direito material seja aplicado às relações sociais, na proporção em que a justiça é aplicada de forma autoritativamente aos casos de ilícito coletivo e, de modo profilático, instiga à sociedade ao cumprimento voluntário do direito, desestimulando a prática de ilegalidades, o que, no final das contas, concretiza a implementação de políticas públicas (GIDI, 2007, 33-36).

Nesse sentido discorre Misael Montenegro Filho, louvando a eficácia exercida pela ação civil pública no cenário jurídico nacional:

O que pretendemos demonstrar é que essas reclamações exageradas vêm contribuindo para abarrotar a Justiça nacional, para impedir o seu funcionamento regular. A ação civil pública aparece no contexto examinado como importante mecanismos de solução dos conflitos de interesses, permitindo que uma só sentença judicial resolva o problema de dezenas, centenas, milhares e de milhões de brasileiros. Não fosse a ação civil pública, e diante de um aumento descabido e ilegal da tarifa de energia elétrica, por exemplo, todos os consumidores afetados poderiam ingressar com ações individuais, solicitando resposta jurisdicional, circunstância que paralisaria os serviços forenses, já combalidos.
Desse modo, se podemos apontar a principal virtude da ação civil pública, afirmarmos que condensa em seu âmbito múltiplas discussões, permitindo que tenhamos um só processo judicial, ao contrário de um processo originado de cada legitimado, de cada pessoa que foi afetada pelo atuar do réu da relação jurídico-processual (MONTENEGRO FILHO, 2005, p. 175-176).


Além destes, muitos outros objetivos secundários podem ser atribuídos ao processo coletivo (como, por exemplo, evitar decisões conflitantes e desproporcionais, minorar as desigualdades entre as partes litigantes, etc.). As ações coletivas, caso corretamente implementadas, contribuem positivamente, e não apenas com as partes litigantes, mas com próprio Poder Judiciário e, ainda, para a sociedade em geral.


2.2 DIREITOS COLETIVOS TUTELÁVEIS

Não é pretensão do presente estudo esgotar o tema. Busca-se, apenas an passant, conceituar cada um dos grupos de direitos tutelados coletivamente para contextualização em relação aos objetivos aqui pretendidos.

Os direitos coletivos se dividem em difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos. Essa segregação tem relevância, especialmente, pelo tratamento jurídico diferenciado que cada tipo recebe. O art. 81 do Código de Defesa do Consumidor - CDC conceitua cada um:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.


2.2.1 Direitos Difusos

Como sugere o art. 81, parágrafo único, I, do CDC, os direitos coletivos denominados "difusos" são transindividuais (assim entendidos os que transcendem os meramente individuais, particulares), cuja natureza seja indivisível e, seus titulares, indeterminados, unidos por uma questão fática. Não existe relação jurídica entre as pessoas que compõem o grupo antes da ocorrência do fato que os liga, como explica Eduardo Arruda Alvim:

Portanto, uma primeira nota do conceito dos direitos difusos é a de que eles não dizem respeito a uma só pessoa, senão que atinam com mais de uma (número indeterminado), daí porque se dizem transindividuais, pertencendo a uma comunidade composta por pessoas indeterminadas e indetermináveis.
As pessoas, titulares desses direitos, estarão ligadas por circunstâncias de fato, o que não quer dizer que estejam submetidas à mesmas e idênticas circunstâncias, senão que hão de estar sujeitas a circunstâncias equivalentes (ALVIM, 2005, p. 28).


Ou seja, antes de advir a tal "circunstância fática" (que fundamenta a própria causa de pedir da demanda coletiva, posterior), não há relação alguma entre os titulares desses direitos, sendo, o fato, o próprio liame cognitivo, e requisito para que se enquadrem nesta categoria de direitos.

Na prática, o direito coletivo será difuso quando não se puder dividi-lo. Danos ao meio ambiente (poluição de um rio, usina que emite resíduos tóxicos no ar, etc.) são exemplos clássicos: os titulares do direito são indetermináveis e, antes do dano ocorrer, não havia qualquer relação (fática ou jurídica) entre eles. Além disso, o direito à reparação do dano, é comum à coletividade, sendo impossível individualiza-los.

Outro exemplo citado por Eduardo Arruda Alvim é a

[...] veiculação de propaganda enganosa via televisão ou jornal. Atinge-se um número indeterminado de pessoas, ligadas por circunstância de fato (estarem assistindo à propaganda via televisão ou lendo um mesmo jornal). O bem jurídico, doutra parte, é indivisível: basta a veiculação da propaganda enganosa para que todos os consumidores sintam-se ofendidos. E, ademais, a retirada da propaganda da televisão ou do jornal, por ser enganosa, acaba por beneficiar todos os consumidores (ALVIM, 2005, p. 28).




2.2.2 Direitos Coletivos strictu sensu

Previstos no inciso segundo do dispositivo já citado, assemelham-se aos difusos, porquanto também são transindividuais e indivisíveis. A grande diferença, porém, é que dizem respeito a um número determinado ou determinável de pessoas.

Além disso, nessa categoria, as pessoas se ligam entre si ou com a parte adversa em virtude de uma situação jurídica base. É assim que Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. o diferenciam, já contextualizando-os na demanda judicial:

O elemento diferenciador entre o direito difuso e o direito coletivo é, portanto, a determinabilidade e a decorrente coesão como grupo, categoria ou classe anterior à lesão, fenômeno que se verifica nos direitos coletivos strictu sensu e não ocorre nos direitos difusos.
Portanto, para fins de tutela jurisdicional, o que importa é a possibilidade de identificar um grupo, categoria ou classe, vez que a tutela se revela indivisível, e a ação coletiva Não está "à disposição" dos indivíduos que serão beneficiados (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2013, p. 79).


Exemplos clássicos são "a boa qualidade do fornecimento de serviços públicos essenciais como água, energia elétrica, gás; segurança do transporte público de passageiros pela companhia de ônibus; a adequada qualidade dos serviços educacionais pela escola, etc." (NUNES, 2005, p. 91).


2.2.3 Direitos Individuais Homogêneos

Como sugere a denominação dada pelo CDC, são direitos individuais, que a lei permite que sejam tutelados coletivamente, em detrimento da sua origem comum.

De acordo com Eduardo Arruda Alvim,

[...] os direitos individuais homogêneos têm caráter predominantemente individualizado, são perfeitamente divisíveis entre os titulares, há ordenamento da relação de titularidade com o bem da vida violado ou disputado, e este, também por sua vez, é perfeitamente distribuído e individualizado entre os titulares; no entanto, pode-se postular a proteção jurisdicional coletivamente, em face da origem comum do direito afirmado (ALVIM, 2005, p. 31).


Ao contrário das duas espécies anteriores, são divisíveis e determinados, porque "neste caso, como o próprio nome diz, apesar de homogêneo, o direito é individual" (NUNES, 2006, p. 91).

"Homogêneos" porquanto, apesar de individuais, na esteira do inciso III, do art. 81, do CDC, têm sua origem fático-jurídica comum – isto é, o fato que ensejou a reparação é comum a todos os titulares daquele direito.

Ou seja, são direitos essencialmente individuais que alcançaram o benefício legal de poderem ser tutelados coletivamente, em razão do liame conexivo entre seus titulares.

Cumpre diferenciá-los, porém, do litisconsórcio: enquanto neste há "reunião concreta e real de titulares individuais de direitos subjetivos no caso, no polo ativo da demanda, na ação coletiva para defesa dos Direitos Individuais Homogêneos, o autor da ação é único: um dos legitimados do artigo 82 do CDC" (NUNES, 2006, p. 91).

Prossegue o autor, aprofundando-se mais:

E, conforme apontado acima, não se deve confundir com litisconsórcio facultativo (ou necessário). Quando duas ou mais pessoas reúnem-se no polo ativo de uma ação judicial, elas formam litisconsórcio facultativo ou necessário. Na hipótese do Direito Individual Homogêneos a ação judicial é coletiva, não intervindo o titular do direito subjetivo individual. Se este quiser promover a ação judicial por conta própria para a proteção de seu direito individual pode à vontade, não afastando em nada a ação coletiva (NUNES, 2006, p. 92).


Parte da doutrina qualifica os direitos individuais homogêneos como sendo, na verdade, uma "ficção jurídica", pela qual a lei permite a tutela coletiva de direitos individuais, ante as vantagens significativas que tal procedimento possui em relação à tutela individual (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2013, p. 80).

Possíveis exemplos são as tutelas em virtude de queda de aviões ou acidentes aéreos, troca de determinada peça de um automóvel, ruina ou ameaça de ruina em edifícios de conjuntos habitacionais etc.


2.3 MICROSSISTEMA PROCESSUAL COLETIVO

O surgimento das práticas de demandas coletivas no Brasil, no cenário em que ocorreu, encontrou alguns obstáculos, especialmente no que tange à determinabilidade da legislação aplicável a cada caso.

Isso porque, não há, no ordenamento jurídico vigente, um "código brasileiro de processo coletivo", apesar de alguns projetos já propostos.

Na prática, essa carência é suprida com o reconhecimento de um microssistema processual coletivo, pelo qual é possível a aplicação de normas de todo um "sistema integrado de codificações" a qualquer demanda coletiva. Tal inovação ocorreu a partir da promulgação do CDC, que no seu "Título III – Da Defesa do Consumidor em Juízo", alterou e ampliou a tutela da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública - LACP) - possibilitando a ampla integração entre ambos os diplomas (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2013, p. 50-51).

O microssistema é fundamental, servindo de aio, ante a ausência de um código processual coletivo:

Como se vê, o chamado 'direito de massa', que passa a ser regulamentado pelos 'microssistemas', não pode ser visto apenas como elemento importante para efeito da tutela coletiva ('apenas no plano do direito puramente processual'), mas também para o perfil do direito material, notadamente o provado, diante do novo papel que as codificações civis passam a ter, pois fica evidente que o discurso de 'completude' dos códigos não vingou, sendo essencial o apoio da legislação especial (leia-se: 'microssistemas') (MAZZEI, 2006, p. 403).


Consolidou-se, assim, um microssistema processual para tutela coletiva, garantindo harmônica interligação dos diplomas legais que versam sobre de tutela coletiva, transcendendo, quanto à sua aplicabilidade, as peculiaridades tratadas por cada um.

As modificações trazidas pelo CDC possibilitaram a utilização integrativa das normas, o que ocorreu especialmente por meio do seu artigo 90 e do 21 da LACP:

Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.

Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.


Com isso, concretizou-se a existência do microssistema processual para a tutela coletiva que, tendo como fonte primária os preceitos da própria CRFB/1988, encontra nela mesmo o fundamento de sua autenticidade, como defende Gregório Assagra de Almeida

Já foi sustentado, principalmente no Capítulo 1 deste trabalho, que o direito processual coletivo, como um novo ramo do direito processual, tem, por força de seu objeto formal ou material, natureza e dignidades constitucionais: é instrumento fundamental de proteção e de efetivação do Estado Democrático de Direito.
Em decorrência dessa natureza constitucional do direito processual coletivo, a ele se aplicam todas as regras e princípios de interpretação e de aplicação, próprios do direito constitucional, como, por exemplo, da interpretação conforme a Constituição, o da interpretação constitucional evolutiva, o da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, o da máxima efetividade das normas constitucionais, o da interpretação especificamente constitucional, o da unidade da Constituição, o da máxima efetividade ou da eficiência ou da interpretação efetiva. Além dessas diretrizes principiológicas, outras regras poderão ser observadas, para a devida interpretação e aplicação do direito processual coletivo, como a da supremacia da Constituição (ALMEIDA, 2003, p. 584-585):


O centro deste sistema integrado de normas traz, como vetores básicos e fundamentadores da comunicação de normas, além da CRFB/1988, o CDC e a LACP, sob mútua aplicação. Perifericamente, são rodeados por outros diplomas, que integram o sistema de forma secundária, como a Lei de Ação Popular – LAP (lei n° 711/1965), o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (lei n° 8.069/1990), o Estatuto do Idoso (lei n° 10.741/2003) etc. (LEONEL, 2002, p. 148).

Assim, imediatamente após a promulgação do CDC, a validade do microssistema coletivo de normas foi confirmada pela doutrina, como explica Rodrigo Reis Mazzei:

Com a certeza da importância dos microssistemas para o direito privado, tema que desperta o interesse de grandes juristas a respeito, papel de destaque há de ser dado também no direito processual civil, quanto à possibilidade da formação de sistema especial concernente à tutela coletiva. Aferindo-se pois a existência do microssistema coletivo, que cuidará, com regras e princípios próprios, processualmente, da tutela de massa à margem do Código de Processo Civil, pelo caráter individual deste (...) (MAZZEI, 2006, p. 407-408).


Em março de 2008, o STJ também reconheceu sua existência e aplicação para a solução de dissídios com natureza coletiva, no julgamento do Recurso Especial n° 727.131/SP, de cuja ementa se nota:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO DE DANOS AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. PRAZO PRESCRICIONAL DA AÇÃO POPULAR. ANALOGIA (UBI EADEM RATIO IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO). PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. 1. A Ação Civil Pública e a Ação Popular veiculam pretensões relevantes para a coletividade. 2. Destarte, hodiernamente ambas as ações fazem parte de um microssistema de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa sob seus vários ângulos e facetas. Assim, à míngua de previsão do prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, inafastável a incidência da analogia legis, recomendando o prazo quinquenal para a prescrição das Ações Civis Públicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ação Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio. Precedentes do STJ:REsp 890552/MG, Relator Ministro José Delgado, DJ de 22.03.2007 e REsp 406.545/SP, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 09.12.2002. [...].

(STJ - REsp: 727131 SP 2005/0029322-9, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 11/03/2008, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 23.04.2008 p. 1)


A Corte Cidadã consolidou entendimento sobre a importância que, tanto a LACP, quanto a LAP, possuem para a coletividade e, com isso, justificou a interconectividade das normas contidas em ambos os diplomas, e por consequência, também o reconhecimento jurisprudencial do microssistema coletivo.

A partir de então, tanto na jurisprudência como na doutrina, cada vez mais se solidificou o entendimento da aplicação do microssistema, permitindo a comunicação da legislação que o compõe, a despeito das particularidades do caso ao qual se pretende aplicá-lo.


2.4 LEGITIMAÇÃO AD CAUSAM

Conquanto a legitimação das ações coletivas, no Brasil, decorra da lei, é tema complexo e não pacificado entre os doutrinadores. Obviamente, não há pretensão de esgotar o assunto, mas, ao contrário, resumi-lo.

A legitimação no processo coletivo é extraordinária autônoma (decorre da lei e não depende de qualquer outra subordinação), ou seja, permite que alguém vá a juízo representando direito alheio (no caso, uma coletividade ou um grupo determinado de pessoas). "Autoriza-se um ente a defender, em juízo, situação jurídica de que é titular um grupo ou uma coletividade. Não há coincidência entre o legitimado e o titular da relação jurídica discutida" (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2013, p. 205). Portanto, encontra fundamento no art. 6o do CPC, que dispõe que "ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei".

Cumpre lembrar que a regra do atual ordenamento é que o autor da ação seja o titular do direito material (deve haver pertinência subjetiva, "[...] isto é, a identidade entre quem propôs e aquele que relativamente à lesão de um direito próprio - que afirma existente [...]", LIEBMAN, 1984, p. 161). Ou seja, se alguém puder sentir os efeitos de uma lide, terá o direito de dela participar, sendo a representação uma excepcionalidade.

No processo coletivo, por outro lado, a exceção (art. 6o, CPC) vira regra, por substituição processual, uma vez que alguém irá a juízo postular o direito de um grupo (porquanto, por razões óbvias, seria inviável admitir que todos os titulares do direito fossem, pessoalmente, a juízo). É o que explica Clarissa Diniz Guedes:

À vista da complexidade dos direitos transindividuais, os ordenamentos jurídicos legitimam uma nova modalidade de atuação processual, através da figura da legitimidade coletiva. Ao legitimado para a invocação da tutela coletiva é conferido o poder de agir em defesa de direitos de um grupo, uma classe, ou mesmo de toda a sociedade. Ao contrário do que ocorre na defesa de direitos meramente individuais, a atuação deste legitimado repercutirá não apenas em sua esfera jurídica, mas também, e principalmente, na esfera jurídica de todos os titulares dos direitos que se encontrem em jogo naquele processo. É que o regime da coisa julgada nas demandas coletivas em muito se distancia daquele presente no direito processual individual, em que, de um modo geral, apenas as partes litigantes são atingidas pela eficácia da decisão final. Por isso, a legitimação coletiva deve ser amplamente justificada por fundamentos que autorizem a propositura, por alguns, de ações que visem a tutelar direitos de toda uma coletividade (GUEDES, 2005, p. 111).


Países que adotam o modelo das class actions, baseiam-se na "representação adequada", por meio da qual o próprio juiz atua no controle da representatividade. Nesses casos, há aferição (subjetiva), por parte do julgador, acerca da capacidade do autor de representar de maneira plena e eficaz toda a coletividade que será afetada pela demanda coletiva.

O Brasil, contudo, adotou caminho diverso, adotando parâmetros objetivos, já expressos na lei. Por este modelo, há, basicamente, três grupos de técnicas de legitimação, quais sejam: 1) a legitimação do particular (qualquer cidadão, como, por exemplo, na LAP); 2) legitimação de pessoas jurídicas de direito privado (sindicatos, associações, etc.); e 3) legitimação de órgãos do Poder Público (Ministério Público – MP, por exemplo). Ou seja, ao tratar de legitimação ativa nas demandas coletivas, o nosso ordenamento adotou uma linha plúrima e mista: plúrima porque são vários os entes legitimados e, mista, porque admite como tais tanto entes do Estado como da sociedade civil (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2013, p. 208-210).

Há uma "taxatividade legal" no que diz respeito à legitimação: a própria lei já determina quem poderá ser o legitimado a representar o interesse das classes. Daí, decorre uma divergência de entendimentos: parte da doutrina entende que o legislador, ao criar o rol dos legitimados, já averiguou juízo suficiente sobre a adequação dos mesmos, não cabendo a análise casuística pelo magistrado. Tal corrente, porém, não prevalece nem em quantidade, tampouco em coerência, uma vez que a hermenêutica processual caminha, cada vez mais, para a personalização da demanda, a fim de que se conceda o direito a quem o tenha, repudiando a aplicação cega da lei e suas formalidades (à inteligência dos princípios da efetividade processual e instrumentalidade das formas – norteadores, inclusive, do Código e Processo Civil de 2015 – CPC/2015).

Parcela mais robusta, por outro lado, admite que o juiz analise a questão da "representatividade adequada" in concreto.

Para esses autores, a legitimação no Brasil, mesmo dos entes públicos, deveria passar por um filtro judicial, não basta a previsão legal da legitimação. Parte-se da seguinte premissa, que parece correta: não é razoável imaginar que uma entidade, pela simples circunstância de estar autorizada em tese para a condução de processo coletivo, posa propor qualquer demanda coletiva, pouco importando suas peculiaridades. É preciso verificar, a bem de garantir a adequada tutela destes importantes direitos, se o legitimado coletivo reúne os atributos que o tornem representante adequado para a melhor condução de determinado processo coletivo, devendo essa adequação ser examinada pelo magistrado de acordo com critérios gerais, preferivelmente previamente estabelecidos ou indicados em rol exemplificativo, mas sempre à luz da situação jurídica litigiosa deduzida em juízo. Todos os critérios para a aferição da representatividade adequada devem ser examinados a partir do conteúdo da demanda coletiva (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2013, p. 216).


Tais doutrinadores, então, admitem o "empréstimo" de parte do modelo americano, defendendo uma participação mais ativa do juiz nas demandas coletivas, especialmente quanto à averiguação da representatividade, se adequada ou não, o que parece um meio eficaz de garantir que o legitimado, efetivamente, represente e defenda os direitos do(s) representado(s), sem outras interferências.

A exemplo disso, Antônio Gidi entende que

De acordo com o direito americano, para que uma ação coletiva seja aceita, o juiz precisa estar convencido, entre outras coisas, de que o representante possa representar adequadamente os interesses do grupo em juízo. Esse é, sem dúvida, o aspecto mais importante das class actions americanas, tanto do ponto de vista teórico como prático.
[...]
Através do requisito da adequação da representação, o direito americano atinge três resultados: a um só tempo minimiza o risco de colusão, incentiva uma conduta vigorosa do representante e do advogado do grupo e assegura que se traga para o processo a visão e os reais interesses dos membros do grupo. O objetivo primordial é assegurar, tanto quanto possível, que o resultado obtido com a ação coletiva não seja substancialmente diverso daquele que seria obtido em ações individuais em que os membros do grupo defendam individualmente os seus direitos (GIDI, 2002, p. 61-66).


Aliás, este parece ser até mesmo o posicionamento do legislador pátrio, haja vista a previsão pela discricionariedade do juiz em deliberar sobre alguns temas de legitimação, como por exemplo se nota no parágrafo primeiro do inciso quarto, do artigo 82 do CDC, que dispõe:

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:
I - o Ministério Público,
II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.
§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.


Ou seja, a lei confiou ao alvitre do juiz admitir ou não uma maior permissividade na legitimação das associações, o que amolda-se ao entendimento defendido por esta última parcela doutrinária e atende muito mais aos contornos jurídicos atuais, que estimulam a aplicação de princípios como o inquisitivo ou impulso oficial, sobremodo no Processo Coletivo, permitindo, inclusive, o ativismo judicial, isto é, uma conduta mais ativa dos operadores do direito, sempre que for para colaborar para o bom andamento processual (o que ocorrerá tanto mais, quanto melhor, mais específica e adequada for operada a questão da representatividade).

Infelizmente, todavia, a verificação da representação adequada nas demandas coletivas, aqui no Brasil, é limitada ao exame da "pertinência temática", que é a análise da existência de correspondência entre o ente representante e os direitos tutelados por determinada ação coletiva (ALVIM, 2005, p. 53), o que na prática é realizada pela mera análise do estatuto social da associação, entidade ou classe legitimada. É, portanto, uma análise objetiva (ao contrário do que ocorre, por exemplo, no direito norte-americano, onde a aferição é subjetiva) e torna a "adequação" rasa, porque é superficial o controle de qualidade da representação. Como consequência, perde-se a oportunidade de uma tutela mais personificada dos interesses daquela coletividade.


2.5 AÇÕES COLETIVAS EM ESPÉCIES

A tutela dos direitos coletivos é prestada através de demandas específicas previstas na legislação, dentre as quais, a seguir, lista-se as mais relevantes.




2.5.1 Ação Civil Pública

De acordo com o inciso IV art. 1o da lei n° 7.347/1985, a ação civil pública presta-se à tutela de qualquer interesse difuso ou coletivo. Apesar disto, o legislador preferiu especificamente elenca-los nos incisos I a VIII. Do I a III previu a defesa do meio ambiente, o consumidor e bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Os incisos V a VIII, por suas vezes, também garantem o aviamento da ACP para proteger a ordem econômica, ordem urbanística, dignidade de grupos raciais, étnicos e religiosos, e ao patrimônio público e social.

O art. 5o prevê os legitimados a propor a ação civil pública, quais sejam o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista e a associação. Destes, a rigor, o principal é o Ministério Público, que tem como função institucional o seu ajuizamento (art. 129, III, CRFB/1988).

Em relação à coisa julgada, lembra Arruda Alvim que "vem disciplinada no art. 16 da lei n° 7.134/85, operando efeitos erga omnes, exceto se for julgada improcedente por insuficiência de provas, caso em que nova ação poderá ser intentada por qualquer legitimado, desde que assentado em nova prova" (ALVIM, 2005, p. 48).


2.5.1.1 Inquérito Civil

Antes da propositura da ação civil pública, é facultada a instauração do inquérito civil, pelo Ministério Público, conforme previsão do parágrafo primeiro do artigo 8o da LACP:

Art. 8º Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis.


Trata-se de um procedimento prévio que visa a obtenção de informações pertinentes à propositura da ação. Hugo Nigro Mazzilli conceitua como sendo

uma investigação administrativa prévia, presidida pelo Ministério Público, que se destina, basicamente, a colher elementos de convicção para que o próprio órgão ministerial possa identificar se ocorre circunstancia que enseje eventual propositura da ação civil pública" (MAZZILLI, 2000, p. 53).


É um procedimento administrativo (realizado extrajudicialmente), e não judicial. Destina-se a auxiliar o legitimado ativo a propor a pretensa ação civil pública, com levantamento de indícios, provas e até análise acerca da viabilidade ou não de se propor a ação (evitando ações desnecessárias ou temerárias).

Daniel Amorim Assumpção Neves (2005, p. 219-225) enumera as características do instituto, quais sejam:

a) a legitimação exclusiva do Ministério Público, ou seja, não estendida aos demais legitimados à propositura da própria ação civil pública, remanescendo a estes, contudo, a possibilidade de provocarem o parquet para sua instauração, que pode consentir ou negar (neste caso, conforme o entendimento dominante, justificando a recusa);

b) facultatividade – pois, havendo provas suficientes para a propositura direta da ação civil pública, sua instauração é prescindível;

c) formalidade restrita. Uma vez que não se trata de parte do processo, mas de mero procedimento administrativo auxiliar – que, inclusive, pode ser dispensável (facultatividade), não é razoável que as formalidades exigidas em uma lide judicial sejam aqui, também, exigidas (especialmente em vista da agilidade que se deve emprestar o procedimento);

d) publicidade mitigada do procedimento, ao contrário do que ocorre no processo judicial, sendo até vedada, em alguns casos (excepcionais), o acesso pelo advogado constituído pelo investigado (desde que fique demonstrado que o acesso traria prejuízo às investigações);

e) auto-executoriedade do próprio Ministério Público, sendo desnecessária, por exemplo, a intervenção do Poder Judiciário para realizar os atos necessários à sua conclusão (requerer certidões, informações, exames, perícias, etc.), haja vista que o parágrafo primeiro do art. 8o da LACP já defere tais medidas.


2.5.2 Ação Popular

Prevista constitucionalmente, a ação popular é destinada ao pleito da anulação ou declaração de nulidade de atos ilegais e lesivos ao patrimônio público (art. 1o, caput, lei n° 4.717/1965).

Qualquer ato contrário à lei/constituição, que venha a ferir, burlar, subtrair ou, de qualquer maneira, prejudicar o patrimônio público, poderá ser alvo de ação popular que, também nos moldes do art. 1o da LAP, poderá ser proposta por qualquer cidadão.

Arruda Alvim exemplifica o cabimento da ação popular:

Por exemplo, tem cabimento para anular contratação de particular pelo estado independentemente de licitação, quando não se esteja diante de hipótese de dispensa ou inexigibilidade de certame licitatório, devendo-se ter presente a regra do art. 37, XXI, da CF/88, segundo a qual, salvo as exceções legais, as contratações do Poder Público serão sempre precedidas de licitação. Assim, também cabe a ação popular para anular ato cometido contra a ordem econômica (Lei 8.884/94) (ALVIM, 2005, p. 49).


Quanto à coisa julgada, o art. 18 da LAP muito se assemelha ao 16 da LACP, operando efeito erga omnes às decisões, exceto quando a demanda for julgada improcedente por insuficiência de provas.


2.5.3 Mandado de Segurança Coletivo

Também previsto na CRFB/1988 (art. 5o, LXX), o mandado de segurança coletivo, na realidade, tem as mesmas hipóteses de cabimento que o mandado de segurança individual, pautadas no art. 5o, LXIX, da CRFB/1988, que são:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;


Ou seja, sempre que houver direito líquido e certo em que o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídico no exercício de atribuições do Poder Público e, que não seja amparado por habeas corpus ou habeas data, o "remédio" cabível será a impetração de mandado de segurança (individual ou coletivo).

A diferença entre ambos ocorre apenas no tocante à legitimação para impetrá-los, porque, para o coletivo, a legitimidade é restringida a partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe e associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses dos seus membros ou associados (ALVIM, 2005, p. 50).

Quanto à legitimação ad causam, aliás, algumas questões já levantaram controvérsia e, por isso, merecem destaque. A primeira tange à confusão que pode haver em relação à legitimação das associações ("b" do inciso LXX do art. 5o, CRFB/88), em vista do poder representativo dado também às mesmas, pelo inciso XXI do mesmo artigo. É que as entidades associativas legitimadas para impetrar o mandado de segurança coletivo (art. 5, LXX, "b", CRFB/1988) não o fazem por representação (como ocorre no inciso XXI), mas por substituição processual. É como entende a maioria da doutrina, do que se extrai o exemplo de José Cretella Júnior:

Quando expresso dispositivo constitucional permitiu que o partido político, a organização sindical, a entidade de classe e a associação impetrassem mandado de segurança coletivo, agindo, assim, em juízo, em nome próprio, como autores, para defesa de direito líquido e certo de seus membros ou associados (art. 5º, LXX, a e b), pela primeira vez, em nosso direito processual e constitucional, a figura da substituição processual foi acolhida, com relação ao writ of mandamus (CRETELLA JÚNIOR, 1991, p. 58)


Corroborando, o art. 22 da Lei do Mandado de Segurança (lei n°12.016 de 2009), ao tratar dos efeitos da coisa julgada do mandado de segurança coletivo, nomina de "substituídos" os membros da categoria representada. Não há dúvida, então, de que é a de substituto processual, a natureza jurídica da atuação das associações, ao impetrarem o mandado de segurança coletivo.

A discussão é relevante porque interfere diretamente na prática processual. Em se tratando de substituição (e não representação) processual, não é necessária a autorização individual de cada representado, o que seria diferente, se fosse hipótese de representação processual. Esse posicionamento é dominante e, inclusive, já foi pacificado pelos tribunais superiores.

Outra controvérsia é a que envolve a necessidade ou não da "pertinência temática" entre o ente legitimado e a matéria versada no mandado de segurança coletivo, para que seja autorizada a sua impetração. O STF, inicialmente, pôs fim à questão, posicionando-se firme ao exigir que, para a impetração do mandado de segurança coletivo, devesse haver relação dos interesses pleiteados com a atividade normalmente desenvolvida pela entidade, como se extrai, por exemplo, da ementa abaixo transcrita:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO IMPETRADO POR SINDICATO, OBJETIVANDO A EXONERAÇÃO DAS EMPRESAS POR ELE AGREGADAS, DE CONTRIBUÍREM PARA O PIS (DDLL 2.445 E 2.449/88). LEGITIMAÇÃO ATIVA. ART. 5º, LXX, B, DA CONSTITUIÇÃO. Legitimidade para a postulação em tela, porquanto evidenciado que se está diante de direito subjetivo, não apenas comum aos integrantes da categoria, mas também inerente a esta, concorrendo, de outra parte, uma manifesta relação de pertinência entre o interesse nele subjacente e os objetivos institucionais da entidade impetrante. Irrelevância da circunstância de não se tratar, no caso, de exigência fiscal referida, com exclusividade, à categoria sob enfoque. Recurso extraordinário provido.

(RE 175401, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 10/05/1996, DJ 20-09-1996 PP-34546 EMENT VOL-01842-05 PP-00860)


Atualmente, contudo, o entendimento parece ter sido modificado, o que se conclui, por exemplo, a partir do trecho abaixo transcrito, extraído do REsp n° 1243386/RS:

3. A exigência de pertinência temática para que se admita a legitimidade de sindicatos na propositura de ações coletivas é mitigada pelo conteúdo do art. 8º, II, da CF, consoante a jurisprudência do STF. Para a Corte Suprema, o objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do 'writ', exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido nas atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da classe. Precedente.


O atual entendimento, portanto, é que qualquer direito líquido e certo dos substitutos pode ser tutelado pela via do writ, e não apenas os diretamente ligados ao estatuto/contrato social da associação, entidade de classe, partido político ou organização sindical.

Por fim, muito também já se discutiu acerca taxatividade ou não rol dos legitimados do inciso LXX do art. 5o da CRFB/1988 (que foi repetido no art. 23 da lei n° 12.016/2009). Isto é, os legitimados ativos genéricos para proporem as demandas coletivas (por exemplo, os listados no art. 82 do CDC), que não estejam listados no rol do inciso LXX, poderiam impetrar o mandamus? E mais: o Ministério Público, especificamente, que não aparece neste rol, seria legitimo para demanda-lo?

A doutrina majoritária entende que o rol é meramente exemplificativo, admitindo que as outras associações civis e também o Ministério Público sejam autores do mandado de segurança coletivo. Fredie Didier Jr. e Hermes Zanetti Jr., por exemplo, entendem que não se trata de legitimidade ad causam, mas ad processum, porquanto a legitimidade é aferida a partir da situação litigiosa firmada no mandado de segurança, pelo que, a norma mais cuida de garantir minimamente um direito do que restringi-lo:

Parece que a melhor solução é, realmente, entender que se trata de uma garantia constitucional mínima atribuída aos partidos políticos e às entidades de classe.
É absolutamente irrazoável defender que as demais associações civis e o Ministério Público (outros legitimados à tutela coletiva não previstos no texto constitucional) não tenham capacidade processual para valer-se do procedimento do mandado de segurança. Podem valer-se de qualquer procedimento previsto em lei (art. 83 do CDC), mas logo em relação ao mandado de segurança, que é direito fundamental, lhes faltaria capacidade processual. Perceba: podem levar a juízo a afirmação de um direito coletivo por meio de um procedimento comum, mas não podem fazê-lo por meio do procedimento especial do mandado de segurança. Partindo da premissa de que um direito fundamental pode sofrer restrições por lei infraconstitucional, desde que essa restrição encontre fundamento constitucional, pergunta-se: qual a justificativa constitucional para a restrição do direito fundamental de aceso à justiça por meio do mandado de segurança ao Ministério Público, associação civis e outros legitimados não mencionados no inciso LXX do art. 5 da CF/88? Nenhuma.
É inconstitucional, portanto, qualquer intepretação do art. 21 da Lei 12.016/2009, que praticamente reproduziu o texto constitucional, que reconheça a incapacidade processual dos demais legitimados à tutela coletiva para valer-se do procedimento do mandado de segurança coletivo (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2013, p. 227-228).


Em relação ao Ministério Público, o STJ já pacificou o entendimento da celeuma, garantindo sua legitimidade, como se nota pelo trecho do REsp 700.206/MG, a seguir:

1. O Ministério Público ostenta legitimidade para a propositura de Ação Civil Pública em defesa de direitos transindividuais, como só ser a pretensão de vedação de inserção de cláusulas de carência e fidelização, que obrigam a permanência do contratado por tempo cativo, bem como a cobrança de multa ou valor decorrente de cláusula de fidelidade (nos contratos vigentes) celebrados pela empresa concessionária com os consumidores de telefonia móvel, ante a ratio essendi do art. 129, III, da Constituição Federal, arts. 81 e 82, do Código de Defesa do Consumidor e art. 1º, da Lei 7.347/85. Precedentes do STF (AGR no RE 424.048/SC, DJ de 25/11/2005) e S.T.J (REsp 806304/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ de 17/12/2008; REsp 520548/MT, PRIMEIRA TURMA, DJ 11/05/2006; REsp 799.669/RJ, PRIMEIRA TURMA, DJ 18.02.2008; REsp 684712/DF, PRIMEIRA TURMA, DJ 23.11.2006 e AgRg no REsp 633.470/CE , TERCEIRA TURMA, DJ de 19/12/2005).


2.5.5 Ação Coletiva Passiva

O entendimento do processo coletivo passivo é inverso ao dos tradicionais, na medida em que "há ação coletiva passiva quando um agrupamento humano for colocado como sujeito passivo de uma relação jurídica afirmada na petição inicial. Formula-se uma demanda contra uma coletividade" (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2013, p. 435). Ou seja, nessas demandas, em vez de se arguir o reconhecimento de um direito que determinada coletividade possui, se pleiteia, em face dela, pelo cumprimento de um dever.

Ante a insuficiência normativa, parcela robusta da doutrina entende que as regras do processo coletivo ativo lhe devem ser aplicadas subsidiariamente.

Exemplo clássico são os litígios coletivos trabalhistas conduzidos por sindicatos em ambos os polos (o que, nesse caso, compõem uma "dupla coletividade") (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2013, p. 439).


2.6 LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DA SENTENÇA COLETIVA

Segundo o ordenamento vigente, a sentença deve, em regra, ser líquida, salvo algumas exceções permitidas (art. 286, CPC). Deve pronunciar, além do an debeatur (existência da dívida), também o quantum debeatur (quantidade devida). Neste contexto, diz-se ilíquida a sentença que

(i) deixa de estabelecer o montante da prestação (quantum debeatur), nos casos em que o objeto dessa prestação seja suscetível de quantificação – por exemplo, a que condena o réu ao pagamento de indenização de valor a ser apurado em posterior liquidação – ou (ii) que deixa de individualizar completamente o objeto da prestação, qualquer que seja sua natureza (quid debeatur) – por exemplo, a que determine ao réu que entregue duas toneladas de grão, sem identificar a espécie, ou a que impõe a contrução de um muro, sem dizer como, onde nem quando fazê-lo (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2013, p. 403).


Em casos como tais, é necessária a liquidação, para integralizar a sentença ilíquida, cuja regra geral, pelo atual ordenamento, preconiza seja realizada nos moldes dos arts. 475-A a 475-H do CPC, como mera fase (e não mais procedimento de liquidação).

As sentenças coletivas, via de regra, são casos de sentenças ilíquidas, por força do art. 95 do CDC, que dispõe:

Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados.


Assim, no geral, a sentença coletiva deve, antes de ser executada, sujeitar-se à liquidação. Neste caso, (i) ao se tratar de sentença que dispõe sobre direitos individuais homogêneos, a liquidação não cuidará apenas de apurar o quantum debeatur, mas principalmente a extensão do thema decidendum (apura-se a titularidade do crédito e o respectivo valor). (ii) Em casos de sentença que decidiu questões de direitos difusos ou coletivos strictu sensu, se a sua execução for ocorrer de forma coletiva, a liquidação ocorre nos mesmos moldes do que a individual – por artigos, art. 475-E, CPC, ou por arbitramento – art. 475-C, CPC. Se, por outro lado, a execução for feita individualmente, hipótese em que atenderá aos mesmos termos da liquidação de sentença genérica que verse sobre direitos individuais homogêneos (DIDIER JR; ZANETI JR, 2013, p. 407-409).

É neste sentido que o art. 97 dispõe que "a liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82." Tiago Figueiredo Gonçalves, após expor as divergências doutrinárias acerca da liquidação da sentença coletiva, compara-a com a liquidação de litígios individuais e conclui:

É verdade que a sentença genérica reconhece a existência do dano - an debeatur, mas esse dano, no caso, é geral. Assim, cada cidadão individualmente lesado precisa comprovar a existência do dano – an – individual, assim como se faz em qualquer outro processo de conhecimento. A única diferença aqui é a existência de respaldo em sentença genérica, que facilita, de certo modo, a cognição na demanda individual de "liquidação.
É natural que essa "liquidação", diante de tamanha complexidade que a envolve, seja realizada por artigos. É veemente a necessidade de que se faça prova de fatos novos, pois é preciso seja demonstrado não apenas o quantum, como, ainda, o an debeatur, e o nexo causal do dano individual como o dano geral afirmado na sentença genérica (GONÇALVES, 2005, p. 422).


Se no prazo de um ano não for requerida a liquidação e execução por nenhum dos interessados (ou em não havendo interessados em número compatível com a gravidade do dano), de acordo com o art. 100 do CDC, qualquer um dos legitimados à demanda coletiva descritos no art. 82, também do CDC e, poderão promove-las, e o produto desta execução será revertido, conforme o parágrafo único do dispositivo, ao fundo criado pelo art. 13 da LACP (Fundo dos Direitos Difusos – FDD).

Finalmente, a execução da sentença coletiva é realizada nos ditames do sistema do CPC (art. 461, 461-A, 475-I a 475-R, dependendo do tipo de sentença), e sua efetivação, dependerá da natureza do direito coletivo lato sensu que por ela venha a ser afirmado (DIDIER JR; ZANETI JR, 2013, p. 412), possuindo cada uma das espécies de direitos tuteláveis (difusos, coletivos strictu sensu ou individuais homogêneos) suas peculiaridades o que, nada obstante a suma importância do tema, não é o objeto do presente estudo.


















3 BALIZAS PARA APLICAÇÃO DAS REGRAS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL AO PROCESSO COLETIVO

O Processo Coletivo é, atualmente, tratado como um ramo autônomo do direito e, por isso, demanda tratamento específico. Neste intuito, aliás, implementou-se ao ordenamento jurídico a aplicação do microssistema processual coletivo de normas, para que as questões surgidas no curso de uma ação coletiva possam ser resolvidas por normas elaboradas propriamente para o Processo Coletivo; para que haja compatibilidade, e o rito coletivo não seja tolhido de nenhum de seus direitos.

Todavia, embora o microssistema (como substituto de uma codificação processual coletiva única) tenha, inicialmente, sido eficaz para resolver grande parte das questões do tipo, com o passar do tempo, mostrou-se insuficiente.

Em se tratando de ações coletivas, é comum se deparar com casos cuja solução se encontra em normas que não estão previstas no microssistema coletivo, seja pela omissão normativa acerca da matéria, insuficiência do alcance específico de norma, ou ainda pela especialidade demandada pelo caso.

[...] até por inexistir no Brasil, até o momento, um código que sistematize todas as regras atinentes ao microssistema de tutela dos interesses transindividuais, fez-se necessário que a doutrina e a jurisprudência fizesse uso de, mais do que princípios, institutos e conformados para serem aplicados às relações processuais individuais, para resolver problemas relacionados aos processos coletivos (FERNANDES, 2011, p. 319).


Nessas hipóteses, a solução trivialmente proposta, mormente num cenário jurídico composto por operadores com formação acadêmico-profissional essencialmente voltada às soluções individuais de litígios, é a busca pelo suprimento na legislação extravagante e ordinária, dentre as quais, a mais utilizada é, sem dúvida, o CPC. Na prática, nas mais diversas áreas do direito, havendo omissão normativa, a saída mais lembrada é subsidiariedade do CPC. É automático usa-lo como "vala comum".

No Processo Coletivo não é diferente, como confirma Ricardo de Barros Leonel:

as regras do processo civil aplicam-se subsidiariamente ao processo coletivo, havendo disposições expressas nesse sentido. Ainda que assim não fosse, a interpretação sistemática e finalística seria no sentido da subsidiariedade dos preceitos do CPC (LEONEL, 2002, p. 147-148).


Nos próprios diplomas que compõem o microssistema, há dispositivos que estimulam a aplicação do CPC, como ocorre diretamente, por exemplo, com o art. 19 da LACP, 22 da LAP e 90 do CDC, e indiretamente com o art. 218 do ECA (que determina a aplicação do CPC para a fixação de honorários, quando se concluir pela infundada propositura da demanda):

Art. 19. Aplica-se à ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo em que não contrarie suas disposições.

Art. 22. Aplicam-se à ação popular as regras do Código de Processo Civil, naquilo em que não contrariem os dispositivos desta lei, nem a natureza específica da ação.

Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.

Art. 218. O juiz condenará a associação autora a pagar ao réu os honorários advocatícios arbitrados na conformidade do § 4º do art. 20 da Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), quando reconhecer que a pretensão é manifestamente infundada.


Apesar disso, nem sempre essa aplicação acontece de forma correta. A incompatibilidade entre os sistemas (coletivo e individual), bem como a falta ou insuficiência de conhecimento dos operadores do direito (sejam advogados, magistrados ou, até mesmo, representantes do Ministério Público) acerca das especificidades que envolvem a demanda coletiva acabam por proporcionar a aplicação de normas de feição individual a casos que demandam normas coletivas, conforme a crítica de Elton Venturi:

De fato, a experiência brasileira das ações coletivas, para referirmos apenas o posterior à edição da Lei de Ação Civil Pública, tem demonstrado que as incompreensões, o reacionarismo, o reducionismo, a relativa ineficiência do modelo, devem-se, em grande parte, à insistência com a qual se lhes defere tratamento congênere ao emprestado às ações individuais, como se não houvesse qualquer distinção relevante entre ambas, ou como se a distinção fosse apenas quantitativa (VENTURI, 2007, p. 134).


Como se discorreu no capítulo 1, a feição do CPC vigente é individualista, voltada para a solução particular de litígios e, portanto, sua aplicação desmedida às ações coletivas pode desvirtuar a finalidade almejada. Gregório Assagra de Almeida perfilha do mesmo entendimento e vai além, defendendo que esta prática, por obstar a concretização do direito material, ofende o próprio Estado Democrático de Direito:

A tentativa de utilização impensada dos institutos do direito processual civil clássico para dar resposta às tutelas jurisdicionais coletivas só resultou em barreiras à proteção dos direitos ou interesses coletivos primaciais à sociedade, o que flagrantemente contraria a concepção de Estado Democrático de Direito – que é o Estado da Justiça Materialou também Estado da Transformação da Realidade Social – adotada no art. 1o da Constituição da República Federativa do Brasil (ALMEIDA, 2003, p. 138).


Na realidade, o microssistema de normas foi criado exatamente para evitar a utilização das normas individuais às demandas que guardam o caráter coletivo. Portanto, a utilização do CPC, ou de qualquer outro diploma que não componha o microssistema coletivo (e cuja elaboração foi voltada para o direito individual), no Processo Coletivo, deve manter a mesma preocupação em guardar seu "espírito coletivo". Admitir o contrário seria um retrocesso.

A aplicação do CPC ao procedimento coletivo deve ser medida excepcional. E, como toda exceção, deve alcançar algumas condições para que venha a ser praticada. Para que não fira aos princípios que regem o Processo Coletivo, tal utilização deve ser balizada, devendo ocorrer somente mediante preenchimento de alguns requisitos, sem os quais, o resultado do sincretismo sugerido pode não ser satisfatório.

Com efeito, a dissonância entre os procedimentos (individual e coletivo) é significativa e há necessidade de tratamento diferenciado em cada caso. Os dispositivos que compõem a própria estrutura de cada diploma evidencia a incompatibilidade ordenamental: de um lado, o tratamento "atomizado" que o art. 6o do CPC dá aos conflitos jurisdicionais e, de outro, os textos integrados no microssistema coletivo (em especial, os textos integrados do CDC e da LACP, que impõem um tratamento "molecular" às demandas coletivas latu sensu) (DIDIER JR; ZANETI JR, 2013, p. 34).

Na verdade, as diretrizes básicas do próprio ordenamento jurídico vigente, como um todo, incentivam uma interpretação e aplicação de normas tanto mais específicas quanto possíveis, sempre que o caso assim o demandar. Sempre que possível, deve-se julgar a matéria observando suas particularidades.

Portanto, nada obstante a aparente percepção que os artigos 19 da LACP, 90 do CDC e 22 da LAP possam causar, não parece ser apropriada a mera subsidiariedade do CPC às ações coletivas, como é corriqueiramente praticado.

A aplicação equivocada de normas fundamentalmente individuais para solucionar questões cujo objeto possua cunho coletivo, além de não alcançar o adequado escopo jurisdicional, pode gerar prejuízos (em alguns casos, irreversíveis) aos próprios titulares do pretenso direito.

Por isso, essa aplicação deve se submeter à análise da presença ou não de alguns requisitos. Dentre os poucos doutrinadores que já se arriscaram delimitá-los, é consensual que o CPC somente poderá ser aplicado às ações coletivas quando (a) houver omissão no microssistema coletivo, e (b) a regra processual genérica a ser aplicada não transgredir o animus coletivo inerente às mesmas. Rodrigo Reis Mazzei defende esse entendimento:

Interpretação cuidados demonstra, no entanto, que o Código de Processo Civil – como norma de índole individual – somente será aplicado nos diplomas de caráter coletivo de forma 'residual', ou seja, se houver omissão específica a determinada norma, não se adentrará – de imediato – nas soluções legais previstas no Código de Processo Civil, uma vez que o interprete deverá, antecedentemente, aferir se há paradigma legal dentro do conjunto de normas processuais do 'microssistema coletivo. Com outras palavras, somente se aplicará o Código de Processo Civil em ações coletivas quando a norma específica para o caso concreto for omissa e, em seguida, verificar-se que não há dispositivo nos demais diplomas que compõem o 'microssistema coletivo' capaz de preencher o vácuo.
[...]
Isso significa dizer que o CPC terá aplicação somente se não houver solução legal nas regulações que estão disponíveis dentro do microssistema coletivo que, frise-se, é formado por um conjunto de diplomas especiais com o mesmo escopo (tutela de massa). Conclui-se que a leitura de dispositivos com redação próxima à do artigo 19 da LACP e artigo 22 da LAP há de ser feita de forma cuidadosa, pois o Código de Processo Civil será 'residual' e não imediatamente subsidiário, pois, verificada a omissão no diploma coletivo especial, o intérprete, antes de angariar solução da codificação processual, ressalte-se, de índole individual, deverá buscar os ditames dentro do microssistema coletivo. Assim, até que se edite um Código de Processos Coletivos, as omissões internas das leis que compõem o sistema de massa serão supridas por normas dos outros diplomas que fazem parte do 'microssistema' para, somente após, em postura 'residual', se cogitar de aplicação do Código de Processo Civil, já que terá que se trazer para o caso concreto norma com concepção de 'processo não coletivo', o que importará, inclusive, na adaptação da norma individual' (em homenagem ao princípio da adaptabilidade). Nada mais correto, eis que, com tal postura, segue-se a linha do artigo 2 da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), em buscar hermenêutica com a maior compatibilidade possível à especificidade da relação jurídica (MAZZEI, 2006, p. 411-413).


O caminho a se percorrer, basicamente, é o seguinte: tramitando determinada demanda coletiva e, sendo identificado alguma questão (incidental ou terminativa), em primeiro lugar, a solução será buscada entre as normas que tratem especificamente do caso em questão. Por exemplo, a solução para uma questão surgida no bojo de uma ação civil pública deve ser, primeiramente, procurada no corpo da própria LACP.

Cumpre trazer à baila, neste contexto, que o STJ não rem admitido a aplicação de legislação diversa ao caso analisado se não houver preenchimento dos requisitos previstos na lei a que se pretenda aplicar, ainda que ambos os casos sejam albergados pelo microssistema de normas coletivo.

É o que se afere da decisão da lavra do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho no Recurso Especial – Resp n° 1.203.495/MT, que indeferiu o requerimento por indisponibilidade cautelar de bens, previstos no art. 7o da Lei de Improbidade Administrativa – LIA (lei no. 8.429/92), a caso que seguiu o rito comum da LACP, sem que houvesse demonstração do alcance dos requisitos previstos naquele diploma (identificação de condutas dos acusados, das previsões dos artigos 9o, 10 ou 11, além de risco iminente de dilapidação do patrimônio público), como se observa, pelos trechos extraídos do voto:

8. Com relação à alegada ofensa ao art. 7o. da Lei 8.429/92, insta observar que a presente ação, em que pese, seu objeto perseguir atos que poderiam em tese serem tipificados como improbidade administrativa, não há referido objeto na demanda, declaração de que os atos descritos na inicial sejam considerados como tais.
9. Tampouco, houve identificação das condutas dos réus quanto aos arts. 9o., 10 ou 11 da Lei 8.429/92, ou ainda, pedido de aplicação das penas típicas das condenações por Improbidade Administrativa.
10. Assim, não se aplica ao presente caso o art. 7o. da Lei 8.429/92, que prevê a possibilidade de se decretar a indisponibilidade dos bens do acusado, nos seguintes termos:
Art. 7o. - Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.
Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.
11. Por sua vez, verifica-se que na presente ação o Parquet Federal buscou, apenas, o ressarcimento do dano (art. 37, §5o. da CF/88), através do rito comum da Lei 7.437/85 (Ação Civil Pública), pelo que não pode alegar existir violação ao art. 7o. da Lei de Improbidade Administrativa.
12. Caso se tratasse de Improbidade Administrativa, esta Corte uniformizou sua Jurisprudência no sentido diametralmente oposto ao alinhavado no acórdão recorrido, através de Recurso Especial Repetitivo, onde se entendeu ser presumido o requisito do periculum in mora. Nesse sentido:
[...]
13. Todavia, não tratando os autos da mesma hipótese, não pode ser replicado o entendimento do repetitivo acima.


Os tribunais pátrios têm filtrado a aplicação de normas entre os próprios institutos que compõem o microssistema coletivo (cuja integração decorre da própria lei). Ora, se deve haver vigilância para utilização de normas que, entre si, comungam de um mesmo animus (o coletivo), com muito maior razão, então, deve-se balizar a aplicação de legislação de "processo não coletivo" (como é o caso do CPC) às demandas de massa.

Não havendo êxito na busca perante a legislação especial, parte-se para a segunda etapa: análise da adequação do caso a alguma norma inserta em um dos diplomas que compõem o microssistema processual de normas coletivas.

Somente quando frustrada as duas etapas anteriores, ou seja, quando o problema surgido não encontrar solução junto ao livro que trata especificamente da matéria dos autos, nem no microssistema processual coletivo, é que se passa cogitar a aplicação do CPC para solucionar o impasse.

Nessa fase, o crivo deve ser mantido, porque, para que a aplicação do CPC ocorra de forma adequada e sem distorções ao caso subjugado, deve se fazer presente o segundo dos requisitos: a norma do CPC que se pretende aplicar não pode ferir o "espírito coletivo" dos processos de massa.

A norma processual aplicável seve ser compatível, não somente com o caso em específico, mas com todo o direito processual coletivo, para que o deslinde do caso advenha em consonância às suas normas e princípios e, assim, cumpra seu fim adequadamente.

É o que Gregório Assagra de Almeida defende, entendendo, inclusive, ser tarefa do operador do direito filtrar a aplicação:

Todavia, tanto a LACP (art. 19), quanto o CDC (art. 90) preveem a aplicabilidade subsidiária do CPC. Entretanto, para que isso ocorra, deve existir dupla compatibilidade, formal (inexistência de disposição legal sobre a matéria no direito processual coletivo comum) e material (a regra do CPC só será aplicável se não ferir o espírito do direito processual coletivo comum e, portanto, não colocar em risco a efetivação da tutela jurisdicional adequada. Se colocar em risco a efetividade do respectivo direito coletivo tutelado, essa aplicabilidade deverá ser rechaçada pelo operador do direito. Com efeito, observa-se que a aplicabilidade subsidiária do CPC no direito processual coletivo comum é limitada. Por exemplo: apesar de ser possível a ocorrência de litispendência entre duas ações coletivas, basta, para tanto, a identidade entra ambas quanto à causa de pedir e ao pedido, pois a diferença de partes poderá se somente formal; não seria razoável a aplicabilidade fria do que dispões o CPC em seu art. 267, V, com a extinção, sem julgamento do mérito, de uma das ações coletivas. O mais razoável, para não se colocar em risco o interesse e direito coletivo que se visa tutelar, seria a reunião das ações coletivas propostas separadamente, a fim de que sejam decididas simultaneamente nos termos do art. 105 do CPC (ALMEIDA, 2003, p. 583).


Por corolário, alguns autores defendem que o CPC haveria perdido sua função subsidiária, encarada, antes, como postulado, uma vez que as omissões não encontrariam mais imediato socorro nos códigos, mas na própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que, em si mesmo, não comporta omissões nem antinomias (DIDIER JR; ZANETI JR, 2013, p. 55).

Conquanto o CPC seja o primeiro diploma a que se recorra para a maioria dos casos de omissões, lacunas ou antinomias, em se tratando de processo coletivo a solução parece exigir uma solução diferente, exatamente em virtude da sua essência, que destoa da do processo civil comum. É mais apropriado, portanto, que esta busca ocorra primeiramente sempre junto à CRFB/1988 que, aliás, é também o centro do microssistema coletivo.

Ao contrário do que muito se pratica, então, recorrer ao CPC para suprir demandas coletivas deve ser a última alternativa, viabilizando-se apenas após esgotadas as tentativas anteriores. A busca pelo CPC, nesses casos, deve ser controlada e, sempre que possível, evitada. Adotando-se tal cautela casuisticamente, certamente, o jurisdicionado na demanda coletiva gozará de maior segurança jurídica e satisfação de seus direitos, sem que seja desvirtuada a intenção legislativa coletiva e não acabe ocorrendo um retrocesso jurídico.

Finalmente, é bom que se infira que o Novo Código de Processo Civil - CPC/2015 (lei no. 13.105/2015), apesar de não inovar especificamente quanto ao tema objeto deste estudo, trouxe dispositivos que corroboram com sua conclusão (ou seja, sugere sua própria aplicação, supletiva ou subsidiária, em casos que não contrariem à legislação especial), como se extrai, por exemplo, do parágrafo único do artigo 318 e parágrafo segundo do artigo 1.046:

Art. 318. Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo disposição em contrário deste Código ou de lei.
Parágrafo único. O procedimento comum aplica-se subsidiariamente aos demais procedimentos especiais e ao processo de execução.

Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
[...]
§ 2o Permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código.


Por outro lado, o art. 15 trata da aplicação do CPC/2015 em outras matérias:

Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.


Em relação ao art. 15, é conclusiva a mera exemplificação (e não taxatividade) sugerida pelo dispositivo, uma vez que a legislação processual cível é a "vala comum" não apenas para os processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, mas em todas as outras, naquilo em que não ferir a matéria especial (o que se nota, por exemplo, do artigo 3o do Código de Processo Penal – CPP (decreto-lei no. 3.689/1941), que dispõe que "a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito" já autoriza, há tempos a aplicação subsidiária do CPC).

Ademais, segundo Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério Licastro Torres de Mello, a despeito da terminologia não muito clara que o CPC/2015 adotou, a interpretação mais acertada para o dispositivo seria de que sua aplicação não seria apenas supletiva (para suprir eventuais omissões), mas também subsidiária (complementar) no que a legislação especial fosse sucinta:

O legislador disse menos do que queria. Não se trata somente de aplicar as normas processuais aos processos administrativos, trabalhistas e eleitorais quando não houver normas, nestes ramos do direito, que resolvam a situação. A aplicação subsidiária ocorre também em situações nas quais não há omissão. Trata-se, como sugere a expressão 'subsidiária', de uma possibilidade de enriquecimento, de leitura de um dispositivo sob outro viés, de extrair-se da norma processual eleitoral, trabalhista ou administrativa um sentido diferente, iluminado pelos princípios fundamentais do processo civil. A aplicação supletiva é que supõe omissão. Aliás, o legislador, deixando de lado a preocupação com a própria expressão, precisão da linguagem, serve-se das duas expressões. Não deve ter suposto que significam a mesma coisa, se não, não teria usado as duas. Mas como empregou também a mais rica, mais abrangente, deve o intérprete entender que é disso que se trata (WAMBIER; CONCEIÇÃO; RIBEIRO; MELLO, 2015, p. 75).


Como consequência destes raciocínios, o CPC/2015 seria aplicável ao Processo Coletivo (e a qualquer outra matéria especial) sempre que as normas específicas se mostrem insuficientes para solucionar o caso concreto, o que soa em consonância com o desfecho do presente estudo.

Este foi o ponto abordado pelo CPC/2015 que mais se aproxima do objetivo pretendido pela presente monografia, o que em nada obstaculiza suas considerações, por não haver contradição.
















CONSIDERAÇÕES FINAIS

O atual ordenamento foi essencialmente projetado para resolução de demandas individuais e se preocupou em garantir um processo tão justo quanto possível aos litigantes e, para este fim, serve com presteza.

A preocupação em "garantir as garantias" às partes, por outro lado, trouxe ao CPC atual um formalismo exagerado que, somado ao crescimento populacional desmedido e consequente massificação de interesses, demandaram uma nova necessidade jurídica (que viesse solucionar o problema do abarrotamento do Poder Judiciário, ocasionado principalmente pelo acúmulo de demandas individuais), que o modelo singular até então praticado tornou-se incapaz de atender.

Neste contexto, foi instaurado, no Brasil, o Processo Coletivo que, não obstante muito estimado, nasceu em um ambiente desfavorável, pela feição individualista do ordenamento jurídico vigente.

A promulgação da CRFB/1988 e do CDC (1990) facilitou a integração das normas de todos os códigos que, tratem a tutela de massa, por meio de um microssistema processual de normas coletivas. Contudo, mesmo se valendo da interatividade dessas normas, em muitas vezes a prática revela que as regras contidas no microssistema de normas são insuficientes para soluções almejadas.

Ao longo da última década houve quatro propostas legislativas para a elaboração de um "Código de Processo Coletivo" que, se fossem concretizadas, reduziria muitos dessas controvérsias práticas. Mas, até o momento, nada se efetivou e o suprimento das omissões, lacunas, antinomias e qualquer outra sombra procedimental, ocorre ao arbítrio casuístico dos operadores de direito envolvidos, o que nem sempre é adequado, por não possuírem bagagem para lidar de forma apropriada com tal problema, ante a marcante índole individualista da formação acadêmico-profissional.

Por isso, por algum tempo buscou-se completar tal hiato com a busca pela "subsidiariedade" do CPC. Ocorre, porém, que, embora aparentemente haver solução para as questões coletivas, o CPC também tem cunho individualista e sua aplicação desmedida pode só fornecer um "paliativo" inadequado, além de distorcer a finalidade do procedimento coletivo, ou até mesmo causar danos diretamente ao direito tutelado.

A controvérsia acerca da aplicação legislativa subsidiária ao processo coletivo é um problema a ser enfrentado, cuja solução deve visar a preservação da essência coletiva desse tipo de demanda.

O que de melhor se pode concluir atualmente (tanto pelo resumo do que os doutrinadores entendem sobre o tema, quanto pela orientação dada pela jurisprudência pátria) é que a aplicação do CPC às ações coletivas só pode ocorrer mediante o preenchimento de certos requisitos, que são: (i) a ausência de previsão normativa dentro da legislação coletiva (numa primeira análise, no diploma que trate especialmente da matéria versada e, posteriormente, no microssistema coletivo), e (ii) que a norma que se pretende aplicar seja compatível com o Processo Coletivo em geral.

Neste cenário, parece razoável, pois, a ideia do CPC como mero diploma residual, e não meramente subsidiário, como por muitas vezes sugerido.

Por isso, seu efeito sobre o Processo Coletivo deve ser mitigado, preferindo-se disciplinar as ações coletivas com regras que lhe são inerentes. Entretanto, quando não for possível, deve-se condicionar a aplicação dos institutos desenvolvidos para os processos individuais à efetiva presença de requisitos que protejam a coletividade, para que não seja distorcida a sua finalidade.








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