CLÁUSULA PENAL - DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES
CLÁUSULA PENAL
Aliane dos Anjos Leite¹
Gabriel Reis²

Noções introdutórias:
A cláusula penal, também chamada de pena convencional, é o pacto
acessório pelo qual as partes de um contrato fixam, de antemão, o valor das
perdas e danos que por acaso se verifiquem em consequência da inexecução
culposa da obrigação.
Trata-se de uma obrigação acessória que visa a garantir o cumprimento
da obrigação principal, bem como fixar, antecipadamente, o valor das perdas
e danos em caso de descumprimento.
Em outras palavras, a cláusula penal tem a precípua função de pré-
liquidar danos, em caráter antecipado, para o caso de inadimplemento
culposo, absoluto ou relativo, da obrigação.
Art. 408 CC. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal,
desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em
mora.
A eficácia da cláusula penal é postergada para o momento posterior ao
inadimplemento, servindo como medida de ressarcimento.
A indenização pelo inadimplemento poderá resultar de três vias: (a)
perdas e danos são fixados pelo magistrado (apuração judicial); (b) juros
moratórios são determinados por lei; (c) a cláusula penal e as arras como
são formas prévias de indenização, derivadas de negócio jurídico bilateral,
objetivando a garantia de cumprimento da obrigação principal.
Dentre as garantias contra o inadimplemento, insere-se a cláusula
penal como um pacto acessório de prefixação de perdas e danos para o caso
de descumprimento culposo, parcial ou integral, da obrigação principal
(art.409 do CC). É um poderoso remédio de apoio ao pacta sunt servanda,
pois desestimula o inadimplemento e reforça o princípio da segurança
jurídica.
É válido ressaltar que toda a obrigação, carrega em si o risco de
inobservância, do descumprimento, que ameaça a segurança do comércio
jurídico, e que deixa explicito a importância a prática da cláusula penal.
Art.409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação,
ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à
de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
A cláusula penal é, portanto, um meio de mitigar a intranquilidade
propiciada pelo natural risco de descumprimento das obrigações voluntárias.

Natureza jurídica da Cláusula Penal:
A pena convencional tem a natureza de um pacto secundário e
acessório, pois a sua existência e eficácia dependem da obrigação
principal.
Os arts. 411 a 413 do Código Civil distinguem a cláusula penal da
obrigação principal.
Por sua vez, o art. 409 do mesmo diploma prevê a possibilidade de ser
estipulada em ato posterior, reconhecendo tratar-se de duas obrigações
diversas. Desse modo, a invalidade da obrigação principal importa a da
cláusula penal, mas a desta não induz a daquela, como preceitua o art. 184
do mesmo diploma. Resolvida a obrigação principal, sem culpa do devedor,
resolve-se a cláusula penal. Os mencionados preceitos legais reiteram o
princípio de que o acessório segue o principal. Assim, nulo o contrato de
locação, por exemplo, nula será a cláusula penal nele inserida. Mas o
contrário não é verdadeiro. Se somente esta for nula, e o contrato
prevalecer, o lesado não perderá o direito a indenização das perdas e danos
pelo direito comum, arcando, contudo, com o ônus da prova dos prejuízos
alegados.
Funções da Cláusula Penal:
A cláusula penal tem dupla função: a- atua como meio de coerção, para
compelir o devedor a cumprir a obrigação e, assim, não ter de pagá-la; Essa
coerção funciona para intimidar o devedor a cumprir a obrigação principal,
sob pena de ter que arcar com a obrigação acessória (caráter punitivo) e b-
tem função de ressarcimento, prefixando as perdas e danos no caso de
inadimplemento da obrigação.
KARL LARENZ ressalta esses aspectos, assinalando que a finalidade de
semelhante pena contratual ou pena convencional é, em primeiro lugar,
estimular o devedor ao cumprimento do contrato. Ademais, por intermédio
dessa instituição se garante ao credor uma indenização pelos danos
ocasionados pela infração contratual de natureza não patrimonial ou cujo
montante, no caso, lhe seria difícil provar.
Modalidades de Cláusula Penal:
Podemos identificar as seguintes espécies de cláusula penal:
a. cláusula penal compensatória (estipulada para o caso de
descumprimento culposo da obrigação principal);
b. cláusula penal moratória (estipulada para o caso de haver
infringência de qualquer das cláusulas do contrato, ou inadimplemento
relativo – mora)
A cláusula penal pode dirigir-se a inexecução completa da obrigação
(Inadimplemento absoluto), ao descumprimento de uma ou mais cláusulas do
contrato ou ao inadimplemento parcial, ou então, a simples mora. A cláusula
penal pode ser estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato
posterior (NCC, art. 409).
Quando a multa é aposta para o descumprimento total da obrigação, ou
de uma de suas cláusulas, diz-se que a cláusula penal é compensatória.
Tendo como função compensar a parte inocente pelos entraves do
descumprimento.
A cláusula penal será tida como moratória, se convencionada para o
caso simples de mora. Ao credor, então, assistirá o direito de demandar
cumulativamente a pena convencional e a prestação principal (NCC, art.
411).
Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou
em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o
arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o
desempenho da obrigação principal. 
Valor da Cláusula Penal:
O art. 412 do NCC diz respeito ao montante da cláusula penal,
limitado seu valor ao da obrigação principal. Tendo a cláusula meta de
indenizar danos resultantes do inadimplemento, a indenização não deve
ultrapassar o montante do prejuízo.
Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode
exceder o da obrigação principal.
É faculdade do juiz, em caso de cumprimento parcial da obrigação, a
possibilidade de reduzir proporcionalmente a pena estipulada para caso de
mora ou inadimplemento. Não pode o julgador atuar arbitrariamente. Do fato,
deve o juiz comparar a parte do contrato que foi executada com a que foi
descumprida, para ajustar a cláusula penal a estas duas circunstâncias.
As multas de mora decorrente do inadimplemento de obrigação no seu
termo, não poderão ser superior a dois por cento do valor da prestação.
Nos contratos que envolvem obrigação que não seja de empréstimo,
vigora o princípio do art. 412 do NCC.
Pluralidade de devedores na obrigação com a Cláusula Penal:
Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores e seus herdeiros,
caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá
demandar integralmente do culpado. Cada um dos outros só responderá pela
sua quota (NCC art. 414, caput).
Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em
falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar
integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua
quota. 
Se a obrigação é realmente de natureza indivisível, basta que um só
dos devedores a infrinja para que exigível se torne a cláusula penal. Ela
poderá ser reclamada por inteiro do culpado. Dos demais co-devedores,
estranhos à violação, só se poderá demandar as quotas respectivas.
No tocante às obrigações solidárias quando se verifica a
impossibilidade da prestação por culpa de um dos devedores, só por conta
deste correm as perdas e danos (NCC, art. 279).
Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos
devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente;
mas pelas perdas e danos só responde o culpado
Acrescenta o parágrafo único do art. 414 do NCC que "aos não culpados
fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da
pena.
Quando a obrigação for divisível só incorre na pena o devedor, ou o
herdeiro do devedor, que a infringir, e, proporcionalmente à sua parte na
obrigação (NCC, art. 415).
A cláusula penal, como obrigação acessória, segue a condição jurídica
da principal. Se divisível esta, aquela será suscetível também de
cumprimento parcelado. Se infringida por um único devedor, ou pelo seu
herdeiro, só o próprio culpado responderá pela pena, proporcionalmente à
parte que tiver na obrigação principal.
Cláusula penal e os outros Modelos Jurídicos:
A cláusula penal apresenta semelhança com as perdas e danos, sendo
ambas reduzidas a uma determinada soma em dinheiro, destinadas a ressarcir
os prejuízos sofridos pelo credor em virtude do inadimplemento do devedor.
A diferença reside no fato de, na primeira, o valor ser
antecipadamente arbitrado pelos próprios contratantes e, na segunda, ser
fixado pelo juiz, com base nos prejuízos alegados e seguramente provados.
As perdas e danos, por abrangerem o dano emergente e o lucro cessante (CC,
art. 402), possibilitam o completo ressarcimento do prejuízo. O valor da
cláusula penal, por se tratar de uma estimativa antecipada feita pelos
contratantes, pode ficar aquém do seu real montante.
Não se confundem, igualmente, cláusula penal e multa simples (também
denominada cláusula penal pura). Esta é constituída de uma determinada
importância, que deve ser paga em caso de infração de certos deveres, como
a imposta pelo empregador ao empregado, ao infrator das normas de trânsito
etc. A multa simples não tem a finalidade de promover o ressarcimento de
danos, nem tem relação com inadimplemento contratual, ao contrário da
cláusula penal, que constitui prefixação da responsabilidade pela
indenização decorrente da inexecução culposa da avença.
A multa penitencial é outro instituto que, embora guarde semelhança
com a cláusula penal, dela se distingue nitidamente. Esta é instituída em
benefício do credor. O art. 410 do Código Civil expressamente refere-se à
alternativa "a benefício do credor". A este compete, pois, escolher entre
cobrar a multa compensatória ou exigir o cumprimento da prestação. O
devedor não pode preferir pagar a multa para não cumprir a prestação, se o
credor optar por esta última solução. A multa penitencial, ao contrário, é
estabelecida em favor do devedor. Caracteriza-se sempre que as partes
convencionam que este terá a opção de cumprir a prestação devida ou pagar a
multa. Entende-se que, neste caso, pode o devedor, em vez de cumprir a
prestação, exonerar-se mediante o pagamento de importância previamente
fixada, de comum acordo.
A cláusula penal apresenta semelhanças com as arras penitenciais:
ambas são de natureza acessória e têm por finalidade garantir o
adimplemento da obrigação, constituindo os seus valores prefixação das
perdas e danos. Malgrado, diferenciam-se por diversas razões:
a. A cláusula penal atua como elemento de coerção, para evitar o
inadimplemento contratual, já as arras penitenciais, ao contrário,
por admitirem o arrependimento, facilitam o descumprimento da avença.
Sabem as partes que a pena é reduzida, consistindo somente na perda
do sinal dado ou na sua devolução em dobro, nada mais podendo ser
exigido a título de perdas e danos, como prescrevem o art. 420 do
Código Civil e a Súmula 412 do Supremo Tribunal Federal;
b. A primeira pode ser reduzida pelo juiz, em caso de cumprimento
parcial da obrigação ou de montante manifestamente excessivo, sendo
que tal não ocorre com as arras;
c. A cláusula penal torna-se exigível somente se ocorrer o
inadimplemento do contrato, enquanto as arras são pagas por
antecipação;
d. Aquela se aperfeiçoa com a simples estipulação no instrumento, nada
mais sendo necessária para completá-la, nem mesmo a entrega de
dinheiro ou de qualquer outro objeto — o que é indispensável para a
configuração das arras penitenciais.
Guarda, ainda, afinidade com a cláusula penal o chamado abono de
pontualidade. Trata-se de um desconto, para o condômino, o locatário ou o
aluno de universidade particular, por exemplo, que pagar, respectivamente,
as despesas condominiais, o aluguel e a taxa escolar até o dia do
vencimento.
Compreensão da Cláusula Penal à luz dos novos paradigmas do direito
privado
Não se pode duvidar de que a liberdade de contrata, guiada pela
autonomia da vontade, sempre permitiu a elaboração de cláusulas penais
abusivas, principalmente em razão do desequilíbrio das partes, fruto da
necessidade de contratar, não sendo possível, em muitos casos, se furtar à
formação do vínculo obrigacional, submetendo-se às cláusulas penais
estabelecidas.
Valores extremamente elevados, falta de relação da pena prevista com
os prejuízos a serem efetivamente experimentados pela vítima, pouca
transparência à parte hipossuficiente (principalmente o consumidor) de
riscos tipicamente negociais (naturais em qualquer relação) revelam uma
crise de identidade no instituto da cláusula penal.
É preciso, pois, uma oposição de combate, de verdadeira guerrilha
armada, contra a possibilidade de estipular cláusulas penais desse jaez.
Tome-se o exemplo da legislação alemã que, em 1976, incluiu em sua
lista negra as cláusulas penais (Vertagstrafe), vedando peremptoriamente
disposições que permitiam ao credor o recebimento de quantias punitivas em
face da violação ou mora em contratos de adesão.
Também o direito Francês já afirma, com as leis de 9.7.1975 e
11.10.1985, a possibilidade de o juiz exercer um poder de revisão geral
(pauvoir de révision ex office), transferindo o controle de legalidade e
adaptação ao sistema jurídico das cláusulas penais à casuísticas, aos casos
concretos.
Parece-nos possível essa solução já no estágio atual do direito
brasileiro, partindo da possibilidade de revisão judicial das cláusulas
penais (NCCB, art. 413, inclusive dizendo tratar-se de dever do juiz o
controle de abusividade das cláusulas penais e não mera faculdade). E
vislumbrando as disposições constitucionais que ressaltam uma preocupação
com o equilíbrio das relações econômicas e sociais, afastando o tradicional
e superado pacta sunt servanda. Trata-se, pois, de preceito constitucional
que não pode ser olvidado no caso concreto, pena de violação frontal à
norma maior. Afigura-se–nos, em relação à cláusula penal, muito mais eficaz
um amplo controle ex judice do que nos moldes apregoados pela legislação de
1916. Se a legislação há de se prever, em ser no sentido de limitar, cada
vez mais, a liberdade de estipular valores nas penas convencionais,
evitando que a parte mais forte na relação prevaleça, quebrando o
equilíbrio almejado pela norma jurídica e o senso de justiça.

Resumo sobre a Cláusula Penal:





Referencias Bibliográficas
CHAVES, Cristiano de. ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das
obrigações. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 2.



GONÇALVES, Carlos Roberto; LENZA, Pedro. Direito civil 1
esquematizado: Parte geral, obrigações, contratos. São Paulo: Saraiva, 
2011.



PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: teoria geral
das obrigações. Atualizador: Luiz Roldão de Freitas Gomes. Rio de Janeiro:
Forense, v. 2.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Curso de direito civil: teoria geral das
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