1 BREVE ENSAIO SOBRE ARGUMENTAÇÃO, DIREITO E HERMENÊUTICA. Haniel Sóstenis Rodrigues da Silva1
RESUMO: O objetivo do artigo é tecer breves comentários sobre a importância do direito, da argumentação e da hermenêutica jurídica. O método utilizado para desenvolvimento foi a pesquisa bibliográfica, com a utilização de obras de juristas consagrados na matéria. Por se tratar de trabalho eminentemente ilustrativo do pensamento jus-filosófico, as conclusões são eminentemente descritivas, no sentido da efetiva importância da hermenêutica, do direito e da argumentação, com breve comentário crítico ao final acerca do desprezo a que tem se submetido essas matérias pelos profissionais, não obstante representarem fundamento para a formação de todo o jurista. Observar-se-á que os três ramos desse conhecimento jus-científico importará sua particular complexidade, mas que, ao fim e ao cabo, são interdependentes, devendo ser ferramentas indispensáveis à escorreita prática jurídica e fundamentais para a compreensão do direito e seus fenômenos. Palavras-chave: Argumentação. Direito. Hermenêutica. 1. INTRODUÇÃO Parcela significativa do conhecimento científico do direito gravita em torno da teoria geral, a hermenêutica e a argumentação. Entretanto, vale observar da prática cotidiana se essas disciplinas estão sendo minimamente praticadas nas academias, nos fóruns, na vida profissional do jurista. Não por meio de uma aferição quantitativa – que pode, evidentemente, ser objeto de análise em outro expediente –, mas de uma observação qualitativa, sob uma ótica empírica, o que não é ademais complexo de ser feito. Tantos são os desvios de imperícia dos juristas sobre os temas que a abertura de qualquer processo judicial, em regra, revelará, em algum momento, um deslize de hermenêutica, direito ou argumentação – até mesmo de ordem lógica. É para ilustrar a importância desses três complexos elementos que adiante se desenvolverá um breve articulado, com uma reflexão crítica acerca do ensino jurídico e o comportamento das instituições judiciais e seus profissionais. 2. DESENVOLVIMENTO
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Pós-Graduado em Direito Constitucional. Universidade Anhanguera UNIDERP. Pós-Graduando em Teoria da Decisão Judicial. Escola Superior da Magistratura do Estado do Tocantins. E-mail:
[email protected].
2 A argumentação é um dos principais instrumentos do direito. Por isso mesmo, todo raciocínio jurídico será deficiente se não for realizado com uma boa teoria do direito, vale dizer, a argumentação, como técnica, necessita de uma boa técnica do direito (MACCORMICK, 2006, p. 299). Interessante a observação de MIGUEL (apud MARQUES, p. 13) no sentido de que todos os organismos vivos, desde a humilde amiba até ao ser humano, nascem com dispositivos que solucionam automaticamente, sem qualquer raciocínio, os problemas básicos da vida. Vale dizer que a argumentação, a hermenêutica, o conhecimento técnico e empírico e as demais variáveis da vida irão aprimorar esses dispositivos a fim de realizar a solução de tarefas mais complexas pelo ser humano. Exercendo seu papel emparelhada com o direito – e utilizada para atingir/justificar determinada finalidade, a argumentação interatua os objetos, de modo que a percepção da realidade depende, de certa maneira, da hermenêutica; assim também, da impressão que o intérprete possui do objeto analisado. Essa ideia é compartilhada por ASENSI (2010, p. 6), conforme quem a argumentação se desenvolve num complexo que ultrapassa os mecanismos jurídicos propriamente ditos, como uma pluralidade de arranjos em que os argumentos são apresentados e interagem no mundo do direito, relação denominada criativamente de jogo de elementos por PERELMAN (2005, p. 523). Partindo da ideia de que não existe, para a argumentação e para o direito, uma única solução possível – denominada verdade universal – para o problema analisado (sem desprezar entendimento em sentido contrário), para além de dominar a boa técnica do direito, o conhecimento das ferramentas hermenêuticas resultará, senão na melhor solução, na achada das soluções (opções) mais adequadas, de posse de que a argumentação exporá seus elementos a fim de colher o convencimento. Mas os problemas estão apenas por começar. Como o direito, a argumentação e a hermenêutica não são ciências propriamente lógicas (na acepção matemática) – admitindo, portanto, um sem fim de variáveis. A tarefa de uniformizar e confeccionar uma conclusão aceitavelmente mais adequada e com adesão da maioria acaba se tornando uma tarefa quase (e só quase) irrealizável. Basta citar, para ilustrar, que existem no mínimo quatro motivos que hipertrofiam essa complexidade. Na linha do
3 pensamento de ALEXY (2013, p. 19), a imprecisão da linguagem do Direito (H. L. A. Hart), a possibilidade de conflitos entre as normas (H. Kelsen); a existência de casos que requeiram uma regulamentação jurídica ainda não existente (K. Larens); e a necessidade excepcional de solução em contrariedade à literalidade da norma são motivos (não exaustivos) que impedem a resolução lógica (de subsunção) conforme as formulações das normas jurídicas. Dominar essas técnicas é tarefa das mais complicadas, seja pela dimensão do conhecimento empregado a todas essas áreas; seja ainda pela complexidade de cada tema. Talvez aí resida um dos grandes empecilhos – não justificáveis, por óbvio – para que cada vez mais nos deparemos, na seara jurídica, com equívocos de ordem primária e grosseira quando se se depara com argumentação, hermenêutica e direito, notadamente com o desprezo da teoria do direito, a confusão hermenêutica e o discurso argumentativo com graves desvios de ordem lógica e metódica. A experiência quotidiana tem evidenciado que apesar da existência desse vasto conteúdo apto a engrandecer e aperfeiçoar o conhecimento sobre os temas relacionados, presencia-se uma total imperícia de parte significativa dos profissionais do direito. Infelizmente, parece correta a observação de que ou o profissional do direito não estuda; ou o estudioso do direito não trabalha; e infelizmente não se encontram. Não há sentido na ciência se ela não é aproveitada pelo profissional. De posse dos valiosos ensinamentos já disponíveis nessas áreas do estudo científico certamente a tarefa de realizar o direito resultaria mais simples e talvez mais ajustada, o que se adverte ainda mais laborioso quando o sistema judicial está impregnado com o malefício da pressa, da preponderância dos relatórios e das prioridades estatísticas, tema a que deve ser reservada uma reflexão dedicada. 3. CONCLUSÃO Argumentação, hermenêutica e direito são ciências (lato sensu) intimamente correlatas e dependentes, cada qual com suas propriedades e contribuição, cuja finalidade é realizar um fim comum, qual seja, o convencimento para a aquisição da melhor solução a determinada proposição fática. Observa-se que, apesar de haver muitos questionamentos não resolvidos (reflexão feita no conteúdo das obras manuseadas); certa imprecisão em pontos específicos desses temas
4 mundialmente estudados – não obstante a imensa capacidade técnica, filosófica e dedicação dos estudiosos –, existe um manancial teórico vasto e rico para o aperfeiçoamento das técnicas argumentativas e de hermenêutica, que aplicadas em Direito certamente contribuirão para as soluções jurídicas. O que já existe possui aptidão para resolver a grande parte dos problemas de argumentação, hermenêutica e do direito. Entretanto, a deficiência atual da cadeia [in]formativa do conhecimento jurídico pátrio beira o colapso, tamanha a deficiência. A constatação não é do articulista, apenas concorda com ela. Na visão do professor Lênio Streck, a má formação possui parcela significativa de culpa na ocorrência desse avesso que tomou a profissão jurídica, de todos os ângulos. Com a propriedade que lhe é peculiar, afirma que o ensino jurídico não vai mal porque os alunos ficam grudados no feicibuqui. Também por isso. Mas vai mal porque não há pedagogia sem dor. Não há intelectual bronzeado (é uma metáfora). Nem intelectuais-periguetes (os e as). No Direito, “pireguetear” não é preciso (apesar da paráfrase, permaneço aqui no nível apofântico — e a palavra “preciso” deve ser entendida em sua ambiguidade). E, fundamentalmente, não há a mínima possibilidade de avançarmos na melhoria do ensino jurídico enquanto a literatura utilizada for composta por um produto pret-à-porter, pret-àparler e pret-à-penser (STRECK, 2014). Enquanto hermenêutica, teoria do direito e argumentação não forem íntimos aos acadêmicos e profissionais do direito, infelizmente não haverá avanço jus-filosófico capaz de contribuir para a melhora social, senão apenas para ilustrar as prateleiras das bibliotecas. REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. Tradução Zilda Hutchinson Schild Silva. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. ASENSI, Felipe Dutra. Curso prático de argumentação jurídica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito. Tradução Waldéia Barcellos. São Paulo: Martins Fontes. 2006. MARQUES, Mário Reis. Introdução ao direito. Vol. I. 2. Ed. Coimbra: 2012.
5 PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentação: a nova retórica. Tradução Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. 2. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. STRECK, Lenio. O protótipo do estudante de direito ideal e o “fator olheiras”. Conjur: Senso Incomum. Publicado em 23/10/2014. Disponível em http://www.conjur.com.br/2014-out23/senso-incomum-prototipo-estudante-direito-ideal-fator-olheiras. Acesso em 16/09/2015.
