Coisa Julgada e o Modelo Brasileiro de Processo Coletivo Comentários à ACP n. 98.0025524-9 de 1998/RS (Proibição de fumar em aeronaves)

Coisa Julgada e o Modelo Brasileiro de Processo Coletivo: Comentários à Ação Civil Pública nº 98.0025524-9 de 1998/RS (Proibição de fumar em aeronaves)1-2 Res Iudicata and the Brazilian Model of Collective Redress: Comments of Collective Action nº 98.0025524-9 of 1998/RS (Prohibition of smoking in Brazilian Airplanes)

Hermes Zaneti Jr.3 Gustavo Silva Alves4 Resumo: O presente trabalho tem por escopo analisar à Ação Civil Pública nº 98.0025524-9/1998, proposta pelo Ministério Público Federal, que teve como resultado a proibição do fumo em todas as aeronaves brasileiras. Além disso, pretende demonstrar a importância do processo coletivo para os chamados litígios estratégicos e abordar a tese jurídica adotada pela decisão, apontando as impropriedades do artigo 16 da Lei 7.347/85. Palavras-chave: Ação Civil Pública – Litígios Estratégicos – Processo Coletivo – Artigo 16 da Lei nº 7.347/85. Abstract: This work has the scope to analyze the Brazilian Class Action nº 98.0025524-9/1998, which resulted on the prohibition of smoking in all the Brazilians Airplanes. Moreover, we pretend to demonstrate the relevance of Brazilian Collective Redress for the success of strategic litigation and approach the legal solution chosen by the commented decision, with the intend to show the inadequacies of Article 16 of the Act 7,347/85. Keywords: Brazilian Class Action – Strategic Litigation – Brazilian Collective Redress – Article 16 of the Act 7,347/85.

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Atividade resultante da pesquisa do Grupo de Pesquisa “Fundamentos do Processo Civil Contemporâneo” (FPCC) da Universidade Federal do Espírito Santo, UFES, financiado pela FAPES, Linha de Pesquisa: Processo Coletivo: Modelo Brasileiro. Professores-lideres do Grupo: Antônio Gidi (University of Syracuse) e Hermes Zaneti Jr. (UFES). 2 Texto publicado na Revista Eletrônica “Processos Coletivos” (ISSN: 2176-1795), v. 7, n. 2, julset/2016. Link para acesso: http://www.processoscoletivos.net/index.php/revista-eletronica/1698-coisajulgada-e-o-modelo-brasileiro-de-processo-coletivo-comentarios-a-acao-civil-publica-n-98-0025524-9de-1998-rs-proibicao-de-fumar-em-aeronaves 3 Pós-Doutor em Direito pela Università degli Studi di Torino. Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Doutor em Direito pela Università degli Studi di Roma Tré. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Professor da Graduação e Pós Graduação (Mestrado) da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Promotor de Justiça no Estado do Espírito Santo. 4 Mestrando em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Graduado em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Participante do Grupo de Pesquisa “Fundamentos do Processo Civil Contemporâneo” (FPCC) da Universidade Federal do Espírito Santo, liderado pelos professores Antônio Gidi (University of Syracuse) e Hermes Zaneti Jr. (UFES). Advogado.

Sumário: 1. Teor da Decisão. 2. Comentários. 2.1. As ações coletivas como litígios estratégicos para afirmação da legalidade e concreção das normas no ordenamento jurídico. 2.2. O objeto da Ação Civil Pública e as repercussões da decisão comentada. 2.3. As impropriedades do artigo 16 da Lei 7.347/85 e sua tentativa de limitação à extensão subjetiva da coisa julgada nas ações coletivas. 2.4. Os fundamentos e a tese jurídica dada ao caso concreto. 3. Conclusões. 4. Referências Bibliográficas.

1. TEOR DA DECISÃO Ação Civil Pública com Pedido de Liminar Processo n. 98.0025524-9 4ª Vara Cível da Justiça Federal Porto Alegre 22 de Outubro de 1998 Vistos, etc. O Ministério Público Federal ajuizou a presente Ação Civil Pública contra a União, visando, liminarmente, que seja determinada a proibição, em todos os vôos nacionais, independentemente do tempo de duração, do uso de produtos fumígenos, até que as aeronaves sejam adaptadas de modo a impedir a transposição de fumaça por todo seu interior. O pedido da procuradoria da República no Rio Grande do Sul se fundamenta, essencialmente, na necessidade de observância das disposições da Lei n. 9.246/96 e do Decreto n. 2.018/96 que proíbem o uso de cigarros, charutos, cachimbos e outros produtos fumígenos nas aeronaves, salvo em área destinada exclusivamente para este fim devidamente isolada e com arejamento conveniente. Verifica-se, portanto, que a questão diz respeito à efetiva aplicabilidade da norma que visa preservar os não fumantes, seja em recintos coletivos, como públicos e privados. Isso, pois, visando à aplicação da norma pelas companhias aéreas, o Departamento de Aviação Civil — DAC — baixou Portaria que, segundo o Ministério Público, explicita a legislação superior de forma acanhada, sem conferir real eficácia à norma, justo em aspecto fulcral, qual seja, a referente ao fumo permitido. Diz o seguinte a Portaria n. 161/DGAC: "I. Aplicabilidade. Serão observados os dispositivos da Lei n. 9.265, de 15 de julho de 1996 e do Decreto n. 2.018, de 1 de outubro de 1996, que o regulamentou. a) É proibido o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou de qualquer produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, nos seguintes casos:

1) A bordo de aeronaves civis brasileiras de transporte aéreo público e privado, doméstico e internacional, salvo para o uso de cigarros quando transcorrida em cada etapa uma hora de viagem e houver a bordo parte especialmente reservada aos fumantes, devidamente sinalizada." Resta claro que a Portaría do DAC, bem como o modo que vem sendo aplicada pelas companhias aéreas, de modo algum se coadunam com as disposições superiores que regulam o tema. A Lei e seu Decreto regulamentador falam em local devidamente isolado e com arejamento conveniente. De outro lado as companhias aéreas fazem uma separação física entre fumantes e não fumantes, que de nenhuma maneira isola os não fumantes ou impede a transposição da fumaça. Não cabe aqui fazer um relato dos males que traz o cigarro, tanto para os fumantes, como para os fumantes passivos. Diversos estudos existem nesse sentido, sendo inegáveis os prejuízos causados à saúde, ainda mais para quem é obrigado a uma exposição contínua em ambiente fechado. É de se ressaltar, no entanto, o estudo realizado pelo DAC e pela Associação Médica Brasileira, que concluíram que o nível baixo da umidade do ar na aeronave, bem como a redução de oxigênio na cabine, causada pela pressurização, potencializam a ação nociva do cigarro. Segundo este trabalho a atmosfera fica carregada de nicotina, monóxido de carbono, substâncias cancerígenas e outras lesivas ao aparelho respiratório e cardiovascular que se dispersam de forma homogênea pelo ambiente, afetando, também, as áreas reservadas para não fumantes. Nesse sentido, se conclui que a legislação que proíbe o uso de cigarros e assemelhados - salvo após a primeira hora de vôo, com absoluto isolamento para a área de não fumantes - não vem sendo, e não pode ser respeitada, enquanto perdurar o modo hoje utilizado pelas empresas aéreas para efetivarem essa separação, o que impõe o deferimento do pedido de liminar. Não se trata aqui de impedir os fumantes de exercerem o seu direito. O que se visa é preservar a legalidade, isto é, a efetiva aplicação da Lei n. 9.249; bem como o direito constitucional da saúde, que tem a sua preservação entre os deveres constitucionais do Estado. Isso, até que as companhias realizem um isolamento eficiente, incluindo-se aí os aparelhos de ar-condicionado, quando restará preservada a saúde dos passageiros não fumantes e dos tripulantes das aeronaves. Quanto aos efeitos desta decisão há que se fazer algumas considerações a respeito da Lei n. 9.494/97, que restringiu a coisa julgada erga omnes na ação civil pública. A aceitação da eficácia erga omnes, como mantida pelo art. 103 do Código do Consumidor, visa beneficiar a todos pelas decisões judiciais favoráveis, evitando-se decisões conflitantes, que tornem alguns possuidores de mais direitos do que outros. Essa teoria da coisa julgada, como salientou o MPF na ação civil pública n.

97.0047171 -3 "dá substância ao princípio constitucional da universalidade da jurisdição e do acesso à justiça". A modificação legal, no entanto, não pode atingir casos como o presente, pois isso impossibilitaria a realização de seus próprios objetivos e, especialmente, impediria a eficácia da determinação, tanto por este juízo, como por qualquer outro com jurisdição federal. A determinação de não fumar em vôos nacionais não pode ser "dividida" nem restrita à competência territorial de qualquer juiz. Ou vale para todo território nacional, ou será inócua. Em situação semelhante a juíza Ana Maria Pimentel, do TRF- 3a Região, estabeleceu que o local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, pode ultrapassar os limites de uma Seção Judiciária da Justiça federal, como na hipótese em discussão, alcançando interesses em todo território nacional. Segue a eminente relatora do Al n. 9603064677-6 afirmando que convém destacar que os efeitos que uma decisão ou sentença venham produzir em todo o território nacional, previstos e desejados pela nova ordem constitucional, não se confundem com a fatia de competência (jurisdição) do juízo que a proferiu, também, haurida da Lei Fundamental. Além de ampliar o acesso à propositura de valioso instrumento de tutela de interesses, essa construção interpretativa conforma-se com a almejada uniformidade de decisões sobre ações conexas, isonomia entre as Seções Judiciárias dos Estados e Distrito Federal, como dos respectivos Tribunais Regionais Federais (nos âmbitos recursal e originário), além de permitir a normal apreciação da matéria, pelos Colendos Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, nas hipóteses e formas previstas pela Constituição e legislação ordinária. Cabe, ainda, frisar a decisão do Ministro limar Galvão, na reclamação n. 6026, que, já na vigência da Medida Provisória n. 1.570 (convertida na Lei n. 9.994/97), afirmou que a eficácia da sentença, no caso, haverá de atingir pessoas domiciliadas fora da jurisdição do órgão julgador, o que não poderá causar espécie, se o Poder Judiciário, entre nós, é nacional, e não local. Diante do exposto DEFIRO O PEDIDO DE LIMINAR, para o efeito de proibir, em todos os vôos nacionais, independentemente de seu tempo de duração, o uso de produtos fumígenos, até que as aeronaves sejam adaptadas, de modo a impedir a transposição de fumaça por todo o seu interior. Com relação ao pedido do item "b", defiro o pedido para determinar, apenas, que ao início de cada trecho de vôo as tripulações informem aos passageiros a existência da vedação, por decisão da Justiça Federal. Fixo, à União, para o caso de descumprimento da decisão, multa diária de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais). Intime-se a União e oficie-se o DAC para imediato cumprimento da decisão.

Cite-se a União. Porto Alegre, 22 de outubro de 1998. Guilherme Pinho Machado Juiz Federal Substituto Da 4 a Vara Cível de Porto Alegre Recebo o pedido do Ministério Público Federal de emenda à inicial. Nesse sentido modifico a parte final do despacho de fls. que passa a ter a seguinte redação: Defiro o pedido de liminar para o efeito de proibir o uso de produtos fumígenos, até o julgamento final, a bordo de todas as aeronaves civis brasileiras de transporte aéreo público e privado, doméstico e internacional, independentemente do tempo de duração do vôo ou local de decolagem e pouso da aeronave, que não tenham ambientes reservados aos fumantes, devidamente isolados e com arejamento independente, para impedir, de modo efetivo, a propagação de fumaça originada pelo consumo de produtos fumígenos, por todo o ambiente, sempre com aparelhos de arcondicionado separados, em respeito à saúde de todos. Intime-se. Porto Alegre, 22 de outubro de 1998. Guilherme Pinho Machado Juiz Federal Substituto

2. COMENTÁRIOS 2.1. O objeto da Ação Civil Pública e as repercussões da decisão comentada. Trata-se de Ação Civil Pública interposta, no ano de 1998, pelo Ministério Público Federal – Procuradores da República Lafayete Petter e Vitor Hugo da Cunha – que na defesa do direito fundamental à saúde e a um ambiente fechado salubre, objetivou a proibição do uso de produtos fumígeros por parte de qualquer pessoa a bordo de voos em aeronaves nacionais. Na decisão comentada deferiu-se a tutela antecipada, proibindo-se o fumo em todos os voos nacionais, sendo que posteriormente, o Juiz Federal Guilherme Pinho Machado confirmou a tutela requerida em sede de sentença, por isso, faz-se a análise da decisão hora em comento. Vale ressaltar que, á época dos fatos, foi notória a repercussão da notícia, diversos meios de comunicação veicularam a decisão, afirmando ser ela uma medida acertada e que representava um grande avanço na política pública nacional contra o

tabagismo5, inclusive, as próprias companhias aéreas afirmaram que não iriam interpor recurso. Percebe-se assim a importância que a referida ação civil pública teve na efetivação do direito fundamental a saúde e das normas anti-tabagistas, a essas espécies de ações, dá-se o nome de litígios estratégicos. Abordaremos a seguir, de forma breve, em que consistem esses tipos de litígios e, porque, a ACP nº 98.0025524-9/RS pode ser considerada como um exemplo de litígio estratégico.

2.2. As ações coletivas como litígios estratégicos para afirmação da legalidade e concreção das normas no ordenamento jurídico. Atualmente, tem-se discutido os litígios estratégicos como um campo de estudo típico dos processos em que se buscam por meio do Poder Judiciário e de casos emblemáticos atingir mudanças sociais, principalmente na defesa dos direitos humanos e fundamentais. Como afirma Evorah Cardoso6, o litígio estratégico, busca por meio do uso do judiciário e de casos paradigmáticos, alcançar mudanças sociais. Os casos são escolhidos como ferramentas para transformação da jurisprudência dos tribunais e formação de precedentes, para provocar mudanças legislativas ou de políticas públicas. Trata-se de um método, uma técnica que pode ser utilizada para diferentes fins/temas.

Assim, como dito, os litígios de impacto não se limitam somente a tutela dos direitos humanos, mas de forma mais ampla, aos direitos fundamentais e também aos direitos coletivos lato sensu. Isso porque muitos dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988 não foram efetivados na legislação infraconstitucional ou quando positivados não estão sendo concretamente aplicados pelos órgãos responsáveis por sua aplicação.

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Quanto às matérias veiculadas na época, vale cf.: PRESTES, Cristine. Cerco à fumaça. In: Revista VEJA. 1998. Disponível em: http://veja.abril.com.br/idade/educacao/pesquise/tabagismo/1571.html (Acesso em: 06 de abril de 2016); NAVARRETE, Gonzalo. Liminar concedida por juiz do RS proíbe fumo em voos. In: Jornal Folha de São Paulo. 1998. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/vale/vl27109820.htm (Acesso em: 06 de abril de 2016); Proibição de fumo em aviões é bem recebida por companhias. In: Jornal Diário de Pernambuco. 27 de out. de 1998. Disponível em: http://www.dpnet.com.br/anteriores/1998/10/27/urbana11_0.html (Acesso em: 06 de abril de 2016). 6 CARDOSO, Evorah. Ciclo de vida do litígio estratégico no sistema interamericano de direitos humanos: dificuldades e oportunidades para atores não estatais. In: Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Gioja”, ano V, n. especial, 2011, p. 365-366.

Aponta-se que as ações coletivas servem, quando bem utilizadas e selecionadas, como espécie de litígios estratégicos, ou seja, podem mudar ou efetivar políticas públicas7 e também concretizar direitos fundamentais ou coletivos. A partir disso, pode-se afirmar que a Ação Civil Pública nº 98.0025524-9 de 1998/RS é um exemplo de litígio estratégico, porque, teve a finalidade estratégica de concretizar e efetivar a recém-promulgada Lei nº 9.246 de 19968, que por força da cultura de fumo da época não estava sendo cumprida pelas companhias aéreas de forma a garantir a verdadeira intenção do legislador e a proposta constitucional de regular o direito fundamental à saúde. Pois, tanto a Lei nº 9.246/96 como a Portaria nº 161 do Departamento da Aviação Civil (DAC) falam em local devidamente isolado e com arejamento conveniente, entretanto, na prática as companhias aéreas não vinham seguido esse requisito, realizavam somente uma separação física entre fumantes e não-fumantes, que de nenhuma maneira isola os não fumantes ou impede a transposição da fumaça. Conclui-se assim, que os litígios estratégicos servem para afirmação da legalidade e concreção das normas no ordenamento jurídico, sendo que, as ações coletivas podem ser utilizadas com esse fim, inclusive, a Ação Civil Pública em comento, pode ser apontada como exemplo desse tipo de litígio.

2.3.As impropriedades do artigo 16 da Lei 7.347/85 e sua tentativa de limitação à extensão subjetiva da coisa julgada nas ações coletivas. Pretende-se aqui, realizar uma breve análise da decisão, no que diz respeito a sua extensão subjetiva em cotejo com o artigo 16 da Lei 7.347/859 (Lei da Ação Civil 7

Nesse sentido, pontua Linda Mullenix sobre a importância das class actions americanas na concretização de direitos fundamentais e na efetivação de políticas públicas: “The modern American class action rule emerged during a period of celebrated liberal legislative initiatives intended to expand the civil rights and liberties of ordinary American citizens. […] These legislative initiatives created new substantive rights that would have been rendered nugatory without some procedural mechanism to enforce those newlycreated rights […] public interest lawyers used the class action mechanism to integrate school systems, deinstitutionalize mental health facilities, reform conditions of confinement for inmates in prison systems, challenge discriminatory housing and public accommodation laws, and address various types of employment discrimination” (MULLENIX, Linda S.. Ending Class Actions as We know them: Rethinking the American Class Action Rule. In: Public Law and Legal Theory Research Papers Series. n. 565, v. 64, 2014, p. 401-402). No mesmo sentido, cf.: MULLHERON, Rachel. The Class Actions in Common Law Systems: A Comparative Perspective. Oxford: Hart Publishing, 2004, p. 13-15. 8 Tal regramento dispõe entre outras matérias sobre restrições ao uso de produtos fumígeros. 9 Redação atual:“Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas,

Pública), que tem o intuito de limitar a extensão subjetiva da coisa julgada à competência territorial do órgão prolator da decisão, e, demonstrar seu pioneirismo e sua importância dentro do modelo brasileiro de processo coletivo. Primeiramente, é necessário explicar como tal dispositivo ganhou essa redação, e porque, na perspectiva do atual momento vívido pelo direito brasileiro, com a entrada em vigor do CPC/15 – preocupado com a tutela efetiva e adequada dos direitos10 – e do devido processo legal coletivo11, mostra-se como uma péssima opção do legislador, não devendo, por inúmeras razões, prosperar. Originalmente, na redação do artigo 16 da Lei n. 7347/8512, não constava a referida limitação da res iudicata, dizia-se apenas que a extensão subjetiva da coisa julgada seria erga omnes. Em 1997, com o claro intuito de frear a tutela coletiva e a efetividade de suas decisões13, o Governo Federal editou a Medida Provisória 1.570/97, que após ser reeditada por cinco vezes, foi convertida na Lei nº 9.494/9714. A partir desse momento, concretizou-se a tentativa de cindir a coisa julgada nas ações coletiva. Entretanto, como já era de se esperar, essa modificação do artigo 16 da Lei nº 7.347/85, resultou em duras críticas por parte da doutrina brasileira15, pontua-se, a seguir, quais são as principais censuras existentes:

hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”. 10 MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 48-52. 11 ZANETI JR., Hermes. A tutela dos direitos coletivos deve ser preservada no Novo Código de Processo Civil: o modelo combinado de remédios e direitos como garantia de tutela In:____________. Repercussões do Novo CPC: Processo Coletivo. Salvador. Juspodivm, 2016. 12 Redação original: “Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, exceto se a ação for julgada improcedente por deficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”. 13 Sobre os motivos que levaram o Estado a editar a MP, mudando a redação do art. 16, cf.: RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação Civil Pública e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 2009, p. 253-254; BUENO, Cássio Scarpinella. O Poder Público em Juízo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 218; Nesse sentido: LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 261-265. 14 Vale destacar o fato de que a MP 1.570/97 foi publicada com o intuito de disciplinar a tutela antecipada contra a Fazenda Pública, logo, percebe-se que alteração do artigo 16 da Lei da LACP veio de maneira maliciosa e sorrateira em seu conteúdo. 15 DIDIER JR., Freddie Souza; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. 9ª ed. v. 4. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 130-137; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição Coletiva e Coisa Julgada: Teoria Geral das Ações Coletivas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 367-376; ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais 2014, p. 64-65; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas e Meios de Resolução Coletiva de Conflitos no Direito Comparado e Nacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 277-279 NUNES, Bruno José da Silva. Coisa Julgada nas ações coletivas. Belo Horizonte: D’Plácido, 2015, p. 195-211 e 220-227; .

a)

Ocorre prejuízo a economia processual16 e fomento ao conflito lógico e prático de julgados17;

b)

Representa ofensa aos princípios da igualdade (artigo 7º do CPC/15) e do acesso à jurisdição (artigo 3º do CPC/15), criando diferença no tratamento processual dado aos brasileiros e dificultando a proteção dos direitos coletivos em juízo18, fere ainda, a norma fundamental da tutela efetiva19 e adequada dos direitos (artigo 4º do CPC/15).

c)

Existe indivisibilidade ontológica do objeto da tutela jurisdicional coletiva, ou seja, é da natureza dos direitos coletivos lato sensu a não separatividade ao grupo no curso da demanda coletiva, sendo legalmente indivisíveis (art. 81, parágrafo único do CDC)20, a divisibilidade, quando existe, diz respeito a fragmentação de grupos de titulares de direitos, ou seja, é possível fragmentar um direito coletivos em diversos direitos coletivos de que sejam titulares grupos com interesses distintos21;

d)

Há, ainda, equívoco na técnica processual, que acaba por confundir competência, como critério legislativo para repartição da jurisdição, com a

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A economia processual é um subprincípio do chamado princípio da duração razoável do processo, o qual está expressamente disposto nos artigos 4º e 139, inciso II do CPC/15 e também no artigo 5º, inciso LXXVIII da CF, logo, tal limitação também o prejudica. (DIDIER JR., Fredie. Comentários ao artigo 3º do CPC/15. In: CABRAL, Antônio do Passo; CRAMER, Ronaldo. Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 10-14. 17 Esse fomento vai inclusive contra a sistemática de precedentes normativos formalmente vinculantes inserida no CPC/15 e prevista nos artigos 489, pár. 1º, incisos V e VI, 926 e 927 do CPC/15, a qual pretende dar maior racionalidade ao sistema jurídico (ZANETI JR., Hermes. O Valor Vinculante dos Precedentes. Teoria dos Precedentes Normativos Formalmente Vinculantes. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 340-379). 18 Em um Estado Democrático Constitucional “a ausência de um poder judicial de garantia, na definição do conteúdo dos direitos fundamentais sociais, quando não há lei expressa ou essa está em contradição com a Constituição, é reconhecidamente fatal para um modelo de garantia desses mesmos direitos” (ZANETI JR., Hermes. A tutela dos direitos coletivos deve ser preservada no Novo Código de Processo Civil: o modelo combinado de remédios e direitos como garantia de tutela, p. 36-37. 19 Sobre a efetividade dentro da tutela coletiva: RÉ, Aluisio Iunes Monti Ruggeri. Processo Civil Coletivo e sua Efetividade. São Paulo: Malheiros, 2012. 20 “Tais regras desconsideram que a abrangência da coisa julgada coletiva decorre da natureza da relação jurídica de direito material. A res iudicata é ampla em razão da existência da coletividade de indivíduos concretamente lesados de forma difusa e indivisível. A lesão a um atinge todos, sendo imperativa a reparação a todos e incabível a reparação a apenas alguns, dada a indivisibilidade do objeto da tutela judicial” (LEONEL, Ricardo Barros. Manual do processo coletivo. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 306). 21 Sobre uma nova classificação dos litígios criticando o dogma do individualismo: VITORELLI, Edilson. Tipologia dos litígios transindividuais: um novo ponto de partida para a tutela coletiva. In: ZANETI JR., Hermes. Repercussões do Novo CPC: Processo Coletivo. Salvador. Juspodivm, 2016, p. 49-107.

imperatividade decorrente do comando jurisdicional, esta última, elemento do conceito de jurisdição que é una em todo o território nacional22; e)

Existe a ineficácia da própria regra de competência em si, vez que o legislador estabeleceu expressamente no art. 93 do CDC (lembre-se, aplicável a todo o sistema das ações coletivas) que a competência para julgamento de ilícito de âmbito regional ou nacional é do juízo da capital dos Estados ou no Distrito Federal, portanto, nos termos da Lei em comento, ampliou a “jurisdição do órgão prolator”23. Descritas as impropriedades do artigo 16 da Lei 7.347/85, as quais serão

adotadas como premissa, passa-se agora a análise da referida decisão, no que diz respeito a sua extensão subjetiva.

2.4. Os fundamentos e a tese jurídica dada ao concreto. Como bem apontou o magistrado, há quase 20 anos atrás, a Lei 9.494/97 – que alterou definitivamente a redação do artigo 16 da LACP – tentou cindir a coisa julgada erga omnes, característica da tutela coletiva (artigo 103 do CDC), o que acaba por ferir o princípio da igualdade e do acesso à jurisdição, como destacado anteriormente, vejase: “Quanto aos efeitos desta decisão há que se fazer algumas considerações a respeito da Lei n. 9.494/97, que restringiu a coisa julgada erga omnes na ação civil pública. A aceitação da eficácia erga omnes, como mantida pelo art. 103 do Código do Consumidor, visa beneficiar a todos pelas decisões judiciais favoráveis, evitando-se decisões conflitantes, que tornem alguns possuidores de mais direitos do que outros”.

Dando sequência, o juiz, corroborado pelos fundamentos apresentados pelo MPF, destacou a impossibilidade de aplicação da limitação prevista no artigo 16 da LACP, pois, esta impossibilitaria a efetividade e esvaziaria a tutela requerida na ação civil pública: “A modificação legal, no entanto, não pode atingir casos como o presente, pois isso impossibilitaria a realização de seus próprios objetivos e, especialmente, impediria a eficácia da determinação, tanto por este juízo, 22

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil: Tutela dos direitos mediante procedimentos diferenciados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 450-451. 23 Cf. GRINOVER, Ada Pelegrini. A ação civil pública refém do autoritarismo. In: O Processo: Estudos Pareces. São Paulo: Perfil, 2005.

como por qualquer outro com jurisdição federal. A determinação de não fumar em vôos nacionais não pode ser "dividida" nem restrita à competência territorial de qualquer juiz. Ou vale para todo território nacional, ou será inócua”.

Percebeu, portanto, o Juízo que para a tutela adequada e efetiva do direito difuso à saúde e a um ambiente fechado livre da fumaça tóxica criada pelos produtos fumígeros – de qual é titular uma coletividade, ou seja, qualquer passageiro a bordo de uma aeronave brasileira – não adiantaria cindir os efeitos da decisão, ou vale em todo o território nacional, ou não tem eficácia alguma. Como afirmado, a natureza dos direitos coletivos lato sensu é transindividual e indivisível, tentou-se fracionar algo que em sua origem é inséctil, ou seja, não admite separação. Além disso, também do ponto de vista prático a aplicação da limitação à extensão subjetiva da coisa julgada levaria a uma situação esdrúxula, imagine, seria permitido fumar dentro das aeronaves em todo o território nacional, com exceção do espaço aéreo referente ao Estado do Rio Grande do Sul. Quando a aeronave ingressasse dentro do espaço aéreo do RS os comissários de bordo teriam de solicitar a todos os passageiros que estivessem fumando, que apagassem os cigarros. Como seria realizado esse controle? Tal ação é impossível! Se é difícil imaginar sua aplicação nos dias atuais, imagina-se com a tecnologia de quase duas décadas atrás. Ressalta-se assim, o pioneirismo e a importância da decisão comentada, como um dos primeiros pronunciamentos judiciais, com repercussão nacional, a indicar as impropriedades contidas no artigo 16 da Lei 7.347/85 e afastar a tentativa de limitação da extensão subjetiva da coisa julgada na tutela dos direitos coletivos lato sensu. Merecem destaque pelos serviços prestados, tanto os Procuradores da República, Lafayete Petter e Vitor Hugo da Cunha, quanto o magistrado, Guilherme Pinho Machado.

3. CONCLUSÕES Embora, a expectativa criada, na sequencia, fosse por posicionamentos do STJ defendendo a inaplicabilidade do artigo 16 da LACP, podemos afirmar que ao longo do

tempo, com poucas exceções24, os precedentes da Corte mostraram-se favoráveis a limitação prevista no dispositivo25. Entretanto, recentemente, o STJ, no REsp 1.114.035/PR – que foi inclusive veiculado no Informativo nº 0552 do STJ, firmou entendimento reconhecendo as impropriedades do referido dispositivo, defendeu a inaplicabilidade do artigo 16 da Lei 7.347/85 somente quanto aos direito coletivos strictu sensu e direitos difusos, por sua natureza indivisível, dizendo ser este aplicável na defesa dos direitos individuais homogêneos, vindo, posteriormente a reforça tal entendimento26. Vale destacar que pendem de julgamento, pela Corte Especial, os Embargos de Divergência do Embargos de Divergência no REsp nº 1.243.386/RS, que tratam exatamente da questão. Espera-se que, o STJ manifeste-se no sentido de negar aplicabilidade ao artigo 16 da LACP, seja qual for o direito coletivo tutelado, assim como fez com maestria o Juízo da 4ª Vara Federal Cível de Porto Alegre, há quase 20 anos atrás, na decisão ora comentada, seguindo os fundamentos apresentados pelo MPF. O atual estágio em que o ordenamento jurídico brasileiro se encontra, não comporta qualquer interpretação diferente desta, a tutela efetiva e adequada dos direitos, sejam eles, individuais ou coletivos, é uma das diretrizes fundamentais de nosso sistema.

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REsp: 1243887/PR, Relator: Min. Luis Felipe Salomão, Data de Julgamento: 19/10/2011, CORTE ESPECIAL, DJe 12/12/2011; STJ, REsp 1.243.386/RS, 3ª T., j. 12.06.2012, v.u, rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 26.06.2012 e STJ, AgRg no REsp 1.326.477/DF, 3ª T., j. 06.09.2012, v.u, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 13.09.2012. 25 STJ, AgRg no REsp 1.279.061/MT, 2ª T., j. 19.04.2012, v.u, rel. Min. Humberto Martins, DJe 26.04.2012 e STJ, AgRg no REsp 1.338.029/PR, 2ª T., j. 13.11.2012, v.u, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 21.11.2012; STJ, REsp 1304953/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ªT., DJe 8/9/2014; STJ, AgRg no REsp 1353720/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ªT, DJe 25/9/2014. 26 STJ, REsp 1.315.822/RJ, Relator Min. Marco Aurélio Belizze , 3ª T., DJe 24/03/2015.

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