Cartões apócrifos e o ônus da prova

Cartões apócrifos e o ônus da prova

EDILTON MEIRELES. Desembargador do
Trabalho na Bahia (TRT 5ª Região). Pós-
doutor em Direito pela Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa. Doutor
em Direito (PUC/SP). Professor de Direito
Processual Civil na Universidade Federal
da Bahia (UFBa). Professor de Direito na
Universidade Católica do Salvador (UCSal).







1. Introdução



Ultimamente temos vistos diversas decisões judiciais no sentido de
considerar como verdadeiros os registros constantes de controles de ponto
não assinados pelo trabalhador quando diante da ausência de outras provas
no mesmo sentido.

Entendo, no entanto, que os julgados têm incorrido em uma interpretação
equivocada das regras que impõem o ônus da prova, além daquelas que tratam
da autoria e da força probante dos documentos.

Para contribuir para esse debates, lançamos nosso entendimento abaixo.



2. Dos controles assinados pelo trabalhador



Para apreciação da questão posta devemos distinguir as duas situações que
comumente ocorrem nos processos trabalhistas.

A primeira delas é aquela na qual a empresa exibe os controles de ponto
assinados pelo trabalhador. Neste caso, junto com a exibição de tais
documentos, a empresa alega na contestação que os horários consignados nos
controles de ponto são os verdadeiramente trabalhados pelo empregado e que
eles foram registrados pelo trabalhador que os assina.

Observem que aqui temos uma alegação de defesa (são verdadeiros os horários
registrados nos controles de ponto) e uma prova documental (controles de
ponto assinados pelo empregado).

É comum, porém, nesta hipótese, o empregado impugnar os controles de ponto
(impugnar a prova documental) alegando que eles não consignam os
verdadeiros horários de trabalho. Em suma: alega a falsidade das
declarações (conteúdo) do documento, ainda que confirmando sua assinatura.

O empregado, aqui, apoia-se no art. 372 do CPC para impugnar a veracidade
da declaração contida no documento, ainda que assinado por ele, verbis:

"Art. 372. Compete à parte, contra quem foi produzido
documento particular, alegar no prazo estabelecido no art.
390, se Ihe admite ou não a autenticidade da assinatura e a
veracidade do contexto; presumindo-se, com o silêncio, que
o tem por verdadeiro".

Aqui, então, surge a questão, diante desta impugnação, sobre a quem compete
comprovar a falsidade do conteúdo constante nos controles de ponto? A
resposta é óbvia: por aquele que alega a falsidade (o empregado, neste
caso).

E porque esse ônus recai sobre o empregado? Simples, porque a empresa
exibiu um documento que teria sido produzido pelo empregado (autor do
documento ao fazer os registros de ponto) e assinado pelo mesmo. Logo, já
temos uma declaração do trabalhador afirmando que os registros foram
lançados por ele e que são verdadeiros, até porque, a princípio, ninguém
assina documento falso. Logo, se depois ela nega a veracidade do conteúdo
do documento, cabe a ele comprovar a falsidade da declaração anterior
assinada.

Aqui também incide outra regra do CPC, qual seja aquela que estabelece a
autoria do documento, verbis:

"Art. 371. Reputa-se autor do documento particular:

I - aquele que o fez e o assinou;

II - aquele, por conta de quem foi feito, estando
assinado".

O controle de ponto assinado pelo empregado se considera como de sua
autoria ou porque ele "o fez e o assinou" ou porque foi feito pelo
empregador ("por conta de quem foi feito), mas o assinou (assumindo a
autoria).

Aqui temos um documento na qual aquele que o assinou fez uma declaração
(conteúdo do documento) concordando com seu conteúdo ("veracidade do
contexto").

Neste caso, então, cabe aquele que assinou o documento (concordando com seu
conteúdo) fazer a prova de que o mesmo contém declarações falsas. Isso
porque, o documento assinado faz prova contra quem o assinou.

Nesta hipótese se parte de uma declaração anterior do trabalhador, extraída
a partir de sua assinatura, quanto a veracidade do conteúdo do documento.
Assim, se ele fez uma declaração anterior num sentido (assinando o
documento) e agora faz outra (contestando sua veracidade), cabe a ele o
ônus da falsidade.

E aqui abro um parêntese para explicar o entendimento lançado no inciso III
da Súmula n. 338 do TST quanto aos cartões de ponto assinados ("Os cartões
de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos
como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas
extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se
dele não se desincumbir") e que nos serve de luz ao raciocínio
desenvolvido.

Neste caso, em verdade, a invalidade dos controles de ponto uniformes, que
sempre depende da impugnação do trabalhador, não confirmando os horários
respectivos, decorre da prova em contrário extraída de uma presunção da
vida (hominis). Na realidade, diante dos controles e da impugnação aos
mesmos, presumimos a falsidade dos registros uniformes por não ser crível
que alguém sempre trabalhe nos mesmos horários sem qualquer variação.
Assim, diante dessa presunção hominis de falsidade dos registros, continua
a empresa com o ônus de provar a jornada de trabalho (inciso I da Súmula n
338 do TST).

A presunção, neste caso, é a "prova" da falsidade do conteúdo do documento
assinado pelo empregado.



3. Dos controles não assinados pelo trabalhador



Mas nós temos outra situação também bem comum nos processos do trabalho e é
aquela que mais chamamos a atenção. Trata-se da hipótese na qual a empresa
também exibe os controles de ponto, que, porém, não estão assinados pelo
empregado. Neste caso, com a exibição de tais documentos, a empresa também
alega que os horários consignados nos controles de ponto são os verdadeiros
e que eles foram registrados pelo trabalhador, ainda que eles não tivessem
sido assinados.

Aqui, mais uma vez, a empresa faz uma alegação (são verdadeiros os horários
lançados nos controles de ponto) e tenta fazer a prova respectiva com a
exibição dos controles de ponto não assinados.

Mas também é comum, nesta hipótese, o empregado reclamante impugnar os
controles de ponto alegando que eles não consignam os verdadeiros horários
de trabalho. Em suma: alega a falsidade das declarações (conteúdo) do
documento. E mais: sustenta, ainda, que eles não servem de prova contra o
empregado por não terem sido assinado por ele. Neste caso, então, não se
tem uma declaração anterior do trabalhador, com sua firma, confirmando o
conteúdo dos controles de ponto, nem se tem uma declaração presente quanto
a veracidade do mesmo.

E aqui, de novo, vai a pergunta: neste segundo caso, diante desta
impugnação, a quem compete comprovar a veracidade do conteúdo constante nos
controles de ponto?

A jurisprudência do TST tem se firmado no sentido de entende pela validade
dos controles de ponto, admitindo-os como prova contrária ao trabalhador.
Neste sentido, vale citar:

"RECURSO DE REVISTA. JORNADA DE TRABALHO. CONTROLES DE PONTO
APÓCRIFOS. VALIDADE. Dispõe o art. 74, § 2º, da CLT que -Para os
estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a
anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual,
mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas
pelo Ministério do Trabalho (...)- (grifo nosso). Acerca da
matéria o MTE expediu a Portaria MTB 3.626/91, que nada dispõe
acerca da obrigatoriedade de assinatura dos registros de
horário, não havendo previsão legal nesse sentido. Assim, os
registros de horário, ainda que apócrifos, possuem presunção de
veracidade, a qual pode ser elidida por prova em contrário, o
que não ocorreu no caso dos autos. Recurso de revista conhecido
e parcialmente provido." (RR - 74200-85.2009.5.05.0102, Relator
Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento:
20/02/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: 22/02/2013).

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA
VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO
NÃO ASSINADOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. A e.
5ª Turma negou provimento ao recurso de revista do Reclamante
com fundamento na premissa de que a ausência de assinatura nos
cartões de ponto não inverte o ônus da prova das horas extras.
Com efeito, esta e. Subseção já decidiu (TST-E-RR-392.267/97.0,
SBDI-1, Rel. Min. Milton de Moura França, DJU de 5/10/2001; TST-
E-RR-570.418/99.6, SBDI-1, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de
Paula, DJU de 1º/12/2000) que a mera ausência de assinatura nos
cartões de ponto não é suficiente para inverter o ônus da prova
das horas extras, por ausência de imposição em lei de que esses
cartões sejam assinados. Incólumes, portanto, os artigos 74, §
2º, da CLT e 221 do Código Civil de 2002. Recurso de embargos
não provido." (E-RR - 91700-36.2001.5.02.0036, Relator Ministro:
Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 18/06/2009,
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de
Publicação: 26/06/2009).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. 1.
HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. VALIDADE. A ausência
de assinatura do trabalhador nos cartões de ponto traduz vício
formal que não enseja, por si só, sua invalidação. A exigência
não encontra respaldo legal. Precedentes desta Corte" (AIRR -
208-05.2011.5.05.0011 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani
de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 27/02/2013, 3ª Turma,
Data de Publicação: 08/03/2013).

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS.
CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA. . Em face da configuração de
violação dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, dá-se
provimento ao agravo de instrumento para determinar o
processamento do recurso de revista. B) RECURSO DE REVISTA.
(...) 3. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA. O
entendimento pacificado desta Corte é no sentido de que a mera
falta de assinatura nos cartões de ponto não induz à sua
invalidade, tampouco autorizando a inversão do ônus da prova.
Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 750-
64.2010.5.01.0077, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data
de Julgamento: 20/02/2013, 8ª Turma, Data de Publicação:
22/02/2013).

"RECURSO DE REVISTA. 1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ÔNUS DA PROVA.
VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 818 DA CLT E 333, I, DO CPC. Esta Corte
Superior tem adotado entendimento de que a falta de assinatura
no cartão de frequência, per si, não torna inválido o mencionado
controle, haja vista a falta de previsão legal. Precedentes de
Turmas e da SBDI-1. Logo, a mera ausência de assinatura nos
cartões de ponto não enseja a inversão dos ônus da prova para o
empregador quanto à jornada de trabalho e, por conseguinte, não
propicia a presunção de veracidade do horário de labor indicado
na inicial. Desse modo, o Tribunal Regional, ao considerar
inválidos os cartões de frequência apócrifos e, em decorrência,
presumir como verdadeira a jornada de trabalho indicada na
inicial, deferindo horas extraordinárias ao autor, violou a
regra da distribuição dos ônus da prova prevista nos artigo 818
da CLT e 333, I, do CPC. Recurso de revista conhecido e
provido." (RR - 918-02.2010.5.05.0030, Relator Ministro:
Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 17/04/2013,
5ª Turma, Data de Publicação: 26/04/2013)

A minha resposta, porém, é contrária e simples: por óbvio que compete a
quem exibiu os documentos a prova da veracidade das declarações constantes
nos mesmos, já que foram impugnados pela parte contrária, não estando
assinados por este. E porque esse ônus recai sobre a empresa? Simples,
porque a empresa exibiu um documento cuja autoria não pode ser imputada, a
princípio, ao empregado, já que este não o assinou. Neste caso, ao
contrário da situação anterior (quando assinado), não temos uma declaração
firmada pelo trabalhador no sentido de que os registros são corretos e
verdadeiros. Na primeira hipótese, a autoria do documento é do trabalhador
(pois assinado pelo mesmo). Na segunda, não temos prova dessa autoria por
parte do trabalhador (que não o assinou).

À empresa, pois, neste caso, compete comprovar a veracidade dos registros
constantes nos controles de ponto. Ou, no mínimo, comprovar que os
registros eram lançados pelo empregado, apesar de não assinados, para daí
se concluir que eles eram os corretos, já que feitos pelo trabalhador.

Em outras palavras, a empresa continua com o ônus de prova a jornada de
trabalho.

Poder-se-ia afirmar, porém, que aqui se aplicaria a regra do inciso III do
art. 371 do CPC, verbis:

"Art. 371. Reputa-se autor do documento particular:

...

III - aquele que, mandando compô-lo, não o firmou, porque,
conforme a experiência comum, não se costuma assinar, como
livros comerciais e assentos domésticos".

Diante dessa argumentação, ter-se-ia que os controles de ponto,
especialmente os eletrônicos, seriam documentos que "não se costuma
assinar", daí porque se extrairia a autoria dos mesmos a partir de quem os
mandou "compô-los".

Tal regra, no entanto, não socorre essa conclusão. Isso porque, primeiro,
quem manda fazer o documento é o empregador. Outrossim, mesmo os
eletrônicos, não se extrai da experiência comum que eles não se costuma
assinar. Ao contrário, quando reproduzidos em meio físico se costuma obter
a assinatura do autor, quando não assinados eletronicamente. Logo, essa
regra não socorre quem sustenta a eficácia dos controles de ponto não
assinados.

Tais documentos, em verdade, somente poderiam, quando muito, serem
considerados como prova contrária ao empregado se ele, no processo, não os
impugnar no prazo que lhe for concedido para se manifestar (CPC, Art. 372.
"Compete à parte, contra quem foi produzido documento particular, alegar no
prazo estabelecido no art. 390, se Ihe admite ou não a autenticidade da
assinatura e a veracidade do contexto; presumindo-se, com o silêncio, que o
tem por verdadeiro").

A jurisprudência que se consolida, especialmente no âmbito do TST, no
entanto, vai no sentido de entender de que, como as regras pertinentes, não
estabelecem que o controle de ponto deva ser assinado pelo empregado, não
se pode tê-los como inválidos, não se autorizando "a inversão do ônus da
prova". Aqui há confusão entre validade do documento e ônus da prova.

Essa posição, em verdade, merece, pelo menos, duas críticas. A primeira é
que, de um modo geral, as leis não estabelecem que os documentos devam ser
assinados. E não é porque não contém assinatura que esses documentos são
inválidos. Basta lembrar a hipótese do inciso III do art. 371 do CPC que
estabelece a regra da autoria do documento que, "conforme a experiência
comum, não se costuma assinar".

Como exemplo para raciocínio podemos lembrar da declaração do imposto de
renda. Todo ano elaboramos esse documento e depois remetemos sua cópia
eletrônica para a Receita Federal. E, salvo quando o contribuinte faz uso
do acesso digital, essa declaração do imposto de renda não é assinada.
Então perguntamos, tal declaração é um documento? Óbvio que sim. Ele é
válido, também sim. Faz prova contra o declarante, também sim, já que neste
caso não se costuma assinar esse documento.

Neste sentido, então, que o controle de ponto não assinado é documento, não
temos dúvida. Que ele seja válido, também não temos dúvidas, já que não
contém, em si mesmo, qualquer elemento que o torne ineficaz (produzido por
agente incapaz, etc). Contudo, neste caso, como não se contém nele a
assinatura do trabalhador, não se pode tê-lo como um documento cujo
conteúdo foi declarado pelo empregado. Neste caso, temos, em verdade, um
documento (a princípio válido) cujo conteúdo contém uma declaração lançada
pela empresa. Isso tudo partindo do pressuposto de que não podemos
estabelecer que a autoria do controle de ponto seja do empregado, já que se
costuma exigir a assinatura nos controles de ponto (independentemente da
lei exigir ou não ou até mesmo dispensar, aqui prevalece o costume).

Então, no caso em comento, a questão não é ter o documento como inválido ou
não. Ele pode ser até válido, mas a questão a ser decidida é a de quem
incumbe o ônus de provar a veracidade da declaração que se contém no
documento quando contestada.

A lógica do nosso sistema probatório foi a de adotar a presunção de
veracidade do conteúdo quando desfavorável ao declarante. Assim é que, como
já dito acima, se o controle de ponto foi assinado, temos uma prévia
declaração do empregado quanto a veracidade do conteúdo do documento. Com
sua assinatura se tem uma declaração de veracidade quanto ao conteúdo do
documento. Logo, se ele, no processo judicial, contestada a declaração que
se contém no documento, cabe ao contestante demonstrar a falsidade do seu
conteúdo.

Já quando o empregado, diante do controle de ponto não assinado, contesta
seu conteúdo, neste caso, então, por não haver uma prévia declaração de
veracidade por parte do trabalhador, caberá a quem exibiu o documento
comprovar os fatos respectivos (declaração contida no documento).

E aqui, então, também chamamos a atenção para essa segunda situação, que,
por sua vez, é semelhante a outra que é comum de se encontrar nos processos
trabalhistas. Refiro-me à situação na qual o empregado junta ao processo um
documento não assinado pela empresa para comprovar um fato que alega. Ex.:
exibe um relatório de vendas para comprovar as vendas de modo a exigir as
comissões pertinentes.

Nestes casos, em geral, também, as empresas impugnam o documento alegando
que seu conteúdo não é verdadeiro (as vendas não são verdadeiras) e também
acrescentam que, por não estarem assinados pelo empregador ou qualquer
preposto, não fazem prova contra ele. Pergunto: a quem compete a prova que
são verdadeiras as declarações constantes no documento exibido pelo
empregado?

Se você acha que os cartões apócrifos fazem prova contra o empregado, por
coerência terá que concluir que o relatório de vendas apresentado pelo
trabalhador e não assinado pelo empregador também faz prova contra este
último.

Seguindo esse mesmo raciocínio, igualmente se o empregado juntar com a
inicial um espelho de ponto eletrônico assinado somente por ele e a empresa
alegar que os horários neles constantes não são verdadeiros e que o
documento não faz prova contra o empregador, pois não assinado por ele, da
mesma forma, você terá que decidir em favor da idoneidade do documento.
Caberia manter a coerência!

Em suma, segundo essa teoria, tanto será idôneo o cartão exibido pela
empresa e não assinado pelo empregado, como aquele exibido pelo empregado e
não assinado pela empresa. E aqui cabe distinguir as duas situações, já que
em ambas o documento, em geral, não é assinado pelo empregador.

Essas duas situações se distinguem porque quando o documento (controle de
ponto) é exibido pela empresa, tem-se em conjunto uma declaração desta de
que seu conteúdo seja verdadeiro. Assim, ainda que não assinado pela
empresa, tem-se uma declaração de defesa confirmando a veracidade do
conteúdo. Já quando o controle de ponto é exibido pelo trabalhador, não
estando assinado pela empresa, não se tem uma declaração desta concordando
com seu conteúdo.

Parece-nos, no entanto, que esse entendimento agasalhado por parte de nossa
jurisprudência não pode prevalecer. Isso porque, além de não ter apoio nas
regras jurídicas postas no CPC, se se adotar esse entendimento,
francamente, assim ficará fácil produzir prova a favor de quem alega
qualquer coisa. Neste caso, bastaria fazer o documento e dizer que seu
conteúdo é verdadeiro e que ele é prova contra a pessoa contra quem
demanda, ainda que este não tenha assinado o documento. Ficará fácil a
prova dessa forma.

E, lembrem-se, os documentos comerciais não se costumam assinar. Logo, o
relatório de venda exibido pelo empregado seria prova das vendas e das
comissões devidas!

Concluímos: nesta segunda hipótese, quando o documento exibido não se
enquadra no inciso III do art. 371 do CPC, não estando assinado, caberá a
quem o exibiu fazer a prova da veracidade de seu conteúdo caso a parte
contrária impugne seu "contexto".



Conclusões



Resumidamente, concluímos:

a) compete ao trabalhador o ônus de comprovar a falsidade do conteúdo
constante nos controles de ponto quando o mesmo está assinado pelo
próprio empregado;

b) os controles de ponto não assinados, produzidos unilateralmente pela
empresa, são documentos válidos se não contém qualquer vício em si
mesmo (produzido por pessoa incapaz, etc);

c) contudo, ainda que válido, não estando assinado pelo empregado, caberá
a quem o exibiu judicialmente fazer a prova da veracidade de seu
conteúdo caso a parte contrária impugne seu "contexto".