Captura Regulatória: A análise de impacto regulatório como alternativa para o Brasil

Captura Regulatória: A análise de impacto regulatório como alternativa para o Brasil Matheus Meott Silvestre1 I. Introdução O presente artigo tem como tema a captura regulatória das agências reguladoras e como o ordenamento jurídico brasileiro pode adotar mecanismos de mitigação desse fenômeno. Nesse sentido, o trabalho tem como objeto uma análise teórica da viabilidade da técnica chamada de análise de impacto regulatório (AIR) para alcançar a finalidade pretendida. Tem-se como problema a capacidade da análise de impacto regulatório em reduzir a influência dos agentes regulados nas tomadas de decisão das agências reguladoras. A hipótese a ser analisada é a de que, tendo em vista o potencial de captura das agências reguladoras instrumentalizado pela assimetria informacional e a necessidade de se estabelecer parâmetros de adequação, eficácia e eficiência nas decisões tomadas por elas, a análise de impacto regulatório é um meio eficaz de realizar esses objetivos. Os objetivos do trabalho são analisar a bibliografia a respeito da captura regulatório a partir do marco teórico da análise econômica do direito e conceituar a análise de impacto regulatório, as propostas da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) a respeito do tema e como o ordenamento brasileiro tem adotado a técnica. O trabalho se justifica pela importação pelo Brasil de um modelo regulatório estrangeiro a partir da reforma gerencial do Estado, sendo necessária uma reflexão a respeito dos pontos de incongruência entre o modelo adotado e a realidade do país, pensando-se em possíveis soluções. Para cumprir tal proposta, o artigo se desenvolve na seguinte ordem: análise da bibliografia a respeito da captura regulatória a partir da análise econômica do direito, os diferentes atores envolvidos na regulação e as possíveis formas de captura; análise do sistema regulatório brasileiro, a 1

Mestrando em Direito pelo Programa de Pós-Graduação da Universidade Federal Fluminense. Bolsista da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Ensino Superior.

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conceituação da análise de impacto regulatório a partir das recomendações e relatórios da OCDE, as técnicas de análise de custo-benefício e de ponto de equilíbrio presentes na AIR a partir do referencial teórico proposto e o panorama atual da AIR no Brasil; e a conclusão onde se retomará a hipótese proposta, resgatando as formas de captura e como a a AIR pode beneficiar o modelo regulatório brasileiro na mitigação da captura regulatória. II. A captura regulatória O conceito de captura regulatória é heterogêneo, abarcando diversas correntes teóricas. O presente trabalho analisará brevemente os principais trabalhos a respeito do tema a partir das Escolas de Chicago, Virginia e Toulouse. Também irá observar estudos contemporâneos de sistematização dessas ideias, buscando compreender conceitos como grupos de interesse, assimetria informacional e a divisão de atores da relação regulatória, para no capítulo seguinte traçar paralelos da teoria com o ordenamento brasileiro. A conceituação de George Stigler é uma das mais emblemáticas: para o autor da Escola de Chicago existem duas visões possíveis da regulação, a primeira como proteção e benefício do interesse público. A segunda toma em consideração que o processo político é racional e serve como instrumento de concretização de objetivos de determinados membros da sociedade, sendo o problema da regulação descobrir quem e por quê um membro da sociedade é capaz de usar o Estado para seus propósitos. O Estado é o único detentor legítimo da coerção, incluindo nela a única forma permitida de se tomar dinheiro, qual seja, a tributação. Controlar o Estado – e o poder de tributar a alocar recursos na economia – garante a possibilidade de aumentar os lucros. Essas possibilidades são divididas pelo autor em quatro: subsídios diretos, controle da entrada de rivais no mercado, decisões que afetem bens substitutos e complementares e por último políticas de fixação de preços. (STIGLER, 1971, pp. 3- 10) Stigler tem um visão pragmática do processo de corrupção do processo político que enseja em medidas regulatórias: é necessário capturar os entes capazes de guiarem as decisões, ou seja, os partidos políticos, com

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os recursos que mais lhe são úteis – dinheiro e votos. (STIGLER, 1971, pp. 10-12) Richard Posner retoma as ideias propostas por Stigler de analisar a dominação das decisões políticas por agentes da sociedade a partir de uma análise econômica e do poder coercitivo do Estado de alocar recursos, além de analisar a relação entre a teoria do cartel e a regulação econômica, elucidando as razões da captura em determinados setores da economia e não em outros. Setores altamente concentrados são menos propensos a receber regulações (embora sejam mais propensos a cartelizarem) invertendo a expectativa da teoria dos cartéis. Isso ocorre por duas razões: primeiro, a demanda por regulação é maior para os setores em que a cartelização é inviável ou uma alternativa muito custosa, ou seja, falta a esses setores alternativas à regulação; o segundo fator é que, enquanto a cartelização é uma medida cooperativa, a regulação necessita da intervenção política. Algumas indústrias são capazes de influenciar o processo político a um custo menor que outras e essas podem não ser as mesmas indústrias capazes de cartelizar a um baixo custo. Esses fatores sugerem que pode ser mais barato para determinados setores recorrerem à regulação pública do que a cartelização privada. (POSNER, 1974, pp. 345-346) Becker defende que as ações do Estado na economia procuram o método mais eficiente para redistribuir recursos de um grupo para outro. Esses grupos são compostos por indivíduos definidos por diversos fatores como ocupação, renda, geografia ou indústria e usam sua influência política para aumentar o bem-estar de seus membros. A competição por influência entre esses grupos determina o equilíbrio da estrutura de tributos, subsídios e outros favores políticos. (BECKER, 1983, p. 371)

Esse fenômeno ocorre

tanto quando os dois grupos serão beneficiados com as medidas governamentais quanto quando apenas um se beneficia. Como os benefícios sociais são maiores com os métodos eficientes, os beneficiados estarão mais dipostos a influenciar tais medidas do que os prejudicados de influenciar a adoção de outro método. (BECKER, 1984, p. 15) Outra visão da captura regulatória é oferecida pelos autores da Escola de Virgínia, que sustentam duas teorias: a da escolha pública (public choice) 3

e do rent seeking. A primeira analisa as falhas do Estado e do governo, focando a análise nos agentes estatais e seus interesses privados, não corrigindo as falhas de mercado que justificam a regulação econômica ou o fazem de maneira demasiadamente ineficiente. Diferentemente da Escola de Chicago, tais autores focam nos custos para a sociedade e não no fenômeno da captura em si mesma, motivo pelo qual não serão analisados individualmente na presente pesquisa. (GONÇALVES, 2014, p. 11).2 A Escola de Toulouse começa a produzir sobre captura regulatória na década de 90 e tem como expoentes Laffont e Tirole que trabalham não os grupos de interesse e a influência exercida sobre a regulação econômica, mas na assimetria de informação que existe entre as entidades reguladoras e os supervisores. Para os autores, as ideias desenvolvidas pelas duas escolas anteriores

têm

limitações

metodológicas,

pois

não

consideram

as

assimestrias informacionais, sem elas não seria possível que os regulados extraissem benefícios e não teriam propósito em influenciar os resultados regulatórios e os cidadãos e legisladores não teriam dificuldade em controlar os reguladores. As agências reguladoras são os entes com expertise suficiente para obter as informações sobre o mercado a ser regulado, enquanto o tomador de decisão (o Congresso no caso tratado pelos autores) se vale dessas informações para decidir. A assimetria informacional se concretiza quando a agência é corrompida pelo agente de mercado para que esconda informações. (LAFFONT & TIROLE, 19991, pp. 1091-1093).3 Como se pode observar, o conceito de captura regulatória é heterogêneo e abarca diversas perspectivas diferentes do problemas, mesmo 2

Para um estudo mais aprofundado da Teoria da Escolha Pública e da Escola de Virgínia, cf. BUCHANAN, James. M., TULLOCK, Gordon, The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy, Ann Arbor: University of Michigan Press, 1962; TULLOCK, Gordon, The Welfare Costs of Tariffs, Monopolies and Theft. Western Economic Journal 5, 1967, pp. 224-32.; TOLLISON, R.D. The Interest-Group Theory of Government», In: The Locke Luminary, Vol. I, No. 1,1998. 3 Outra corrente possível para se compreender a captura regulatória é a de “ciclos de vida”. Para os autores dessa corrente, as agências reguladoras estão sujeitas a um ciclo de vida, no qual se está sujeito a uma maior observância do governo e da sociedade no início mas que com o passar o tempo há uma gradual perda de interesse, abrindo espaço para a pressão de grupos de interesse em detrimento do interesse público. Cf. BERNSTEIN, Marver H. Regulating Business by Independent Commission. In: Indiana Law Journal: Vol. 31: Iss. 1, Article 10. 1955.; MARTIMORT, David. The Life Cycle of Regulatory Agencies: Dynamic Capture and Transaction Costs. In: Review of Economic Studies. Vol. 66 no. 4. 1999, pp. 929-947.

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dentro da análise econômica da questão. Entretanto, autores como Liam Wren-Lewis realizam o esforço de sistematizar elementos que ajudam a entender o fenômeno. Primeiro, o autor separa a relação regulatória em três atores distintos: os grupos de interesse (formados pelas firmas reguladas, contribuintes, consumidores, sindicatos); os supervisores (podendo ser as agências reguladores, auditores independentes, o Judiciário); e tomadores de decisão

(Poder

Executivo,

Poder

Legislativo,

as

próprias

agências

reguladoras). As informações seriam transmitidas desde os grupos de interesse, passando pelos supervisores até que cheguem aos tomadores de decisão, surgindo nesse ínterim a assimetria informacional. Pode-se ainda dividir a captura regulatória em duas categorias: a captura de decisões, quando o agente regulado suborna diretamente o regulador para alterar sua decisão e a captura de informação, quando o agente regulado suborna um auditor para esconder informações. Na primeira predomina a força da pressão exercida pelos grupos de interesse, enquanto na segunda é fundamental a assimetria informacional que surge entre decisores e supervisores. (WREN-LEWIS, 2010, p. 4) Num esforço para conceituar a captura regulatória de forma que se abarque todas as correntes teóricas aqui trabalhadas tem-se a definição de Ernesto Dal Bó: o termo captura regulatória pode ser entendido de duas maneiras, uma ampla e outra restrita. Na ampla entende-se que captura regulatória é o processo pelo qual interesses especiais afetam a intervenção estatal em qualquer forma. Na restrita entende-se a captura regulatória como o processo específico de manipulação das agências reguladoras por parte dos monopólios regulados. (DAL BÓ, 2006, p. 203). De maneira ainda mais objetiva pode-se definir a captura regulatória como persecução aos interesses das empresas reguladas em detrimento do interesse público. (BALDWIN et al, 2012 , p. 107) O entendimento do fenômeno da captura regulatória como a deturpação da finalidade da regulação econômica (correção das falhas de mercado em benefício do interesse público) e os elementos que o constituem (assimetria informacional e a estrutura entre supervisores, decisores e grupos de interesse) servirão de norte para a compreensão do modelo regulatório brasileiro no capítulo seguinte e ajudarão na relação entre essas 5

deturpações, a análise de impacto regulatório e como a técnica pode auxiliar o modelo brasileiro na mitigação desses efeitos. III. O modelo regulatório brasileiro As agências executivas e reguladoras são criadas no Brasil no contexto da reforma gerencial do Estado iniciada em 1995 com o propósito de desburocratizar o Estado federal, descentralizar a administração pública e substituir o paradigma do Estado interventor na economia por uma atuação regulatória, adotando-se uma administração gerencial. O objetivo da reforma era substituir uma gestão baseada em controles formais por uma gestão com base na avaliação de desempenho e intervenção condicionante de eficiência. (BRESSER-PEREIRA, 2001) Em relação às agências reguladoras, é fundamental se ter em vista o processo de desestatização promovida a partir de 1990 com a criação do Plano Nacional de Desestatização (convertido na Lei 9491/97) relegando a atuação

estatal

somente

a

setores

fundamentais.

O

processo

de

desestatização culmina nas Emendas Constitucionais 08 e 09 de 1995 que, respectivamente, privatiza o setor de telecomunicações e dá fim ao monopólio

estatal

no

setor

petrolífero,

criando

as

agências

de

telecomunicações e petróleo e gás. A respeito da reformulação da administração pública e a criação de agências reguladoras e executivas, o Ministério da Administração e Reforma do Estado produziu diversos relatórios sistematizando as propostas e os objetivos: fortalecer a capacidade regulatória do Estado, particularmente sobre os setores produtivos objeto de privatização de empresas estatais, mediante criação de Agências Regulatórias, especialmente nas atividades exploradas por concessão estatal (BRASIL, 1997, p. 7) Revitalizar as autarquias e fundações, na forma de Agências: no setor de atividades exclusivas de Estado, deverão ser introduzidas as Agências como novo modelo institucional, na forma de Agências Executivas e Agências Reguladoras, que revitalizarão as autarquias e fundações, resgatando a sua autonomia administrativa e assimilando novos instrumentos e mecanismos de gestão voltados para a assimilação em profundidade da administração gerencial, por meio da introdução da avaliação de desempenho, do

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controle por resultados, da focalização da satisfação do usuário e do controle de custos. (BRASIL, 1998, p. 18-19)

As agências reguladoras foram adotadas no Brasil como autarquias de “regime especial”, pertencentes à administração indireta, com personalidade jurídica própria e devem ser pautadas pela técnica e os princípios constitucionais relativos à administração pública (notadamente a moralidade e a eficiência no caso da captura regulatória). (JUNGSTEDT, 2009, p. 31) O regime diferenciado adotado para as agências reguladoras pode ser caracterizado

pela

autonomia

reforçada

(também

conhecida

como

independência) e concentração de funções públicas. A primeira diz respeito à independência política dos dirigentes, a independência técnica decisional e a independência gerencial, orçamentária e financeira ampliada. (BINENBOJN, 2006, pp. 251-252). A independência política dos dirigentes diz respeito à nomeação por indicação do chefe do Poder Executivo após aprovação do Poder Legislativo, com termo fixo e estabilidade durante o mandato, sem que possa ser exonerado ad nutum pelo Presidente; a independência técnica decisional determina que predominem as motivações técnicas sem que se sujeite a recurso hierárquico impróprio – as decisões das agências são finais na seara administrativa - gerando impossibilidade de revisão das decisões das agências pelos Ministérios ou pelo Presidente; a independência normativa diz respeito à necessária disciplina dos serviços públicos submetidos ao controle da

agência

(doutrinariamente

conhecido

como

deslegalização);

a

independência gerencial, orçamentária e financeira amplicada diz respeito às “rubricas orçamentárias próprias de receitas atribuídas pela lei às agências” ressaltando-se as taxas de fiscalização de atividades econômicas e as taxas regulatórias que lhes são permitida a cobrança, bem como participação em contratos e convênios. (BINENBOJM, 2006, p. 252) É comum às agências reguladoras a “competência para regulação setorial” que engloba as competências de “editar normas abstratas infralegais, adotar decisões discricionárias e compor conflitos num setor econômico”, sendo tais decisões vinculantes tanto para os setores estatais quanto para os não estatais, podendo haver revisão somente pela via judicial.

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Significa dizer que essas competências – que são privativas das agências reguladoras – são retiradas da Administração direta, do poder central do Chefe do Executivo, não cabendo revisão ministerial (JUSTEN FILHO, 2005, p. 467-469). Uma das principais competências das agências reguladoras e que as tornam únicas em relação aos demais entes da administração pública indireta é o poder normativo que detêm, ou seja, a capacidade de exarar normas gerais e infralegais de observância obrigatória pelos agentes econômicos regulados. A possibilidade conferidas às agências de editarem normas estão presentes nas leis que as criam e não estão isentas de críticas e preocupações de autores nacionais. 4 É fundamental entender do modelo brasileiro de regulação que, com o poder normativo das agências, os supervisores e decisores são figuras que se confundem, pois a agência que coleta as informações do mercado é o mesmo ente que toma as decisões regulatórias. No ordenamento brasileiro, a análise de impacto regulatório surge com a criação do Pro-Reg pelo Decreto nº 6062/07 com a “finalidade de contribuir para a melhoria do sistema regulatório”. De acordo com o artigo 2º do diploma, o programa deve formular e implementar medidas que fortaleçam o sistema regulatório; fortaleçam a capacidade de formulação e análise de políticas públicas em setores regulados; melhorem a coordenação e alinhamento estratégico entre políticas setoriais e processo regulatório; fortaleçam a autonomia, transparência e desempenho das agências reguladoras e desenvolvam e aperfeiçoem mecanismos para o exercício do controle social e transparência no processo regulatório. Para realização desses objetivos, o artigo 3º prevê: a mobilização de órgãos e entidades da administração envolvidos no processo regulatório; coordenação e promoção da execução de estudos e pesquisas e formulação de propostas a serem implementadas no âmbito dos órgãos e entidades 4

Não sendo o propósito do presente estudo se aprofundar nas polêmicas a respeito do poder normativo das agências reguladoras (como a constitucionalidade do poder normativo e as fricções entre poderes advindas do mesmo), indica-se as seguintes leituras para ambientação na temática: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Agências Reguladoras e Poder Normativo. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de. O Poder Normativo das Agências Reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006; CARDOSO, Henrique Ribeiro. O Poder Normativo Das Agências Reguladoras. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

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envolvidos no processo regulatório; identificação e proposta de adoção de modelo de excelência em gestão regulatória; e apoio técnico aos órgãos e entidades na implementação das medidas. A análise de impacto regulatório não é o único método de desenvolvimento da regulação contemplado pelo programa, mas se insere no panorama do Pro-Reg. Entretanto, em 2015 os avanços na adoção da técnica

foram

tímidos,

o

programa

encontra-se

abandonado

pela

administração federal e poucas agências utilizam a técnica, muitas vezes de maneira não-sistemática e com escassas informações disponibilizadas ao público. IV. A análise de impacto regulatório A análise de impacto regulatório (AIR) é uma técnica para garantir adequação, efetividade, eficiência das regulações. Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico, organização internacional que tem chancelado a adoção da técnica por seus membros e também nãomembros, a análise de impacto regulatório é um modelo institucionalizado que tem início com a análise e articulação do problema que cria o contexto para a regulação e prossegue com a avaliação dos custos e benefícios incluindo a análise do processo de implementação da ação regulatória, bem como o acompanhamento dos resultados. Como um auxílio para a tomada de decisão, a análise de impacto regulatório inclui a avaliação de possíveis alternativas regulatórias (inclusive a alternativa de não se regular, evitando o inchaço normativo) e não-regulatórias com o objetivo principal de garantir que a abordagem regulatória escolhida forneça o maior benefício público. 5 (2008a, p. 11)

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“RIA is an institutionalised model for analysis that draws from the same analytical basis as the checklist. In its practical application RIA commences with an analysis and articulation of the problem which creates the context for regulation and proceeds through an evaluation of costs and benefits including a consideration of the processes for the implementation of the regulatory action. As an aid to decision making RIA includes an evaluation of possible alternative regulatory and non-regulatory approaches with the overall aim of ensuring that the final selected regulatory approach provides the greatest net public benefit.” (OECD, 2008a, p. 11)

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Segundo Siddharta Legale Ferreira, o estudo da análise de impacto regulatório no Brasil ainda é concentrado na ciência econômica e demanda uma tradução para a linguagem jurídica. Analisando os relatórios da OCDE sobre o tema, o autor desenvolve a seguinte conceituação: A análise de impacto regulatório insere-se no objetivo de uma atuação mais cuidadosa por parte das Agências Reguladoras que almeja construir uma “regulação de alta qualidade” ou, pelo menos, de alguma qualidade que reduza as assimetrias informacionais e promova uma deliberação pública de qualidade entre os grupos da sociedade entre si e com as instâncias políticas e administrativas, de forma a se forjar, a um só tempo, legitimidade técnica e democrática. (2013, p. 106) Uma regulação de baixa qualidade se traduz em aumento do custo para os negócios (custo-Brasil, por ex.), aumento da complexidade e insegurança jurídica e dificuldade para que os governos atinjam as metas de desenvolvimento econômico. Em outras palavras, para a OCDE, a Análise de Impacto Regulatório é o principal instrumento para se evitar isso e construir uma regulação que leve os fatos a sério. (LEGALE FERREIRA, 2013, p. 107)

A análise de impacto regulatório pode ser caracterizada como um parâmetro de adequação e eficiência a ser utilizado pela administração no processo de tomada de decisão no âmbito regulatório, conforme podemos depreender da seguinte conceituação: A AIR é um instrumento de aperfeiçoamento da eficácia e da eficiência da atividade regulatória, que auxilia o regulador a focar nos ditames legais desta. É parte de um processo de fortalecimento da governança regulatória, podendo ser visto como um conjunto de recomendações de procedimentos a serem adotados para melhor informar o processo de tomada de decisão em regulação. (SALGADO & BORGES, 2010, p. 7)

Adequação, eficiência e eficácia são fundamentais porque há limites em relação à quantidade e ao tipo de regulação aptas a serem absorvidas em economias e sustentadas efetivamente por governos. Regulações possuem custos e benefícios e seu uso inapropriado pode estagnar o crescimento econômico colocando obstáculos na forma de fazer negócios e criando percepções negativas do ambiente. Além disso, desenvolver e colocar em

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prática regulações geram grandes demandas para a administração, sendo importante que sejam bem planejadas.6 (OCDE, 2008b, p. 4) Não se pode confundir, como é comum, ‘meios’ e ‘fins’. O objetivo da política é o seu fim, o resultado que o governo deseja alcançar. Já os meios tratam da forma como o objetivo será alcançado, sendo possível que diversos meios alcancem o mesmo fim. Após determinadas as hipóteses, é papel da AIR compará-las em relação aos custos de benefícios determinando qual é, segundo os elementos disponíveis para análise, o meio mais eficiente de se alcançar o fim desejado. A quantificação dos elementos de custo e benefício é um dos fatores fundamentais e mais complexos da técnica de análise de impacto regulatório. Alguns benefícios não são imediatamente monetizáveis. Custos sociais também são de difícil quantificação. A análise de custo-benefício é uma ferramenta que vem sendo utilizada para medir e gerenciar riscos sociais. É justificada por argumentos de eficiência econômica, cabendo aos reguladores atuarem quando os benefícios excederem os custos, mas não no caso contrário. Essa visão puramente econômica não é unânime, entretanto. Para Cass Sunstein a eficiência é relevante, mas não é o único objetivo da regulação. Escolhas democráticas podem levar a regulações que não respeitam o cálculo de eficiência. A análise de custo benefício não deve ser uma “camisa de força aritmética”, mas sim uma ferramenta para demonstrar o que está em jogo e fornecer as informações necessárias para o tomador de decisão, tentando-se reduzir o déficit informacional. Para os reguladores, uma escolha que não respeite a análise de custo-benefício deve estar sempre acompanhada de justificativas. (SUNSTEIN, 2005, pp. 129-130) A análise de custo-benefício tampouco deve ser encarada como uma ferramenta de maximização de benefícios. Conforme nos demonstra Amartya

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“Efficiency and effectiveness are important because there are limits to the amount and type of regulation able to be absorbed within economies and enforced effectively by governments. Regulation has costs as well as benefits, and inappropriate regulation can stifle economic growth by putting obstacles in the way of doing business and by creating perceptions of a negative environment. As well, making and enforcing regulation places large demands on government administrations. It is important therefore that it is well designed.” (OECD, 2008b, p. 4)

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Sen, mesmo que não se tenha como opção disponível a que tenha o resultado ótimo, ainda assim se pode proceder com uma decisão que respeite a análise de custo-benefício. A maximização é desejável, mas não é um requisito. (SEN, 2000, p. 941) Um problema presente na análise de custo-benefício é a quantificação e monetização dos elementos a serem avaliados. Os analistas não rejeitam a ideia de “margens de segurança” e determinados graus de incerteza, mas tentam avaliar custos e benefícios da maneira mais completa. Isso se dá, muitas vezes, através da designação pelos governos de valores monetários para determinados elementos baseados no valor que as pessoas estão dispostas a pagar pela exclusão ou diminuição do risco, por exemplo. (SUNSTEIN, 2005, p. 131) Nesse sentido, os reguladores estabelecem valores para a vida baseado no valor monetário que as pessoas estão dispostas a pagar – o chamado valor de vida estatística (Value of Statistical Life – VSL).7 Essa prática, entretanto, acarreta diversas críticas e problemas metodológicos, dentre elas a percepção do risco e disponibilidade de pagamento variáveis entre as pessoas. Além disso, a exposição do risco ser voluntária ou não, sabida ou não ou se sanar tal exposição é caro são fatores a serem considerados e que modificam o VSL para riscos que têm a mesma probabilidade de acontecer. (SUNSTEIN, 2005, p. 142) O estabelecimento de um VSL ajuda a quantificar os benefícios de uma regulação, sabendo-se que um número determinado de vidas seriam salvaguardadas e atribuindo valor monetário a esse benefício, instrumentaliza-se a tomada de decisão. O VSL não é nem mesmo um número estático e único para cada pessoa. Para cada risco a que se está exposto, existe um valor a ser considerado. Para se ter uma dimensão mais apurada da questão, é 7

O conceito de Value of Statistical Life não deve ser confundido com uma tentativa de atribuir um valor à vida de um indivíduo, mas somente à disponibilidade de se pagar para a redução de um risco de morte prematura com baixa probabilidade de acontecimento. Para melhor entender o conceito: “Some describe the monetized value of small changes in fatality risk as the "value of statistical life" (VSL) or, less precisely, the "value of a life." The latter phrase can be misleading because it suggests erroneously that the monetization exercise tries to place a "value" on individual lives. You should make clear that these terms refer to the measurement of willingness to pay for reductions in only small risks of premature death. They have no application to an identifiable individual or to very large reductions in individual risks. They do not suggest that any individual's life can be expressed in monetary terms. Their sole purpose is to help describe better the likely benefits of a regulatory action.”

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necessário se levar em consideração outro fator – a disponibilidade de pagamento (willingness to pay – WTP) . É a consideração individual do valor monetário que cada pessoa está disposta a pagar para se ver segura de determinado risco. (SUNSTEIN, 2005, p. 149) A consideração do WTP abre a questão da regulação em dois sentidos distintos. Primeiro, havendo uma disponibilidade de pagamento expressada por determinada pessoa, é possível que o Estado democrático adote uma regulação que imponha um custo superior à disponibilidade? Em segundo lugar, sabendo-se das desigualdades sociais, tanto nacional quanto internacionalmente, é possível que o Estado se exima de garantir determinados direitos porque sua proteção excederia a disponibilidade de pagar das pessoas? Os recursos são escassos e é impossível que todos os riscos sejam minimizados, fazendo com que a análise de custo-benefício seja uma ferramenta importante para se conhecer o paranorama e se tomar as decisões que resultem em mais benefícios. Entretanto, esse crivo não pode ser tão rígido a ponto de impedir que regulações desejadas do ponto de vista democrático sejam colocadas em práticas por não passarem pelo teste de eficiência. Além disso, para que não se incorra em injustiças, os efeitos distributivos devem ser levados em consideração quando afetarem membros mais vulneráveis da sociedade. Em

determinadas

situações

a

quantificação

de

determinados

elementos é inviável, impossibilitando a análise de custo-benefício e a determinação dos efetivos custos ou benefícios das medidas propostas. Nessas situações, a alternativa é a análise de ponto de equilíbrio (breakeven analysis). O propósito da análise de ponto de equilíbrio é determinar em que grandeza deve ser o elemento não quantificável de benefício para que supere os custos. Sua maior virtude é identificar quais informações estão faltando (para se proceder à análise de custo-benefício), especificar condições sob as quais os benefícios justificariam os custos (justificativa condicional) e explicar por que determinados casos são tão difíceis de serem analisados. Pode ser encarada como uma análise de custo-benefício condicional, que para ser

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efetiva deve partir de suposições e estabelecer certas condições para que a medida seja vantajosa. (SUNSTEIN, 2013, pp. 1-2) Quantificar e atribuir valores monetários a determinados elementos como vida, dignidade ou bem-estar pode ser além de difícil do ponto de vista metodológico, moralmente criticável. Quando a impossibilidade for de tal grandeza que impede a aplicação da análise de custo-benefício, a análise de ponto de equilíbrio pode suprir esse déficit informacional, não oferencendo uma resposta definitiva para a eficiência da medida, mas munindo o tomador de decisão de todos os elementos possíveis. As

análises

de

custo-benefício

e

ponto

de

equilíbrio

como

instrumentos para a tomada de decisão não têm em si nenhuma contrariedade a conceitos de justiça social e direitos individuais. Dada a realidade de recursos escassos e regulações que devem ser eficientes para melhorar ao máximo a vida das pessoas, alguns parâmetros que estabeleçam o que é eficiência são necessários. Sabendo-se ainda que as decisões públicas, ao contrário das privadas, demandam uma argumentação e justificativa, as análises em questão servem como parâmetro para a tomada de decisão. A análise de impacto regulatório é, portanto, uma análise técnica, que se pretende quantitativa e que deve guiar a tomada de decisão, mas não condicioná-la. Tem como objetivo gerar um ônus argumentativo ao regulador caso opte pela opção menos eficiente, mas que possa estar de acordo com direitos fundamentais, por exemplo. O levantamento minucioso das informações sobre o mercado a ser regulado são condição básica da diminuição da assimetria informacional e nesse sentido institucionalizar a análise de impacto regulatório é uma alternativa para parametrizar a tomada de decisão das agências reguladoras. V. Conclusão A captura regulatória é uma falha do propósito da regulação de mercado e deve ser combatida. O prevalecimento de interesses de determinados grupos em detrimento de correções eficientes das falhas de mercado não são aceitáveis numa gestão republicana do Estado de direito.

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No sistema regulatório adotado no Brasil a partir da reforma do Estado, ao se conceder poder normativo às agências reguladoras permitindo-as que elaborem normais infra-legais de observância obrigatória pelos entes regulados, mitigou-se a separação entre órgão supervisor e decisor, segundo a conceituação de Wren-Lewis. Sendo assim, há certa opacidade entre a captura de decisão e a captura de informação, tendo em vista que o ente regulado terá que omitir informações do órgão supervisor, que também é decisor. Embora as decisões que diretamente afetam o mercado regulado partam das agências reguladoras, diversas outras instituições participam do processo, seja de elaboração das normas ou de supervisão da atividade regulatória da agência. Nesse sentido pode-se citar, sem a pretensão de esgotar o tema, a participação da sociedade civil por meio de audiências públicas, o papel do Ministério Público na observância dos ditames constitucionais e legais e o Judiciário quando compelido a decidir a respeito das decisões administrativas das agências. Para todas essas categorias, a assimetria informacional é um elemento pernicioso que causará distorções. O resultado da regulação econômica esperado pela sociedade é a de correção das falhas de mercado e a prosperidade econômica sem o desrespeito a direitos fundamentais. Essa dicotomia entre economia e direito muitas vezes gera custos adicionais que não seriam considerados no sistema de livre mercado e, sendo assim, tentam ser burlados pelos grupos de interesse formados dentro dos setores econômicos regulados, que tentarão constantemente criar uma assimetria informacional entre a percepção do supervisor/decisor (agência reguladora) e a realidade do setor a ser regulado. A análise de impacto regulatório como estudo técnico minucioso tanto da realidade do mercado quanto das alternativas para a regulação tenta minimizar a assimetria informacional existente. Entretanto, não se defende com o presente trabalho que somente o estudo técnico seja capaz de solucionar tal problema. Grupos de interesse ainda continuarão forçando essa assimetria. Entretanto, acredita-se que, com o estudo técnico que respalda a decisão do regulador, haja parametricidade na supervisão da atividade regulatória e uma melhor compreensão de quais elementos informacionais estão deficitários na supervisão do mercado a ser regulado. 15

Em sendo assim, a análise de impacto regulatório serve como parâmetro de adequação, eficácia e eficiência das decisões a serem tomadas, dificulta a produção da assimetria informacional promovida pelos grupos de interesse, e por consequência as capturas de informação, embora não as solucione, e oferece ferramentas às entidades que supervisionam a atividade regulatória para o adequadro controle (sociedade civil, Ministério Público e Judiciário, por exemplo). De uma perspectiva teórica, portanto, mostra-se positiva a hipótese aventada de que a análise de impacto regulatório seria eficaz para mitigar a captura regulatória instrumentalizada pela assimetria informacional. A administração pública brasileira, deveria portanto, retomar os esforços de adotar a técnica no país, torná-la uma etapa obrigatória do processo regulatório (pelo menos nas regulações com grande impacto no mercado que justifiquem os custos da mobilização das equipes técnicas para a análise) e publicizar tais informações para instrumentalizar o controle social da atividade regulatória.

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Dissertação

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