Caparra

Digesto penale VI agg. - 02_Caparra - terza bozza

FRANCESCO PAOLO PATTI

Caparra (diritto comparato) Estratto da:

DIGESTO delle Discipline Privatistiche Sezione Civile

Aggiornamento ********* diretto da

Rodolfo Sacco

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/00_Romane.3d

INDICE

p.

1

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

»

12

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

»

37

»

65

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

»

71

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

»

91

»

94

Cancellazione semplificata di ADOLFO TENCATI

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Caparra (diritto comparato) di FRANCESCO PAOLO PATTI Causa di RODOLFO SACCO

Certezza del diritto di SABRINA PRADUROUX

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Condizioni generali di contratto di MATTEO AMBROSOLI Contatto sociale di PAOLO GALLO

Contratto e potere regolatorio (rapporti tra) di DARIO SIMEOLI

. . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

» 147

Danno esistenziale di ROSARIO PETRUSO

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

» 167

Diritti dal basso di ANTONELLO CIERVO

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

» 188

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

» 219

Cure palliative di

ERIKA IVALU`

PAMPALONE

Diritti edificatori di BRUNO TROISI

Discriminazione (divieto di) di GIOVANNI CASTELLANI

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

» 243

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

» 256

Documentazione bancaria (diritto di accesso alla) di GIANFRANCO LIACE Effettivita` di PAOLA B. HELZEL

Frode alla legge di CRISTIANO CICERO

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

» 274

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

» 284

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

» 317

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

» 349

Illeciti di dolo di ALBERTO VIANA Interessi diffusi di GUIDO ALPA

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

» 367

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

» 372

Law Made in Germany di GEO MAGRI . Legato di GIUSEPPE GIAIMO

» 263

. . . . . . . . . . . . . .

Garanzie del credito (diritto privato europeo) di ANNA VENEZIANO Giornalista di SABRINA CAUSA

» 236

Luci e vedute di RICCARDO FERCIA

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

» 397

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

» 411

Malati terminali (diritti dei) di CHIARA TRIPODINA Matrimonio civile di GILDA FERRANDO

» 391

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/00_Romane.3d

XVI

INDICE

Negozio giuridico di RODOLFO SACCO . . . . . . New property (the) di GIOVANNI CASTELLANI .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Principi generali di GUIDO ALPA . . . . . . . . . . Prove (disponibilita` delle) di SALVATORE PATTI

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Ragionevolezza (diritto civile) di SALVATORE PATTI

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Recesso di MATTEO AMBROSOLI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Regole di validita` e di responsabilita` di CRISTIANO CICERO Responsabilita` d’impresa di GUIDO ALPA . . . . . . . . . . . . Rinuncia di GIANLUCA SICCHIERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . Subcontratto di MARIANNA RINALDO . . . . . . . . . . . . . . . Testamento biologico di STEFANO ROSSI e MASSIMO FOGLIA Uncitral di GUIDO SMORTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

» 452 » 486 » 493 » 506 » 517 » » » »

527 539 560 604

» 625 » 638 » 682

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

12

CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

[come previsto dalla norma codicistica (72)] sulla formalita` ipotecaria, rendendo necessaria la sua eliminazione con un’operazione uguale e contraria all’iscrizione (73). Tale operazione, che puo` definirsi «contro-iscrizione», consiste nella cancellazione, eseguita d’ufficio dal responsabile del Servizio Pubblicita` Immobiliare. In conclusione, nonostante il passaggio dall’art. 13, co. 8º sexies-8º quaterdecies, d.l. n. 7/2007 all’art. 40 bis t.u. l. banc., la normativa finora considerata «ha (...) lo scopo di attuare una semplificazione, non tanto, delle cause estintive dell’ipoteca, ma delle modalita` procedimentali di pubblicita` nel settore della cancellazione delle ipoteche» (74). Adolfo Tencati (65) I profili operativi sono approfonditi da Petrelli, Cancellazione, 2011, cit., on-line. L’autore accenna pure alla responsabilita` civile del Conservatore (responsabile del Servizio Pubblicita` Immobiliare), regolata dall’art. 232 bis disp. att. c.c., qualora cancelli illegittimamente un’iscrizione ipotecaria. (66) Agenzia del Territorio, Circolare 1-6-2007, n. 5/T, Cancellazione di ipoteche ex art. 13, commi da 8-sexies a 8-quaterdecies, del d. l. 31-1-2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla l. 2-4-2007, n. 40, in www.agenziadelterritorio.it, 2007; Bevilacqua, La cancellazione «semplificata» delle ipoteche non e` cancellazione, RN, 2009, II, 1225. Stante l’identita` della normativa analizzata dall’Amministrazione Finanziaria con quella vigente, il ragionamento e` ancora attuale. (67) Agenzia del Territorio, Cancellazione, cit., on-line. (68) T. Roma, 4-6-2009, RN, 2009, II, 1222. (69) T. Roma, 4-6-2009, RN, 2009, II, 1222. (70) La disciplina analizzata nell’attuale lavoro, indipendentemente dalla sua stesura pro tempore considerata, nulla dice sui rapporti tra la cancellazione semplificata ed il sistema tavolare, disciplinato dal r.d. n. 499/1929, tuttora vigente. In quel sistema, operante nelle Province italiane un tempo comprese nell’Impero Austroungarico, l’unica parte dell’art. 40 bis t.u. l. banc. utilizzabile e` quella dove si prevede l’automatica estinzione del diritto reale di garanzia perche´ il mutuo fondiario e` stato completamente rimborsato. «La nuova procedura, che conduce alla cancellazione d’ufficio, sembra invece incompatibile con le linee del sistema tavolare. In assenza di norma espressa, il giudice tavolare non e` infatti legittimato a ricevere le semplici dichiarazioni del creditore, ne´ a ordinare d’ufficio la cancellazione dell’iscrizione di ipoteca» (Chianale, Le nuove regole, cit., 506). Nei territori individuati dall’art. 1 r.d. n. 499/1929, dunque, l’unico modo per cancellare la formalita` ipotecaria e l’assenso del creditore, consacrato in un atto notarile. In quei territori trova peraltro applicazione l’art. 2881 c.c. (vedi art. 12 r.d. n. 499/1929). (71) Petrelli, Cancellazione, cit., 298. (72) Per l’analitica discussione dell’art. 2878 c.c., nonche´ per le classificazioni dottrinali delle ipotesi in esso previste, Di Pinto, Riflessioni sulla necessita` della cancellazione d’ipoteca anche in caso di estinzione dell’obbligazione garantita, RN, 2009, I, 174. (73) T. Roma, 25-2-2010, RN, 2010, II, 1386, commentata da Toscano, Il Tribunale di Roma torna sui suoi passi: nessuna differenza tra gli effetti prodotti dalla cancellazione dell’ipoteca ai sensi del c.d. decreto Bersani e quelli della cancellazione eseguita ai sensi del codice civile, RN, 2010, II, 1392. Da questa considerazione i giudici romani traggono la condivisa conseguenza per cui, accertata l’erronea cancellazione delle iscrizioni ipotecarie, l’unico rimedio consiste nell’effettuarle nuovamente. Per

la necessita` di rinnovare l’iscrizione ipotecaria, questa volta in forza dell’art. 2881 c.c., si schiera pure T. Venezia, 16-3-2010, RN, 2011, II, 664. (74) Testa, L’estinzione delle ipoteche dopo il «decreto Bersani bis», IeP e, 2007, 570.

Caparra (diritto comparato) Bibliografia: Nel diritto greco e romano: Albiani, L’arra nelle fonti letterarie da Iseo a Sant’Agostino, in Studi in onore di Carnacini, III, Milano, 1984, 435 ss.; Carusi, Sull’arra della vendita in diritto Giustinianeo (a proposito di un recente studio), in Studi in onore di Bonfante, IV, Milano, 1930, 503 ss.; Chalon-Secre¤ tan, Les arrhes de la vente sous Justinien, Lausanne, 1954; Cornil, Die Arrha im justinianischen Recht, 48 ZRG Romanistische Abteilung (1928), 51; De Zulueta, The Roman Law of Sale, Oxford, 1945; F˛ldi, Variationen auf ein Thema: Arra-Typen einst und heute, 16 Fundamina (2010), 99 ss.; Hagemann, Draufgabe, in Handwo¨rterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, I, Berlin, 1971, 782 ss.; Massei, L’arra nella compravendita, 48 BIDR (1941), 314 ss. (e, Milano, 1942); McAuley, One Thausand Years of Arra, 23 McGill L.J. (1977), 695; Pezzana, «Caparra (dir. rom.)», in Enc. dir., VI, Milano, 1960, 184 ss.; Talamanca, L’arra della compravendita in diritto greco e in diritto romano, Milano, 1953; Id., «Arrha», in NN.D.I., I, 2, Torino, 1958, 1001 ss.; Volterra, Studio sull’‘‘arrha sponsalicia’’, Roma, 1927; Id., «Arrha sponsalicia», in NN.D.I., I, 2, Torino, 1958, 1003 s.; Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford, 1996, 231 ss. Nel diritto intermedio: Bellomo, «Caparra (dir. interm.)», in Enc. dir., VI, Milano, 1960, 188 ss.; Bˇhler, Haft- und Reugeld sowie Konventionalstrafe im alten und im geltenden Obligationenrecht, in Peter-Stark-Tercier (Hrsg.), Hundert Jahre schweizerisches Obligationenrecht, Freiburg Schweiz, 1982, 143 ss.; Gastreich, Die Draufgabe und ihre historische Entwicklung. Eine Darstellung arrhalischer Rechtsformen in ihrer essentiellen und funktionalen Bedeutung nach altem und neuem Recht, Berlin, 1932; Hermann, Draufgabe, in Schmoeckel-Rˇckert-Zimmermann (Hrsg.), Histotischkritischer Kommentar zum BGB, Tu¨bingen, 2007, 2039 s.; Schultz, Die Arrha im a¨lteren deutschen Recht, Berlin, 1909; von Jagemann, Die Daraufgabe (Arrha). Vergleichende Rechtsstudie, Berlin, 1873. Nel diritto francese: Be¤ nabent, Droit civil. Les contrats spe´ciaux civils e commerciaux, Paris, 2011, 84 ss.; Be¤ nac Schmidt, Le contrat de promesse unilate´rale de vente, Paris, 1983; Boyer, La clause de de´dit, in Me´langes offerts a` Pierre Raynaud, Paris, 1985, 41 ss.; Cornu, Controˆle de la de´naturation dans l’interpre´tation des arrhes, RTD civ., 1967, 183 ss.; Id., «Arrhes», in Vocabulaire juridique Capitant8, Paris, 2007; Djoudi, «Arrhes», in Re´pertoire de droit civil Dalloz, Paris, 2008; D. Mazeaud, La notion de clause pe´nale, Paris, 1992; H., L., J. Mazeaud-Chabas, Lec¸ons de droit civil9, I, 2, Obligations the´orie ge´ne´rale, Paris, 1998; Redouin, Les arrhes en droit franc¸ais, Paris, 1935; Triclin, La renaissance des arrhes (Analyse de l’article 3, aline´a 4, de la loi nº 92-60 du 18 janvier 1992), JCP, 1994, I, 3732 ss. Nel diritto austriaco: Dittrich-Tades (Hrsg.), Das Allgemeine bu¨rgerliche Gesetzbuch36, II, Wien, 2003, 1188 ss.; Reischauer, sub § 908 ABGB, in Rummel (Hrsg.), Kommentar zum Allgemeinen bu¨rgerlichen Gesetzbuch3, I, Wien, 2000. Nel diritto tedesco: Gernhuber, Das Schuldverha¨ltnis, Tu¨bingen, 1989, 747 ss.; Gottwald, sub §§ 336-338 BGB, in Mu¨nchener Kommentar zum Bu¨rgerlichen Gesetzbuch6, Mu¨nchen, 2012; Kipp, Rechtswahrnehmung und Reugeld, 1904; Kunze, Das Wesen und die Bedeutung der arrha des gemeinen Rechts im Verha¨ltnis zu der Draufgabe des BGB, der Konventionalstrafe des gemeinen Rechts und der modernen Vertragsstrafe, Berlin, 1904; Rieble, sub §§ 336-338, in J. von Staudingers Kommentar zum Bu¨rgerlichen Gesetzbuch, Berlin, 2009; Schr˛dter, Vergleichende Darstellung des Gemeinen Rechts, die Draufgabe des BGB, Diss. Berlin, 1900; Schulze, sub §§ 336-338, in Bu¨rgerliches Gesetzbuch. Handkommentar6,

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

CAPARRA (DIRITTO COMPARATO) Baden-Baden, 2009; Vallentin, Die Draufgabe des Gemeinen Rechts, die Draufgabe des BGB, Diss. Berlin, 1900. Nel diritto svizzero: Bˇhler, Haft- und Reugeld sowie Konventionalstrafe im alten und im geltenden Obligationenrecht, in PeterStark-Tercier (Hrsg.), Hundert Jahre schweizerisches Obligationenrecht, Freiburg Schweiz, 1982, 143 ss.; Ehrat, sub art. 158, in Honsell-Voigt-Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar. Obligationenrecht5, I, Basel, 2011, 874 ss.; Gauch-Schluep-Schmid-Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil9, Zu¨rich, 2008, Rn. 3857 ss.; Soliva, Rechtshistorische Anmerkungen zu Art. 158 OR, in Festschrift fu¨r Max Keller, Zu¨rich, 1989, 299 ss. Nel diritto italiano: Bavetta, La caparra, Milano, 1963; Bellante, La caparra, Milano, 2008; Bianca, Diritto civile, 2, La responsabilita`2, Milano, 2012, 259 s. e 387 ss.; A. Bozzi, «Caparra», in N.D.I., II, Torino, 1937, 790 ss.; Cherti, La risoluzione mediante caparra, Padova, 2012; D’Avanzo, «Caparra», in NN.D.I, II, Torino, 1958, 893 ss.; De Nova, ßCaparra, in Digesto/civ., II, Torino, 1988, 240 ss.; Dellacasa, Inadempimento e affidamento del contraente deluso: una riflessione su risarcimento e caparra, RiDP, 2013, 203 ss.; Gabba, Della caparra in diritto italiano, Citta` di Castello-Milano-Roma-Napoli, 1927; Gorgoni, sub art. 1385 c.c., in Commentario del codice civile, diretto da Gabrielli, Torino, 2011; Lombardi, Gli effetti giuridici della caparra, Torino, 1928; Marini, «Caparra I) Diritto civile», in Enc. giur., V, Roma, 1988, 1 ss.; Scevola, «Caparra», in D.I., VI, I, Torino, 1888, 725 ss.; V.M. Trimarchi, «Caparra (dir. civ.)», in Enc. dir., VI, Milano, 1960, 191 ss. Nel diritto portoghese: Bernardo, Sinal – Da sua Irredutibilidade por Equidade (Um problema de aplicac¸a˜o do artigo 812º do Co´digo Civil ao sinal), Rev. da Ordem dos Advogados, 1996, I, 411 ss.; Calva‹o da Silva, Cumprimento e sanc¸a˜o pecunia´ria compulso´ria, Coimbra, 1986, rist. 2004, 280 ss.; Id., Sinal e contrato-promessa (Do Decreto-Lei n.º 236/80 ao Decreto-Lei n.º 378/86), Coimbra, 1993; Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugueˆs, II, II, Contratos nego´cios unilaterais, Coimbra, 2010, 385 ss.; Pinto Monteiro, Cla´usula penal e indemnizac¸ao, Coimbra, 1990, rist. 1999. Nel diritto inglese e nordamericano: Chitty, On contracts31, I, General principles, London, 2012, 1879 ss.; Freyfogle, Vagueness of the Rule of Law: Reconsidering Installment Land Contract Forfeitures, 4 Duke L.J. (1988), 609 ss.; Friedmann, Good Faith and Remedies for Breach of Contract, in Good Faith and Fault in Contract Law, Oxford, 1995, 418 ss.; Gowan, Deposits in Contracts to Sell Immovable Property in Louisiana, 26 Tulane L. Rev. (1951-1952), 498 ss.; Harpum, Penalties and Forfeitures, 48 Cambridge L.J. (1989), 370 ss.; Litvinhoff, Of the promise of sale and contract to sell, 34 Louisiana L. Rev. (1973-1974), 1017; Loyd, Penalties and Forfeitures: Before Peachy v. The Duke of Somerset, 29 Harvard L. Rev. (1915), 117 ss.; Mc Kendrick, Contract Law: text, cases and materials, Oxford, 2008; McCormick, Handbook on the Law of Damages, St. Paul, Minn., 1935; McGregor, On Damages18, London, 2009, 536 ss.; Smith, An Analytical Discussion of the Promise of Sale and. Related Subjects, Including Earnest Money, 20 Louisiana L. Rev. (1959-1960), 522 ss.; Sutcliffe, Vendor and Purchaser: Forfeitures: Cal. Civ. Code §§3275, 3369, 20 California L. Rev. (1932), 194 ss.; ss.; Treitel, The Law of Contract13, 2011, 1083 ss. In sistemi giuridici «misti» o «ibridi»: MacQueen-Thomson, Contract Law in Scotland3, Edinburgh, 2012, 262 ss.; McBryde, The Law of Contract in Scotland3, Edinburgh, 2007, 672 ss.; Watson, The law of Contracts and related obligations in Scotland, London, 1979, 334 s.; Zimmermann-Myburgh, JC de Wet and the Conventional Penalties Act 15 of 1962, in J. du Plessis-Lubbe (ed.), A Man of Principle: The Life and Legacy of JC de Wet/’n Man van Beginsel: Die Lewe en Nalatenskap van JC de Wet, Claremont, 2013, 302 ss. Tra i lavori che presentano rilievi comparatistici: Beale-Fauvarque Cosson-Rutgers-Tallon-Vogenauer, Cases, Materials and Text on Contract Law, Oxford-Portland, Oregon, 2010, 1060 ss.; Chessa-De Gioia Carabellese, Le «missive» nel sistema giuridico scozzese e la caparra confirmatoria nella contrattazione preliminare in Italia: riflessioni diacroniche e comparatistiche, CeIE, 2013, 920 ss.;

13

Pinto Monteiro, Cla´usula penal e indemnizac¸ao, cit., 169 ss.; Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht, Deventer, 2004, 355 ss.; Treitel, Remedies for Breach of Contract, in Von Mehren (ed.), Contracts in general, 2, in International Encyclopedia of Comparative Law, VII, Tu¨bingen, Leiden-Boston, 2008, 104 ss.; e, con riguardo alla caparra nel contratto di compravendita di beni mobili, Rabel, Das Recht des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende Darstellung, II, Tu¨bingen, 1958, 18; von Hoffmann, Das Recht des Grundstu¨ckskauf. Eine rechtsvergleichende Untersuchung, Tu¨bingen, 1982, 173 ss. Legislazione: oltre alle disposizioni citate nel testo, tra le principali norme prese in considerazione, ALR §§ 205-225; code civil art. 1590; ABGB §§ 908-910; BGB §§ 336-338; OR art. 158; c.c. artt. 1385 e 1386; co´digo civil (Portogallo) artt. 440-442; Law of Property Act (UK) art. 42, 2º co.; UCC art. 2-718, 2º co.; Conventional Penalties Act (Sud Africa) art. 4. Sommario: 1. Nozione. – 2. Nucleo problematico. – 3. Le origini dell’istituto. – 4. Il diritto intermedio e il periodo anteriore alle codificazioni. – 5. Le «arrhes» nel diritto francese. – 6. L’«Angeld» e il «Reugeld» nel diritto austriaco. – 7. La «Draufgabe» e il «Reugeld» nel diritto tedesco. – 8. La caparra nel diritto italiano. – 9. Il «sinal» nel diritto portoghese. – 10. La caparra e la pena di recesso nel diritto svizzero. – 11. I «deposits» e le «forfeiture clauses» nel common law. Il diritto inglese. – 12. (Segue). Il diritto statunitense. – 13. Cenni sui cosiddetti «sistemi misti». Il diritto scozzese e quello sud africano. – 14. Le prospettive future dell’istituto.

1. Nozione. Il termine «caparra» discende dalla parola latina «arrha», la quale deriva, a sua volta, dal vocabolo greco «a$qqabx&ma*» di origine semitica (da «arab») (1). Tuttavia, le denominazioni dell’istituto nei diversi ordinamenti si presentano tra loro difformi e, rispecchiando appellativi di una prassi del commercio notevolmente eterogenea e legata a particolarismi delle diverse regioni, da un punto di vista etimologico non sono sempre riconducibili al termine latino (2). Nel tentativo di offrire uno schema del cosiddetto «tipo sovrastatale», ossia un tipo che costituisce il risultato di una sintesi dei tipi nazionali (3), alla luce delle notevoli differenze tra le normative dei diversi ordinamenti, puo` affermarsi soltanto che la caparra e` un patto e si sostanzia nella dazione da parte di un contraente all’altro di una somma di denaro o altra quantita` di cose fungibili al momento della conclusione del contratto. La definizione non puo` descrivere la pluralita` di funzioni che la caparra ha svolto e attualmente svolge nelle diverse esperienze giuridiche, ne´ la sua disciplina. Da essa, tuttavia, puo` evincersi che il termine «caparra» generalmente individua sia l’oggetto della dazione, che la clausola del contratto, su cui l’obbligo di dare la somma di denaro o le cose fungibili trova il suo fondamento. Accogliendo quest’ultima accezione, negli ordinamenti si riconosce, generalmente, la natura accessoria della caparra, la quale segue le vicende dell’obbligazione a cui accede. Com’e` noto, esistono due varianti dell’istituto, attualmente disciplinate in diverse codificazioni: la caparra «confirmatoria» e la caparra «penitenziale». La pri-

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

14

CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

ma ha la funzione di provare l’avvenuta conclusione del contratto e, in caso di inadempimento, costituisce una forma di risarcimento forfetizzato del danno; la seconda consente ai contraenti di recedere dal contratto perdendo la caparra o pagando un ammontare pari al doppio. E` certo che le radici della caparra «confirmatoria» e di quella «penitenziale» risalgono al diritto romano, il quale a sua volta in origine ha recepito il modello greco. Peraltro, molte questioni relative alla ricostruzione storica dell’istituto costituiscono dei veri e propri enigmi ai quali, nonostante gli sforzi, gli studiosi del dritto romano nelle diverse epoche storiche non hanno offerto soluzioni sicure (4). Allo scopo di presentare un quadro storico-comparativo della materia, risulta indispensabile muovere dagli studi sulle origini dell’istituto. Infatti, in modo piu` evidente rispetto ad altre figure giuridiche, la caparra e` stata plasmata nel corso delle epoche da prassi del mercato tra loro molto differenti, influenzate dalle diverse regolamentazioni degli effetti della compravendita (5). Il risultato, a livello europeo – come si vedra`, in parte dovuto a incertezze interpretative legate al significato di alcuni passi del Corpus iuris civilis – e` un quadro normativo piuttosto variegato che talvolta ha indotto i giudici nazionali, chiamati all’applicazione del diritto straniero in base alle norme di diritto internazionale privato, a commettere errori significativi, travisando completamente gli effetti giuridici dell’istituto (6). Prescindendo inizialmente da questioni specifiche afferenti alle scelte dei legislatori, nel rispetto dei condizionamenti storici, si cerchera` di delineare un quadro delle diverse tradizioni. In proposito, puo` fin d’ora osservarsi che il processo di codificazione, in cui le soluzioni in tema di caparra sono state in misura minore o maggiore influenzate dal diritto romano, ha comportato – soprattutto attraverso il fenomeno del colonialismo – una vasta recezione dell’istituto nel mondo. Nei Paesi di common law, dove il diritto romano ha avuto un’influenza minore, esistono invece istituti che pur svolgendo funzioni simili, non sono del tutto assimilabili alla caparra confirmatoria e alla caparra penitenziale. Con riguardo ai sistemi di civil law, l’indagine investira` gli ordinamenti che, generalmente, la dottrina comparatistica ritiene maggiormente rappresentativi e quelli in cui gli studi sulla caparra denotano particolari ragioni d’interesse. Del common law si cerchera` di illustrare la situazione del diritto inglese e, per cenni, quella del diritto statunitense. Infine, si dara` conto di alcune peculiarita` dei cosiddetti «sistemi misti», delle normative dell’Unione europea e delle scelte dei gruppi di lavoro che si sono occupati dei progetti di armonizzazione del diritto. La complessita` della ricerca comparatistica e` accen-

tuata dalla presenza di istituti affini, come, ad esempio, l’acconto, il pegno o la cauzione che, al pari della caparra, presuppongono la dazione di una somma di denaro o di un’altra res. La qualificazione del patto consegue generalmente alla valutazione delle intenzioni delle parti compiuta dal giudice, ma, in caso di incertezze di tipo interpretativo, talvolta e` direttamente il legislatore a determinare le norme applicabili alla fattispecie. (1) Sulle testimonianze semitiche dell’istituto, v. Albiani, L’arra nelle fonti letterarie da Iseo a Sant’Agostino, in Studi in onore di Carnacini, III, Milano, 1984, 435 ss. (2) Ritiene che le difformita` tra le denominazioni dell’istituto comportino problemi nell’ambito di una ricerca comparatistica, Treitel, Remedies for Breach of Contract, in Von Mehren (ed.), Contracts in general, 2, International Encyclopedia of Comparative Law, VII, Tu¨bingen-Leiden-Boston, 2008, 104. (3) Sandrock, U¨ber Sinn und Methode zivilistischer Rechtsvergleichung, Frankfurt am Main-Berlin, 1966, ed. it. a cura di Favale, trad. it. di Aresta, Napoli, 2009, 82 ss. (4) Cfr. Carusi, Sull’arra della vendita in diritto Giustinianeo (a proposito di un recente studio), in Studi in onore di Bonfante, IV, Milano, 1930, 505, il quale, con riguardo alla disciplina della caparra nel diritto giustinianeo, discorre di un «travagliato tema, il quale si agita dalla Glossa a noi come un enimma, che appare resistere inaccessibile a tutti gli sforzi piu` disperati della critica e dell’esegesi». (5) Alla luce delle sue funzioni, il vero e proprio terreno elettivo in cui si dipana lo sviluppo dell’istituto e` il contratto di compravendita. Negli scritti relativi al diritto greco e romano, la caparra viene prevalentemente trattata all’interno di lavori dedicati alla compravendita. Lo stretto legame tra caparra e contratto di compravendita si riscontra altresı` in epoca odierna, in primo luogo, sotto il profilo sistematico, atteso che in alcuni ordinamenti l’istituto e` disciplinato nella parte relativa alla vendita, e, in secondo luogo, nella prassi del mercato, giacche´ l’utilizzazione piu` diffusa della caparra si riscontra nell’ambito di contratti preliminari di vendita o di altri tipi di promesse di vendita. Per un inquadramento storico-comparatistico in tema di vendita, v. AA.VV., Vendita e trasferimento della proprieta` nella prospettiva storico-comparatistica. Atti del Congresso internazionale PisaViareggio-Lucca, 17/21-4-1990, a cura di Vacca, Milano, 1991, e ivi, in relazione ai problemi affrontati nella presente indagine, i contributi di Pugliese, Compravendita e trasferimento della proprieta` nel diritto romano, 25 ss.; Birocchi, Vendita e trasferimento della proprieta` nel diritto comune, 139 ss.; Mayer-Maly, Kauf und Eigentumsu¨bergang im o¨sterreichen Recht, 275 ss.; Knˇtel, Vendita e trasferimento della proprieta` nel diritto tedesco, 287 ss.; Weir, Passing of Ownership under Contract of Sale, 379 ss.; Cannata, La compravendita consensuale romana: significato di una struttura, 413 ss. (6) Cfr., ad esempio, AG Hamburg, 10-11-1992 – 35 a C 241/92, IPRax, 1994, 129 ss., con nota di Jayme-Gebauer, Zahlung einer ‘‘caparra’’ nach italienischem Recht als Verzugsschaden i.S.d. § 286 Abs. 1 BGB. Nella specie, un compratore italiano aveva acquistato un’autovettura da un venditore tedesco, il quale non aveva adempiuto l’obbligo di trasmettere i documenti necessari alla circolazione. L’acquirente, nel frattempo, aveva, a sua volta, alienato la macchina in Italia ottenendo una somma di denaro a titolo di caparra, ma, in mancanza dei documenti, e` risultato anch’egli inadempiente nei confronti del secondo acquirente, il quale ha esercitato il recesso dal contratto e ha preteso il pagamento del doppio della caparra. Il contraente italiano ha allora citato in giudizio il venditore tedesco chiedendo il pagamento di una somma pari alla caparra corrisposta, a titolo di risarcimento

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

CAPARRA (DIRITTO COMPARATO) del danno per il ritardo. Il Tribunale tedesco ha respinto la domanda sulla base dell’errata argomentazione secondo cui il contraente italiano non era tenuto ex art. 1385 cod. civ. a corrispondere il doppio della caparra al secondo acquirente. L’erronea interpretazione e` discesa dalla diversa disciplina della «Draufgabe», di cui ai §§ 336-338 BGB, equivalente tedesco della caparra confirmatoria, la quale – come si vedra` nel prosieguo – in mancanza di un’espressa pattuizione delle parti svolge soltanto la funzione di acconto e di prova dell’avvenuta conclusione del contratto. A commento della decisione, Jayme-Gebauer, op. cit., 100, rilevano come il caso sia paradigmatico del pericolo – sempre presente nell’applicazione di norme straniere – di giudicare gli istituti di un altro Paese secondo la precomprensione maturata nel contesto nazionale.

2. Nucleo problematico. Tenuto conto delle circostanze appena delineate, non appare semplice rinvenire il nucleo problematico oggetto dell’indagine comparatistica. Certamente occorre distinguere tra le diverse epoche storiche, in quanto al mutare del quadro normativo – e, in particolare, al verificarsi di cambiamenti delle forme di perfezionamento del contratto – ha fatto seguito una significativa alterazione delle funzioni che istituto ha svolto (e attualmente svolge). Tuttavia, ancora oggi i problemi talvolta si presentano disomogenei, soprattutto in virtu` delle diverse modalita` di stipulazione della compravendita e delle diverse funzioni della caparra negli ordinamenti. Nel compiere la ricostruzione comparativa appare dunque inevitabile focalizzare l’attenzione su profili problematici non sempre coincidenti. Ripercorrendo a grandi linee le fasi storiche dell’istituto, puo` osservarsi che nell’ambito dei contratti reali, i quali non si formavano con il mero consenso dei contraenti ma richiedevano la dazione di una res, inizialmente la caparra, assicurando il rispetto della forma o, in ogni caso, la serieta` dell’intento dei contraenti, si atteggiava come un elemento costitutivo del vincolo obbligatorio o comunque alla stregua di uno strumento di coazione in vista della futura stipulazione da eseguirsi nel rispetto di determinate forme. La componente simbolica connessa alla corresponsione dei beni, con il trascorrere del tempo, fece acquistare all’istituto una funzione probatoria: la caparra costituiva un «segno» della stipulazione del contratto e – anche in questa prospettiva – tenuto conto della efficacia probatoria, garantiva la serieta` della manifestazione di volonta` delle parti. In tempi recenti, alla caparra e` attribuita principalmente la funzione di mezzo di risarcimento forfetizzato del danno o di rafforzamento del vincolo obbligatorio, poiche´ in caso di inadempimento, il contraente perde la somma trasmessa o, in alcuni ordinamenti, e` obbligato a corrispondere una somma pari al doppio (7). A queste trasformazioni sono sottesi problemi di ordine diverso. Nella prima fase della evoluzione, nel-

15

l’ambito del contratto reale di compravendita, il problema fondamentale concerneva il reperimento di uno strumento che consentisse di perfezionare il contratto o di garantire una forma di coazione in vista della futura stipulazione. La possibilita` di concludere compravendite in forma consensuale con effetti obbligatori fece emergere la necessita` di adottare una sorta di «sugello» a dimostrazione della conclusione del contratto, idoneo a fornire un indice «tangibile» della serieta` dell’accordo. Allo stesso tempo, era avvertita l’esigenza di rinvenire una forma di anticipazione parziale della prestazione che potesse acquistare stabilita` in caso di corretto adempimento delle obbligazioni principali. Negli sviluppi successivi, il problema principale – per certi versi ancora attuale in molti ordinamenti – era quello di predeterminare in via anticipata il risarcimento del danno, conseguente all’inadempimento, attraverso uno strumento capace di indurre i contraenti ad adempiere le rispettive obbligazioni. Come si vedra`, il dato da ultimo ricordato ha, progressivamente, indotto la dottrina ad affrontare il problema dell’applicazione alla caparra confirmatoria delle norme in materia di clausola penale, che in vario modo all’interno degli ordinamenti limitano l’autonomia contrattuale a tutela di particolari interessi (8). Nelle esperienze giuridiche in cui la disciplina della risoluzione richiede l’instaurazione di un giudizio, oltre alle esigenze indicate, si avverte la necessita` di risolvere in via stragiudiziale il contratto in caso di inadempimento. Occorre fin d’ora mettere in luce che la prospettiva del diritto europeo, nell’ambito della quale diversi progetti di armonizzazione del diritto privato si sono prefissati l’obiettivo della semplificazione del quadro normativo, dimostra che alle elencate esigenze e` possibile rispondere con istituti diversi. A cio` si aggiunga che, venuta meno la funzione probatoria, l’istituto risulta sostanzialmente caduto in disuso in molti ordinamenti giuridici (9). Gli elementi da ultimo ricordati inducono a ritenere che la caparra, almeno nella sua variante confirmatoria, non avra` in futuro una grande rilevanza. Peraltro, il dato relativo alla progressiva diminuzione dell’interesse per l’istituto rinviene una prima conferma nella circostanza che i problemi della caparra sono affrontati dagli studiosi della storia del diritto con un grado di approfondimento piu` elevato rispetto a quello che connota gli studi dedicati all’argomento nel diritto positivo. (7) Cfr. Sacchi, «Contratto», in D.I., VIII, III, Torino, 18981900, 284, secondo cui la caparra nel vigore del codice italiano del 1865 fungeva «come indennita` per la mancata prestazione e per i danni relativi», mentre la caparra «nell’epoca della storia giuridica antegiustinianea (...) era data prima del prezzo per far fede del contratto conchiuso, quasi come sugello di promessa piu` vasta». Ad avviso dell’Autore, in quest’ultimo significato «di

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

16

CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

espediente confirmatorio la caparra non fu ricevuta nei diritti moderni». (8) Com’e` noto, nelle diverse esperienze giuridiche, le limitazioni dell’autonomia contrattuale in materia di clausola penale si profilano in modo disomogeneo: in linea di principio, nel caso in cui l’ammontare oggetto della clausola penale risulti eccessivo, nei sistemi di civil law il relativo importo e` soggetto a un potere giudiziale di riduzione, mentre nei sistemi di common law la pattuizione e` ritenuta «unenforceable». (9) Con riguardo alla vendita di beni mobili, la considerazione e` gia` presente nella ricerca comparatistica di Rabel, Das Recht des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende Darstellung, II, Tu¨bingen, 1958, 18: «Draufgaben (Angeld, earnest, arrhe), die zur Bekra¨ftigung des Versprechens vom Ka¨ufer bei Vertragsschluß gegeben werden, sind im modernen Fahrnisverkehr selten».

3. Le origini dell’istituto. Le origini dell’istituto risalgono al diritto greco del periodo tra il IX e il VII secolo a.C., in cui la compravendita era considerata un contratto reale a effetti reali e il pagamento del prezzo uno dei momenti costitutivi del negozio, mentre risultavano sconosciuti la compravendita obbligatoria e il preliminare di vendita (10). Alla luce di tale situazione giuridica, la caparra rappresentava l’unico strumento per «costituire un vincolo coattivo, sia pure indiretto, alla conclusione del negozio traslativo» (11). Cio` spiega la notevole importanza assunta dall’istituto quale mezzo di coazione indiretta per il futuro negozio traslativo della proprieta` che, secondo la terminologia greca, costituiva il vero e proprio contratto di compravendita. Infatti, al momento della dazione dell’arra la promessa delle parti non era ancora vincolante e non sussistevano rimedi giuridici per ottenere l’esecuzione della compravendita, di talche´ l’arra, sia pure in via indiretta, costituiva un significativo incentivo per la futura stipula del contratto (12). La prima forma dell’istituto contemplava una sanzione soltanto a carico del compratore, il quale perdeva l’arra corrisposta nel caso di inadempimento, che si sostanziava nel rifiuto di stipulare la compravendita. Secondo quanto e` stato possibile ricavare da documenti papiroligici dell’Egitto romano, si afferma che l’obbligo di pagare un ammontare pari al doppio della caparra ricevuta posto in capo al venditore inadempiente, in epoca odierna contenuta in diverse codificazioni, risale al I secolo d.C. (13). Pur non sussistendo un’unitarieta` di vedute intorno alla misura della recezione, la disciplina dell’arra del diritto greco ha certamente influenzato il diritto romano nel periodo antico (14). La recezione dell’istituto avvenne attraverso gli atti di commercio intrattenuti con la Grecia. Tuttavia, parte della dottrina esclude l’esistenza di un contratto arrale analogo a quello greco, prima dell’azionabilita` della compravendita consensuale, e si ricorda che negli scambi tra Greci e Romani le compravendite stipulate con

corresponsione di un’arra erano interpretate dal praetor peregrinus come compravendite consensuali, accompagnate dal versamento di un anticipo sul prezzo. Diversamente dal diritto greco, il contratto concluso secondo il diritto romano era di per se´ obbligatorio (15). In seguito all’azionabilita` della compravendita consensuale, ammessa nel diritto romano a partire dal III secolo a.C. nelle decisioni del praetor peregrinus e con la successiva lex Aebutia nei rapporti tra cives, l’arra perse la funzione di coazione (indiretta) all’adempimento, poiche´ ai contraenti competeva una forma di coazione diretta per ottenere l’esecuzione del contratto. Nel diritto romano classico, anch’esso caratterizzato da un sistema di vendita consensuale a effetti obbligatori, l’arra romana era considerata un patto accessorio alla compravendita con cui il compratore trasferiva al venditore una somma di denaro o un altro oggetto per provare l’avvenuta conclusione del contratto obbligatorio (argomentum emptionis et venditionis contractae). La funzione probatoria costituisce una novita` rispetto all’arra greca, in quanto, non accompagnando una promessa vincolante, quest’ultima non poteva dimostrare la conclusione del contratto di compravendita. La parte inadempiente non perdeva l’arra o, a seconda dei casi, non era tenuta al pagamento del duplum, essendo soltanto tenuta a risarcire l’interesse leso. Alla luce della funzione esclusivamente probatoria, e` presumibile che il valore dell’arra romana fosse inferiore al valore generalmente assunto dall’arra greca, la quale, diversamente dall’istituto del diritto romano, aveva una funzione marcatamente sanzionatoria (16). Un’ulteriore distinzione atteneva all’ambito di applicazione, poiche´ nelle fonti del diritto greco l’arra ricorreva anche in contratti di appalto o di locazione, mentre nel diritto romano l’istituto era conosciuto soltanto in riferimento alla compravendita (17). L’applicazione della «penalita` arrale», che consisteva nel potere di trattenere l’arra, avveniva soltanto a carico del compratore ove il venditore non fosse interessato all’adempimento del contratto. Nel periodo classico a tale risultato si perveniva mediante l’interpretazione del contratto che, consentendo di riconoscere nella pattuizione una lex commissoria, permetteva di attribuire al venditore il diritto di trattenere la somma di denaro o l’oggetto ricevuto al momento della conclusione del contratto (18). Ma diversamente da quanto avvenne nel mondo greco, attraverso il meccanismo della lex commissoria unita a una speciale lex venditionis, l’arra si limitava a penalizzare l’acquirente e risultava sconosciuto l’obbligo del venditore inadempiente di pagare l’alterum tantum (19). All’uopo mancava un’apposita actio, idonea a consentire al compratore di esercitare il relativo diritto.

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

CAPARRA (DIRITTO COMPARATO) Se la compravendita era adempiuta, l’arra era conteggiata sul prezzo, mentre quella non consistente in denaro veniva restituita (20). Nella compilazione giustinianea, oltre ai testi risalenti all’eta` classica, l’arra e` menzionata in due famosi passi sul cui significato gli interpreti sono divisi (21). Il punto rappresenta uno snodo cruciale per la successiva evoluzione dell’istituto, in quanto gran parte delle differenze attualmente riscontrabili negli ordinamenti europei traggono origine dalle diverse interpretazioni che i citati passi hanno ricevuto nel corso della storia ad opera dei giuristi del medioevo. Secondo la tesi apparentemente piu` diffusa tra gli studiosi del diritto romano, nelle compravendite per iscritto, caratterizzate per il valore costitutivo della forma, l’arra doveva necessariamente precedere la conclusione della compravendita: alla stessa stregua dell’istituto greco, la datio arrarum costituiva un mezzo per vincolare alla conclusione di un contratto non ancora perfetto (arrha pacto imperfecto data) (22). Invece, nelle compravendite per cui non era prevista una forma determinata, l’arra poteva essere data contestualmente alla conclusione del contratto e, come nel periodo classico, continuava a configurarsi, secondo la tesi maggioritaria, come un pactum adiectum alla compravendita (arrha confirmatoria vel pacto perfecto data) (23). A differenza del diritto greco, alla luce della natura consensuale della compravendita sine scriptis, i romani potevano ravvisare una compravendita in ipotesi in cui i greci avrebbero riconosciuto un contratto arrale ovvero, in assenza di arre, idonee a svolgere la funzione compulsoria di cui si e` parlato, un accordo giuridicamente irrilevante. Tuttavia, si rinvengono molteplici ricostruzioni. Ad esempio, ha riscosso un certo successo l’opinione secondo cui il modello greco sarebbe stato recepito anche per le compravendite da concludersi verbalmente (24). Inoltre, ad avviso di una tesi recente, in corrispondenza ai due tipi di compravendita sarebbero riconoscibili le moderne figure della caparra confirmatoria e di quella penitenziale, la prima con riguardo alla vendita consensuale, la seconda relativamente alla vendita per iscritto (25). Analogamente alle opere piu` recenti sulla caparra nel diritto romano, in epoca medievale e moderna gli studi volti a chiarire il significato dei passi del Corpus iuris civilis in tema di caparra erano pervasi da incertezze e differenti vedute. Nel corso della storia si formeranno cosı` correnti dottrinali variegate nei diversi territori europei; e, come e` stato indicato in apertura, le diverse letture, unite a usi particolari della prassi, verranno recepite nelle codificazioni nazionali offrendo un quadro normativo alquanto frastagliato.

17

(10) Cfr. Cantarella, «Vendita (dir. greco)», in NN.D.I., XX, Torino, 1975, 592 s. (11) Pezzana, «Caparra (dir. rom.)», in Enc. dir., VI, Milano, 1960, 184 ss.; Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford, 1996, 231. (12) Talamanca, «Arrha», in NN.D.I., I, 2, Torino, 1958, 1001; McAuley, One Thausand Years of Arra, 23 McGill L.J. (1977), 695: «there was nothing substantial, save a non-binding promise»; Wesel, Geschichte des Rechts in Europa. Von den Griechen bis zum Vertrag von Lissabon, Mu¨nchen, 2010, 36. (13) Pezzana, op. loc. ult. cit.; Talamanca, op. loc. ult. cit. (14) Cfr. Talamanca, L’arra della compravendita in diritto greco e in diritto romano, Milano, 1953, 47 ss. Diverso dall’arrha per la compravendita si presentava l’istituto dell’arrha sponsalicia che in epoca romana consisteva in una dazione da parte dello sposo in occasione del fidanzamento, a prova e a garanzia della futura promessa di matrimonio: cfr. Volterra, Studio sull’‘‘arrha sponsalicia’’, Roma, 1927, 38 ss.; Id., «Arrha sponsalicia», in NN.D.I., I, 2, Torino, 1958, 1003 s. (15) Cosı`, illustrando il «meccanismo» della recezione, Talamanca, «Arrha», cit., 1001. Cfr. gia` De Zulueta, The Roman Law of Sale, Oxford, 1945, 22 s. (16) Cosı` F˛ldi, Variationen auf ein Thema: Arra-Typen einst und heute, 16 Fundamina (2010), 102, il quale rileva che, in virtu` della funzione economica svolta, il valore dell’arra greca, in proporzione, doveva necessariamente essere superiore a quello in uso al giorno d’oggi. (17) Talamanca, «Arrha», cit., 1002; F˛ldi, op. loc. ult. cit. (18) Cfr. Pezzana, «Caparra (dir. rom.)», cit., 185, il quale rileva che nei testi che si riferiscono a fattispecie poste in essere nel diritto greco, si ravvisa altresı` la stipulazione della lex commissoria e di una speciale lex venditionis. (19) Zimmermann, The Law of Obligations, cit., 231. (20) Dalle fonti si ricava che, per ottenere la restituzione dell’arra, il compratore poteva usufruire della condictio o dell’actio empti: cfr. F˛ldi, Variationen auf ein Thema: Arra-Typen einst und heute, cit., 104. (21) Si tratta della c. 17 C. 4, 21, del 1º giugno 528 e il pr. Inst. III, 23 del 21 novembre 533, i quali, in una forma poco chiara, espongono il regime dell’arra nella compravendita. (22) Pezzana, «Caparra (dir. rom.)», cit., 186 s. (23) Cosı`, aderendo all’opinione di Arangio Ruiz, La compravendita in diritto romano, Napoli, 1954, 95 ss., Pezzana, op. loc. ult. cit. Nello stesso senso, Zimmermann, The Law of Obligations, cit., 232 s. (24) Talamanca, «Arrha», cit., 1002; F˛ldi, op. cit., 106. (25) Cfr. F˛ldi, Variationen auf ein Thema: Arra-Typen einst und heute, cit., 104., secondo cui, a differenza di quella imperfecto pacta data, l’arra nella compravendita consensuale permetteva alla parte non inadempiente di agire per l’«interesse». L’Autore contrappone la propria tesi a quella di Kaser (Das ro¨mische Privatrecht, I, Mu¨nchen, 1971, 547 s.) il quale distingue tra arra «poenalis» e «poenitentialis», ritenendo che la prima riguardava le compravendite per iscritto e la seconda le compravendite consensuali. Nel senso che la dottrina sull’arra penitenziale si fonda sulla errata commistione tra poenitentia e ius poenitendi, v. Carusi, Sull’arra della vendita in diritto Giustinianeo (a proposito di un recente studio), in Studi in onore di Bonfante, IV, Milano, 1930, 508 s.

4. Il diritto intermedio e il periodo anteriore alle codificazioni. Nel cercare di delineare per sommi capi l’evoluzione dell’istituto, successiva alla compilazione giustinianea, si e` rilevato che fino all’avvento delle codificazioni, in Italia e negli altri territori occidentali, in cui

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

18

CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

il diritto romano rimase in vigore, l’arra continuo` a esistere, ma talvolta in una forma decisamente alterata rispetto agli schemi giustinianei. Ad esempio, nella lex Romana Burgundiorum le norme sull’arra rispecchiano fedelmente i principi del diritto romano, mentre in altre leggi romano-barbariche, come la lex Baiuvarum e la lex Romana Wisigothorum, che non conoscevano l’obbligatorieta` dei negozi consensuali, l’arra rappresentava il prezzo e costituiva la fonte dell’obbligatorieta` del contratto (26). Del resto, la concezione germanica dell’arra, nel trapasso dalla figura del baratto a quella della compravendita, vedeva nell’istituto soltanto uno strumento necessario per rendere possibile il perfezionamento della compravendita reale, che si verificava con lo scambio di una cosa contro il pagamento del prezzo. L’arra sostituiva il pagamento del prezzo che veniva differito dalle parti, permettendo il perfezionamento del contratto (27). Come avveniva per il baratto, con la consegna della res, anche nella compravendita il pagamento del prezzo del bene, che integrava la prestazione caratteristica della compravendita, implicava la restituzione dell’arra, la quale ancora non fungeva come anticipazione di parte del prezzo. Indicazioni contrastanti si ricavano dalla legislazione statutaria italiana. In molti statuti delle citta` del Rinascimento all’arra e` riconosciuta la funzione di anticipo del prezzo; in altri, si recepisce la concezione romana dell’istituto; in altri ancora, l’arra costituisce un elemento necessario per il perfezionamento del vincolo contrattuale (28). Risposte diverse venivano offerte altresı` con riguardo alla questione se l’arra avesse o meno natura penitenziale (29). La concezione romanistica dell’istituto si estende sulla base della valorizzazione delle fonti giustinianee per opera dei glossarori e comincia ad affermarsi l’idea che il mancato perfezionamento della compravendita comporti la perdita dell’arra o il diritto al pagamento del suo duplum (la c.d. duplicatio arrharum). L’arra non viene considerata dalla dottrina medievale un elemento essenziale del contratto di compravendita ma soltanto un argomentum emptionis, con riguardo a compravendite gia` concluse o non ancora perfezionate (30). Nell’opera dei glossatori e dei commentatori si distingue tra compravendita e contratto arrale (ritenuto un contratto innominato). Un’ulteriore distinzione, ripresa da molte codificazioni attualmente vigenti, ricorre tra l’arra destinata a costituire parte del prezzo (data «in quantitate», come anticipo del prezzo) e l’arra non destinata a costituire parte del prezzo (data «in specie»). Nel caso in cui la stipulazione dell’arra precedeva il momento della conclusione del contratto, occorreva distinguere tra inadempimento del contratto arrale (con il quale i contraenti si obbligavano a stipulare

la compravendita) e inadempimento del contratto di compravendita. Il primo tipo di inadempimento, che si configurava allorche´ il contratto arrale era concluso (mediante la dazione dell’arra), ma il contratto di compravendita non era stato ancora perfezionato, comportava esclusivamente la perdita dell’arra o l’obbligo di pagare un ammontare pari al doppio dell’arra. Il secondo tipo di inadempimento determinava, oltre alla perdita dell’arra o all’obbligo di pagare il duplum, il diritto al risarcimento del danno (31). Con riguardo ai rapporti tra arra e risarcimento del danno, Ugolino (la cui tesi e` stata accolta dalla Glossa accursiana), abbracciando una concezione che rispecchiera` la struttura dell’istituto in molte codificazioni, riteneva che l’arra dovesse essere computata al risarcimento del danno derivante dall’inadempimento del contratto di compravendita (32). Se il creditore pretendeva il risarcimento del danno, l’arra non consistente in una somma di denaro (arra «in specie») doveva essere restituita. Tuttavia, per la gia` indicata ambiguita`, si riscontrano interpretazioni contrastanti sul significato dei suddetti passi del Corpus iuris civilis e iniziano a formarsi diversi orientamenti dottrinali, alcuni dei quali, emersi soprattutto nel territorio francese, ritenevano che, con la dazione di un’arra, le parti acquistassero soltanto un diritto di recesso (c.d. visione monistica). Nell’eta` moderna, con riguardo al regime dell’arra, si iniziano a configurare in modo piu` netto alcune distinzioni territoriali, utili per comprendere le scelte che saranno compiute dai legislatori nazionali. Nel droit commun francese era prediletta la suddetta visione monistica dell’istituto e l’arra era ritenuta esclusivamente un mezzo per recedere dal contratto, pena la perdita dell’ammontare corrisposto o il pagamento di una somma pari al doppio. Diversamente, nel diritto comune germanico, sebbene fosse riconosciuta l’esistenza dell’arra penitenziale (Reugeld), possedeva un peso preponderante nell’elaborazione dottrinale l’arra confirmatoria (Angeld). Quest’ultima costituiva un mezzo di rafforzamento del vincolo obbligatorio poiche´ il contraente inadempiente perdeva la caparra ed era considerato responsabile per il risarcimento del danno (il c.d. interesse). Per distinguere tra i due tipi di arra, si segnala la presenza di una regola interpretativa secondo cui nel dubbio il valore esiguo dell’ammontare di denaro permetteva di ricondurre la pattuizione all’istituto dell’arra confirmatoria (33). A partire dal XVIII secolo, la giurisprudenza pratica abbandono` la regola «sanzionatoria» dell’obbligo di pagamento del duplum posto in capo all’accipiens inadempiente e nego` altresı` l’ammissibilita` del cumulo della caparra e del risarcimento del danno. Gli stessi sviluppi riguardarono il Reugeld che, con il tempo, venne considerato, al pari dell’Angeld, un istituto con effetti unilaterali.

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

CAPARRA (DIRITTO COMPARATO) La scuola pandettistica pose l’accento sull’elemento della volonta`, sia con riguardo alla dottrina del negozio giuridico, sia, per cio` che qui interessa, in merito alla caparra. Secondo la tesi dominante di Georg Friedrich Puchta, fatta salva l’esistenza di usi particolari, all’arra pacto perfecto data di regola competeva soltanto una funzione probatoria e attraverso una specifica pattuizione le parti potevano determinare gli effetti dell’Angeld o del Reugeld (34). Si diffuse cosı` nella letteratura tedesca la distinzione tra arrha confirmatoria e arrha poenitentialis, ripresa in seguito da alcune codificazioni continentali. (26) Talamanca, «Arrha», cit., 1002 s., il quale rileva che nella lex Romana Wisigothorum, in conformita` al vigente principio della realita` dei contratti, «sembra essere responsabile soltanto il venditore che ha ricevuto l’arra». (27) Cfr. Bellomo, «Caparra (dir. interm.)», in Enc. dir., VI, Milano, 1960, 188, il quale discorre di «prezzo temporaneo che consente di perfezionare immediatamente il contratto». (28) Talamanca, «Arrha», cit., 1003. (29) Bellomo, «Caparra (dir. interm.)», cit., 188. (30) Cfr. Bellomo, op. loc. ult. cit., il quale rileva che le compravendite non perfezionate erano «inesistenti nel mondo del diritto, ma gia` definite, di fatto, nella volonta` dei soggetti che assumeranno la veste giuridica di parti contraenti». (31) Nel caso di inadempimento del contratto arrale, nessuno dei due contraenti poteva essere tenuto a risarcire i danni per il mancato adempimento di una compravendita che «giuridicamente ancora non esiste»: cosı`, Bellomo, «Caparra (dir. interm.)», cit., 190. (32) Bellomo, «Caparra (dir. interm.)», cit., 190, il quale riporta il seguente passo di Accursio: «Hugolinus dixit: si agitur ad arrhas, nihilominus [venditor] potest agi ad interesse: et forte quod consecutus est pro poena, id est arrhas, in interesse computabit: quia cum possit petere legalem et conventionalem, petita unam, videtur in residuo tantum agi». (33) Cfr. von Jagemann, Die Daraufgabe (Arrha). Vergleichende Rechtsstudie, Berlin, 1873, 140. Nel territorio germanico nell’eta` medievale per qualificare la stessa figura contrattuale della caparra si utilizzavano denominazioni diverse: ad esempio, Hando Haftgeld, Leitkauf, Weinkauf, Gottesgeld, Angeld, Aufgeld, Heuertaler, Mietstaler, ecc.: cfr. le indicazioni di Hermann, Draufgabe, in Schmoeckel-Rˇckert-Zimmermann (Hrsg.), Histotisch-kritischer Kommentar zum BGB, Tu¨bingen, 2007, 2039 s. (34) Puchta, Lehrbuch der Pandekten, Leipzig, 1838, 268: «[q]uello che e` dato a titolo di arra, come segno del contratto concluso o da concludere, viene perso da chi non adempie il contratto concluso o non conclude il contratto stipulando. Nel secondo caso ha la natura di una pena convenzionale, nel primo quella del Reugeld (arrha poenitentialis) o soltanto il significato di una forma probatoria del perfezionamento del contratto». In Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts3, II, Du¨sseldorf, 1870, 221, era presente anche la distinzione tra arrha poenitentialis e multa poenitentialis, ripresa dal codice civile italiano del 1942 agli artt. 1373, 3º co., e 1386.

5. Le «arrhes» nel diritto francese. Diversamente da quanto accaduto per altri settori del diritto contrattuale, la disciplina della caparra del code civil non costituisce un modello diffusamente recepito da altri ordinamenti nazionali. La normativa, contenuta nella sezione dedicata alla vendita, si

19

profila lacunosa e foriera di dubbi interpretativi. Per rispondere a esigenze di certezza, nella prassi contrattuale si tendono quindi a disciplinare in maniera specifica gli effetti scaturenti dalla dazione di una somma di denaro, avvenuta prima o al momento della conclusione del contratto. Ne deriva l’emersione di alcune clausole «atipiche», con contenuti affini alla caparra, ma non coincidenti sotto molteplici aspetti, le quali a loro volta, alla luce delle incertezze relative al regime giuridico applicabile, hanno dato vita a frequenti problemi ermeneutici, tuttora non risolti da parte della giurisprudenza. La dottrina francese e` concorde nell’affermare che la regolamentazione delle «arrhes», presente all’art. 1590 del code civil non e` un prodotto della cultura giuridica francese (35). L’istituto deriva dall’elaborazione delle fonti del diritto giustinianeo e nell’ambito delle promesse di vendita ha la funzione di accordare ai contraenti il diritto di recedere dal contratto (la c.d. «faculte´ de de´dit»), perdendo la caparra o pagando un ammontare pari al doppio. Secondo una prima definizione, le «arrhes» consistono in una somma di denaro (o altra cosa mobile) che, consegnata da uno dei contraenti all’altro a garanzia di un contratto concluso (e, in secondo luogo, come prova della sussistenza dell’accordo), e` destinata, in caso di esecuzione del contratto, a essere imputata al prezzo a titolo di acconto, oppure (nel caso in cui il versamento della caparra valga come mezzo di recesso) a essere perduta da colui che l’ha versata e ha esercitato il recesso, o a essere a quest’ultimo restituita nella misura pari al doppio dell’importo, ove sia l’altro contraente a recedere (36). Gli aspetti peculiari della disciplina del code civil riguardano soprattutto due elementi. In primo luogo, in virtu` degli indirizzi dottrinali affermatisi nel territorio francese nel corso del medioevo – i quali, come si e` visto, accogliendo una visione monistica dell’istituto, ritenevano che con la dazione dell’arra i contraenti acquistassero il mero diritto di recedere dal contratto – il codice disciplina soltanto il patto che nella tradizione giuridica italiana verrebbe qualificato come caparra penitenziale (37). In secondo luogo, ai sensi dell’art. 1590 code civil, lo ius poenitendi, connesso alla perdita della caparra o al pagamento di una somma pari al doppio, concerne il limitato campo di applicazione delle promesse di vendita. Dottrina e giurisprudenza francesi sono tuttavia concordi nel ritenere che la dazione di «arrhes» possa riguardare anche la conclusione di un contratto definitivo, non necessariamente riconducibile al tipo della vendita. La natura «penitenziale» delle «arrhes» induce a considerare l’istituto non come un mezzo di rafforzamento del contratto, bensı` come una «cause d’atte´nuation de sa force obligatoire» (38). Non si nega

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

20

CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

pero` che la caparra possa esercitare un effetto compulsivo nei casi in cui il prezzo del recesso si profili particolarmente elevato. Il problema principale attiene all’applicabilita`, in via diretta o analogica, della norma sulla riducibilita` della penale manifestamente eccessiva, prevista dall’art. 1152, 2º co., code civil. La questione risulta affrontata in via preminente con riguardo a clausole aventi una funzione affine a quella delle arrhes: ad esempio, in merito alle cosiddette clausole di immobilizzazione, diffuse nella prassi delle compravendite immobiliari (39), o ad altre clausole che consentono di recedere dal contratto contro il pagamento del prezzo (40), ma si pone in termini inalterati per le «arrhes». Pur risultando indubbia, sotto il profilo dogmatico, la diversita` rispetto alla clausola penale, destinata a sanzionare un inadempimento e non a fungere da corrispettivo per il recesso, si rileva che l’elevato costo per «uscire» dal contratto puo` configurare nei confronti del contraente uno strumento di pressione parimenti efficace (41). In questo contesto, si afferma come diversamente dall’acconto, che ovviamente non attribuisce il diritto di recedere dal contratto ma costituisce una parziale esecuzione della prestazione, le «arrhes» rivelino la volonta` delle parti di ritagliarsi un periodo di riflessione per decidere sulla conclusione del contratto definitivo (42). La distinzione, agevole in astratto, pone notevoli problemi nella prassi ed e` fonte di frequenti controversie (43). Il criterio interpretativo principale per distinguere la caparra dall’acconto e` individuato nella volonta` delle parti e, in caso di incertezze sotto il profilo ermeneutico, ove i contraenti non abbiano qualificato il patto come «arrhes», non sussiste una presunzione in favore della presenza dell’istituto disciplinato dall’art. 1590 code civil (44). La distinzione puo` risultare piu` difficile nei casi in cui le parti deroghino allo schema legale, stabilendo che il diritto di recedere dal contratto competa soltanto al venditore o al compratore (45). Alla luce delle significative difficolta` interpretative, a protezione dei consumatori la loi du 3 janvier 1992 ha introdotto nei contratti tra professionista e consumatore una presunzione (semplice, superabile mediante pattuizione contraria), secondo cui le somme versate in anticipo sono delle «arrhes» e trascorsi tre mesi dalla dazione producono interessi al tasso legale (46). La nuova norma, soprattutto in virtu` della presunzione stabilita, nei suoi primi anni di vigore, ha determinato un incremento del numero di applicazioni dell’istituto delle «arrhes» (47). Negli scritti dedicati all’argomento si constata diffusamente il declino della funzione probatoria storicamente attribuita alle «arrhes» nel periodo antico e medievale, in quanto l’utilizzazione del patto si lega soprattutto all’interesse di ottenere un mezzo per recedere dal contratto. Gia` all’inizio del XX secolo,

rilevata la tenue importanza dell’istituto di cui all’art. 1590 da un punto di vista probatorio, si affermava l’esistenza di una caparra di specie diversa rispetto a quella disciplinata dal code civil, consistente in una somma di denaro di valore irrisorio, avente il mero scopo di dimostrare l’avvenuta conclusione del contratto (48). In base alla normativa del code civil, la funzione probatoria della caparra puo` ancora riconoscersi in riferimento agli atti, di esiguo valore, che non rientrano nell’ambito di applicazione del divieto di prova testimoniale stabilito dall’art. 1341 o nei casi in cui, ex art. 1348, la parte non ha avuto la possibilita` materiale o morale di procurarsi la prova scritta dell’atto. L’art. 1715 vieta espressamente di ricorrere alle «arrhes» per dimostrare l’esistenza di un contratto di locazione stipulato verbalmente (il c.d. «bail verbal»). (35) Art. 1590 code civil : «Si la promesse de vendre a e´te´ faite avec des arrhes chacun des contractants est maIˆtre de s’en de´partir, celui qui les a donne´es, en les perdant, et celui qui les a rec¸ues, en restituant le double». (36) La definizione e` di Cornu, «Arrhes», in Vocabulaire juridique Capitant8, Paris, 2007. Cfr. gia` la definizione contenuta in Capitant (sous la direction), Vocabulaire juridique, Paris, 1936, 60, secondo cui l’arrhe consiste nel denaro o altri beni mobili trasmessi al momento della conclusione del contratto. Svolge funzione probatoria in merito alla stipulazione del contratto e da clausola di recesso, nel senso che la parte che recede perde l’importo trasmesso. In caso di adempimento della prestazione principale, l’ammontare e` computato all’obbligazione di pagare il prezzo. (37) Cfr. Gabba, Della caparra in diritto italiano, Citta` di Castello-Milano-Roma-Napoli, 1927, 5 s., il quale rileva che «[i]l Codice Napoleone (...) si attenne al diritto franco-germanico conservatosi, cosı` com’era nel medioevo, in molti Paesi della Francia e dava effetto penitenziale a prestazioni accessorie eseguite nell’occasione della stipula di parecchi contratti». (38) Djoudi, «Arrhes», in Re´pertoire de droit civil Dalloz, Paris, 2008, 6. Come si vedra` infra, parr. 7 e 8, la medesima considerazione si riscontra negli studi in tema di caparra penitenziale della dottrina tedesca e italiana. (39) La c.d. «clause d’indemnite´ d’immobilisation» non e` disciplinata dal code civil, ma risulta sovente utilizzata, a tutela della parte venditrice, nell’ambito di vendite immobiliari. Essa costituisce il prezzo dell’opzione che il compratore acquista per un determinato periodo di tempo, periodo nel quale il venditore si impegna a mantenere ferma l’offerta. Sulla diversita` sotto il profilo causale, rispetto alla clausola penale, si concentra l’esame di H., L., J. Mazeaud-Chabas, Lec¸ons de droit civil9, I, 2, Obligations the´orie ge´ne´rale, Paris, 1998, 782 s. In merito alla questione, v. anche Borghetti, La qualification de clause pe´nale, Revue de contrats, 2008, 1158 ss.; Id., Retour sur la qualification de clause pe´nale, ivi, 2009, 88 ss. (40) In particolare, ci si riferisce alla c.d. clause de de´dit nei casi in cui per esercitare la facolta` di recesso sia posta a carico della parte una obbligazione. Le differenze rispetto alle «arrhes» si sostanziano nella unilateralita` della facolta` di recesso e nella circostanza che il prezzo e` trasmesso non al momento della conclusione del contratto, bensı` a quello dell’esercizio del recesso: cfr. Be¤ nac Schmidt, Le contrat de promesse unilate´rale de vente, Paris, 1983, 50 ss.; Boyer, La clause de de´dit, in Me´langes offerts a` Pierre Raynaud, Paris, 1985, 56 ss. Nel senso che le differenze

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

CAPARRA (DIRITTO COMPARATO) rispetto alle «arrhes» nella prassi tendono a sfumare, v. D. Mazeaud, La notion de clause pe´nale, Paris, 1992, 157. (41) Si discorre in proposito di clausole di «de´dit pression». (42) Cfr. ancora Djoudi, op. cit., 2 : «tandis que l’acompte exprime une volonte´ d’engagement et une aptitude a` exe´cuter le contrat, les arrhes re´ve`lent plutoˆt une volonte´ en re´flexion, en attente de s’engager ou de se de´partir». In quest’ottica l’acconto costituisce un inizio di esecuzione, mentre la caparra un’esecuzione condizionata. (43) Cfr. Be¤ nabent, Droit civil. Les contrats spe´ciaux civils e commerciaux, Paris, 2011, 84 s. (44) Cfr. gia` Redouin, Les arrhes en droit franc¸ais, Paris, 1935, 53 ss. Sebbene, anche alla luce della presunzione stabilita dall’art. 1590 code civil, risulti difficile superare la lettera del contratto che espressamente qualifichi la dazione in termini di caparra, ove dal contenuto complessivo si ricavi la volonta` dei contraenti di vincolarsi in modo definitivo, a dispetto dell’utilizzazione del termine «arrhes», il giudice puo` qualificare la somma come acconto: cosı`, sulla scorta di risalenti precedenti giurisprudenziali, Djoudi, op. cit., 3, secondo cui anche la prassi commerciale puo` offrire elementi utili ai fini dell’interpretazione. In senso difforme, cfr. D. Mazeaud, La notion de clause pe´nale, cit., 162, ad avviso del quale non sussiste alcuna presunzione in ordine all’esistenza della facolta` di recesso e, in assenza di un criterio di carattere generale, la giurisprudenza opera caso per caso. (45) Cfr. Cornu, Controˆle de la de´naturation dans l’interpre´tation des arrhes, RTD civ., 1967, 183 ss. (46) Art. 3, 4º co., Loi nº 92-60 18 janvier 1992: «Sauf stipulation contraire du contrat, les sommes verse´es d’avance sont des arrhes, ce qui a pour effet que chacun des contractans peut revenir sur son engagement, le consommateur en perdant les arrhes, le professionnel en les restituant au double». (47) Cfr. Triclin, La renaissance des arrhes (Analyse de l’article 3, aline´a 4, de la loi nº 92-60 du 18 janvier 1992), JCP, 1994, I, 3732 ss. (48) Cfr. Baudry Lacantinerie-Saignat, Vente et e´change, I, Paris, 1908, 65, i quali, alla luce del modico valore, discorrono di «arrhes de la seconde espe`ce», aventi soltanto funzione probatoria.

6. L’«Angeld» e il «Reugeld» nel diritto austriaco. Il modello austriaco si profila di notevole interesse poiche´ offre una normativa analitica della caparra, che ha rappresentato un punto di riferimento nell’elaborazione delle codificazioni successive. L’Allgemeines Bu¨rgerliches Gesetzbuch del 1811 (ABGB), fatta salva la codificazione prussiana del 1796 (49), e` stato il primo a prevedere due distinte normative per l’arra confirmatoria e quella penitenziale. Le relative soluzioni hanno influenzato profondamente le scelte del legislatore italiano, con riferimento ai regimi della caparra contenuti nel codice del 1865 e in quello del 1942 (50). Attraverso tre paragrafi redatti in modo chiaro, il codice austriaco fornisce una disciplina esaustiva che delinea la nozione della caparra, i suoi effetti e la distinzione rispetto ad alcune fattispecie attigue sotto il profilo funzionale. Utile risulta altresı` la netta distinzione tra caparra e multa penitenziale (o pena di recesso). Ai fini della successiva trattazione, conviene dunque riportare il contenuto delle norme. Il § 908 ABGB stabilisce, anzitutto, una regola inter-

21

pretativa: «cio` che nella conclusione del contratto si da` anticipatamente, deve, eccettuato il caso di un patto speciale, considerarsi soltanto come un contrassegno dello stabilito contratto, o come una cauzione del futuro adempimento di esso, e si chiama caparra». In secondo luogo, il paragrafo individua gli effetti dell’istituto: «[s]e per colpa di una delle parti non si da` adempimento al contratto, la parte che non via ha colpa puo` ritenersi la caparra ricevuta, o domandare il doppio di quella che ha data. E non essendo contenta di cio`, puo` pretendere l’adempimento della convenzione, e se questo non sia possibile, l’indennizzazione». La disciplina integra i caratteri tipici della caparra confirmatoria; la regola del duplum garantisce che l’istituto produca effetti a favore di entrambi i contraenti. In particolare, rispetto alla normativa del codice civile tedesco (51), viene soddisfatto l’interesse del compratore che versando la caparra, in caso di inadempimento del venditore, gode di una forma di risarcimento forfetizzato del danno, ferma restando la possibilita` di ottenere il risarcimento del danno ulteriore. Il § 909 ABGB disciplina la multa penitenziale, stabilendo che: «[s]e nel contratto si determina una certa quantita` che l’una o l’altra delle parti si obbliga di dare nel caso che volesse prima dell’adempimento ritirarsi dal contratto, il contratto dicesi conchiuso verso pena di recesso. In questo caso o si deve eseguire il contratto, o si deve soddisfare la pena. Chi ha eseguito anche in parte soltanto il contratto, o chi ha accettato cio` che l’altro contraente diede in adempimento, sia pure parziale, non puo` piu` recedere, nemmeno col prestare la pena». Il § 910 prevede, infine, una normativa in tema di caparra penitenziale, secondo cui «se essendosi data la caparra, sia stata anche convenuta la facolta` di recedere dalla convenzione senza stabilire una pena speciale, la caparra tien luogo di questa». Ne consegue che se il recesso e` esercitato dal tradens, questi perde la caparra, mentre l’accipiens che recede dal contratto deve corrispondere un importo pari al doppio. La norma e` analoga all’art. 1590 code civil, ma, a differenza del codice civile francese, il campo di applicazione non e` limitato alle promesse di vendita (52). A fronte di caparre aventi per oggetto un ammontare superiore rispetto al risarcimento del danno da inadempimento (al quale il creditore avrebbe diritto secondo le norme ordinarie), si e` posto il problema di disciplinare il rapporto tra caparra confirmatoria e clausola penale (Konventionalstrafe). Secondo l’orientamento dominante in dottrina e in giurisprudenza, in caso di caparra confirmatoria di ammontare eccessivo (il c.d. Angeld, disciplinato dal suddetto § 908 ABGB) e` ammessa l’applicazione analogica della norma sulla riduzione della penale (disciplinata dal

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

22

CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

§ 1336 ABGB) (53), ma non mancano pronunce in cui i giudici austriaci hanno affermato che la pattuizione di una somma di ammontare eccessivo non puo` corrispondere alla volonta` di ritenere la caparra o trasmettere il doppio dell’importo in caso di inadempimento (54) e, in decisioni molto risalenti, hanno dichiarato la nullita` della pattuizione per contrarieta` al buon costume ex § 879 ABGB (55). (49) Cfr. infra, par. 7. (50) Negli scritti sulla caparra, pubblicati in Italia nei primi decenni del 1900, si riscontrano diffusi riferimenti alla normativa del codice austriaco, sovente chiamata in causa al fine di risolvere incertezze interpretative relative alla disciplina contenuta nel codice civile italiano del 1865: cfr. infra, par. 8. (51) Cfr. infra, par. 7. (52) Cfr. retro, par. 5. (53) Cfr. Reischauer, sub § 908 ABGB, in Rummel (Hrsg.), Kommentar zum Allgemeinen bu¨rgerlichen Gesetzbuch3, I, Wien, 2000, 1604, Rn. 12. (54) OGH 29-9-1981, 4 Ob 543/81, JBl, 1982, 255 ss. Nella specie, la somma corrisposta era pari al 13,5% del prezzo dei beni compravenduti e la Corte austriaca, sovvertendo l’esito del giudizio di merito, ha qualificato l’atto in termini di «acconto». (55) Cfr. Dittrich-Tades (Hrsg.), Das Allgemeine bu¨rgerliche Gesetzbuch36, II, Wien, 2003, 1188.

7. La «Draufgabe» e il «Reugeld» nel diritto tedesco. La funzione della Draufgabe nel diritto tedesco puo` essere compresa soltanto volgendo lo sguardo al passato. L’istituto disciplinato nel Bu¨rgerliches Gesetzbuch (BGB) ricopre ormai da molto tempo un ruolo marginale nella prassi degli affari, tale da indurre alcuni autori a sostenere che la relativa disciplina si sarebbe potuta eliminare con la riforma del diritto delle obbligazioni intervenuta nel 2002 (56). In ossequio all’elaborazione dei giuristi dell’epoca del diritto romano, i cui risultati sono stati ripresi dalla pandettistica, l’attenzione del legislatore e` stata posta sulla funzione probatoria, la quale, come e` stato gia` messo in luce, ha perso rilevanza con il trascorrere del tempo (57). A tale situazione hanno condotto l’emersione del principio della liberta` della forma e, in termini generali, l’individuazione del consenso come momento di perfezionamento del contratto (58). Prima di trattare la disciplina del BGB e` opportuno illustrare, sia pure brevemente, la normativa sulla caparra (Daraufgabe) dell’Allgemeines Landrecht fu¨r die Preußischen Staaten (ALR) del 1794. Infatti, il codice prussiano conteneva una disciplina analitica, composta da ventuno paragrafi (§§ 205-225 Th. I, Tit. 5.), che pur risultando per alcuni aspetti eccessivamente conservativa, conteneva gia` una parte delle soluzioni adottate dalle piu` recenti codificazioni dei sistemi germanici. Il primo paragrafo definiva la Daraufgabe cio` che viene corrisposto come segno del contratto concluso (§ 205 ALR) (59); mentre l’Angeld era la parte della prestazione corrisposta come anticipo (§ 206 ALR). Salvo diversa pattuizione delle

parti, la Daraufgabe costituiva un Angeld, ad eccezione del caso in cui il suo oggetto non corrispondesse a quello della prestazione dovuta (§§ 207 e 208 ALR). Se i contraenti avevano stabilito la facolta` di recedere dal contratto perdendo la Daraufgabe, essa svolgeva la funzione del Wandelpo¨n (§ 212 ALR) (60), una sorta di caparra penitenziale. In assenza di una pattuizione sulla facolta` di recedere, i contraenti non potevano liberarsi del vincolo contrattuale sacrificando un ammontare pari a quello della Daraufgabe (§§ 210 e 211 ALR). Nel caso del Wandelpo¨n il recesso non poteva essere esercitato se l’esecuzione del contratto aveva avuto inizio (§ 215). In caso di inadempimento imputabile dell’accipiens, il tradens poteva scegliere se ottenere la restituzione della Daraufgabe in natura o il pagamento di una somma pari al suo valore al tempo della consegna, in aggiunta al risarcimento del danno (§ 217 ALR). In caso di inadempimento imputabile al tradens, l’accipiens poteva ritenere la Daraufgabe e chidere il risarcimento dell’eventuale danno ulteriore (§§ 218 e 219 ALR). Un’altra peculiarita` dell’ALR era costituita dalla presenza di una norma secondo cui la proprieta` della caparra si trasmette al ricevente (§ 216 ALR). Sebbene anche in epoca odierna, negli ordinamenti giuridici esaminati non sussistano dubbi in ordine all’indicato effetto derivante dal patto, a ulteriore conferma della (inutile) prolissita` del modello prussiano, siffatta disposizione – a quanto consta – non e` stata ripresa dalle successive codificazioni. Prima dell’entrata in vigore del BGB, una norma sull’interpretazione della caparra era contenuta anche nell’Handelsgesetzbuch (HGB), al § 285, secondo cui, in assenza di diversa pattuizione e di usi particolari del luogo, l’arra non costituiva una pena per il recesso. Essa, ancora in assenza di diversa pattuizione e di usi particolari del luogo, doveva essere restituita o imputata alla prestazione eseguita: in definitiva, l’arra costituiva in linea di principio un mero acconto. Nella disciplina della caparra del BGB, non toccata dalla ricordata riforma del diritto delle obbligazioni del 2002, si riscontra una certa continuita` rispetto alle soluzioni elaborate dalla scuola pandettistica, fortemente ancorata alle forme in uso nel diritto romano. La prima disposizione mette in rilievo la funzione probatoria dell’istituto, stabilendo che «quando nella stipulazione del contratto viene dato qualcosa a titolo di caparra, cio` vale come segno della conclusione del contratto» (§ 336 BGB) (61). La disciplina del BGB, caratterizzata da presunzioni che individuano il titolo della dazione in caso di dubbi interpretativi, riprende soluzioni del diritto comune, cosı` come interpretato dalla dottrina nei territori germanici (62). La differenza tra caparra e acconto, generalmente, e`

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

CAPARRA (DIRITTO COMPARATO) delineata in modo analogo alle altre esperienze giuridiche esaminate, ma la giurisprudenza non ha mancato di rilevare la legittimita` dell’accordo (qualificabile come una particolare specie di clausola penale: la c.d. Verfallklausel) con cui le parti prevedano che l’acconto resti in capo ha chi lo ha ricevuto, in caso di inadempimento di chi lo ha versato (63). Inoltre, si segnala la presenza di una regola interpretativa in base alla quale se le parti hanno adottato una determinata forma per la conclusione del contratto (ad esempio, la forma scritta) nel dubbio deve escludersi la volonta` di stipulare una Draufgabe poiche´ non sussisterebbe alcuna esigenza di ordine probatorio (64). Diverso dalla Draufgabe e` il cosiddetto Reugeld (l’arrha poenitentialis del diritto romano) che costituisce soltanto una controprestazione per il recesso disciplinata dal § 353 BGB (65). Secondo la regola interpretativa prevista dal § 336, 2º co., BGB, nel dubbio quanto consegnato al momento della conclusione del contratto non e` un Reugeld bensı` una Draufgabe. In caso di adempimento dell’obbligazione, la caparra – di regola – deve essere imputata alla prestazione principale (337, 1º co., BGB), salvo che abbia un oggetto non coincidente rispetto a quello dell’obbligazione principale e, pertanto, debba essere restituita al tradens (66). In caso di risoluzione del contratto, il § 337, 2º co., prevede che la caparra venga restituita a colui che l’ha consegnata. La norma non trova applicazione nell’ipotesi della nullita` del contratto, ai sensi dei §§ 134 e 138 BGB, in cui la restituzione della caparra e` disciplinata dalle norme sull’arricchimento senza causa (67). Inoltre, si rileva che la norma non prevede un obbligo generale di restituire la caparra in caso di risoluzione del contratto, in quanto al ricorrere dell’inadempimento, in primo luogo, viene in considerazione il diritto di ritenere la caparra in base al § 338 BGB (68). Secondo quest’ultima disposizione, ove la prestazione dovuta dal tradens sia divenuta impossibile a seguito di una circostanza a lui imputabile o se lo stesso tradens ha provocato colposamente la risoluzione del contratto, colui che riceve la caparra e` legittimato a ritenerla. Inoltre, il § 338 BGB stabilisce che nel caso in cui l’accipiens chieda il risarcimento del danno per inadempimento, nel dubbio, la caparra deve essere imputata al risarcimento, mentre se cio` non puo` accadere (in quanto la prestazione oggetto della caparra non consiste nel pagamento di una somma di denaro), essa deve essere restituita al momento della prestazione del risarcimento del danno. In merito al citato profilo della disciplina, la dottrina sottolinea l’analogia rispetto alla clausola penale, poiche´ all’i-

23

nadempimento del tradens corrisponde la perdita di quanto consegnato a titolo di caparra (69). Per cio` che riguarda il rapporto tra caparra e risarcimento del danno, alcuni autori ritengono applicabile la norma prevista in materia di clausola penale (§ 340, 2º co., BGB), secondo cui l’ammontare stabilito in via forfetaria rappresenta la misura minima del risarcimento del danno (Mindestbetrag des Schadens). Ne consegue che l’accipiens, in grado di dimostrare di aver subito un danno superiore all’ammontare della caparra, ha in ogni caso il diritto di ottenere il risarcimento; ove invece non riuscisse a provare il danno, avrebbe comunque il diritto di ritenere la caparra. Il codice tedesco al § 338 BGB non pone in capo al contraente inadempiente, che ha versato la caparra, l’obbligo di pagare un ammontare pari al doppio. Tale aspetto costituisce un limite significativo della disciplina, e contribuisce – secondo parte della dottrina – a spiegare il motivo per il quale l’istituto e` in tempi recenti caduto in disuso. Infatti, rispetto agli ordinamenti in cui e` prevista la regola del pagamento del doppio, il creditore ha un minore interesse a versare la caparra (70). Nel caso in cui la Draufgabe abbia per oggetto un ammontare cospicuo, alla luce della vicinanza alla clausola penale da un punto di vista funzionale, puo` porsi il problema relativo all’applicabilita` della norma sulla riduzione giudiziale della penale «sproporzionatamente eccessiva» (§ 343 BGB). Dai lavori preparatori del codice civile tedesco si evince che, alla luce del potere del giudice di qualificare la caparra in termini di clausola penale, indipendentemente dal nomen iuris utilizzato dalle parti, la previsione di una norma sulla riduzione della caparra (Draufgabe, disciplinata dai §§ 336-338 BGB) e` stata ritenuta inutile in virtu` della presenza della norma sulla riduzione della penale (§ 343 BGB) (71). Ne deriva che, nei casi in cui l’ammontare della caparra risulti eccessivo, il giudice e` tenuto ad applicare il regime giuridico della clausola penale. (56) Rieble, sub § 336, in J. von Staudingers Kommentar zum Bu¨rgerlichen Gesetzbuch, Berlin, 2009, 236, Rn. 4. Nel senso che, alla luce del progresso nelle tecniche di comunicazione, la Draufgabe costituisce un «atavismo», v. Gernhuber, Das Schuldverha¨ltnis, Tu¨bingen, 1989, 748. Peraltro, gia` al momento dell’entrata in vigore del BGB l’importanza dell’istituto nella prassi degli affari non si profilava accentuata. Ritiene che la scelta di inserire la disciplina della caparra nel codice civile tedesco sia dipesa dalla sussistenza di particolari usi commerciali presenti in alcune parti della Germania, Hermann, Draufgabe, cit., 2041. Per una rassegna dei diversi usi presenti sul territorio prima dell’entrata in vigore del BGB, v. Gastreich, Die Draufgabe und ihre historische Entwicklung. Eine Darstellung arrhalischer Rechtsformen in ihrer essentiellen und funktionalen Bedeutung nach altem und neuem Recht, Berlin, 1932, 54 s. (57) Da un punto di vista pratico, al solo «Verlobungsring», l’anello scambiato come segno del fidanzamento (§ 1301 BGB)

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

24

CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

viene ancora riconosciuta una certa efficacia probatoria: Rieble, sub § 336, cit., 236, Rn. 3. (58) Cosı` Hermann, Draufgabe, cit., 2041, secondo cui «[d]ie Grundsatzentscheidung der Formfreiheit und der alleinige Rekurs auf den Konsens als vertragsstiftendes Moment bricht die historische Bedeutung der Arrha und minimiert sie fu¨r das BGB». (59) § 205 ALR: «Draufgabe (Arrha) ist das, was als Zeichen des geschlossenen Vertrags entrichtet wird». (60) Nel caso del Wandelpo¨n i contraenti che avevano il diritto di ritenere la caparra non potevano ottenere ulteriori somme a titolo risarcitorio (§§ 213 e 214 ALR). (61) Il paragrafo reca la rubrica «Interpretazione della caparra», sebbene l’unica norma avente carattere interpretativo si trovi nel secondo comma, il quale stabilisce che nel dubbio la caparra non e` penitenziale (Reugeld). Ritiene impropria la rubrica in virtu` del contenuto della norma, Rieble, sub § 336, cit., 235 s., Rn. 1. (62) Cfr. von Jagemann, Die Daraufgabe (Arrha). Vergleichende Rechtsstudie, Berlin, 1873, 119 ss.; Kunze, Das Wesen und die Bedeutung der arrha des gemeinen Rechts im Verha¨ltnis zu der Draufgabe des BGB, der Konventionalstrafe des gemeinen Rechts und der modernen Vertragsstrafe, Berlin, 1904, 74. (63) Cfr. BGH, 3-11-1978 – V ZR 30/77, NJW, 1979, 307 s. Nella specie, nell’ambito di un contratto di compravendita, in cui due coniugi acquirenti avevano versato a titolo di acconto 40.000 marchi, era stabilito che in caso di inadempimento relativamente al pagamento della restante parte del prezzo, quanto gia` pagato sarebbe stato trattenuto dalla parte venditrice a titolo di risarcimento del danno. (64) Cosı`, citando l’atto pubblico notarile, quale esempio di forma convenzionalmente adottata dalle parti, Gernhuber, Das Schuldverha¨ltnis, cit., 749. Precisa che, ove la legge preveda la forma scritta ad substantiam, la caparra non costituisce un «func¨ quivalent» del presupposto legale, von Hoffmann, tionelles A Das Recht des Grundstu¨ckskauf. Eine rechtsvergleichende Untersuchung, Tu¨bingen, 1982, 175. (65) § 353 BGB: «Se e` stato previsto il recesso contro il pagamento di un Reugeld, il recesso e` inefficace se il Reugeld non viene corrisposto prima o al momento della dichiarazione e l’altra parte, per questa ragione rifiuta senza ritardo la dichiarazione. La dichiarazione e`, tuttavia, efficace se il Reugeld viene corrisposto senza ritardo dopo il rifiuto». Nel senso che il Reugeld non e` una clausola penale perche´ non mira a rafforzare il contratto e ad essa non e` applicabile la norma sulla riduzione della penale (§ 343 BGB), v. Gaier, sub § 353, in Mu¨nchener Kommentar zum Bu¨rgerlichen Gesetzbuch6, Mu¨nchen, 2012, 2404, Rn. 1. (66) La norma ha natura dispositiva sicche´, analogamente a quanto previsto nell’Obligationenrecht svizzero 158, 2º co., e` ammesso il cumulo tra prestazione principale e caparra. Sarebbe questa la differenza tra Zugabe (del diritto svizzero) e Angeld (del diritto tedesco) secondo Schulze, sub 337, in Bu¨rgerliches Gesetzbuch. Handkommentar6, Baden-Baden, 2009, 495, Rn. 1 (67) Cosı` Rieble, sub § 337, cit., 240, Rn. 10, il quale rileva che la restituzione e` esclusa nel caso previsto dal § 817 BGB, secondo cui ove lo scopo della prestazione sia contrario alla legge o al buon costume, questa non puo` essere ripetuta da colui che l’ha eseguita (a cui la violazione della legge o del buon costume sia imputabile). (68) Rieble, sub § 337, cit., 241, Rn. 13. Contra Gernhuber, Das Schuldverha¨ltnis, cit., 750, secondo cui, in caso di inadempimento, in mancanza di pattuizione contraria, la Draufgabe deve essere restituita (69) Cfr., tra gli altri, Gernhuber, op. loc. ult. cit.; Fikentscher-Heinemann, Schuldrecht10, Berlin-New York, 2011, 86. (70) Cosı` Rieble, sub § 336, cit., 236, Rn. 2, il quale richiama quale termine di confronto la disciplina italiana. (71) Cfr. Rieble, sub § 338 BGB, 242, Rn. 3, secondo cui la norma sulla riduzione giudiziale verra` applicata alla caparra,

quale vera e propria penale; Gottwald, sub § 338 BGB, in Mu¨nchener Kommentar zum Bu¨rgerlichen Gesetzbuch6, Mu¨nchen, 2012, p. 2294, Rn. 1, il quale riprendendo i dibattiti svolti nel corso dei lavori preparatori, fa notare l’inutilita` di una specifica previsione in materia di caparra, atteso che, nel caso in cui essa sia sproporzionatamente eccessiva, il patto verra` qualificato come clausola penale; Medicus-Lorenz, Schuldrecht, I, Allgemeiner Teil20, Mu¨nchen, 2012, Rn. 543.

8. La caparra nel diritto italiano. La storia della caparra nel diritto italiano ha aspetti peculiari, in quanto, a differenza di cio` che e` generalmente avvenuto nella materia del diritto privato, il legislatore non ha tratto particolare ispirazione dall’ordinamento francese e da quello tedesco. Il modello del codice civile francese venne ripreso dal codice albertino del 1837, in cui la caparra era disciplinata sotto il titolo della vendita e trovava applicazione nella promessa di vendita. La norma riproponeva la formula dell’art. 1590 code civil, consentendo alle parti di recedere dal contratto perdendo la caparra o restituendo una somma pari al doppio (art. 1596 codice albertino) (72). Tuttavia, la norma non fu riprodotta nel codice civile del 1865, il quale in tema di caparra riprese alcune soluzioni della codificazione austriaca del 1811(attingendo, in particolare dai §§ 908 ss. ABGB che all’epoca erano in vigore nel Lombardo-Veneto) (73). La norma del codice civile del 1865 dedicata alla caparra era l’art. 1217, collocato non piu` nel titolo relativo al contratto di compravendita, bensı` nella parte generale delle obbligazioni, secondo cui, in assenza di una diversa volonta` dei contraenti, «cio` che si da` anticipatamente nella conclusione del contratto si considera come una cautela per il risarcimento dei danni in caso di inadempimento della convenzione e si dice caparra». A completamento, l’art. 1230 conteneva una disciplina uguale a quella della clausola penale, tratta dalla normativa della «clause pe´nale» del codice civile francese, in base alla quale se l’accertamento dei danni e` fatto mediante caparra, in caso di inadempimento, «non si puo` attribuire all’altra parte una somma maggiore». Per quanto concerne l’istituto in esame, il distacco rispetto al code civil e` netto e la dottrina avverte subito la necessita` di rilevare le differenze rispetto al diritto francese affermando che per il diritto italiano la caparra penitenziale e` da considerare soltanto una forma di caparra «impropria» (74). Nell’illustrare il citato articolo, si metteva in luce la distinzione rispetto alla pena convenzionale, la quale non e` data «anticipatamente», ma dopo l’inadempimento dell’obbligazione (75). Sebbene non risulti dalla lettera della norma, come invece era avvenuto in altre codificazioni (76), si riteneva che, in caso di corretto adempimento, la caparra per ragioni di convenienza, se della medesima specie o del medesimo

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

CAPARRA (DIRITTO COMPARATO) genere dell’obbligazione principale, potesse fungere da anticipo «per evitare di dar cio` che dovrebbe subito essere restituito» (77). In mancanza di una qualificazione espressa, la somma corrisposta al momento della conclusione del contratto era considerata un anticipo del prezzo (78). La questione maggiormente dibattuta nel vigore del codice civile del 1865 atteneva ai rapporti tra la caparra e il risarcimento del danno secondo le regole ordinarie. Nonostante la presenza di autorevoli voci contrarie, prevaleva l’indirizzo secondo cui il contraente non inadempiente poteva ottenere il risarcimento integrale del danno soltanto nel caso in cui avesse agito infruttuosamente per l’adempimento dell’obbligazione principale (79). Non essendo possibile agire direttamente per la risoluzione del contratto e il risarcimento integrale del danno, il soggetto interessato allo scioglimento del contratto, sotto il profilo risarcitorio, doveva accontentarsi della caparra. L’interpretazione era ritenuta in contrasto con la prassi del mercato secondo cui la penale era il piu` delle volte superiore all’ammontare del danno, mentre la caparra aveva normalmente un valore minore e poteva determinare un «indebolimento dell’obbligazione» nei casi in cui l’adempimento non era possibile (80). Il codice civile del 1942, con l’art. 1385, 3º co., c.c., ha risolto il problema riconoscendo alla parte non inadempiente, che preferisca domandare l’esecuzione o la risoluzione del contratto, (diversamente rispetto a quanto e` previsto in materia di clausola penale dall’art. 1382 c.c.) il diritto di agire per il risarcimento del danno in base alle norme generali (81). In tema di caparra il legislatore ha cercato di semplificare la disciplina esponendo all’art. 1385, 2º e al 3º co., le opzioni che, in caso di inadempimento, si offrono alla parte non inadempiente (82). Inoltre e` stato introdotto un articolo ad hoc per la caparra penitenziale art. 1386 c.c. Secondo l’art. 1385 c.c. la caparra consiste nella «somma di denaro o altra quantita` di cose fungibili» data da una parte all’altra al momento della conclusione del contratto. La norma, in modo piu` chiaro rispetto alla formulazione del codice del 1865, indica che la caparra, in caso di adempimento, deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta. In quest’ultima ipotesi svolge la funzione dell’anticipo (83). Tradizionalmente, sulla base della lettera della norma e in virtu` della funzione probatoria che si svolgerebbe soltanto attraverso un’effettiva «consegna», la caparra e` ritenuta un patto di natura reale sicche´ il perfezionamento richiede la dazione di una somma di denaro o di un’altra quantita` di beni fungibili (84). In tempi recenti, in virtu` della frequente evenienza di caparre trasmesse mediante titoli di credito, e` tornata in auge la tesi secondo cui ai contraenti sarebbe con-

25

cesso di derogare alla norma del codice civile e prevedere una caparra avente natura consensuale (85). Inoltre, in epoca attuale, la dottrina, sulla base di argomenti simili a quelli adoperati nell’esperienza tedesca, sottolinea lo scarso rilievo della funzione probatoria (86). Il secondo comma dell’art. 1385 c.c. stabilisce che in caso di inadempimento del tradens, l’accipiens puo` recedere dal contratto ritenendo la caparra; mentre in caso di inadempimento dell’accipiens, il tradens puo` parimenti recedere ed esigere il doppio della caparra. La caparra consente pertanto di risolvere il contratto in via stragiudiziale al ricorrere di un inadempimento di non scarsa importanza ai sensi dell’art. 1455 c.c. Come si e` gia` visto, il contraente che preferisce ottenere il risarcimento del danno secondo le regole generali e` tenuto a risolvere il contratto in via giudiziale e ha l’onere di dimostrare il danno subito (1385, 3º co., c.c.). Nel caso in cui venga scelta la strada del risarcimento del danno, la caparra confirmatoria non costituisce la misura minima del risarcimento, ma puo` fungere da garanzia in vista del suo ottenimento (87). Nonostante il dichiarato intento di semplificare la disciplina della caparra confirmatoria, nella prassi sono sorti dubbi interpretativi per quanto attiene al rapporto tra i rimedi stabiliti nel secondo e nel terzo comma dell’art. 1385 c.c. Alla luce della disciplina dei rapporti tra caparra e risarcimento del danno, spesso il contraente non inadempiente, resosi conto della difficolta` di dimostrare il danno subito, nel corso del giudizio mutava la domanda originaria di risoluzione, optando per il recesso e la ritenzione della caparra (o il pagamento di una somma pari al doppio). Sulla questione e` intervenuta la Cassazione, a Sezioni Unite, affermando che il contraente non inadempiente, ove abbia agito per la risoluzione giudiziale e il risarcimento del danno, non puo` in appello cambiare la domanda originaria e chiedere la declaratoria dell’intervenuto recesso e del diritto di ritenere la caparra (o di ottenere la somma pari al doppio) (88). Le Sezioni Unite hanno pero` affermato che il contraente non inadempiente puo` agire per la risoluzione del contratto e l’accertamento del diritto di ritenere la caparra, dovendosi in questi casi riqualificare l’azione di risoluzione in azione volta all’accertamento del recesso, atteso il «rapporto di assoluta incompatibilita` strutturale e funzionale tra i due rimedi caducatori (recesso e risoluzione) degli effetti del contratto» (89). La pronuncia – pur apprezzabile per il risultato conseguito – non ha convinto per l’argomentazione adottata, in quanto sarebbe stato piu` lineare riconoscere al contraente non inadempiente la facolta` di risolvere il contratto in via giudiziale e chiedere l’accertamento del diritto di ritenere la ca-

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

26

CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

parra senza passare per la «riqualificazione» del rimedio sinallagmatico prescelto (90). Infatti, il problema di incompatibilita` non riguarda il rapporto tra recesso e risoluzione, ma quello tra caparra e risarcimento: come si e` visto, la caparra non costituisce un risarcimento minimo del danno e non e` consentito soddisfarsi mediante la caparra dopo aver scelto il risarcimento del danno. Tale aspetto della disciplina non coinvolge i rimedi idonei a «sciogliere» il contratto che, in linea di principio, dovrebbero essere tra loro fungibili. A seguito della sentenza delle Sezioni Unite, restano irrisolti i problemi concernenti il rapporto tra caparra e risoluzione di diritto. La dottrina maggiormente ancorata alla lettera dell’art. 1385, 2º co., sostiene che la ritenzione della caparra (o il pagamento della somma pari al doppio) debba necessariamente essere collegata al recesso (91). Altri studiosi, sulla base dell’argomento della fungibilita` dei rimedi caducatori, ritengono che la caparra confirmatoria possa essere connessa alle altre forme di risoluzione stragiudiziale del contratto (artt. 1454, 1456 e 1457 c.c.) (92). Anche nell’ordinamento italiano si e` posto il problema dell’applicabilita` alla caparra confirmatoria della norma sulla riduzione giudiziale della penale ex art. 1384 c.c. A fronte di un indirizzo giurisprudenziale di segno negativo, basato sul carattere eccezionale della norma, e` stata sollevata la questione di legittimita` costituzionale in riferimento all’art. 3, 2º co., Cost., nella parte in cui l’art. 1385, 2º co., c.c. non dispone che il giudice possa equamente ridurre la somma da ritenere, nell’ipotesi in cui il contraente che ha dato la caparra confirmatoria sia inadempiente, o quella pari al doppio da restituire, nell’ipotesi inversa in cui sia inadempiente il contraente che l’ha ricevuta, ove risulti la manifesta sproporzione o sussistano giustificati motivi. La Corte costituzionale ha dichiarato la inammissibilita` della questione per difetto di motivazione, in punto di manifesta infondatezza e di rilevanza. Sotto quest’ultimo profilo, la Consulta ha invitato il giudice rimettente a valutare la reale portata del patto concluso, al di la` del nomen iuris attribuito dai contraenti e, con una formula apparentemente estensibile a qualsiasi tipo di pattuizione, ha affermato che, in caso di abuso, la caparra e` soggetta a una forma di controllo riconducibile al dovere di solidarieta` ex art. 2 Cost. e alla clausola generale di buona fede (93). Minori questioni interpretative ha posto l’istituto della caparra penitenziale. Secondo l’art. 1386 c.c., se nel contratto e` stipulato il diritto di recesso per una o per entrambe le parti, la caparra ha la sola funzione di corrispettivo del recesso. Alla stessa stregua della norma prevista nel code civil in tema di promessa di vendita, il recedente perde la caparra data o deve

restituire il doppio di quella che ha ricevuto. Ove i contraenti non abbiano previsto il diritto di recesso, la caparra e` da qualificare come caparra confirmatoria (94). L’art. 1373, 3º co., stabilisce, inoltre, una norma sulla multa penitenziale, ossia il corrispettivo per il recesso che «ha effetto quando la prestazione e` eseguita». (72) Tra le altre codificazioni preunitarie che adottarono il modello francese, riproducendo testualmente l’art. 1590, si ricordano i codici del Regno delle Due Sicilie (art. 1435) e del Ducato di Parma (art. 1325). Sulla disciplina del code civil, v. retro, par. 5. (73) Cfr. Scevola, «Caparra», in D.I., VI, I, Torino, 1988, 726, secondo cui la norma sulla caparra e altre disposizioni sulla promessa di vendita contenute nel codice albertino non furono recepite dal codice civile italiano perche´ «ritenute inutili». Nello stesso senso, v. A. Bozzi, «Caparra», in N.D.I., II, Torino, 1937, 790. (74) Cfr. Gabba, Della caparra in diritto italiano, cit., 6: «cio` che importa essenzialmente diversificare il concetto della caparra in diritto francese da quello di essa pel Codice italiano. Quindi e`, pel diritto italiano, caparra impropria, e precisamente cosı` verra` da noi chiamata, quella penitenziale. La vera e propria sara`, nel nostro discorso, caparra soltanto». Afferma che «per regola, la caparra non ha nel diritto italiano funzione penitenziale», Carnelutti, Funzione della caparra nel contratto preliminare, RDCo, 1923, II, 229. Sulle differenze rispetto al code civil, relativamente agli aspetti sistematici relativi alla collocazione dell’istituto, v. Gabba, op. ult. cit., 22, il quale, posto che la disciplina della caparra nel codice francese si trova sotto il titolo della promessa di vendita, rileva che diversamente dalla disciplina francese, nel diritto italiano la presenza di una caparra non determina che nel dubbio il contratto principale debba ritenersi un contratto preliminare. (75) Cfr. ancora Gabba, Della caparra in diritto italiano, cit., 9. (76) Ad esempio, nell’Allgemeines Landrecht prussiano al § 216: cfr. retro, par. 7. (77) Gabba, op. loc. ult. cit. (78) Gabba, op. cit., 16: «[d]ovendo la caparra espressamente stipularsi, ne consegue che una prestazione di denaro fatta dal compratore all’atto del contratto, ma non qualificata di caparra, non potrebbe aversi per tale, ma piuttosto sarebbe da reputarsi anticipazione del prezzo». (79) Nel senso che, analogamente a quanto previsto in materia di clausola penale, il contraente non inadempiente poteva «chiedere niente piu` che l’importo della caparra», salvo che avesse in precedenza agito infruttuosamente per l’adempimento dell’obbligazione, v. Polacco, Le obbligazioni nel diritto civile italiano2, I, Roma, 1915, 637. Nello stesso senso, Giorgi, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano7, IV, Firenze, 1925, 598; Butera, La caparra come limite al risarcimento del danno, GI, 1926, I, 1, 189 ss.; Id., Caparra e danno, FI, 1927, I, 593 ss.; contra Brugi, Effetti della caparra confirmatoria, RDCo, 1923, II, 441 ss.; Galli, Caparra e risarcimento di danno, GI, 1926, IV, 1 ss.; (80) Cfr. L. Coviello, «Contratto preliminare», in Enc. giur. it., III, Milano, 1902, 134 s.; Polacco, op. loc. ult. cit.; Pacifici Mazzoni, Isitituzioni di diritto civile italiano5, IV, Firenze, 1920, 432. Nello stesso senso, gia` De Crescenzio-Ferrini, «Obbligazione», in Enc. giur. it., XII, I, Milano, 1900, 369. All’indomani dell’entrata in vigore del codice del 1942, rilevano che generalmente l’ammontare della caparra e` esiguo rispetto a quello oggetto di una clausola penale, Barassi, Teoria generale delle obbligazioni2, III, L’attuazione, Milano, 1948, 489 s.; N. Stolfi-F. Stolfi (a cura di), Il nuovo codice civile commentato, Libro IV, Delle obbligazioni, 1, Napoli, 1949, 204. Secondo Bavetta, La caparra, Milano, 1963, 177 nt. 22, la somma corrisposta a titolo di caparra sarebbe di regola «talmente di scarsa entita`

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

CAPARRA (DIRITTO COMPARATO) da far ritenere inconcepibile che la fattispecie possa costituire, nella previsione normativa e nella stessa intenzione delle parti, liquidazione preventiva del danno». In tempi recenti, v. Mazzarese, Clausola penale, in Comm. Schlesinger, sub artt. 13821384 c.c., Milano, 1999, 51. (81) Cfr. per tutti Bianca, Diritto civile, 5, La responsabilita`2, Milano, 2012, 259 s., secondo cui, a differenza della clausola penale, la predeterminazione del danno della caparra confirmatoria «non e` tuttavia vincolante per il creditore, il quale puo` chiedere la risoluzione giudiziale del contratto e il risarcimento del danno effettivo». (82) Cfr. Relazione del Ministro Guardasigilli al codice civile, n. 633. Tuttavia, con riguardo all’art. 1385 c.c., si erano riscontrate notevoli difficolta` interpretative all’indomani dell’entrata in vigore del codice civile del 1942: cfr. Piaggio, La caparra e il risarcimento del danno, RDCo, 1947, II, 307 ss., spec. 316 s., secondo cui l’intento del legislatore non era quello di innovare la disciplina tradizionale della caparra «quale limite al risarcimento del danno». (83) Cfr. De Nova, ßCaparra, in Digesto/civ., II, Torino, 1988, 241; Bellante, La caparra, Milano, 2008, 13 ss. (84) Cfr. D’Avanzo, «Caparra», in NN.D.I, II, Torino, 1958, 893 s.; Bavetta, La caparra, Milano, 1963, 86 ss. (85) Cfr. Bellante, La caparra, cit., 33 ss.; Cherti, La risoluzione mediante caparra, Padova, 2012, 27 ss., i quali traggono ispirazione dal risalente studio di Forchielli, I contratti reali, Milano, 1952, 123. (86) In uno dei commenti piu` recenti, Gorgoni, sub art. 1385 c.c., in Commentario del codice civile, diretto da Gabrielli, Torino, 2011, 1013, afferma che dell’«originaria funzione probatoria si e` persa traccia». Nello stesso senso, gia` Marini, «Caparra I) Diritto civile», in Enc. giur., V, Roma, 1988, 2. Per un’impostazione diversa, cfr. Caterina, «Con una stretta di mano»: forme e rituali di origine consuetudinaria per la conclusione del contratto, RTDPC, 2011, 207 ss., il quale rileva come nelle raccolte di usi spesso la dazione della caparra costituisca uno dei modi di concludere il contratto. Posto che non pongono requisiti per la validita` del contratto, secondo l’Autore gli usi consentono all’autorita` giudiziaria di ammettere la prova per testimoni del contratto oltre il limite di valore previsto dal 1º co. dell’art. 2721. Sotto il profilo dell’interpretazione del comportamento dei contraenti – ancora ad avviso dell’Autore – la forma descritta dagli usi segna il momento in cui le trattative sono finite e il contratto deve ritenersi concluso. (87) V. Cass., 11-3-2003, n. 3555, RFI, 2003, Contratto in genere, n. 565, secondo cui colui che agisce in giudizio chiedendo la risoluzione del contratto non ha diritto a ricevere, a titolo di danno minimo risarcibile, la somma corrispondente alla caparra o al doppio di quella versata se non prova il maggior danno patito. Sulla funzione di garanzia svolta dalla caparra confirmatoria, v. Cass., 16-05-2006, n. 11356, ivi, 2006, voce cit., n. 513. (88) Cosı` Cass., S.U., 14-1-2009, n. 553, FI, 2010, I, 1264. (89) Cass., S.U., 14-1-2009, n. 553, cit. (90) Cfr. Dellacasa, Caparra confirmatoria, risarcimento ed altri rimedi: come stabilizzare la giurisprudenza?, NGCC, 2012, II, 586 ss., secondo cui «[l]a fungibilita` dei due rimedi sinallagmatici discende dal fatto che essi hanno carattere complementare rispetto alla caparra e al risarcimento, di cui costituiscono un’implicazione». (91) Cfr., tra gli altri, Bellante, La caparra, cit., 84; Lucchini Guastalla, Caparra confirmatoria, recesso e risoluzione del contratto, RDC, 2009, II, 327 ss., spec. 344. (92) Carnevali, Caparra confirmatoria e risoluzione stragiudiziale per inadempimento, Contr., 2001, 437; Dellacasa, Caparra confirmatoria, risarcimento ed altri rimedi, cit., 593 ss. (93) Cfr. C. Cost., (ord.) 24-10-2013, n. 248; C. Cost., (ord.) 2-42014, n. 77, secondo cui il giudice rimettente avrebbe trascurato di «indagare compiutamente la reale portata dei patti conclusi dalle parti contrattuali, cosı` da poter esprimere un necessario

27

coerente giudizio di corrispondenza del nomen iuris rispetto all’effettiva funzione della caparra confirmatoria»; in secondo luogo, il giudice rimettente non avrebbe tenuto conto «dei possibili margini di intervento riconoscibili al giudice a fronte di una clausola negoziale che rifletta (...) un regolamento degli interessi non equo e gravemente sbilanciato in danno di una parte. E cio` in ragione della rilevabilita`, ex officio, della nullita` (totale o parziale) ex articolo 1418 cod. civ., della clausola stessa, per contrasto con il precetto dell’articolo 2 Cost., (per il profilo dell’adempimento dei doveri inderogabili di solidarieta`) che entra direttamente nel contratto, in combinato contesto con il canone della buona fede, cui attribuisce vis normativa, ‘‘funzionalizzando cosı` il rapporto obbligatorio alla tutela anche dell’interesse del partner negoziale nella misura in cui non collida con l’interesse proprio dell’obbligato’’». Sulle pronunce, v. F.P. Patti, Il controllo giudiziale della caparra confirmatoria, RDC, 2014, 685 ss. (94) Cass., 2-12-1993, n. 11946, secondo cui la caparra ha normalmente carattere confirmatorio e la sua previsione in contratto, «quand’anche accompagnata dalla definizione di «penitenziale» e dal richiamo alla norma di legge che tale tipo di caparra contempla (art. 1386 c.c.)» non e` sufficiente a far ritenere sussistente un diritto di recesso unilaterale ad nutum, inteso come ius poenitendi, svincolato dall’altrui inadempimento, occorrendo invece che un tale diritto sia stato espressamente pattuito, dovendosi ritenere in mancanza di cio` che la caparra abbia natura confirmatoria e quindi sanzionatoria dell’inadempimento dell’altra parte.

9. Il «sinal» nel diritto portoghese. In modo analogo al diritto italiano, l’esperienza giuridica portoghese conosce la differenza tra caparra confirmatoria (sinal confirmato´rio) e caparra penitenziale (sinal penitencial) e la regola del pagamento di una somma pari al duplum in caso di inadempimento o di recesso dell’accipiens. Al «sinal confirmato´rio», in modo non dissimile da quanto avviene nell’elaborazione dottrinale italiana, e` attribuita funzione probatoria, di anticipazione dell’adempimento e di risarcimento forfetario del danno (con carattere compulsorio) (95). Il «sinal penitencial» equivale invece a un corrispettivo per il recesso. Nell’attuale prassi degli affari si riscontrano notevoli analogie rispetto alla situazione italiana poiche´ il sinal confirmato´rio risulta sovente utilizzato nei contratti preliminari, caratterizzati da una significativa mole di controversie che rendono necessari continui interventi esplicativi di giurisprudenza e dottrina. Problemi relativi alla disciplina contenuta nel codice civile del 1966 hanno inoltre indotto il legislatore a intervenire, a parziale modifica della normativa originaria, in due occasioni (con il Decreto-Lei n. 236/80 e il Decreto-Lei n. 379/86) (96). L’articolo di riferimento, nella formulazione attualmente vigente, e` il 442 co´digo civil (97), composto da disposizioni, in parte, destinate alla generalita` dei contratti e, in parte, specificamente indirizzate al contratto preliminare (c.d. contrato-promessa). Le regole sono affini al modello italiano: il sinal, ove possibile, in caso di adempimento, deve essere imputato all’obbligazione principale; mentre, in caso di

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

28

CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

inadempimento, puo` essere ritenuto o, se il tradens ne ha interesse, restituito per un valore pari al doppio. In ogni caso, nell’ambito dei contratti preliminari, il contraente non inadempiente ha diritto di chiedere l’esecuzione in forma specifica ex art. 830 (ossia una sentenza avente l’effetto del contratto non concluso). A differenza dell’ordinamento italiano e di altri ordinamenti di civil law, il soggetto non inadempiente puo` chiedere il risarcimento del danno soltanto in presenza di un accordo in tal senso (argomento ex art. 442, 4º co.) (98). In caso di dubbi interpretativi, quanto trasmesso, se corrispondente all’oggetto della prestazione principale, e` da considerare un acconto (art. 440). Nei contratti di compravendita, ai sensi dell’art. 441 co´digo civil, vige una presunzione di segno contrario, secondo la quale cio` che e` trasmesso dal compratore al venditore costituisce un sinal. La regola interpretativa, volta a risolvere il dubbio circa la presenza di un sinal confirmato´rio o penitencial, non e` indicata espressamente dal legislatore. La dottrina osserva che la disciplina del co´digo civil, diversamente dal codice civile italiano, formalmente non distingue tra caparra confirmatoria e caparra penitenziale (99). Sulla base di un’interpretazione sistematica delle norme del contratto preliminare e, in particolare, in virtu` di una presunzione contenuta nell’art. 830, 2º co., co´digo civil, si ritiene che nell’ambito dei contratti preliminari, in caso di dubbio, la pattuizione debba essere qualificata alla stregua di un sinal penitencial. Infatti, la disposizione appena richiamata stabilisce che in presenza di sinal si presume che i contraenti abbiano voluto escludere la possibilita` di agire per l’esecuzione in forma specifica del contratto preliminare. Secondo l’indirizzo dottrinale prevalente, il quadro sistematico lascerebbe intendere che nei contratti preliminari, in assenza di accordo contrario, il sinal ha natura penitenziale poiche´ tale tipo di pattuizione risulta coerente con la presunzione che esclude la possibilita` per la parte non inadempiente di agire per l’esecuzione in forma specifica (100). Al di fuori dei contratti preliminari si ritiene vigente la regola inversa, ossia – in caso di incertezze interpretative – la presunzione che le parti abbiano stipulato un sinal confirmato´rio. Cio` in ossequio al principio pacta sunt servanda – che potrebbe risultare intaccato da una regola ermeneutica idonea a favorire l’«uscita» dal contratto attraverso l’esercizio del recesso – e alla luce delle soluzioni interpretative accolte in ordinamenti giuridici culturalmente vicini (101). Un aspetto originale del dibattito in seno alla dottrina e alla giurisprudenza portoghese attiene alla ammissibilita` di un sinal confirmato´rio stipulato per il semplice ritardo (102). Parte della dottrina ritiene che la disciplina legale riguardi soltanto il sinal con-

firmato´rio per il caso di inadempimento definitivo, dal momento che, a differenza di quanto disposto in materia di clausola penale, nessuna norma prevede la possibilita` di un cumulo tra la caparra e la domanda di adempimento. Non si esclude pero` che la caparra possa essere ritenuta nei casi in cui il ritardo, protrattosi nel tempo, assuma i caratteri dell’inadempimento definitivo. Inoltre, in base al principio dell’autonomia contrattuale, ai contraenti sarebbe concesso di derogare allo schema legale, stipulando una caparra per il ritardo (103). Infine, alla luce della affinita` tra le due clausole che in caso di inadempimento sussiste da un punto di vista funzionale, e` stato affrontato il problema dei rapporti tra clausola penale e caparra confirmatoria e, in particolare, la questione riguardante l’applicabilita` della norma sul potere di riduzione della penale al sinal confirmato´rio (104). In due celebri sentenze, la giurisprudenza portoghese ha esteso il controllo giudiziale previsto in materia di clausola penale (art. 812 co´digo civil) alla caparra confirmatoria manifestamente eccessiva (105). I giudici portoghesi hanno rilevato che anteriormente all’entrata in vigore del nuovo codice, attesa l’analogia da un punto di vista funzionale, la caparra era considerata una vera e propria clausola penale; l’assenza di una norma ad hoc sulla riducibilita` sarebbe dovuta soltanto alla non frequente evenienza nella prassi di caparre di ammontare eccessivo (106). (95) In merito alle marcate affinita` tra il modello italiano e quello portoghese nella materia in esame, v. la sintetica panoramica sugli ordinamenti europei di Pinto Monteiro, Cla´usula penal e indemnizac¸ao, Coimbra, 1990, rist. 1999, 169 ss. (96) Per un esame dettagliato della riforma, v. Calva‹o da Silva, Sinal e contrato-promessa (Do Decreto-Lei n.º 236/80 ao DecretoLei n.º 378/86), Coimbra, 1993, 125 ss. (97) Art. 442º «Sinal»: «1. Quando haja sinal, a coisa entregue deve ser imputada na prestac¸a˜o devida, ou restituI´da quando a imputac¸a˜o na˜o for possI´vel. 2. Se quem constitui o sinal deixar de cumprir a obrigac¸a˜o por causa que lhe seja imputa´vel, tem o outro contraente a faculdade de fazer sua a coisa entregue; se o na˜o cumprimento do contrato for devido a este u´ltimo, tem aquele a faculdade de exigir o dobro do que prestou, ou, se houve tradic¸a˜o da coisa a que se refere o contrato prometido, o seu valor, ou o do direito a transmitir ou a constituir sobre ela, determinado objectivamente, a` data do na˜o cumprimento da promessa, com deduc¸a˜o do prec¸o convencionado, devendo ainda ser-lhe restituI´do o sinal e a parte do prec¸o que tenha pago. 3. Em qualquer dos casos previstos no nu´mero anterior, o contraente na˜o faltoso pode, em alternativa, requerer a execuc¸a˜o especI´fica do contrato, nos termos do artigo 830º; se o contraente na˜o faltoso optar pelo aumento do valor da coisa ou do direito, como se estabelece no nu´mero anterior, pode a outra parte opor-se ao exercI´cio dessa faculdade, oferecendo-se para cumprir a promessa, salvo o disposto no artigo 808º. 4. Na auseˆncia de estipulac¸a˜o em contra´rio, na˜o ha´ lugar, pelo na˜o cumprimento do contrato, a qualquer outra indemnizac¸a˜o, nos casos de perda do sinal ou de pagamento do dobro deste, ou do aumento do valor da coisa ou do direito a` data do na˜o cumprimento». (98) Pinto Monteiro, Cla´usula penal e indemnizac¸ao, cit., 179, nota 392, il quale rileva che il diritto portoghese segue una strada

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

CAPARRA (DIRITTO COMPARATO) diversa rispetto al BGB, al codice civile italiano e al codice civile svizzero. (99) Pinto Monteiro, Cla´usula penal e indemnizac¸ao, cit., 176: «em vez de distinguir entre o sinal confirmato´rio e o sinal penitencial, como faz o Co´digo italiano, o legislador portugueˆs optou por um modelo u´nico, embora de cara´cter supletivo ». (100) Cfr. ancora Pinto Monteiro, Cla´usula penal e indemnizac¸ao, cit., 177 s. (101) Pinto Monteiro, Cla´usula penal e indemnizac¸ao, cit., 181 ss. (102) Cfr. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugueˆs, II, II, Contratos nego´cios unilaterais, Coimbra, 2010, 385 ss. (103) Per questi svolgimenti, v. Calva‹o da Silva, Cumprimento e sanc¸a˜o pecunia´ria compulso´ria, Coimbra, 1986, rist. 2004, 299 ss. (104) Anche al sinal confirmato´rio, al pari di quanto avviene per la clausola penale, viene riconosciuta la funzione di risarcimento forfetario del danno e quella di «induzione all’adempimento»: cfr., amplius, Calva‹o da Silva, Cumprimento e sanc¸a˜o pecunia´ria compulso´ria, cit., 301 ss; Pinto Monteiro, Cla´usula penal e indemnizac¸ao, cit., 185 ss. (105) Aco´rda˜o do Supremo Tribunal de Justic¸a de 8 Marc¸o de 1977 e de 1 de Fevereiro de 1983. Sulle pronunce v. amplius Pinto Monteiro, Cla´usula penal e indemnizac¸ao, cit., 215 ss. In termini critici, Bernardo, Sinal – Da sua Irredutibilidade por Equidade (Um problema de aplicac¸a˜o do artigo 812º do Co´digo Civil ao sinal), Rev. da Ordem dos Advogados, 1996, I, 411 ss., secondo cui l’applicazione della norma sulla riduzione alla caparra ha l’effetto di limitare eccessivamente l’autonomia dei contraenti. Ad avviso dell’Autore, nel caso della caparra eccessiva, mezzi di tutela adeguati sarebbero offerti, al contraente inadempiente, dalla disciplina dei vizi della volonta`, dal divieto di usura e dal divieto di abuso del diritto. (106) Cfr. Pinto Monteiro, op. loc. ult. cit.

10. La caparra e la pena di recesso nel diritto svizzero. Nell’esperienza svizzera si ritiene che la nozione dell’arra comprenda sia l’Haftgeld che il Reugeld. Quest’ultimo, alla stregua del diritto tedesco, costituisce una pena per il recesso, mentre l’Haftgeld puo` assumere due forme distinte, quella dell’Angeld e quella del Draufgeld (107). In caso di corretto adempimento, a differenza del Draufgeld, l’Angeld deve essere imputato alla prestazione principale (108). Ne consegue che il primo si profila come una prestazione aggiuntiva rispetto a quella principale, mentre il secondo come un anticipo. In caso di inadempimento del tradens, l’Haftgeld, nelle sue due varianti, resta in capo all’accipiens. Il Reugeld conferisce al soggetto che lo ha versato il diritto di recedere dal contratto perdendo la somma trasmessa. Anche l’accipiens puo` liberarsi dal vincolo contrattuale pagando un ammontare pari al doppio (art. 158, 3º co.). Nel diritto svizzero la descritta regola del pagamento del duplum vige soltanto per il Reugeld e non per l’Haftgeld, il cui meccanismo e` disposto soltanto a favore dell’accipiens, che ha il diritto di ritenere la somma ricevuta in caso di inadempimento del tradens. Come nelle altre esperienze giuridiche fin qui esaminate, si segnala che l’Haftgeld svolge una funzione probatoria e «rafforza» l’obbligazione principale, e che il Reugeld produce un indebolimento del vincolo

29

obbligatorio (109). Inoltre, entrambe le pattuizioni hanno natura accessoria e l’importo deve essere restituito nel caso in cui la prestazione principale sia inefficace o divenga impossibile per causa non imputabile ai contraenti. Come nel BGB, la normativa dell’Obligationenrecht (OR) individua alcune presunzioni (gesetzlichen Vermutungen) per determinare in caso di dubbio gli effetti della dazione. In apertura, l’art. 158 OR dispone, in maniera analoga rispetto al codice civile tedesco, che la caparra trasmessa al momento della conclusione del contratto (Angeld o Draufgeld) si considera nel dubbio come prova della conclusione del contratto (Haftgeld), anziche´ come pena di recesso (Reugeld). L’art. 158, 2º co., OR prevede una norma di tenore singolare nel panorama europeo, secondo cui in difetto di uso o patto contrario la caparra rimane a chi l’ha ricevuta senza l’obbligo di imputarla al suo credito (110). In definitiva, nel dubbio si presume che i contraenti abbiano stipulato un Draufgeld piuttosto che un Angeld e non sussiste la possibilita` di compensare l’importo corrisposto a titolo di caparra con quanto eseguito con la prestazione principale. Tuttavia, relativamente ai presupposti della presunzione, il crescente sfavore manifestato nei confronti della soluzione normativa ha indotto la giurisprudenza a una interpretazione particolarmente rigorosa. In caso di inadempimento, ne deriva – ovviamente, in mancanza di patto o uso contrario – una accentuata efficacia compulsiva della caparra, in quanto quest’ultima puo` essere ritenuta e residua la possibilita` di far valere, in via cumulativa, il risarcimento del danno (111). Alcuni autori rilevano che in questi casi l’Haftgeld assume la funzione della Konventionalstrafe, il cui ammontare, sia pure al ricorrere di presupposti rigorosi, e` soggetto a riduzione giudiziale in base all’art. 163, 3º co. (112). Talvolta, la norma e` stata considerata non in linea rispetto alle esigenze del mercato, in particolar modo nei casi in cui l’ammontare trasmesso assuma un valore significativo in confronto al valore della prestazione principale (113). Anche ove sia pattuito un Angeld il creditore non perde il diritto al risarcimento del danno, ma l’ammontare trasmesso a titolo di caparra deve essere imputato allo stesso risarcimento. (107) Sulle diverse denominazioni dell’istituto nel territorio svizzero, v. Carlen (Hrsg.), Forschungen zur Rechtsarcha¨ologie und rechtlichen Volkskunde, XIV, Zu¨rich, 1978, 93 ss.; Garovi, Rechtssprachlandschaften der Schweiz und ihr europa¨ischer Bezug, Tu¨bingen-Basel, 1999, 30 s., 137 s. (108) Sotto questo profilo l’OR presenta delle analogie con l’Allgemeines Landrecht prussiano: cfr. retro, par. 7. (109) Cfr. Ehrat, sub art. 158, in Honsell-Voigt-Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar. Obligationenrecht5, I, Basel, 2011, 874, Rn. 2. (110) Rileva la peculiarita` dell’art. 158, Rabel, Das Recht des

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

30

CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

Warenkaufs, cit., 18, secondo cui la codificazione svizzera e` l’unica ad aver preservato il significato originario dell’istituto della Draufgabe nel diritto germanico. In effetti, si riscontra una netta discontinuita` rispetto alla soluzione privilegiata dal § 337 BGB (v. retro, par. 7). Sulle origini storiche della norma, v. Bˇhler, Haft- und Reugeld sowie Konventionalstrafe im alten und im geltenden Obligationenrecht, in Peter-Stark-Tercier (Hrsg.), Hundert Jahre schweizerisches Obligationenrecht, Freiburg Schweiz, 1982, 143 ss.; Soliva, Rechtshistorische Anmerkungen zu Art. 158 OR, in Festschrift fu¨r Max Keller, Zu¨rich, 1989, 299 ss. (111) Cfr. Gauch-Schluep-Schmid-Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil9, Zu¨rich, 2008, Rn. 3857 ss.; Ehrat, sub art. 158, cit., 874, Rn. 5. (112) Cfr., ancora, Ehrat, op. loc. ult. cit.: «[b]ei Nichterfu¨llung der Vertragsschuld durch den Schuldner wird das Haftgeld funktionell zu einer zum voraus entrichteten und kumulativ (neben einer allfa¨lligen Schadenersatzpflicht) geschuldeten Konventionalstrafe umgewandelt». (113) Cfr. Ehrat, op. loc. ult. cit., ed ivi i riferimenti bibliografici indicati.

11. I «deposits» e le «forfeiture clauses» nel common law. Il diritto inglese. Lo sviluppo storico del common law, in materia di deposits e forfeitures, presenta significative differenze rispetto a quello della caparra dei paesi di civil law: la limitata influenza del diritto romano ha determinato l’assenza di alcuni caratteri dell’istituto rinvenibili nelle esperienze giuridiche continentali (114). L’istituto con piu` somiglianze rispetto alla caparra e` il deposit, che nel common law – e, in particolar modo, nella esperienza giuridica nordamericana – viene spesso denominato «earnest». Secondo uno dei dizionari piu` in voga, il deposit e` una somma di denaro trasmessa al momento della conclusione del contratto e consiste in una «security to the vendor against the purchaser’s unlawful repudiation of the contract»; in caso di inadempimento del compratore, «the money will be forfeited», restando in capo al venditore (115). L’argomento del deposit viene spesso affrontato assieme a quello del «part payment», che a rigore costituisce un mero anticipo. Le «forfeiture clauses» sono invece delle clausole, generalmente stipulate nell’ambito di contratti di compravendita, in base alle quali, in caso di inadempimento del compratore, le rate del prezzo gia` pagate (installments) sono ritenute dal creditore. Di solito, nell’esperienza di common law le questioni concernenti i deposits e le forfeiture clauses sono affrontate congiuntamente. Peraltro, e` usuale identificare la forfeiture clause come un genus del quale fa parte il deposit. La dottrina non attribuisce efficacia probatoria al deposit. Una ridotta efficacia istruttoria era riconosciuta, in tempi passati, soltanto nei casi in cui l’istituto era chiamato a sostituire il requisito formale dell’atto scritto, necessario per il perfezionamento della compravendita. Nonostante le differenze, anche nel common law, alla stregua dei sistemi di civil law finora esaminati, sussiste una differenza concet-

tuale tra part payment (acconto) e deposit. Il primo corrisponde a una parte dell’adempimento e non ha la funzione di risarcire in via forfetaria il danno. Il secondo rafforza il vincolo contrattuale poiche´, in caso di inadempimento del tradens, il deposit resta a chi lo ha ricevuto (116). Peraltro, quest’ultimo effetto non discende dalla mera dazione del denaro, ma richiede una pattuizione delle parti; in mancanza, la somma sara` da considerare un anticipo, del quale la parte inadempiente, in linea di principio, potrebbe domandare la restituzione (117). Per quanto concerne le differenze piu` rilevanti rispetto ai sistemi di civil law, occorre notare che il deposit non consente ai contraenti di recedere dal contratto perdendo l’ammontare trasmesso al momento della conclusione del contratto (118). Inoltre, non sussiste la regola che impone all’accipiens di pagare un ammontare pari al doppio rispetto a quanto ricevuto (119). Nell’esperienza inglese uno dei principali problemi interpretativi riguarda l’applicabilita` della cosiddetta penalty doctrine, secondo cui e` invalida la clausola con cui si prevede il pagamento di una somma di denaro in caso di inadempimento, ove questa non abbia la funzione di liquidare il risarcimento del danno (liquidated damages clause), ma di esercitare pressione sul debitore (penalty clause) (120). E` certo che i deposits e le forfeiture clauses sono sempre state trattate in modo diverso rispetto alla clausola penale, ma il relativo regime giuridico sconta ancora alcune incertezze (121). Occorre premettere che la materia risulta in parte disciplinata da statutes, in particolare dal Law of Property Act del 1925 e dal Consumer Credit Act del 1974, il cui ambito applicativo si estende a gran parte delle controversie riguardanti l’istituto in esame. Al di fuori del campo di applicazione delle citate normative, modificando il precedente indirizzo che non riconosceva alcuna forma di tutela al tradens (122), decisioni delle Corti britanniche hanno ordinato la restituzione del deposit di importo eccessivo. Il caso piu` significativo, spesso ricordato dalla dottrina, e` stato deciso dal Privy Council relativamente a una compravendita di un fondo stipulata in Giamaica, nell’ambito della quale era stato pattuito un deposit pari al 25 per cento del prezzo (123). Normalmente la somma trasmessa a titolo di deposit non supera il 10 per cento del prezzo e puo` essere trattenuta dal venditore, in caso di inadempimento del compratore, indipendentemente dall’ammontare del danno subito. L’ammontare elevato del deposit che contraddistingue il caso giamaicano ha indotto la Corte ad affrontare il problema dei rapporti dell’istituto con la clausola penale (124). Il Privy Council ha affermato che un deposit avente per oggetto una somma piu` elevata rispetto alla so-

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

CAPARRA (DIRITTO COMPARATO) glia del 10 per cento del prezzo e` valido soltanto allorquando il creditore possa dimostrare la «ragionevolezza» della somma trasmessa. In mancanza, il deposit e` invalido e la relativa somma deve essere restituita al debitore. Pertanto, il controllo sull’ammontare del deposit non corrisponde a quello effettuato dalle Corti sulla base della penalty doctrine. Del resto, aveva segnato un netto allontanamento dalla giurisprudenza in materia di penalty clause, la risalente statuizione secondo cui, ove il deposit risulti inferiore al danno subito, il contraente non inadempiente ha il diritto di ottenere, a titolo risarcitorio, la differenza tra l’ammontare del deposit e quello del danno (125), poiche´ nel caso in cui siffatta forma di tutela sia pattiziamente prevista in favore del creditore di una clausola penale, questa sarebbe qualificata come penalty clause (126). Sebbene non sia chiaro se nell’applicazione del diritto inglese le Corti si atterranno alle indicazioni del Privy Council – e la questione risulti comunque di esiguo interesse alla luce della presenza del citato Law of Property Act che in materia fornisce una disciplina speciale –, la soluzione e` ritenuta insoddisfacente dalla dottrina, in quanto appare ingiustificata la scelta di non sottoporre allo scrutinio di validita`, alla stessa stregua di quanto avviene per le clausole penali, i deposit pari al 10 per cento del prezzo, posto che anch’essi in molti casi non corrispondono a una quantificazione anticipata del danno. In definitiva, non mancano voci critiche in merito alla propensione della giurisprudenza a non applicare la cosiddetta penalty doctrine a somme trasmesse al momento della conclusione del contratto (127). La citata disciplina del Law of Property Act, applicabile soltanto ai contratti di compravendita immobiliare e ad altri contratti preordinati alla costituzione di un diritto reale, alla section 42, 2º co., stabilisce che «in caso di diniego dell’esecuzione in forma specifica del contratto o in ogni azione per la restituzione di un deposit, la Corte puo`, ove lo ritenga opportuno, ordinare la restituzione del deposit» (128). La norma, ritenuta inderogabile dalla giurisprudenza inglese (129), non indica un parametro preciso per individuare i casi in cui il venditore non ha il diritto di ritenere il deposit: le decisioni in materia pongono a confronto esigenze di correttezza, ritenendosi un comportamento abusivo quello del venditore che trattiene un ammontare troppo elevato, a esigenze di certezza, che verrebbero frustrate permettendo in ogni caso al compratore di ottenere la restituzione del deposit (130). Si precisa, in ogni caso, che l’ordine di restituzione del deposit pari al 10 per cento del prezzo non consegue in ogni ipotesi, ma soltanto in casi eccezionali (131). Speciali meccanismi di protezione del consumatore si rinvengono nel citato Consumer Credit Act del 1974

31

e nello Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations del 1999, la cui disciplina sulla «obligation to pay a disproportionately high sum in compensation» al ricorrere di determinate circostanze si ritiene applicabile al deposit (132). (114) V. Treitel, Remedies for Breach of Contract, cit., 107, secondo cui «[t]he Roman concept of arra, on which the present civil law rules are largely based, has played very little part in the development of the common law». Mentre con riguardo al rapporto tra il concetto di caparra del diritto romano e quello elaborato negli ordinamenti di civil law, cfr. McAuley, One Thausand Years of Arra, cit., 693: «[t]he arra of Roman law differs in no great way from the earnest of the law of sale in modern civil law systems. For most of the onethousend-year history of Roman law, arra was a sum of money advanced by the purchaser to the vendor in order to both ensure the fulfilment of the sale and secure the payment of the balance of the price». Tuttavia, nonostante le differenze rispetto alle esperienze giuridiche di civil law, nel diritto anglo-sassone alcune problematiche risultano analoghe a quelle finora prese in considerazione: in particolare, come si vedra`, le questioni concernenti i rapporti con la clausola penale (principalmente legate al controllo giudiziale dell’ammontare stabilito in via pattizia). (115) Black, Black’s Law Dictionary7, St. Paul, Minn., 1999. (116) Cfr. il leading case Howe v. Smith (1884), 27 Cd.D. 89, 95 (C.A.): secondo cui il deposit si sostanzia in una «guarantee that the contract shall be performed». Nella giurisprudenza piu` recente, v. Ng v. Ashley King (Developments) Ltd. [2010] EWHC 456 (Ch). Su alcune questioni interpretative, v. Lewison, The interpretation of contract, London, 2007, 617 ss. (117) Cfr. Mayson v. Clouet [1924] A.C. 980 PC; Dies v. British and International Mining Corp [1939] 1 K.B. 724. (118) Cfr., in prospettiva comparatistica, Treitel, Remedies for Breach of Contract, cit., 107, il quale rileva come le pattuizioni che consentono alle parti di recedere dal contratto pagando una somma di denaro risultino scarsamente diffuse nella prassi. (119) Cosı`, ancora, Treitel, op. loc. ult. cit. (120) Cfr. il leading case Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage & Motor Co Ltd [1915] A.C., 79. Per maggiori approfondimenti, v. Treitel, The Law of Contract13, London, 2011, 1074 ss.; Mc Kendrick, Contract Law: text, cases and materials, Oxford, 2008, 929 ss. Nella dottrina italiana, sulla ripartizione tra penalty e liquidated damages clauses, cfr. Zoppini, La pena contrattuale, Milano, 1991, 39 ss.; e, in tempi piu` recenti, A. Russo, Inadempimento e clausola penale tra civil law e common law, Napoli, 2012, 128 ss.; Di Gio' , Le clausole penali in common law: ratio, ambito ed effetti del divieto, in La pena convenzionale nel diritto europeo, a cura di Cherti, Napoli, 2013, 145 ss. (121) Cfr. Chitty, On contracts31, I, General principles, London, 2012, 1879 s., secondo cui «English courts have always treated such a forfeiture clause as different from a sum payable upon breach» e «modern English courts do not appear to apply the penalty rules to deposits or clauses providing for the forfeiture of sums paid». Affermano che «[t]he position of deposits in English law is not wholly clear», Beale-Fauvarque Cosson-RutgersTallon-Vogenauer, Cases, Materials and Text on Contract Law, Oxford-Portland, Oregon, 2010, 1062. Si sofferma sulla distinzione tra penalty e forfeiture, Jobson v. Johnson [1989] 1 All E.R. 621: su cui v. Harpum, Penalties and Forfeitures, 48 Cambridge L.J. (1989), 370 ss. (122) Stockloser v. Johnson [1954] 1 Q.B. 476 CA: «[w]here there is a forfeiture clause or the money is expressly paid as a deposit (which is equivalent to a forfeiture clause), then the buyer who is in default cannot recover the money at law at all». (123) Workers Trust Merchant Bank Ltd v. Dojab Investments Ltd. [1993] A.C., 573.

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

32

CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

(124) Cfr. l’affermazione di Lord Browne Wilkinson: «the special treatment afforded to deposits is plainly capable of being abused if the parties to a contract, by attaching the label ‘deposit’ to any penalty, could escape the general rule which renders penalties unenforceable». (125) Lock v. Bell [1931] 1 Ch 35. (126) Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage & Motor Co Ltd [1915], cit. (127) Cfr. Chitty, On contracts31, cit., 1882; Treitel, The Law of Contract, cit., 1084: «the only difference between ‘‘a guarantee that the contract shall be performed ‘‘ and ‘‘a payment of money stipulated as in terrorem of the offending party’’ lies in the emotive force of the words used. The law as to penalties can therefore apply to deposits»; Friedmann, Good Faith and Remedies for Breach of Contract, in Good Faith and Fault in Contract Law, Oxford, 1995, 418 s. In prospettiva comparatistica, criticano l’orientamento delle Corti inglesi anche Popineau Dehaullon, Les reme`des de justice prive´e a` l’inexe´cution du contrat. E´tude comparative, Paris, 2008, 119; Beale Beale-Fauvarque Cosson-Rutgers-Tallon-Vogenauer, Cases, Materials and Text on Contract Law, cit., 1065: «[i]t seems curious that deposits, and clauses providing for the forfeiture of money paid by the party who has subsequently broken the contract, should not be subject to the penalty clause rules-after all, they seem to have the same function». Secondo McGregor, On Damages18, London, 2009, 536, la ragione della maggiore apertura della giurisprudenza a favore delle forfeitures risiede nel fatto che l’ammontare viene trasmesso dal debitore in anticipo, il che indurrebbe a ritenere sussistente la volonta` di stabilire in via forfetaria l’ammontare del risarcimento. L’Autore da ultimo citato si augura che Workers Trust Merchant Bank Ltd. v. Dojab Investments Ltd venga interpretata dalla giurisprudenza nel senso di estendere il controllo esercitato in materia di clausola penale al deposit (545). Nella nostra dottrina, v. Dellacasa, Inadempimento e affidamento del contraente deluso: una riflessione su risarcimento e caparra, RiDP, 2013, 247, il quale nel quadro di un discorso piu` ampio volto a individuare le ragioni del diverso trattamento che gli ordinamenti riservano alla caparra rispetto alla clausola penale, ipotizza che «il diritto inglese tuteli piu` incisivamente l’affidamento dell’accipiens, che dispone di una somma di denaro e la investe nelle sue attivita`, rispetto alle aspettativa del creditore, che attende una prestazione sproporzionata rispetto al danno effettivamente subito». L’Autore non nega che il deposit possa assumere carattere sanzionatorio, ma rileva che «[l]’affidamento del venditore – che confida nella disponibilita` della somma – sembra tuttavia costituire un pesante contrappeso, che induce la giurisprudenza a disporre la restituzione solo in circostanze eccezionali». (128) Cfr. section 49, 2º co., Law of Property Act: «Where the court refuses to grant specific performance of a contract, or in any action for the return of a deposit, the court may, if it thinks fit, order the repayment of any deposit». (129) Cfr. Aribisala v. St James Homes (Grosvenor Dock) Ltd. [2007] EWHC 1694 (Ch), [2007] 37 E.G., 234, [2007] 2 P. & C.R. DG25. (130) Cfr., ad esempio, Schindler v. Pigault [1975], 30 P. C.R., 328; Universal Corp v. Five Ways Properties Ltd [1979] 1 All E.R. 553, 555; Omar v. El Wakil [2001] EWCA Civ 1090; Midill v. Park Lane Estates, [2008] EWCa Civ 1227, [2008] All. ER (D) 99. (131) In Chitty, On contracts31, cit., 1883, afferma che, in base agli indirizzi giurisprudenziali, non vi e` certezza in merito ai requisiti per ottenere l’ordine di restituzione, neppure nei casi in cui il venditore non abbia sofferto alcun danno. (132) Cfr. ancora Chitty, On contracts31, cit., 1886: «This does not in so many words cover the case of a deposit or provision for forfeiture, but there seems no doubt that such a term may be declared to be unfair in an appropriate case».

12. (Segue). Il diritto statunitense. Analogamente al common law inglese,il diritto statunitense conosce la distinzione tra penalty e liquidated damages clause e il problema dell’estensione del relativo controllo giudiziale alle forfeitures. Tuttavia, rispetto alla situazione inglese, nel diritto statunitense il trattamento dei deposit e delle forfeitures si presenta diverso. Infatti, sebbene risulti difficile fornire un quadro di carattere generale, essendo la materia di competenza delle giurisdizioni statali (133), nel common law americano si riscontra una tendenza molto accentuata ad applicare al deposit (o all’«earnest») gli indirizzi giurisprudenziali elaborati in tema di clausola penale (134). In proposito, al fine di mettere in luce l’orientamento tradizionalmente accolto dalla dottrina americana, puo` richiamarsi l’affermazione di un noto autore, secondo cui «[w]hen money deposits are made to guarantee against future damage, the courts impose the same requirement of the reasonable proportion as in case of a promise to pay an agreed sum» (135). L’importanza delle forfeiture clauses nella prassi delle vendite commerciali e` testimoniata dalla presenza di una norma, che disciplina l’istituto, nello Uniform Commercial Code (UCC): l’art. 2-718, 2º co., prevede che il compratore inadempiente ha diritto alla restituzione dell’importo gia` corrisposto, superiore all’ammontare del risarcimento del danno subito dal venditore (136). Pertanto, i fattori che assurgono a parametro per determinare l’invalidita` della clausola penale eccessiva, privano in parte di efficacia la forfeiture clause (137). Una soluzione molto simile e` accolta dal Restatement (second) of Contract al § 374, 2º co. (138). Al di fuori del campo di applicazione della norma contenuta nello UCC, la clausola in esame ha posto notevoli dubbi interpretativi nell’ambito delle giurisdizioni statali. Senza alcuna pretesa di esaustivita`, puo`, ad esempio, segnalarsi la situazione della California, in cui la forfeiture clause e` disciplinata in due distinte sections del codice civile (§§ 3275 e 3369). La prima, in modo analogo a quanto previsto dallo UCC, stabilisce che la parte inadempiente puo` chiedere indietro quanto corrisposto, fatto salvo l’obbligo di risarcire il danno (139). La differenza risiede nella circostanza che in caso di inadempimento, caratterizzato da dolo o colpa grave, la somma corrisposta puo` essere ritenuta dall’altro contraente (140). Secondo il § 3369, in caso di mancata corresponsione dell’importo, non e` possibile ottenere l’esecuzione della forfeiture clause (141). Quest’ultima regola risulta sostanzialmente ignorata dalla giurisprudenza che tende ad applicare la prima disposizione anche nei casi in cui l’ammontare della forfeiture non sia ancora stato trasmesso all’altro contraente (142).

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

CAPARRA (DIRITTO COMPARATO) Del tutto peculiare, in virtu` della colonizzazione francese, e` la situazione dello stato della Louisiana, in cui il codice civile, nell’ambito delle promesse di vendita, ripropone la norma francese dell’arra penitenziale. L’art. 2462 prevede: «if the promise to sell has been made with the giving of earnest, each of the contracting parties is at liberty to recede from the promise; to wit: he who has given the earnest, by forfeiting it; he who has received it, by returning the double» (143). L’«earnest» costituisce, pertanto, uno strumento per recedere dal contratto ed evitare che il contraente non inadempiente agisca per l’esecuzione in forma specifica (144). Diversamente rispetto alla soluzione accolta da molti ordinamenti continentali, fatta salva un’espressa pattuizione contraria, la somma consegnata al momento della conclusione del contratto e` considerata dalla giurisprudenza un earnest, ai sensi dell’art. 2463 (145). (133) Per una ricerca storica della disciplina delle penalties e delle forfeitures in diversi Stati americani, cfr. Loyd, Penalties and Forfeitures: Before Peachy v. The Duke of Somerset, 29 Harvard L. Rev., (1915), 117 ss., spec. 126 ss. In argomento, v. anche Freyfogle, Vagueness of the Rule of Law: Reconsidering Installment Land Contract Forfeitures, 4 Duke L.J. (1988), 609 ss. (134) Cfr. Treitel, Remedies for Breach of Contract, cit., 108: «[i]n the United States there is a general tendency to regard forfeiture provisions as penal». (135) Cosı` McCormick, Handbook on the Law of Damages, St. Paul, Minn., 1935, 614. (136) § 2-718 «Liquidation or Limitation of Damages; Deposits»: (2) If the seller justifiably withholds delivery of goods or stops performance because of the buyer’s breach or insolvency, the buyer is entitled to restitution of any amount by which the sum of the buyer’s payments exceeds the amount to which the seller is entitled by virtue of terms liquidating the seller’s damages in accordance with subsection (1) (a) the amount to which the seller is entitled by virtue of terms liquidating the seller’s damages in accordance with subsection (1), or (b) in the absence of such terms, twenty per cent of the value of the total performance for which the buyer is obligated under the contract or $500, whichever is smaller. (3) The buyer’s right to restitution under subsection (2) is subject to offset to the extent that the seller establishes: (a) a right to recover damages under the provisions of this Article other than subsection (1), and (b) the amount or value of any benefits received by the buyer directly or indirectly by reason of the contract. (4) Where a seller has received payment in goods their reasonable value or the proceeds of their resale shall be treated as payments for the purposes of subsection (2); but if the seller has notice of the buyer’s breach before reselling goods received in part performance, his resale is subject to the conditions laid down in this Article on resale by an aggrieved seller (Section 2-706)». (137) In questo senso, Treitel, Remedies for Breach of Contract, cit., 108. In base al 1º co. del citato art. § 2-718 «Damages for breach by either party may be liquidated in the agreement but only at an amount which is reasonable in the light of the anticipated or actual harm caused by the breach, the difficulties of proof of loss, and the inconvenience or non feasibility of otherwise obtaining an adequate remedy. Section 2-719 determines the enforceability of a term that limits but does not liquidate damages». (138) § 374 Restatement (second) of Contract: «Restitution In Favor Of Party In Breach»: «(2) To the extent that, under the

33

manifested assent of the parties, a party’s performance is to be retained in the case of breach, that party is not entitled to restitution if the value of the performance as liquidated damages is reasonable in the light of the anticipated or actual loss caused by the breach and the difficulties of proof of loss». (139) § 3725 California Civil Code: «Whenever, by the terms of an obligation, a party thereto incurs a forfeiture, or a loss in the nature of a forfeiture, by reason of his failure to comply with its provisions, he may be relieved there from, upon making full compensation to the other party, except in case of a grossly negligent, willful, or fraudulent breach of duty». (140) Cfr., tuttavia, Sutcliffe, Vendor and Purchaser: Forfeitures: Cal. Civ. Code §§ 3275, 3369, 20 California L. Rev. (1932), 196, il quale rileva che la norma che consente all’accipiens di ritenere l’ammontare corrisposto non trova applicazione presso la giurisprudenza californiana. (141) § 3369 California Civil Code: «Neither specific nor preventive relief can be granted to enforce a penalty or forfeiture in any case[..]» (142) Cfr. Ebbert v. Mercantile Trust Co. of California (1931) 82 Cal. Dec. 315, 2 P. (2d) 776. (143) Con riguardo alla disciplina dell’earnest nello stato della Louisiana si riscontrano molteplici contributi dottrinali, volti a mettere in luce le divergenze e le somiglianze rispetto al modello francese, dal quale il codice della Louisiana ha tratto ispirazione: cfr., ad esempio, Gowan, Deposits in Contracts to Sell Immovable Property in Louisiana, 26 Tulane L. Rev. (1951-1952), 498 ss.; Smith, An Analytical Discussion of the Promise of Sale and. Related Subjects, Including Earnest Money, 20 Louisiana L. Rev. (1959-1960), 522 ss.; Litvinhoff, Of the Promise of Sale and Contract to Sell, 34 Louisiana L. Rev. (1973-1974), 1017 ss. (144) Cfr. Ducuy v. Falgoust, 228 La. 533, 83 So. 2d 118, 123 (1955): secondo cui l’art. 2463 del codice della Louisiana «is a means whereby the parties relinquish their right to compel specific performance, reserving to themselves the right to recede from the contract, in wich case they, by their own covenant, stipulate as liquidated damages, the amount that is recoverable for their failure to comply, i.e., the vendee by forfeiting the amount deposited and the vendor by returning the amount deposited with a like amount». (145) Cfr. Litvinhoff, op. cit., spec. 1071 ss., e ivi i riferimenti giurisprudenziali.

13. Cenni sui cosiddetti «sistemi misti». Il diritto scozzese e quello sud africano. Anche nell’ordinamento scozzese, riconducibile al novero dei cosiddetti sistemi «misti» o «ibridi» (146), poiche´, prima della creazione del Regno unito di Gran Bretagna, la Scozia aveva subito una notevole influenza da parte della cultura giuridica dell’Europa continentale, si distingue tra penalty e liquidated damages clause (147). Altresı` la terminologia giuridica impiegata relativamente ai deposits, ai part payments e alle forfeitures clauses e` analoga a quella del common law (148). Nei medesimi termini rispetto al diritto inglese, la giurisprudenza ha affrontato la questione dell’applicabilita` del divieto delle penalty clauses alle forfeiture clauses (tra cui rientrano i c.d. deposits). Sul punto, non si riscontrano indirizzi univoci: all’orientamento secondo cui il deposit puo` configurare una penalty (149), si contrappone quello piu` cauto che nega la correttezza di tale interpretazione (150). Ha suscitato tuttavia una significativa eco il caso Wor-

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

34

CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

kers Trust Merchant Bank Ltd v. Dojab Investments Ltd, deciso dal Privy Council nel 1993 ordinando la restituzione del deposit (eccessivo) pari al 25 per cento del prezzo della compravendita (151). Di recente, l’esame della giurisprudenza ha indotto la Scottish Law Commission a constatare che le forfeitures sono in grado di determinare un risultato analogo a quello delle penalty clauses (152). Pertanto, il pubblico degli interessati e` stato chiamato dalla Law Commission a prendere posizione sulla seguente proposta, relativa ai rapporti tra clausola penale e deposit: «[j]udicial control over penalty clauses should apply whatever form the penalty takes. It should, in particular, apply whether the penalty takes the form of a payment of money, a forfeiture of money, a tranfer of property, or a forfeiture of property» (153). Sebbene la problematica di cui si e` dato conto presenti indubbie somiglianze rispetto alle questioni affrontate in Inghilterra con riguardo ai rapporti tra clausola penale e caparra, in uno studio condotto in prospettiva comparatistica si afferma che nella prassi delle negoziazioni aventi funzione di costituire dei vincoli preliminari al contratto compravendita [ossia le c.d. «missive» (154)], rispetto a quanto avviene in Inghilterra, in Scozia il deposit viene utilizzato in modo limitato (155). Non avendo l’esperienza scozzese conosciuto lo sviluppo di un istituto paragonabile alla caparra, cosı` come utilizzata nell’ambito della contrattazione preliminare in alcuni Paesi dell’Europa continentale, in caso di inadempimento del compratore si profilerebbe un vulnus di tutela in capo al venditore. Infatti, alla luce della frequente interposizione di acquirenti «incapienti», secondo gli svolgimenti del suddetto studio, l’azione esecutiva del venditore in molti casi andrebbe a vuoto (156). Al fine di garantire maggiore effettivita` alle cosiddette «missive» sarebbe opportuno, ad avviso della citata ricerca, una riscoperta delle origini romanistiche dell’arra, che nell’ordinamento scozzese permetterebbe l’adozione nell’ambito dei vincoli preliminari di un istituto analogo alla caparra confirmatoria, in grado di assicurare al venditore uno strumento di autotutela, azionabile al di fuori del processo (157). Per la materia che qui interessa, offre notevoli spunti di riflessione il sistema giuridico sud africano. Nelle suddivisioni operate dagli studiosi del diritto comparato anch’esso, al pari del sistema scozzese – ma in virtu` di eventi storici completamente diversi –, compare tra i cosiddetti sistemi «misti» o «ibridi» (158). Il diritto sud africano, con il Conventional Penalties Act n. 15 del 1962, ha espressamente esteso il potere di riduzione giudiziale dell’ammontare oggetto della clausola penale al caso delle cosiddette forfeitures. Con l’entrata in vigore della suddetta legge, il diritto sudafricano della clausola penale e della caparra, fi-

no a quel momento riconducibile al modello di common law, e caratterizzato per il netto rifiuto delle clausole penali aventi un’efficacia compulsoria (159), ha accolto l’impostazione dei modelli di civil law, secondo cui sono valide le clausole penali, aventi per oggetto un ammontare superiore al danno prevedibile e prive di funzione risarcitoria, ma le subordinano al potere di riduzione giudiziale. Dai lavori preparatori si evince che uno degli obiettivi principali della legge era quello di uniformare il regime della «conventional penalty» e quello della «forfeiture clause» (160). Il Conventional Penalties Act dedica al problema l’art. 4, rubricato «Provisions as to penalty stipulations also apply in respect of forfeiture stipulations». La disposizione tratta la forfeiture «come se fosse una penalty stipulation», stabilendo che le norme relative a quest’ultima sono anche applicabili alla prima, compreso il potere di riduzione giudiziale dell’ammontare, previsto dall’art. 3 (161). Il dato piu` interessante attiene alla circostanza che, stando alla lettera della normativa sud africana – in cui non si discorre di inadempimento (breach of contract), ma di «withdrawal from an agreement (...) under circumstances specified therein» –, le norme in materia di clausola penale sembrano applicabili anche all’arrha poenitentialis, sebbene, com’e` stato piu` volte ricordato, l’ammontare stabilito rappresenti in questi casi il prezzo per il recesso e non una forma di risarcimento del danno, connessa ad un inadempimento imputabile. Alla dottrina che ha esaminato i lavori preparatori non risulta chiaro perche´ l’art. 4, da un punto di vista testuale, non abbia riproposto la formula utilizzata nell’art. 1, che definisce la penale come la somma di denaro o la prestazione che un contraente deve, rispettivamente, pagare o eseguire «in respect of an act or omission in conflict with a contractual obligation» (162). In ogni caso, anche se cio` non viene specificato espressamente, la norma e` applicabile a deposits che il venditore ha il diritto di ritenere in caso di inadempimento (163). Mentre, nonostante la lettera della norma, la giurisprudenza non e` concorde in merito alla possibilita` di estendere la disciplina della clausola penale a forfeitures previste per il caso di recesso (164). (146) Cfr. Zweigert-K˛tz, Introduzione al diritto comparato, ed. it., a cura di di Majo-Gambaro, trad. it. di Pozzo, I, Milano, rist. 1998, 246 ss. (147) Cfr., per tutti, McBryde, The Law of Contract in Scotland3, Edinburgh, 2007, 672 ss.; MacQueen-Thomson, Contract Law in Scotland3, Edinburgh, 2012, 262 ss. (148) V., in particolare, Watson, The law of Contracts and related obligations in Scotland, London, 1979, 334 s. (149) Cfr., ad esempio, Roberts & Cooper v. Salvesen & Co 1918 SC 794, spec. 813 s.; Reid v. Campbell 1958 SLT (Sh Ct) 45. (150) Zemhunt (Holdings) Ltd v. Control Securities plc 1992 SC, 58 spec. 65.

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

CAPARRA (DIRITTO COMPARATO) (151) Per l’esame del caso, v. retro, par. 11. (152) Cfr. Scottish Law Commission, Discussion Paper on Penalty Clauses, No 103 (December 1997), 34: «[i]t is clear that the consequences of forfeiting sums already paid could be just as harsh as the consequences of being required to pay a sum as a penalty». (153) Scottish Law Commission, Discussion Paper on Penalty Clauses, cit., 34 ss. (154) Nel diritto scozzese le «missives» si sostanziano in uno scambio di lettere (offerta e accettazione) tra il venditore e il compratore con il quale due parti si impegnano a stipulare il contratto. L’istituto svolge una funzione analoga a quella del contratto preliminare nel diritto italiano: cfr. Chessa-De Gioia Carabellese, Le «missive» nel sistema giuridico scozzese e la caparra confirmatoria nella contrattazione preliminare in Italia: riflessioni diacroniche e comparatistiche, CeIE, 2013, 920 ss. (155) Cfr.: Chessa-De Gioia Carabellese, op. cit., 920: «[c]on riferimento alla dazione del deposito (una somma usualmente pari ad una frazione del prezzo convenuto) – che alcune giurisdizioni prevedono e/o richiedono al compratore di effettuare prima della conclusione del contratto per il trasferimento di una proprieta` (entrambe le giurisdizioni inglese e italiana prevedono questa prassi) – e` da rilevare che il diritto scozzese sostanzialmente ignora tale procedura, salvo che per limitati casi di vendita di immobili commerciali o di nuove costruzioni». (156) Chessa-De Gioia Carabellese, op. cit., 936 s. (157) Chessa-De Gioia Carabellese, op. cit., 942 s. (158) Le diverse influenze subite nel corso della storia del diritto sud africano sono riconducibili a peculiarita` interne (poiche´ si tratta di un paese abitato da popolazioni molto diverse) e ai diritti dei Paesi colonizzatori alternatisi nel dominio sul territorio (Olanda e Gran Bretagna): cfr. Mattei, «Sud Africa», in Digesto/civ., XIX, Torino, 1999, 197 ss. (159) Ci si riferisce alla c.d. penalty doctrine, di cui si e` discusso retro, par. 11. (160) Cfr. Zimmermann-Myburgh, JC de Wet and the Conventional Penalties Act 15 of 1962, in J. du Plessis e Lubbe (ed.), A Man of Principle: The Life and Legacy of JC de Wet/’n Man van Beginsel: Die Lewe en Nalatenskap van JC de Wet, Claremont, 2013, 302 ss. (161) Art. 4 South African Conventional Penalties Act 1962: «[a] stipulation whereby it is provided that upon withdrawal from an agreement by a party thereto under circumstances specified therein, any other party thereto shall forfeit the right to claim restitution of anything performed by him in terms of the agreement, or shall, notwithstanding the withdrawal, remain liable for the performance of anything thereunder, shall have effect to the extent and subject to the conditions prescribed in sections one to three, inclusive, as if it were a penalty stipulation». (162) Zimmermann-Myburgh, JC de Wet and the Conventional Penalties Act, cit., 313 s. (163) Cfr. ancora Zimmermann-Myburgh, op. loc. ult. cit. (164) Cfr. Custom Credit Corporation (Pty) Ltd v. Shembe 1972 3 SA 858 (A), la quale, sia pure in un obiter dictum, afferma «[t]he reference in sec. 4 to a withdrawal by a party to an agreement therefrom is in fact a concept of a wider connotation than that of a party in breach of his contractual obligations. The former includes the latter but would also include the case where the withdrawal results from the operation of a resolutive condition stipulated for in the agreement». In senso contrario, sembra richiedere un vero e proprio «breach of contract», ai fini dell’applicazione della normativa, Da Mata v. Otto NO 1972 3 SA 858 (A).

14. Le prospettive future dell’istituto. In conclusione, si tentera` di fornire un riepilogo dei risultati conseguiti e di individuare le prospettive del-

35

l’istituto, con particolare riguardo ai progetti di armonizzazione del diritto. Dall’esame delle diverse esperienze giuridiche e` possibile riscontrare un graduale disinteresse della dottrina, relativamente alla caparra confirmatoria. In molti ordinamenti l’istituto risulta caduto in disuso e gli studi dedicati all’argomento curano soprattutto la prospettiva storica (165). Fatte salve alcune eccezioni, la funzione probatoria, storicamente assegnata alla caparra confirmatoria e dalla quale la stessa, in molti ordinamenti, ha ricavato la propria denominazione, sembra ormai appartenere al passato. La caparra gode ancora di una certa vitalita`, quale strumento di forfetizzazione in via pattizia del risarcimento del danno da inadempimento, negli ordinamenti di civil law in cui vige la regola della restituzione del duplum in caso di inadempimento dell’accipiens. Nei sistemi di common law il deposit e le forfeitures sono, invece, ancora all’ordine del giorno nell’ambito delle compravendite immobiliari. Nonostante l’accentuata presenza nella pratica degli affari, non mancano i problemi interpretativi, dovuti in primo luogo al difficile rapporto con l’istituto affine, sotto il profilo funzionale, della clausola penale. La questione riguarda sia i sistemi di common law, in cui le clausole penali sono sottoposte al penetrante scrutinio della penalty doctrine, che i sistemi di civil law nei quali le penali di ammontare manifestamente eccessivo sono soggette al potere di riduzione del giudice. Nell’ordinamento giuridico italiano la caparra confirmatoria, ancora diffusamente utilizzata nella prassi del mercato, in caso di inadempimento, permette di risolvere in via stragiudiziale il contratto. Anche sotto questo profilo non mancano tuttavia dubbi interpretativi che, come visto, non sono del tutto risolti dalla giurisprudenza. Sul piano dell’interpretazione, nei modelli che conoscono le due varianti della caparra (confirmatoria e penitenziale), in caso di incertezze ermeneutiche sulla portata della pattuizione, il patto viene generalmente qualificato come caparra confirmatoria. Se il dubbio interpretativo attiene al binomio caparra confirmatoria/acconto, la soluzione offerta negli ordinamenti giuridici e` quella di ritenere trasmesso un mero acconto. L’Unione europea non ha ancora adottato norme specifiche con riguardo all’istituto della caparra. La direttiva 93/13/CE, sulle clausole vessatorie nei contratti dei consumatori, ha pero` influito sulla disciplina dell’istituto in molti ordinamenti dei Paesi membri, in cui la caparra (anche intesa come pena di recesso) figura nell’elenco delle clausole vessatorie (166). Peraltro, in fase attuativa, gli Stati membri hanno in genere previsto un medesimo meccanismo di controllo per la clausola penale e la caparra confirmatoria. La caparra penitenziale e` invece sottoposta a un re-

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

36

CAPARRA (DIRITTO COMPARATO)

gime diverso che ne rispecchia la peculiare funzione, in grado di determinare un altro tipo di pericolo per il consumatore. Sul versante giurisprudenziale, a quanto consta, la Corte di Giustizia si e` dovuta confrontare con l’istituto della caparra (penitenziale) soltanto per decidere se la somma trasmessa debba essere assoggettata al regime fiscale dell’IVA, rilevando che «la definizione della caparra puo` comportare conseguenze differenti a seconda della legge nazionale applicabile» (167). Di maggiore interesse – soprattutto con riguardo al problema dei rapporti con l’istituto affine della clausola penale – risultano i progetti di armonizzazione del diritto europeo, in particolare i Principles of European Contract Law (PECL), elaborati dalla commissione diretta da Lando (168), e il Draft Common Frame of Reference (DCFR), predisposto dalla commissione diretta da von Bar e Clive (169), i quali adottano un approccio innovativo, in quanto presentano un solo regime giuridico applicabile a patti che secondo le codificazioni esaminate sarebbero da qualificare come clausole penali o alla stregua di caparre confirmatorie. Le menzionate normative omettono di utilizzare le denominazioni «clausola penale» e «caparra confirmatoria» e forniscono, agli artt. 9:509 PECL (170) e III.–3:712 DCFR (171), una disciplina per i «pagamenti (convenzionalmente stabiliti) dovuti in caso di inadempimento». L’intento dei redattori e` quello di eliminare ogni potenziale accezione punitiva dalla definizione della clausola, allo scopo di costruire un ponte tra le tradizioni giuridiche di common law – in cui, come e` stato gia` ricordato, le cosiddette penalty clauses sono vietate – e quelle di civil law, nonche´ una semplificazione del sistema, considerando che nel contesto internazionale la previsione di una somma da liquidare in via forfetaria al creditore in caso di inadempimento puo` integrare diversi tipi di pattuizione, soggetti a regimi giuridici differenti (172). La disciplina del «pagamento dovuto in caso di inadempimento» e` redatta in maniera semplice, sulla base di due regole, fondate sulla scelta dei gruppi di lavoro di prediligere il modello di normativa che caratterizza gli ordinamenti dell’Europa continentale: in primo luogo, la somma stabilita e` dovuta indipendentemente dalla prova del danno; in secondo luogo, la medesima somma puo` essere ridotta dal giudice a un ammontare «ragionevole» nel caso in cui risulti manifestamente eccessiva rispetto al danno conseguente all’inadempimento e alle altre circostanze del caso di specie. La conferma che l’ambito di applicazione della disciplina si estende anche alla caparra confirmatoria si ricava inequivocabilmente da uno degli esempi contenuti nei commenti ai due articoli, in cui si menziona quale «pagamento dovuto in caso di inadempimen-

to» un deposit, consegnato al momento della conclusione del contratto, pari al 20 per cento del prezzo di acquisto di una casa (173). Sono invece espressamente escluse dal campo di applicazione della disciplina, le somme trasmesse quale prezzo del recesso (174). La medesima tendenza si riscontra in ordinamenti che di recente si sono dotati di una nuova codificazione, in particolare, l’ordinamento olandese, in cui la dottrina ritiene che la disciplina prevista per la clausola penale (boetebeding) all’art. 6:91 del Burgerlijk Wetboek (BW) sia applicabile anche alla caparra confirmatoria (waarborgsom) (175). Soluzioni analoghe rispetto alle citate normative, quanto alla denominazione dell’istituto e al potere di riduzione giudiziale, si ritrovano nei Principi UNIDROIT (176), il cui art. 7.4.13 disciplina l’«indennita` per inadempimento stabilita dal contratto». Anche in quest’occasione i commenti specificano che il campo di applicazione si estende a «somme gia` pagate come parte del prezzo» (177). Le suddette normative potrebbero risolvere gran parte dei problemi riscontrati nelle esperienze giuridiche di civil law e common law, rispettivamente, con riguardo agli istituti della caparra e del deposit. Infatti, il progressivo venir meno della funzione probatoria, storicamente riconosciuta alla caparra confirmatoria, ha accentuato la natura dell’istituto quale strumento di rafforzamento del vincolo contrattuale e di liquidazione forfetaria del danno al pari della clausola penale, con l’unica differenza che la somma e` trasmessa al momento della conclusione del contratto. La risoluzione in via stragiudiziale, altro vantaggio rispetto alla ordinaria disciplina del contratto che in alcuni ordinamenti e` conseguibile attraverso la caparra confirmatoria, in caso di inadempimento, risulta dai PECL, dal DCFR e dai Principi UNIDROIT riconosciuta in via generale (178). In definitiva, ponendo in risalto la funzione della predeterminazione del danno da inadempimento, nella prospettiva dell’armonizzazione del diritto, sembrano maturi i tempi per un superamento della distinzione tra clausola penale e caparra confirmatoria e per l’adozione di un’unica disciplina al fine di regolare entrambe le fattispecie. Francesco Paolo Patti (165) In questo senso, risulta emblematica la situazione del diritto tedesco: cfr. Hermann, Draufgabe, cit., 2042, il quale, con riguardo all’istituto della Draufgabe (su cui, v. retro, par. 7), discorre di «Ausblick ohne Perspektive» e di una «dogmatische wie praktische Randesexistenz». (166) In particolare, le disposizioni relative alla caparra si trovano nell’allegato, al quale rinvia l’art. 3, 3º co., direttiva 93/13/CE, delle «clausole che possono essere dichiarate abusive». Vengono in considerazione le clausole che hanno l’effetto di «d) permettere al professionista di trattenere somme versate dal consumatore qualora quest’ultimo rinunci a concludere o a eseguire il contratto, senza prevedere il diritto per il consumatore di otte-

Sinergie Grafiche srl H:/LIBRI_3B2/1108_14_Digesto_civile_9/impa-terza/C.3d

CAUSA nere dal professionista un indennizzo per un importo equivalente qualora sia questi che recede dal contratto» di «e) imporre al consumatore che non adempie ai propri obblighi un indennizzo per un importo sproporzionatamente elevato». (167) C. Giust. CE, 18-7-2007, C- n. 277/05, Socie´te´ thermale d’Euge´nie-les-Bains, Raccolta, 2007, I, 6415. (168) Lando-Beale (ed.), Principles of European Contract Law, I, II, The Hague, 2000. (169) von Bar-Clive (ed.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition, Munich, 2009. (170) Art. 9:509 PECL: «Agreed Payment for Non-performance»: «(1) Where the contract provides that a party who fails to perform is to pay a specified sum to the aggrieved party for such non-performance, the aggrieved party shall be awarded that sum irrespective of its actual loss; (2) However, despite any agreement to the contrary the specified sum may be reduced to a reasonable amount where it is grossly excessive in relation to the loss resulting from the non-performance and the other circumstances». (171) Art. III.–3:712 DCFR: «Stipulated payment for non-performance»: «(1) Where the terms regulating an obligation provide that a debtor who fails to perform the obligation is to pay a specified sum to the creditor is entitled to that sum irrespective of the actual loss; (2) However, despite any provision to the contrary, the sum so specified in a contract or other juridical act may be reduced to a reasonable amount where it is grossly excessive in relation to the loss resulting from the non-performance and the other circumstances». (172) Per maggiori approfondimenti si rinvia a F.P. Patti, Contratti internazionali e clausola penale: esigenze di armonizzazione, in La pena convenzionale nel diritto europeo, cit., 233 ss., spec. 242 ss. (173) Cfr. sub art. 9:509 PECL, Comment A, Illustration 2; sub art. III. – 3:712 DCFR, Comment A, Illustration 2: «A agrees to sell a house to B and obtains a non-returnable deposit of 20 per cent of the price to secure B’s performance of the contract. B refuses to complete the transaction. A may keep the deposit». Sul punto, v. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht, Deventer, 2004, 368 s. (174) Cfr. sub art. 9:509 PECL, Comment D; sub art. III.– 3:712 DCFR, Comment D, secondo cui, riguardando ipotesi di somme stabilite per il caso di inadempimento, i due articoli non si applicano alla «genuine option to pay a sum of money instead of performing», la quale rappresenta una modalita` alternativa di adempimento. (175) Cfr. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht, cit., 356 ss. e 365 s., la quale, riprendendo la tesi di Arthur S. Hartcamp, ritiene analoga la funzione svolta dalla clausola penale e dalla caparra confirmatoria in caso di inadempimento. (176) Istituto Internazionale per l’Unificazione del Diritto Privato, Principi UNIDROIT dei contratti commerciali internazionali 2010, Milano, 2011. (177) Cfr. sub art. 7.4.13 Principi UNIDROIT, Commento 4. (178) Cfr. gli artt. 9:301 PECL e III.–3:507 DCFR, secondo cui la risoluzione del contratto si produce «by notice to the debtor», nonche´ l’art. 7.3.2 dei Principi UNIDROIT. Sulla disciplina della risoluzione stragiudiziale mediante atto unilaterale, v. Paladini, L’atto unilaterale di risoluzione per inadempimento, Torino, 2013, 153 ss., e ivi ampi riferimenti comparatistici.

Causa Bibliografia: La bibliografia e` sterminata. Trattano della causa tutte le opere dedicate al contratto, al negozio, al pagamento dell’indebito, all’arricchimento. Rinvio alle voci indicate, perche´, nonostante la loro grande importanza, non posso estenderne l’elenco in questa sede. Quanto dico vale ovviamente anche per la letteratura chi si

37

esprime in lingue diverse dall’italiano. Sulla storia recente, Alpa, Causa e contratto: profili attuali, e G.B. Ferri, La causa nella teoria del contratto, entrambi in Causa e contratto nella prospettiva storicocomparatistica, a cura di Vacca, Torino, 1997; Busnelli, Atto illecito e contratto illecito: quale connessione?, CeI, 2013, 887 ss. Sul merito, per la Germania, limitatamente agli Autori utilizzabili per i problemi italiani, Schlossmann, Zur Lehre von der Causa, Breslau, 1868; Stampe, Das Causa-Problem des Zivilrechts, Greifswald, 1904; Id., Causa und abstrakte Gescha¨fte, in Ztschr.f Handelsrecht, 1904, 387. In Francia e Belgio la trattazione della causa e` supersviluppata. Sono tappe memorabili il pensiero di Domat prima del codice, e, dopo di allora, l’insegnamento di Capitant. Giova rinviare, per una visitazione aggiornata, attenta e competente, alle trecento pagine che dedica al tema Ghestin, in Ghestin-Loiseau-Serinet, La formation du contrat, 1, in Traite´ Ghestin de droit civil, Parigi, 2013, nn. 501-1084. Menzioneremo soltanto i saggi apparsi sul tema specifico: Maury, Le concept et le roˆle de la cause des obligations dans la jurisprudence et dans la doctrine moderne, in Rev. crit. jurisp. Belge, 1970, 328; Rochfeld, Cause et type du contrat, Parigi, 1999. In Italia, fino al 1942, Bonfante, Il contratto e la causa del contratto, RDCo, 1908; De Gennaro, I contratti misti, Padova, 1934; Dejana, Alcuni chiarimenti sulla causa del negozio e dell’obbligazione, RDC, 1938; F. Ferrara sr., Sul concetto dei negozi astratti e sul loro riconoscimento, RDCo, 1904, 281; Id., La causa illecita, in Studii Chironi, Milano, 1915, I, 119; V. Scialoja, Negozi giuridici, Napoli, 1933, 161; Venezian, La causa dei contratti, in Opere giuridiche, Roma, I, 1892, 374. Sotto il codice vigente Alpa, L’uso giurisprudenziale della causa del contratto, N.G.C., 1995, II, 1; Id., Causa e tipo, in VN, 1997, 3; Balestrini, Causa e motivo nel negozio giuridico, concetti in corso di revisione, FP, 1974, I, 115; P. Barcellona, Note critiche in tema di rapporti fra negozio e giusta causa dell’attribuzione, RTDPC, 1965, 2; Bessone, Causa e motivo nella disciplina del testamento, GI, 1972, I, 1, 738; Id., Causa tipica e motivo del contratto, RTDPC, 1979, 1098; Betti, «Astrazione (Negozio astratto)», in NN.D.I., I, Torino, 1958; Bianca, Causa concreta del contratto e diritto effettivo, RDC, 2014, 251; B. Biondi, La causa della espromissione, FI, 1956, I, 1335; Birocchi, Causa e categoria generale del contratto, Torino, 1997; Bonfanti, Causa del contratto, SI, 2006, 1457; Breccia, «Il problema della causa», in Tratt. Bessone dir. priv., XIII, 3, Torino, 1999; Id., Causa e consideration, in Scritti in onore di M. Comporti, Milano, 2008; Checchini, Regolamento contrattuale e interessi delle parti (intorno alla nozione di causa), RDC, 1991, 229; D’A ngelo, Contratto e operazione economica, Torino, 1992; Di Majo, «Causa del negozio giuridico», in Enc. giur., VI, Roma, 1988; Di Paola M., Nuovi orientamenti in temi di causa, FI, 1974, I, 228; Ferrante, Causa concreta ed impossibilita` della prestazione nei contratti di scambio, CeI, 2009, 151; G.B. Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966; Id., Tradizione e novita` nella disciplina del negozio giuridico, RDCo, 1986, I, 127; Id., «Negozio giuridico», in Digesto/civ., XI, Torino, 1994; Id., «La causa nella teoria del contratto», in G.B. Ferri-Angelici, Studi sull’autonomia dei privati, Torino, 1999, 98 ss.; Id., Il negozio giuridico, Padova, 2001; Ferrigno, L’uso giurisprudenziale del concetto di causa nel contratto, CeI, 1985, 115; Garofalo, La causa del contratto tra meritevolezza degli interessi ed equilibri dello scambio, RDC, 2012, 573; M. Giorgianni, «Causa», in Enc. dir., VI, Milano, 1960; Girolami, L’artificio della causa contractus, Padova, 2012; La Notte, La causa: uno, nessuno e centomila, RCDP, 2007, 541; La Porta, Il problema della causa del contratto, Torino, 2000; Lanzillo, Regole del mercato e congruita` dello scambio contrattuale, CeI, 1985, 310; A. Lener, Expressio causae e astrazione processuale, in Studi Santoro Passarelli, Napoli, 1971; Lipari, Rapporti di cortesia, rapporti di fatto, rapporti di fiducia, RTDPC, 1968, 415; Id., Le categorie del diritto civile, Milano, 2013; Maiolo, La causa come significato del contratto. Assenza e illiceita` della causa: considerazioni sulla dottrina di Emilio Betti, RCDP, 2013, 569; Marinelli, La causa e l’oggetto del con-