Anuário da Produção Acadêmica Docente Vol. XII, Nº. 2, Ano 2008
BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE EUTANÁSIA E ORTOTANÁSIA E O RESPEITO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE NO MOMENTO DA MORTE
Selma Aparecida Cesarin Faculdade Editora Nacional - FAENAC
RESUMO
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Artigo de revisão sobre a reflexão difícil e complexa para o homem que é a finitude da vida e a imortalidade. A morte está presente quase tanto quanto a vida, e se mostra sempre algo dificílimo com o que conviver. Esta reflexão se torna mais penosa quando o ser humano se vê frente a situações nas quais não existe o que fazer para aliviar o sofrimento, frente à morte iminente. Nesse momento, deveria ser dado à pessoa o direito de escolha de como morrer, respeitando o princípio da dignidade da pessoa humana, permitindo-lhe escolher morrer com a mesma dignidade que escolheu viver, sem prolongamento da agonia, na companhia de seus entes queridos, se assim desejar. Apesar da previsão constitucional do princípio da dignidade, discussões acaloradas e decisões polêmicas permeiam o debate sobre respeitar os direitos fundamentais da pessoa em seu direito de escolha e a dignidade na hora da morte. Palavras-Chave: Eutanásia, distanásia, ortotanásia, dignidade humana, morrer com dignidade.
ABSTRACT
Anhanguera Educacional S.A. Correspondência/Contato Alameda Maria Tereza, 2000 Valinhos, São Paulo CEP. 13.278-181
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Revision article about human life finitude and immortality, which are hard reflections to man and those he is not always prepared to make. Death is almost as present as life is, but it is something very hard to live together. These reflections become more painful when human being sees himself in front of situations that do not permit anything to soften the suffering due to imminent death. In death time it must be given to all person his dying way choice right, respecting human being dignity and permitting each one chooses to die with the same dignity he chosen to live, without suffering prolongation and with his beloved ones, if he desires so. In spite of constitutional prevision of human being dignity principle, there are rough discussions and polemic decisions about respecting persons’ fundamental rights of dignity and choice right in time death. Keywords: Euthanasia, disthanasia, ortothanasia, human being dignity, die with dignity.
Coordenação Instituto de Pesquisas Aplicadas e Desenvolvimento Educacional - IPADE Artigo Original Recebido em: 10/8/2008 Avaliado em: 1/12/2008 Publicação: 19 de dezembro de 2008 7
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Breves considerações sobre eutanásia e ortotanásia e o respeito ao princípio da dignidade no momento da morte
1.
INTRODUÇÃO Conforme bem afirma Dyanndra Lisita Célico (2008), “com os avanços das ciências médicas, aliados à concepção da vida humana como bem intangível, ou seja, intocável e absoluto, a eutanásia ganhou novos espaços frente à euforia do Homem diante às grandes descobertas ocorridas no século XX”. Entretanto, o assunto não é recente: os primeiros estudos podem ser encontrados nos escritos dos filósofos gregos, cerca de 500 a.C., em cujo período surgiram muitas idéias, definições e teorias sobre tema. A eutanásia não é um fenômeno recente, acompanha a humanidade desde o seu início. Na Antiguidade, diversos povos, como os celtas, por exemplo, tinham por hábito que os filhos matassem os seus pais quando estes estivessem velhos e doentes. Na Índia, os doentes incuráveis eram levados até à beira do rio Ganges, onde tinham as suas narinas e a boca obstruídas com barro, uma vez feito isto eram atirados ao rio para morrerem. A própria Bíblia evoca a eutanásia, no segundo livro de Samuel, num relato em que o Rei Saúl, gravemente ferido por soldados inimigos, implora ao seu pajem que lhe ponha termo à vida. (WIKIPEDIA, 2008).
Este artigo de revisão tem o objetivo de realizar pequena reflexão sobre este tema bastante polêmico e atual: a eutanásia e seus, por assim dizer, desdobramentos, em especial a distanásia e a ortotanásia, com vistas ao princípio da dignidade da pessoa humana, considerando-se que há grande necessidade de reflexão, principalmente de reflexão ética, sobre questões polêmicas da atualidade, tanto no campo da saúde e no campo da ética, quanto no campo do direito, bem como reflexão a respeito de problemas antigos sob nova óptica. A discussão sobre a morte passa por diversos institutos da sociedade: ética, saúde e Direito que, a rigor, determina a licitude e a ilicitude ao se lidar com ela, ressaltando-se que no ordenamento jurídico brasileiro a eutanásia é considerada crime. A escolha da discussão sobre a dignidade da pessoa humana na hora da morte e sobre a distanásia e a ortotanásia para a realização deste breve estudo deve-se à presença e à inquietação constantes do assunto “morte” na vida do ser humano, entendido aqui não em seu sentido simples de “fim da vida”, mas como processo, que envolve práticas médicas e posturas legais, por ser objeto de questionamento profundo, desde crenças religiosas até a manutenção do direito constitucional à dignidade da pessoa, inquestionável nas letras da lei da Constituição Federal de 1988.
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A presença do termo “eutanásia” é freqüente nas discussões e na mídia, mas o mesmo não ocorre com os termos distanásia e ortotanásia, ainda pouco conhecidos e utilizados. A discussão sobre eutanásia vai muito além do lugar-comum: tem de ser muito mais profunda do que a mera discussão maniqueísta entre ser a favor ou contra e atinge, além de questões médicas e religiosas, questões jurídicas. A personalidade começa com o nascimento com vida, e só se encerra com a morte. Desses dois fatos da vida jurídica do ser humano, sem dúvida a morte é o mais complicado, porque quanto a ela não se pode fazer certas escolhas. O nascimento com vida pode ou não ocorrer, mas a morte é, segundo Leo Pessini, “a única certeza do ser humano” (Distanásia: até quando investir sem agredir?, 2008), queira ele enfrentá-la ou não, aceitá-la ou não. Entretanto, no Direito, ainda falta estudo que reflita as modernas preocupações filosóficas sobre a morte e a forma de se tratar os últimos momentos de vida do ser humano. A definição de morte e a forma de encará-la variam de acordo com o enfoque e o estudo: filosófico, religioso, médico, jurídico etc., mas em todos esses campos de estudo e reflexão os conceitos não são cristalizados: o mundo das leis reinvestiga, a todo o momento, as causas e a forma de lidar com o evento da “morte”; a medicina, quanto mais se aprofunda nos mistérios do corpo humano e quanto menos aceita não conseguir controlá-los, cria novos sistemas de estudo e de determinação de quando o ser humano pode ser realmente considerado “morto”, já que a morte não é um instante, mas um processo no qual se identificam fases (morte cerebral, morte biológica e morte clínica).
2.
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO FUNDAMENTO DO DIREITO À MORTE DIGNA O conceito de dignidade é polissêmico, ou seja, tem diferentes significados, todos com valores éticos imbuídos. Por ser polissêmico, é utilizado na defesa de valores antagônicos e, no caso específico da eutanásia serve tanto para argumentar a favor de sua aprovação como contra a sua proibição. A dignidade humana é algo inerente a todos os seres humanos. Como diz o preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotado pela Assembléia
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Geral das Nações Unidas, em 1948: “O reconhecimento da dignidade inerente (grifo do nosso) e dos direitos iguais inalienáveis de todos os membros da família humana é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo”. (PESSINI, op. cit., 2008) Entretanto, quanto à eutanásia, na hora da morte e do prolongamento da angústia de um indivíduo, o que ocorre é que parece haver desejo em não se respeitar a mesma dignidade garantida nos procedimentos da vida. Documentos mais recentes da Unesco, relacionados ao desenvolvimento da tecnociência, da genômica e da pesquisa em seres humanos, utilizam o conceito de “dignidade humana” como fundamento da reflexão ética. Assim, a Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, de 1997, diz em seu art. 2º que: a) “Todos têm o direito ao respeito por sua dignidade [...]; b) Essa dignidade faz com que seja imperativo não reduzir os indivíduos a suas características genéticas e respeitar sua singularidade e diversidade” (PESSINI, op. cit., 2008) Documento mais recente da Unesco, denominado “Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos”, de 2005, cita, entre seus objetivos, “promover o respeito pela dignidade humana e proteger os direitos humanos, assegurando o respeito pela vida dos seres humanos e pelas liberdades fundamentais” (PESSINI, L. op. cit., 2008) Entre os princípios fundamentais a serem respeitados, o art. 3º fala da dignidade humana e dos direitos humanos: “A dignidade humana, os direitos humanos e as liberdades fundamentais devem ser respeitados em sua totalidade”. (PESSINI, op. cit., 2008) Ainda segundo o padre Leo Pessini (op. cit., 2008): Triste futuro nos aguarda se esquecermos a verdade de que as coisas têm preço, mas não as pessoas, a dignidade, e se não formos sábios no criar um mundo de dignidade humana que nos proteja há a ameaça de sermos degradados a meras cobaias ou seres instrumentais.
O ser humano, com base na defesa do direito da dignidade da pessoa humana, defendido pela própria Constituição, tem direito de escolher manter sua dignidade na hora da morte e, para tanto, o sistema jurídico brasileiro deveria dar suporte à escolha da pessoa nestas situações. A concepção de dignidade da pessoa humana está ligada à possibilidade de ela conduzir sua vida e realizar sua personalidade conforme sua própria consciência,
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desde que não sejam afetados direitos de terceiros. Esse poder de autonomia também alcança, pelo menos em teoria, os momentos finais da vida. (BORGES, 2005) Há situações em que os tratamentos médicos se tornam um fim em si mesmos e o ser humano passa a estar em segundo plano. A atenção tem seu foco no procedimento, na tecnologia e não na pessoa que padece. Nesta situação, o paciente sempre está em risco de sofrer medidas desproporcionais, pois os interesses da tecnologia deixam de estar subordinados aos interesses do ser humano. Neste momento, [...] em uma época consciente, mais que nunca, dos limites do científico e das ameaças de atentado à dignidade humana, a obstinação terapêutica surge como um ato profundamente anti-humano e atentatório à dignidade da pessoa e a seus direitos mais fundamentais”. (BORGES, 2005).
Hoje, reivindica-se a reapropriação da morte pelo próprio doente. Há preocupação sobre a salvaguarda da qualidade de vida da pessoa, mesmo na hora da morte. Reivindica-se uma morte digna, o que significa: “A recusa de se submeter às manobras tecnológicas que só fazem prolongar a agonia. É um apelo ao direito de viver uma morte de feição humana [...] significa o desejo de reapropriação de sua própria morte, não objeto da ciência, mas sujeito da existência”. (BORGES, 2005) Por isso, o fundamento jurídico e ético do direito à morte digna é a dignidade da pessoa humana. O prolongamento artificial do processo de morte é alienante, retira a subjetividade da pessoa e atenta contra sua dignidade, enquanto sujeito de direito. Indagações polêmicas e profundas tem norteado as discussões quanto até que ponto a dignidade da pessoa é respeitada em situações limítrofes, levando a questionar como “se o prolongamento artificial da vida apenas vegetativa não representa uma manipulação que viola a dignidade humana e se certos tratamentos coativos e não necessários não ultrajam a dignidade da pessoa”. (BORGES, 2005) Assim: Se a condenação do paciente é certa, se a morte é inevitável, está sendo protegida a vida? Não, o que há é postergação da morte com sofrimento e indignidade [...] Se vida e morte são indissociáveis, e sendo esta última um dos mais elevados momentos da vida, não caberá ao ser humano dispor sobre ela, assim como dispõe sobre a sua vida? (PESSINI, 2008)
A intervenção terapêutica contra a vontade do paciente é um atentado contra sua dignidade. A pessoa tem a proteção jurídica de sua dignidade e, para isso, é fundamental o exercício do direito de liberdade, o direito de exercer sua autonomia e de
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decidir sobre os últimos momentos de sua vida. Esta decisão precisa ser respeitada. Estando informado sobre o diagnóstico e o prognóstico, o paciente decide se vai se submeter ou se vai continuar se submetendo a tratamento. Ele pode decidir pelo nãotratamento, desde o início, e pode também decidir pela interrupção do tratamento que ele considera inútil. O respeito pela dignidade da vida exige o reconhecimento de que “tratamentos” inúteis ou fúteis apenas prolongam a mera “vida biológica”, sem nenhum outro resultado. (BORGES, 2005) A não-intervenção, se desejada pelo paciente, não é uma forma de eutanásia, com provocação da morte ou aceleração desta; é o reconhecimento da morte como elemento da vida humana, já que é da condição humana ser mortal e é humano deixar que a morte ocorra sem o recurso de meios artificiais que prolonguem inutilmente a agonia.
3.
ETIMOLOGIA, CONCEITO E DIFERENCIAÇÕES: EUTANÁSIA, DISTANÁSIA E ORTOTANÁSIA A definição dos vocábulos inicia o entendimento sobre a diferença conceitual e prática entre eutanásia, distanásia e ortotanásia. Aliás, conceituar eutanásia torna possível entender melhor o porquê de tanta polêmica.
3.1. Eutanásia Eutanásia é termo derivado do grego eu, que significa bem, e thanasia, que significa morte e se trata de vocábulo utilizado para expressar que “o médico deve acalmar os sofrimentos e as dores não apenas quando este alívio possa trazer cura, mas também quando pode servir para procurar uma morte doce e tranqüila”. (DODGE, 2008) O termo eutanásia foi criado no século XVII – em 1623, pelo filósofo Francis Bacon, em sua obra Historia vitae et mortis, como sendo o tratamento adequado para as doenças incuráveis. Assim, pode ser entendido como “boa morte”. Para Milton Schmitt (2003), o termo tem sentido mais amplo, abrangendo outras modalidades: O termo Eutanásia, hodiernamente passou a ser utilizado para designar a morte deliberada de uma pessoa que sofre de enfermidade incurável ou muito penosa, sendo vista como meio para suprir a agonia demasiadamente longa e dolorosa
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do, então chamado, paciente terminal. Porém, seu sentido ampliou-se passando a abranger o suicídio, a ajuda em nome do Bom Morrer, ou Homicídio Piedoso.
A eutanásia pode ser ativa ou passiva, sendo que na eutanásia ativa há um traçado de ações que têm por objetivo pôr termo à vida, na medida em que é planejada e negociada entre o doente e o profissional ou parente que vai levar a termo o ato. (DODGE, 2008) A eutanásia passiva (OLIVEIRA; JAPAULO, 2008), por sua vez, não provoca deliberadamente a morte. No entanto, com o passar do tempo, conjuntamente com a interrupção de todos e quaisquer cuidados médicos, farmacológicos ou outros, o doente acaba por falecer. São cessadas todas e quaisquer ações que tenham por fim prolongar a vida. Isso não quer dizer que haja um ato que provoque a morte (tal como na eutanásia ativa), mas também não há nenhum que a impeça (como na distanásia).
3.2. Distanásia Já distanásia significa o emprego de todos os meios terapêuticos possíveis, ministrados ao paciente que sofra doença incurável e terrível agonia, de modo que tais providências possam prolongar-lhe a existência, sem a mínima certeza de sua eficácia, nem da reversibilidade do quadro, pois o fim da vida segue seu curso natural. (DODGE, 2008). Distanásia significa prolongamento exagerado da morte de um paciente. A este respeito, o professor Leo Pessini (2008) faz a seguinte explanação: [...] o termo também pode ser empregado como sinônimo de tratamento inútil. Trata-se da atitude médica que, visando a salvar a vida do paciente terminal, submete-o a grande sofrimento. Nesta conduta não se prolonga a vida propriamente dita, mas o processo de morrer. No mundo europeu, fala-se de “obstinação terapêutica”, nos Estados Unidos de “futilidade médica” (medical futility). Em termos mais populares a questão seria colocada da seguinte forma: até que ponto se deve prolongar o processo do morrer quando não há mais esperança de reverter o quadro? Manter a pessoa “morta-viva” interessa a quem?
Chama-se distanásia o prolongamento artificial do processo de morte, com sofrimento do doente. É uma ocasião em que se prolonga a agonia, artificialmente, mesmo que os conhecimentos médicos, no momento, não prevejam possibilidade de cura ou de melhora. É expressão da obstinação terapêutica pelo tratamento e pela tecnologia, sem a devida atenção ao ser humano. Conforme os ensinamentos de Maria Helena Diniz (2001, p. 316), “trata-se do prolongamento exagerado da morte de um paciente terminal ou tratamento inútil. Não visa a prolongar a vida, mas sim ao processo de morte”.
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3.3. Ortotanásia Em oposição à distanásia, surge o conceito de ortotanásia que, etimologicamente, significa morte correta: orto = certo e thanatos = morte; significa o não-prolongamento artificial do processo de morte, além do que seria o processo natural. A ortotanásia deve ser praticada pelo médico. Conhecida também como eutanásia por omissão, indica a omissão voluntária, pelo médico, dos meios terapêuticos, visando a deixar o paciente que sofre doença incurável e terrível agonia encontrar a morte. Note-se que as três hipóteses referem-se à situação em que há doença incurável e sofrimento físico insuportável, e distinguem-se uma das outras pela intenção de quem produz ou omite prevenir a morte (intenção do agente); pelo modo e pelo meio empregado, ainda que seja sempre indolor. Os estudos e discussões que vêm sendo feitos permitem afirmar que a ortotanásia, diferentemente da eutanásia, é sensível ao processo de humanização da morte e alívio das dores e não incorre em prolongamentos abusivos com a aplicação de meios desproporcionados que imporiam sofrimentos adicionais (PESSINI, op. cit.,2008). Essa discussão cresceu muito nas áreas médica e jurídica. Para o jurista Ives Gandra Martins: [...] o homem não tem o direito de tirar a vida do seu semelhante, mas desligar aparelhos não é matar. Não há polêmica porque não há choque nenhum com o direito canônico ou o direito natural. O direito à vida é se manter vivo com os próprios meios. (apud PESSINI, op. cit.,2008)
Na situação em que ocorre a ortotanásia, o doente já se encontra em processo natural de morte, processo este que recebe contribuição do médico no sentido de deixar que esse estado se desenvolva em seu curso natural. Apenas o médico pode realizar a ortotanásia. Entende-se que o médico não está obrigado a prolongar o processo de morte do paciente, por meios artificiais, sem que este tenha requerido que o médico assim agisse. Além disso, o médico não é obrigado a prolongar a vida do paciente contra a vontade deste. A ortotanásia é conduta atípica frente ao Código Penal, pois não é causa de morte da pessoa, visto que o processo de morte já está instalado e serviria, então, para
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evitar a distanásia, principalmente porque a morte é inevitável; quanto à ela, a única questão a ser colocada é “quando” e “como”, e não “se” vamos morrer. Segundo Horta (1992, p. 220): A medicina e a sociedade brasileira têm hoje diante de si um desafio ético, ao qual é mister responder com urgência - o de humanizar a vida no seu ocaso, devolvendo-lhe a dignidade perdida. Centenas ou talvez milhares de doentes estão hoje jogados a um sofrimento sem perspectivas em hospitais, sobretudo nas suas UTIs e emergências. Não raramente, acham-se submetidos a uma parafernália tecnológica, que não só não consegue minorar-lhes a dor e o sofrer, como ainda os prolonga e os acrescenta inutilmente. Quando a vida física é considerada o bem supremo e absoluto, acima da liberdade e da dignidade, o amor natural pela vida se transforma em idolatria. A medicina promove implicitamente esse culto idólatra da vida, organizando a fase terminal como uma luta a todo custo contra a morte.
4.
A EUTANÁSIA E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO Por enquanto, tanto constitucional, quanto penalmente, a eutanásia (mesmo em sua forma de ortotanásia) é proibida no sistema jurídico brasileiro. E a discussão sobre o assunto envereda por caminhos polêmicos: o da dignidade da pessoa humana, presente no artigo 1º, Inc. III da Constituição Federal e o do direito à vida, presente no art. 5º, Caput, no capítulo referente aos Direitos e Garantias Fundamentais, que dispõe sobre a vida e também sobre a integridade física, que são bens indisponíveis, imprescritíveis e insuscetíveis de alienação, mas seja qual for a justificativa que se utilize, no ordenamento jurídico brasileiro a eutanásia é considerada crime. Ao se falar em eutanásia, além do direito à vida, trata-se do direito à integridade da pessoa humana e sua tutela, além do direito à dignidade e à autonomia, discutindo-se, portanto, questões jurídicas. (DODGE, 2008) A alta tecnologia da medicina, ao contrário do que se pode supor, tem também um outro lado, o lado Lilith, como seria possível dizer: além dos benefícios trazidos à saúde, pode acabar afetando a dignidade da pessoa humana no que se refere ao controle da morte, já que, biologicamente, o corpo humano pode ser mantido, de forma artificial, mesmo sem nenhuma perspectiva de cura ou de melhora. Assim, alguns procedimentos médicos, em vez de curar ou de propiciar benefícios para o doente apenas prolongam o processo de morte. Há situações em que os tratamentos se tornam um fim em si mesmos e o ser humano é simplesmente ignorado. (BORGES, 2005)
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Hoje, as discussões caminham para a apropriação da morte pelo próprio doente, com preocupação constante sobre a salvaguarda da qualidade de vida da pessoa, mesmo na hora da morte. Reivindica-se uma morte digna, o que significa: [...] a recusa de se submeter a manobras tecnológicas que só fazem prolongar a agonia. É um apelo ao direito de viver uma morte de feição humana [...] significa o desejo de reapropriação de sua própria morte, não objeto da ciência, mas sujeito da existência. (BORGES, 2005)
Apesar do conhecimento muito mais amplo do que aquele que o ser humano tinha anteriormente, a morte não se tornou um evento mais digno, já que a ampliação do conhecimento biológico e a tecnologia têm servido para tornar o morrer mais problemático; mais difícil de prever, mais difícil ainda de lidar, fonte de complicados dilemas éticos e escolhas dificílimas, geradoras de angústia, ambivalência e incertezas e que nem sempre garantem o morrer em paz. (PESSINI, op. cit., 2008) O prolongamento da vida não traz, necessariamente, imbuído em si, a qualidade de vida durante esse período. Assim, cada vez mais se discute sobre o direito de o ser humano escolher se deseja ou não prolongar sua vida, sem ter garantias de que ela tenha qualidade.
4.1. A eutanásia e a Constituição Brasileira Na legislação brasileira, o direito à vida está assegurado e consagrado no ordenamento jurídico pátrio por ser o alicerce de qualquer prerrogativa jurídica da pessoa, razão pela qual o Estado resguarda a vida humana desde a vida intra-uterina até a morte e a Constituição Federal brasileira prevê a indisponibilidade da vida humana. Na realidade, a questão que se coloca em discussão quando o assunto eutanásia é abordado é justamente a indisponibilidade da vida humana, o que ainda será assunto de calorosas controvérsias, por muito tempo. Os estudos sobre o princípio da autonomia, também conhecido como princípio do respeito às pessoas, indicam que ele incorpora pelo menos duas convicções éticas: a primeira se refere ao tratamento dos indivíduos como agentes autônomos e a segunda se refere ao fato de pessoas com a autonomia diminuída deverem ser tratadas com maior proteção, entendendo-se como pessoa autônoma aquela capaz de deliberar sobre sua vontade e seus objetivos. Ao contrário de heteronomia, a autonomia significa ser governado por si próprio e essa capacidade de se auto-governar pode ser maculada total ou parcialmente
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pela existência de fatores do próprio ser ou diante de circunstâncias externas. É o exemplo, do menor, do incapaz, do presidiário, do doente mental etc. Em suma, as teorias acerca da autonomia concordam quanto à essência que envolve um conceito de liberdade aliado ao de volitividade. Liberdade no sentido de isenção de qualquer influência na tomada de decisão e volitividade no sentido de capacidade de agir intencionalmente. No Preâmbulo, o legislador da Constituição Federal, conhecida como Constituição cidadã, instituiu como objetivos primordiais da promulgação da Lei Magna assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos da sociedade brasileira: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. (art. 5º, Caput) Entre todos os direitos fundamentais, entretanto, não se deve ver o direito à vida isoladamente, já que na Constituição brasileira há diversos princípios norteadores, como o da dignidade da pessoa humana, presente no artigo 1º, III; o da proibição de tratamento desumano ou degradante, disposto no artigo 5º, III; o da privação de direito por motivo de crença religiosa, encontrado no artigo 5º, VIII, dentre outros.
4.2. A eutanásia e o Código Penal Brasileiro O Código Penal brasileiro tipifica, em seu artigo 121, o homicídio e no § 1º. institui o tipo do homicídio privilegiado, nos seguintes termos: Art. 121 - Matar alguém. ... §1º - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
É neste preceito que a doutrina situa o tratamento penal dispensado à eutanásia, quando praticada por motivo piedoso e para a qual o consentimento do paciente ao médico não tem qualquer relevância, pois não exclui a ilicitude da conduta. O motivo de relevante valor social ou moral que tenha sido considerado pelo médico ao praticar a eutanásia pode vir a ser considerado como causa especial de redução de pena, mas a conduta continua a ser típica, ou seja, a caracterizar homicídio.
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A explicação do que venha a ser considerado tal motivo consta da Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, que afirmava: [...] por motivo de relevante valor social ou moral, o projeto entende significar o motivo que, em si mesmo, é aprovado pela moral prática como, por exemplo, a compaixão ante irremediável sofrimento da vítima (caso do homicídio eutanásico), a indignação contra um traidor da pátria etc.
No Brasil, a eutanásia é crime: trata-se de homicídio doloso que, em face da motivação do agente, pode chegar à condição de privilegiado, apenas com a redução da pena. Entretanto, na prática a situação é bem diferente, pois envolve além do aspecto legal, os aspectos médico, sociológico, religioso, antropológico, entre outros. É indiferente para a qualificação jurídica desta conduta e para a correspondente responsabilidade civil e penal que o paciente tenha dado seu consentimento, ou mesmo implorado pela medida. O consentimento é irrelevante, juridicamente, para descaracterizar a conduta como crime. O Código Penal brasileiro não fala em eutanásia explicitamente, mas em “homicídio privilegiado”. Nos dias atuais, no caso de um médico realizar eutanásia, o profissional pode ser condenado por crime de homicídio – pena prisão de 12 a 30 anos – ou auxílio ao suicídio – pena de prisão de dois a seis anos. No mesmo diploma legal, atualmente a eutanásia passiva pode ser tipificada como crime previsto no artigo 135, intitulado omissão de socorro. Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco, à criança abandonada ou extraviada, ou a pessoa inválida ou ferida, ao desamparado ou em grave e eminente perigo; ou não pedir, nesses casos socorro da autoridade pública: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único. A pena é aumentada da metade, se da omissão resultar lesão corporal de natureza grave, e triplica, se resulta a morte.
Bem próximo à eutanásia está o suicídio assistido, mas os dois não se confundem. Nem o suicídio assistido se confunde com a indução, instigação ou auxílio ao suicídio, crime tipificado no artigo 122 do Código Penal. Na eutanásia, o médico age ou se omite. Dessa ação ou omissão surge diretamente a morte. No suicídio assistido, a morte não depende diretamente da ação de terceiro. Ela é conseqüência de uma ação do próprio paciente, que pode ter sido orientado ou auxiliado por esse terceiro. (SZKLARWSKY, 2008)
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5.
CONSIDERAÇÕES FINAIS Direito de morrer dignamente e direito à morte não são o mesmo e não podem ser confundidos: direito de morrer dignamente é a reivindicação por vários direitos e situações jurídicas, como a dignidade da pessoa, a liberdade, a autonomia, a consciência, os direitos de personalidade e se refere ao desejo de se ter morte natural, humanizada, sem prolongamento da agonia por tratamento inútil. Isso não se confunde com o direito de morrer, que deve ser entendido como intervenções que causam a morte. Defender o direito de morrer dignamente não se trata de defender qualquer procedimento que cause a morte do paciente, mas de reconhecer sua liberdade e sua autodeterminação em escolher como quer se despedir do mundo material e das pessoas que ama. O artigo 5º da Constituição Federal de 1988 garante a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade e à segurança, dentre outros. Entretanto, cabe considerar que tais direitos não são absolutos e, mais do que isso, não são exatamente só deveres, mas, principalmente, são direitos. O artigo 5º, por exemplo, não estabelece deveres de vida, liberdade e segurança, mas sim, assegura o direito (não o dever) à vida, e não admite que o paciente seja obrigado a se submeter a tratamento. O direito do paciente de não se submeter ao tratamento ou de interrompê-lo é conseqüência da garantia constitucional de sua liberdade, de sua autonomia jurídica, da inviolabilidade de sua vida privada e de sua intimidade e, além disso, da dignidade da pessoa, erigida a fundamento da República Federativa do Brasil, no art. 1º da Constituição Federal. O inciso XXXV do art. 5º garante, inclusive, o direito de o paciente recorrer ao Judiciário para impedir qualquer intervenção ilícita em seu corpo contra sua vontade. A inviolabilidade à segurança envolve a inviolabilidade à integridade física e mental e, sem dúvida, isso leva à proibição, por exemplo, de intervenções não admitidas pelo paciente em sua saúde física ou mental (ou mesmo na ausência de saúde completa). O médico deve respeitar as crenças e os valores morais daquele que está sob os seus cuidados, desde que aquela pessoa tenha pleno conhecimento da situação, sai-
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ba, livre de qualquer influência, aquilo que realmente quer e não venha a trazer prejuízo a outrem. Se o enfermo está muito próximo da morte, é ainda mais necessário o respeito ao seu direito de autonomia, levando-se em consideração, inclusive que os doentes têm necessidade de externar seu desejo de morrer e de partilhar com alguém a emoção que neles provoca a aceitação desse desejo. O sistema jurídico brasileiro é orientado por princípios fundamentais que expressam os valores acolhidos pela sociedade. A presença destes valores é mais evidente para a população em geral nas situações que envolvem bens jurídicos de maior relevância, como a vida. A eutanásia sempre foi considerada conduta ilícita no Direito brasileiro. É crime e, por isso, o consentimento do paciente para a prática da eutanásia ou a motivação piedosa não retiram a ilicitude do ato, nem exoneram de culpa quem a pratica. É necessário refletir sobre o grau de autonomia jurídica que a pessoa tem quanto ao processo de morte. Afastando-se a eutanásia (como idéia de facilitação da morte ou de supressão da vida), a idéia de morte digna permite à pessoa a autodeterminação e o respeito aos últimos momentos de sua vida. O reconhecimento da autonomia nesses momentos é imprescindível para a garantia da dignidade da pessoa humana. Deve-se compreender que a dignidade da pessoa humana não é um conceito objetivo, absoluto, geral, possível de ser abstraído em padrões morais de conduta e de serem impostos a todas as pessoas. Muito há a se discutir sobre a questão do “morrer com dignidade” e este pequeno ensaio apenas a introduz. Nesse campo, há mais perguntas que respostas, quer a respeito do que se entende por “dignidade”, quer a respeito do próprio “processo do morrer”. Qualquer que seja o caminho que se siga e se defenda, faz-se importante evitar a banalização do conceito de “dignidade humana”. Principalmente porque todos os seres humanos possuem dignidade como algo inerente ao próprio ser. A preocupação com o respeito à vontade individual de como encarar e passar pelo processo inevitável, que é a morte, é assunto atual e personalíssimo, embora ao se falar em vida e morte, esbarre-se sempre nos preceitos religiosos (a vida é um empréstimo que Deus faz ao ser humano) e jurídico (a vida, pertence, em análise, ao Estado),
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mas em momento algum se pode esquecer que a defesa da dignidade do ser humano está presente tantos nos preceitos religiosos quanto nos jurídicos. Assim, discutir é descobrir quais direitos o ser humano tem em optar pela dignidade também na hora da morte e perpetuar o direito que este mesmo ser humano tem de exigir e lutar por dignidade durante toda a sua vida. É necessário refletir sobre o grau de autonomia jurídica que a pessoa tem quanto ao processo de morte, principalmente porque eutanásia é um assunto complexo e nem todas as questões podem ser respondidas. Longe de emitir opinião definitiva sobre o instituto em questão, as argumentações expostas objetivam conduzir à minuciosa análise, visando à possível tomada de posição, sendo certo que a discussão ainda está em seu início. A cultura brasileira não é mais avançada do que aquelas que ainda não ousaram legalizar a eutanásia, por motivos diversos: desde incompatibilidades religiosas, até receios de utilização por motivos egoístas, com base em aproveitamento econômico (o que lucrar com a morte de alguém ou o que deixar de gastar, sem contar com o fato de se ver liberado de cuidar de alguém que “está à espera da morte”). Assim, teme-se a legalização da eutanásia não porque o brasileiro seja, de certa forma, conservador, mas também porque a eutanásia pode ser desvirtuada de seus fins em uma sociedade na qual dinheiro é sinônimo de poder. Em Bioética, a eutanásia é um dos assuntos mais polêmicos, pois levanta difíceis questões morais e éticas. A dor e o sofrimento afligem cada vida humana e os traumas físicos, mentais emocionais são de caráter universal e inevitáveis. Já é tempo de o ser humano conseguir se liberar da hipocrisia, dos paradoxos e dos preconceitos que estão em torno da questão da eutanásia que, em última análise, envolve a própria liberdade humana, o próprio direito de escolha da pessoa e o respeito à sua dignidade. No Brasil, é urgente que nossos legisladores se dediquem a este assunto, pois a sociedade não pode continuar sem a possibilidade de resolver sobre o processo de morte, em casos de prolongamento de agonia, e os médicos não podem continuar com a “espada da Justiça” sobre a cabeça. Os pacientes terminais devem poder decidir sobre a hora, as condições e o local de sua morte. Necessita-se de legislação nacional clara e objetiva sobre a matéria,
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considerando-se que se entenda a morte com dignidade como morrer com conforto físico, emocional, psicológico e espiritual, acompanhado por profissionais de saúde competentes, em conjunção com familiares e, se possível, possibilitando àquele que está se despedindo viver os seus últimos dias em casa, matéria sem dúvida para estudo polêmico e profundo, do qual se deseja que este ensaio seja o estopim.
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