COMENTÁRIOS SOBRE O CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS

COMENTÁRIOS SOBRE O CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS REMARKS ABOUT JUDICIAL CONTROL OF PUBLIC POLICIES Viviane Lemes da Rosa1 RESUMO O presente estudo tem como objeto o controle judicial de políticas públicas no Brasil. As políticas públicas são ações governamentais que visam efetivar e garantir direitos fundamentais. O Supremo Tribunal Federal já definiu que o Poder Judiciário pode realizar o controle de políticas públicas, a ausência de violação à separação de poderes, a responsabilidade solidária dos entes da administração pública direta em questões de saúde e a possibilidade de fixar astreintes em face do poder público. Após estudar as críticas doutrinárias, conclui-se que os precedentes do Supremo Tribunal Federal devem ser observados; que a reserva do possível não é capaz de afastar o controle de políticas públicas; que não se pode confundir controle de legalidade principiológico com discricionariedade administrativa e que vários instrumentos processuais podem ser utilizados no controle das políticas públicas. PALAVRAS-CHAVE: controle judicial de políticas públicas, precedentes, reserva do possível, discricionariedade administrativa. ABSTRACT This paper studied the judicial control of public policies in Brazil. Public policies are government actions that aim to carry and guarantee fundamental rights. The Supreme Court has already established that the judiciary can make the control of public policies, the absence of violation of the separation of powers, the joint responsibility of the entities of direct public administration in health issues and the possibility of setting penalties for the government. After studying the doctrinal criticism, we concluded that the precedents of the Supreme Court must be observed; the possible reserve is not able to remove the control of public policies; we can’t confuse principle control with administrative discretion and that several procedural tools can be used to control public policies. KEYWORDS: judicial control of public policies, precedents, possible reserve, administrative discretion.

Sumário: 1. Introdução. 2. O que são políticas públicas? 3. O controle jurisdicional de políticas públicas no Supremo Tribunal Federal. 4. Os posicionamentos na doutrina. 4.1. Sobre a reserva do possível. 4.2. Invasão da discricionariedade administrativa? 4.3. Os instrumentos processuais. 5. Conclusões. 6. Referências bibliográficas. 1

Advogada. Mestranda em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da UFPR.

1. INTRODUÇÃO A Constituição Federal atribui ao Poder Executivo o dever de concretização de alguns direitos fundamentais, o que é feito por meio das chamadas “políticas públicas”. Enquanto as funções típicas do Judiciário e do Legislativo são, respectivamente, julgar e legislar, o Poder Executivo possui uma função típica de gerência, que engloba algumas prestações estatais positivas, normalmente consubstanciadas em políticas públicas. O insucesso do Poder Executivo em implementar todas as políticas públicas necessárias para garantir o mínimo existencial à população impulsionou a busca do Judiciário para resolver a questão, notadamente no sentido de exigir do poder público as prestações necessárias à garantia de direitos fundamentais da população. Como se verá adiante, o Judiciário firmou posicionamento no sentido de que o poder público está obrigado constitucionalmente a garantir determinados direitos fundamentais, pelo que as políticas públicas necessárias para tanto são plenamente exigíveis. Por sua vez, a doutrina diverge sobre o tema: enquanto uma corrente questiona a legitimidade do Judiciário para realizar o controle das políticas públicas, a outra entende que o controle é possível, desde que observe alguns limites e requisitos. Após analisar o que são as políticas públicas, pretende-se identificar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e as críticas doutrinárias sobre o tema, para definir se é possível que o Poder Judiciário realize o controle de políticas públicas e quais os limites dessa atividade. 2. O QUE SÃO POLÍTICAS PÚBLICAS? Antes de adentrar o estudo do controle jurisdicional das políticas públicas, é necessário definir o que são “políticas públicas” de acordo com a doutrina jurídica brasileira, tendo em vista que o tema não se restringe à área do direito. Segundo Maria Paula Dallari Bucci, políticas públicas são “arranjos institucionais complexos, expressos em estratégias ou programas de ação governamental, que resultam de processos juridicamente regulados, visando

adequar meios e fins”2. Também são “programas de ação governamental visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados”, “metas coletivas conscientes”3. Osvaldo Canela Junior4 sustenta que a irradiação formal e material dos direitos fundamentais ocorre por meio das políticas públicas, cuja “tendência é a satisfação espontânea e material dos bens da vida assegurados pelos direitos fundamentais sociais”. Por sua vez, Odete Medauar as conceitua como o “conjunto de atividades para elaborar e concretizar um programa de ação governamental, não sendo decisão isolada”5. Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, são um “complexo de processos juspolíticos destinado à efetivação dos direitos fundamentais”6. Para Felipe de Melo Fonte7, “podem ser conceituadas como o conjunto de atos e fatos jurídicos que têm por finalidade a concretização de objetivos estatais pela Administração Pública”. Aduz que “não estão intrinsecamente ligadas ao constitucionalismo ou aos direitos fundamentais, como se costuma afirmar na doutrina, mas dizem respeito à necessidade de atuação do Estado sobre a ordem social e econômica”. Eduardo Appio as define como “instrumentos de execução de programas políticos baseados na intervenção estatal na sociedade com a finalidade de assegurar as condições materiais de uma existência digna a todos os cidadãos”8.

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BUCCI, Maria Paula Dallari. Notas para uma metodologia jurídica de análise de políticas públicas. Biblioteca Digital Fórum Administrativo - Direito Público – FA. Belo Horizonte, ano 9, n. 104, out. 2009. 3 BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 241. 4 CANELA JUNIOR, Osvaldo. Controle judicial de políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 90. 5 MEDAUAR, Odete. Controle da administração pública. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 180. 6 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro paradigmas do direito administrativo pósmoderno: legitimidade, finalidade, eficiência, resultados. 2008, p. 124. Apud MEDAUAR, 2012, p. 180. 7 FONTE, Felipe de Melo. Políticas públicas e direitos fundamentais: elementos de fundamentação do controle jurisdicional de políticas públicas no Estado Democrático de Direito. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 320. 8 APPIO, Eduardo. Controle judicial das políticas públicas no Brasil. Curitiba: Juruá, 2012. p. 136.

Camilo Zufelato apresenta posicionamento sui generis ao tratar as políticas públicas como direitos coletivos9. Resumidamente, entende-se que as políticas públicas se referem às ações governamentais que visam atingir os objetivos e cumprir os deveres impostos pela Constituição Federal. Afinal, é por meio delas que o Poder Público fornece prestações visando ao cumprimento das normas constitucionais relativas a direitos sociais. As políticas públicas não se confundem com o ato administrativo em si10, pois, diferentemente deste, são compostas por um conjunto de atos ou de processos11. Existem três fases de instituição de uma política pública, quais sejam as fases de planejamento, orçamentação e execução12. Como se verá adiante, a doutrina questiona o controle jurisdicional das políticas públicas de acordo (além de outros parâmetros) com a fase em que a participação judicial se dá, o que demonstra a relevância da identificação dessas fases. Na primeira fase, o Poder Público deve escolher a política pública que será implementada, de acordo com os deveres que a Constituição Federal lhe impõe (fase de planejamento); em segundo, deve realizar a previsão dos gastos conforme as regras de orçamento público (fase de orçamentação) para, somente então, realizar a efetiva execução da política pública (fase de execução), sempre observando os princípios constitucionais que regem a administração pública. 3. O CONTROLE JURISDICIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Prefacialmente, é preciso destacar as duas premissas que pautarão este estudo: a) o efeito vinculante incidente sobre o que é decidido sobre políticas

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ZUFELATO, Camilo. Controle judicial de políticas públicas mediante ações coletivas e individuais. In: O controle jurisdicional de políticas públicas. Organizadores: Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 310. 10 APPIO, 2012, p.133. 11 BUCCI, 2002, p. 264. 12 Nomenclatura das fases dada por MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Apontamentos sobre o controle judicial de políticas públicas. Disponível em . Acesso em: 17 fev. 2014.

públicas em controle direto de constitucionalidade13 impõe sua observância pela administração pública e pelos demais membros do Judiciário, de acordo com o artigo 102, §2º, da Constituição Federal14; b) ainda que as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle incidental de constitucional não apresentem “vinculação forte”15, elas apresentam um certo efeito vinculante16, capaz de orientar os demais membros do Poder Judiciário, administração pública e sociedade, que devem ser coerentes em observar o que já foi decidido pela Corte responsável pela guarda da Constituição e definição da interpretação das normas constitucionais – papel especialmente atribuído ao Supremo Tribunal Federal pelo artigo 102, caput, da Constituição Federal. Para facilitar a análise dos precedentes do Supremo Tribunal Federal, elaborou-se o quadro abaixo, que identifica algumas decisões emblemáticas sobre o controle de políticas públicas: Identificação do Precedente Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 17 45 Recurso Extroadinário 18 689.984 13

Direito Social

Direito à saúde

Educação infantil de crianças até 5 anos de idade em creche e pré-

Fundamentos e Decisão Ausência de violação à separação dos poderes. Legitimidade do Judiciário para controle de políticas públicas relacionadas a direito constitucional. Reserva do possível não é óbice à concessão da política pública que garante direito constitucional. Ausência de violação à separação dos poderes. Possibilidade do controle de políticas públicas por omissão do Município quanto ao direito do artigo 208, IV, da Constituição Federal. Ausência de discricionariedade da administração. Reserva do possível está limitada pelo

Apesar de não haver previsão no artigo 102, §2º, da Constituição Federal quanto à extensão da eficácia erga omnes e efeito vinculante às Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental, o artigo 10, §3º, da Lei 9.882/1999, que as regulamenta, prevê expressamente essa regra. 14 § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 15 Em classificação própria, Eduardo Talamini chama de “vinculação fraca” a mera força persuasiva de um precedente jurisprudencial; “vinculação média” abarcaria os casos em que, além da vinculação fraca, há um regime jurídico que confere consequências especiais ao precedente judicial; por fim, a “vinculação forte” ou força vinculante propriamente dita, é a imposição da decisão, que se não observada gera afronta ao tribunal e cabimento de reclamação. (TALAMINI, Eduardo. “Objetivação do controle incidental de constitucionalidade e força vinculante (ou ‘devagar com o andor que o santo é de barro’)”, em Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis, v. 12 (org. T. Wambier e Nery Jr.). São Paulo, RT, 2001. p. 144-146). 16 TALAMINI, Eduardo. Novos aspectos da jurisdição constitucional brasileira. Tese de livredocência, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP, 2008. 17 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45/DF. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgamento em 29/04/2004. Disponível em Acesso em: 14 fev. 2014. 18 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 689.984/SP. Rel: Ministro Dias Toffoli. Julgamento em 29/10/2013. Disponível em Acesso em: 14 fev. 2014.

escola municipal

Recurso Extraordinário 19 440.028

Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 20 581.352

Ampliação e melhora no atendimento de gestantes em maternidades estaduais.

Agravo de Instrumento 21 598.212

Criação de defensoria pública estadual

Recurso Extraordinário 22 482.611 Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 23 175

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Acesso de pessoas com restrição locomotora (deficiência física) à escola pública.

Implementação do Programa Sentinela-Acorde, para proteção de crianças vítimas de exploração ou violência. Concessão de medicamento de alto custo (R$ 52.000,00 mensais) pela União

mínimo existencial. Proibição do retrocesso veda inadimplemento de prestações sociais. Legitimidade de astreintes. Os artigos 227, § 2º, e 244 da Constituição Federal, a Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência, a Lei 7.853/1989, e as Leis paulistas 5.500/1986 e 9.086/1995 asseguram o direito das pessoas com deficiência ao acesso a prédios públicos. Dever da administração adotar providências que viabilizem acessibilidade. Requisitos para controle judicial de políticas públicas: a) política pública constitucional; b) correlação com direitos fundamentais; c) omissão/ineficiência da administração; d) ausência de justificativa razoável. Possibilidade de controle judicial de políticas públicas por descumprimetno de encargos político-jurídicos que comprometem direitos constitucionais individuais ou coletivos. Prevalecem os direitos fundamentais em face da reserva do possível. Caráter programático da norma não pode fazer dela uma promessa inconsequente. STF cumpre papel institucional de proteção à Constituição Federal quando esta é violada pela inércia do Estado. Proibição do retrocesso. Legitimidade de astreintes. Impossibilidade de invocação da reserva do possível. Teoria da “restrição das restrições”. Importância da instituição constitucional e permanente da Defensoria Pública. Artigos 5º, LXXIV, e 134 da Constituição Federal. Possibilidade do Judiciário determinar medidas efetivas à implementação de políticas públicas pelo Princípio da Supremacia da Constituição. Legitimidade de astreintes. Caráter cogente e vinculante das normas constitucionais. Impossibilidade de arguir reserva do possível. Violação negativa da Constituição Federal, por omissão estatal.

Responsabilidade solidária dos entes da administração direta quanto à saúde. Ponderação. Artigo 196 da Constituição Federal não é norma meramente programática. Não pode condenar estado a fornecer tratamentos experimentais. Tratamentos que estão sendo fornecidos pela rede privada mas não pelo SUS podem ser concedidos. Não há violação da separação de poderes.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extroardinário nº 440.028/SP. Rel: Ministro Marco Aurélio de Mello. Julgamento em 29/10/2013. Disponível em Acesso em: 14 fev. 2014. 20 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extroardinário nº 627.543/AM. Rel: Ministro Celso de Mello. Julgamento em 29/10/2013. Disponível em Acesso em: 14 fev. 2014. 21 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento nº 598.212/PR. Rel: Ministro Celso de Mello. Julgamento em 10/06/2013. Disponível em Acesso em: 14 fev. 2014. 22 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 482.611/SC. Rel: Ministro Celso de Mello. Julgamento em 23/03/2010. Disponível em Acesso em: 14 fev. 2014. 23 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada nº 175/CE. Rel: Ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 17/03/2010. Disponível em Acesso em: 14 fev. 2014.

O Recurso Extraordinário nº 566.471/RN – referente à (im)possibilidade de condenação do Poder Público ao fornecimento de medicamentos de alto custo – aguarda julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. Por conta disso, está sobrestada

a

Proposta

de

Súmula

Vinculante

nº

4/2008,

que

trata

da

responsabilidade solidária dos entes públicos pelo fornecimento de medicamentos e intervenção médica, bem como bloqueio de valores públicos para esses fins24. Importa mencionar a existência de dois julgados em que o Supremo Tribunal Federal considerou a impossibilidade de condenação à prestação da política pública, tendo em vista a intromissão do Judiciário no mérito administrativo25. Considerando a impossibilidade de estudo de todos os precedentes da Corte em matéria de políticas públicas, cite-se aqui outros precedentes sobre o tema, nos quais se entendeu pela realização da política pública: AI 677.274/SP, RE 559.646/PR-AgR, RE 367.432/PR-AgR, RE 574.353/PR, RE 436996/SP, AI 813590/MG, ARE 639.337/SP.   Em diversos processos de sua relatoria, relacionados a saúde, o Ministro Celso de Mello proferiu voto no sentido de impor a concessão de medicamentos pelo Estado: RE 556.886/ES, AI 457.544/RS, AI 583.067/RS, RE 393.175-AgR/RS, RE 198.265/RS, AI 570.455/RS, AI 635.475/PR, AI 634.282/PR, RE 273.834-AgR-RS, RE

271.286-Agr/RS,

RE

556.288/ES,

AI

620.393/MG,

AI

676.926/RJ,

AI

468.961/MG, RE 568.073/RN, RE 523.725/ES, AI 547.758/RS, AI 626.570/RS, RE 557.548/MG, AI 452.312/RS, AI 647.296/SC, RE 556.164/ES, RE 569.289/ES. Vê-se que o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento sobre o controle jurisdicional de políticas pública, concluindo que: a) inexiste violação à separação de poderes; b) deve haver ponderação diante do caso concreto; c) a reserva do possível não é óbice suficiente à concessão do direito; d) aplicação dos princípios da supremacia da constituição e da vedação ao retrocesso; e) há responsabilidade solidária dos entes da administração pública em se tratando de direito à saúde; f) pode-se fixar astreintes para forçar o cumprimento por parte do Estado.

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LENZA, 2012, p. 1.091. TALAMINI, Eduardo. Concretização jurisdicional de direitos fundamentais a prestações positivas do estado. In: Instrumentos de coerção e outros temas de direito processual civil: estudos em homenagem aos 25 anos de docência do Professor Dr. Araken de Assis. Coordenação: TESHEINER, José Maria Rosa; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; PORTO, Sérgio Gilberto; SEVERO, Álvaro Vinícius Paranhos [et al.]. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 161.

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4. OS POSICIONAMENTOS NA DOUTRINA Embora as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle incidental de constitucionalidade tenham certo efeito vinculante, capaz de orientar a conduta da administração pública, demais órgãos do Judiciário e jurisdicionados, não há decisão de mérito em controle direto de constitucionalidade, passível de gerar o efeito vinculante previsto no artigo 102, §2º, da Constituição Federal. Assim, apesar do entendimento firmado pela Corte no sentido de possibilitar o controle jurisdicional de políticas públicas, há divergências doutrinárias sobre o tema. Surgem algumas questões: o controle jurisdicional de políticas públicas é realmente possível, sem que haja violação à separação de poderes? A atuação do Judiciário não seria suficiente apenas para gerar uma “microjustiça”? Há limites para a atividade do juiz? Quais? O Judiciário pode influir na escolha ou execução da política pública? A reserva do possível é efetivamente um limite para esse controle? E quanto à discricionariedade administrativa? Como fica o mínimo existencial? Quais as atitudes legítimas do Judiciário para obrigar o poder público a cumprir as decisões? Sobre a possibilidade do controle jurisdicional de políticas públicas, o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido de que é possível, mas como reconhecem os próprios Ministros, há limites para a atuação judicial. Tendo em vista a problemática da judicialização excessiva, consistente na invasão da competência administrativa pelo Judiciário, são comuns algumas críticas ao controle jurisdicional de políticas públicas: a) os direitos sociais estão previstos em normas programáticas26, ou seja, são fornecidos por meio de políticas sociais e econômicas, e não por atuação judicial; b) a Constituição Federal atribuiu ao Poder Executivo a competência para aplicar os preceitos relativos a esses direitos; c) o Poder Judiciário não possui a legitimidade democrática que os poderes Executivo e Legislativo possuem, na medida em que os membros destes foram escolhidos pelo povo; d) a reserva do possível; e) as decisões do Judiciário provocam desorganização da Administração Pública; f) a concessão de medicamentos gera menor benefício do que a aplicação do orçamento público em outras políticas 26

Eduardo Talamini afirma que as normas constitucionais que regulamentam os direitos sociais à educação, saúde, lazer, trabalho, segurança social, previdência social, entre outros, não são meras diretrizes para o agir estatal, mas verdadeiros direitos subjetivos com aplicabilidade imediata, de acordo com o art. 5º, §1º, da Constituição Federal. (TALAMINI, 2007, p.155)

públicas; g) a atuação do Judiciário beneficia as classes sociais que possuem melhor acesso à jutiça; h) o Judiciário não possui o conhecimento específico para instituir políticas de saúde27. Partindo dessas críticas, a doutrina busca identificar limites e requisitos para a atuação do Judiciário. Eduardo Appio28 entende que a participação do Judiciário no controle de políticas públicas está limitada aos casos em que a Constituição Federal já tenha definido o conteúdo da política pública, social ou econômica. Ada Pellegrini Grinover29 propõe quatro limites à atuação judicial: a) a observância do mínimo existencial; b) a razoabilidade da pretensão individual/social; c) a existência de escolha desarrazoada pelo agente público; d) a reserva do possível. O mínimo existencial é um dos principais argumentos a favor do controle jurisdicional de políticas públicas, ao mesmo tempo em que serve como limite a esse controle e pauta a atuação jurisdicional. Nesse sentido, o Judiciário pode realizar o controle das políticas públicas para garanti-lo, respeitando sempre os seus limites. Felipe de Melo Fonte apresenta dois limites ao reconhecimento do mínimo existencial: A extensão que se dá ao mínimo existencial depende de aspectos temporais, espaciais e subjetivos (em relação ao demandante), competindo ao Judiciário ir reconhecendo, de forma casuística, os casos em que ele está em jogo. Contudo, nesta tarefa deverá considerar (i) a necessidade de universalização de seu acesso; e (ii) as limitações de receita que decorrem 30 dos próprios limites tributários previstos na Constituição.

O autor indica três critérios gerais para o controle de políticas públicas, quais sejam a “preferência do processo político sobre o Poder Judiciário na formulação e implementação de políticas públicas”, a “preferência da tutela coletiva sobre a tutela individual” e a “preferência pelo formalismo interpretativo e minimalismo judicial” 31. Kazuo Watanabe classifica os direitos fundamentais envolvidos e estabelece critérios para a atuação judicial: 27

BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponível em: Acesso em: 10 fev. 2014. 28 APPIO, Eduardo. Discricionariedade política do poder judiciário. Curitiba: Juruá, 2008. p. 135. 29 GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário. Disponível em Acesso em: 11 fev. 2014. 30 FONTE, 2013, p. 220. 31 FONTE, 2013, p. 328-329.

O nosso entendimento, conforme distinção acima feita, em relação aos direitos fundamentais sociais que estejam referidos ao núcleo duro do princípio da dignidade humana e por isso integram o conceito de mínimo existencial, é inoponível a cláusula da reserva do possível. Somente em relação aos direitos fundamentais imediatamente judicializáveis, que são os previstos em normas constitucionais de densidade suficiente, poderá ser contraposta, mediante fundada alegação e demonstração cabal, a cláusula da reserva do possível, que o magistrado analisará valendo-se das regras 32 de proporcionalidade e de razoabilidade.

Ao tratar dos contratos administrativos, Cristiana Fortini julga possível o controle judicial quanto à adequação com os princípios da economicidade e eficiência. Afirma que “a verificação da conformação do gasto público, de adequação, proporcionalidade e razoabilidade é controle de legalidade” 33 e não de mérito do ato administrativo. Portanto, a doutrina diverge quanto aos requisitos, critérios e limites da atuação judicial no controle de políticas públicas, apesar do posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Identifica-se três principais problemáticas nesse controle: a reserva do possível, a discricionariedade administrativa e os instrumentos processuais cabíveis. Questiona-se a (im)possibilidade de o poder público alegar insuficiência de recursos – considerando a possibilidade de realocação – ou de o Judiciário determinar o deslocamento de recursos de uma área à outra – impondo, assim, o descumprimento do orçamento público já elaborado. Não bastasse isso, é preciso delimitar a extensão da discricionariedade administrativa quanto à escolha e execução das políticas públicas.

4.1. Sobre a Reserva do Possível Trata-se de relevante argumento contrário à prestação de políticas públicas, pois se refere à impossibilidade de o Poder Público fornecê-las por ausência de 32

WATANABE, Kazuo. Controle jurisdicional das políticas públicas: mínimo existencial e demais direitos fundamentais imediatamente judicializáveis. Revista de Processo, vol. 193, Mar/2011, p. 1321. 33 FORTINI, Cristiana. Controle jurisdicional dos contratos administrativos: controle da legitimidade do gasto público pelo poder judiciário. In: Políticas públicas: possibilidades e limites. Organizadores: Cristiana Fortini, Júlio César dos Santos Esteves, Maria Tereza Fonseca Dias. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 46-47.

verbas públicas; a observância da decisão judicial pode implicar na retirada de investimento feito em uma política pública (realocação dos recursos) e o descumprimento do orçamento público. Nesses casos, o Judiciário normalmente impõe uma dupla obrigação de fazer ao Poder Público, que, primeiramente, deve incluir as verbas necessárias no orçamento, e, posteriormente, deve aplicá-las no adimplemento da obrigação assumida34. Por

outro

lado,

existem

duas

soluções

para

a

problemática:

a

proporcionalidade no uso dos recuros existentes pelo poder público, em caso de tutela de urgência, e o ajuste orçamentário para cumprimento da decisão transitada em julgado35. Marcelo Figueiredo36 sugere a ponderação da reserva do possível com os seguintes questionamentos: a) qual o motivo da escassez de recursos? b) esse motivo é real? c) pode-se questionar as prioridades adotadas pelo Governo? d) a Constituição Federal ou a lei haviam estabelecido uma prioridade material na matéria/assunto em litígio? Felipe de Melo Fonte sustenta que não há presunção absoluta de ausência de recursos, “nem fundamento autônomo de discricionariedade administrativa e/ou legislativa capaz de justificar a omissão ou adimplemento defeituoso de direitos fundamentais”37. Caso a insuficiência de verba pública reste devidamente comprovada, deve haver responsabilidade subsidiária entre os entes da administração pública direta38; o autor oferece duas soluções alternativas para a questão da reserva do possível: a) o “principio da destinação da maior quantidade possível de recursos ao adimplemento de direitos fundamentais prestacionais”, de Bidart Campos; b) a teoria das parcelas equitativas de Ronald Dworkin, que propõe que “o reconhecimento de direitos prestacionais em face do Estado deve ser equilibrado de modo razoável com aquilo que lhe é vertido na forma de tributos”39.

34

GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário. Disponível em Acesso em: 11 fev. 2014. 35 CANELA JUNIOR, 2011, p. 103. 36 FIGUEIREDO, Marcelo. O controle das políticas públicas pelo poder judiciário no Brasil: uma visão geral. Disponível em < http://revistas.pucsp.br/>. Acesso em: 9 out. 2013. 37 FONTE, 2013, p. 141. 38 Ibid., p. 144. 39 FONTE, 2013, p. 326.

Em verdade, a própria Constituição Federal impõe medidas a serem observadas pelo Poder Executivo no tocante às despesas públicas (gastos públicos) – um exemplo disso é a regra do artigo 169 da Constituição Federal. Basicamente, as despesas públicas podem ser correntes (despesas constantes, como o salário de servidor público) ou de capital (despesas extraordinárias ou eventuais, como obras públicas). Em caso de ausência de verbas, o poder público deve diminuir, primeiramente, as despesas de capital. Posteriormente, deve observar o artigo 169, §§2º e 3º da Constituição Federal, que prevê a redução de 20% das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; a exoneração de servidores não estáveis e, por último, de servidores estáveis. A previsibilidade de gastos públicos com a saúde também é um ponto importante e deve ser destacado. Como visto, o Supremo Tribunal Federal já definiu que alguns medicamentos habitualmente negados pelo SUS devem ser concedidos pelo poder público. Se o Poder Público é constantemente condenado a fornecer esses medicamentos, nada mais lógico que incluí-los nas listas40 de medicamentos a serem fornecidos gratuitamente (Relação Nacional de Medicamentos Essenciais ou Componente de Medicamentos de Dispensação Excepcional) e, por conseguinte, realizar a previsão do gasto no orçamento público. Em última medida, deve reservar os valores aproximados das condenações com medicamentos – o que, ao contrário do que inicialmente se possa pensar, não é impossível –, para evitar a suposta desorganização41 da administração pública gerada com essas condenações judiciais. Ignorar o entendimento unânime da Corte Suprema nesses casos é negar a eficiência – princípio previsto no artigo 37 da Constituição Federal e que conforma a administração pública – e inutilizar a segurança jurídica, pois um precedente sólido e 40

Marco Antonio da Costa Sabino denuncia a triste realidade da inclusão de medicamentos nas listas mencionadas: “A verdade de que não se pode escapar é que a inclusão de determinado medicamento nas listas de dispensação obrigatória interessa a muita gente. Esses interesses podem redundar na cooptação de determinados agentes administrativos que, por fim, definem quais medicamentos entram e quais medicamentos saem das listas. É verdade que, em sua maioria, os componentes dos órgãos responsáveis por essa definição são técnicos, mas técnicos que respondem, sempre, a uma autoridade inegavelmente motivada por interesses políticos” (SABINO, 2011, p. 371). 41 A considerável previsibilidade no julgamento de algumas questões de políticas públicas (a exemplo dos medicamentos) afasta, por si só, o argumento da desorganização da administração pública, afinal, após a construção de uma jurisprudência firme, a desorganização só pode ser tida como voluntária.

consistente serve, além de outras funções, para pautar as condutas sociais e a administração pública. Ao julgar a ADPF nº 45/DF, o Ministro Celso de Mello afastou a reserva do possível: Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou políticoadministrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.

Outra questão a ser tratada é a corrupção. Para melhor compreender o argumento, lembre-se do ocorrido no “caso mensalão”: ao julgar a Ação Penal nº 470/MG, o Supremo Tribunal Federal condenou parlamentares por lavagem de dinheiro, crimes contra a administração pública e contra o sistema financeiro nacional42. Restou devidamente comprovado no processo que os parlamentares cometeram os delitos mencionados por meio de um grupo organizado, utilizando-se do auxílio de particulares para simular repasses legais de verbas públicas e posteriormente apropriar-se ilegalmente das quantias. A ementa do julgamento permite visualizar um relato simplificado do método utilizado: Para receber os recursos de origem criminosa, oferecidos pelos corruptores, os parlamentares praticaram o crime de lavagem de dinheiro, fundamentalmente, por meio de: a) agências de publicidade então contratadas pela Câmara dos Deputados e pelo Banco do Brasil, as quais apareciam como “sacadoras” do dinheiro nos registros bancários, apontando-se, como destinação dos recursos, o suposto “pagamento de fornecedores”, artimanha com a qual se ocultaram os verdadeiros destinatários finais dos valores, ou seja, os parlamentares corrompidos; b) agências bancárias que não registravam os saques em nome dos verdadeiros destinatários, mas sim em nome das agências de publicidade ou de uma pessoa física que agia como intermediária, seja um enviado dos corruptores (...), seja um enviado dos parlamentares corrompidos (cujos nomes eram colhidos apenas para o controle interno da quadrilha); c) encontros em quartos de hotéis ou em escritórios de partidos, com o fim de entrega e de recebimento das malas de dinheiro em espécie de origem criminosa; d) em dois casos (subitens VI.1 e VI.2), para camuflar ainda mais a movimentação dos vultosos recursos recebidos, houve a participação de empresas de corretagem de valores, verdadeiras “lavanderias”, que apareciam, formalmente, nos registros bancários, como destinatárias de depósitos de recursos oriundos de prática criminosa, as quais, na 42

Cite-se os crimes de corrupção passiva, peculato (desvio de recursos públicos) e evasão de divisas, alguns deles cometidos por mais de cinquenta vezes em continuidade delitiva, conforme consta do julgamento.

sequência, repassavam esses recursos aos parlamentares beneficiários, de modo inteiramente dissimulado, praticamente sem deixar qualquer rastro no 43 sistema bancário ou financeiro nacional.

O Supremo Tribunal Federal decretou a suspensão dos direitos políticos de todos os réus (artigo 15, III, da Constituição Federal) e a perda dos mandatos eletivos. A decisão criminal transitada em julgado – que vincula as esferas cível e administrativa – por crimes contra a administração pública, contra o sistema financeiro nacional e lavagem de dinheiro, comprova a apropriação ilegal dos recursos públicos. Diogo de Figueiredo Moreira Neto destaca um estudo realizado pelo jornal “O Globo”, em 2006, no sentido de que o desperdício público gerado pela corrupção e pela ineficiência administrativa levou à perda de “234 bilhões de reais por ano, o equivalente a 123 bilhões de dólares norte-americanos, um desvio, em números relativos, de 32% da arrecadação de tributos no País”44. De mesmo modo, um levantamento feito pelo Tribunal de Contas da União, em 2007, informou que a paralização injustificada de quatrocentas obras pela administração pública federal, à época, totalizou um gasto público de 3,5 bilhões de reais45. Ainda sobre o desperdício de dinheiro público (categoria de que a corrupção não deixa de fazer parte), Vitor Burgo aduz que a via judicial deve ser utilizada para impugnar os atos que “ameacem ou efetivamente lesem direitos garantidos aos cidadãos, nos casos em que as políticas públicas impliquem desperdício de dinheiro ou, ainda que não prejudiquem diretamente o erário, firam a moralidade administrativa”46. Para Dirley da Cunha Junior, não há insuficiência de recursos públicos, mas equivocada distribuição: Cuida-se, aqui, de se permitir ao Poder Judiciário, na atividade de controle das omissões do poder público, determinar uma redistribuição dos recursos 43

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ação Penal nº 470. Processo nº 000721466.2007.0.01.0000. Relator Ministro José Joaquim Barbosa Moreira, julgado em 17/12/2012. Disponível em Acesso em: 13 fev. 2014. 44 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Apontamentos sobre o controle judicial de políticas públicas. Disponível em . Acesso em: 17 fev. 2014. 45 Idem. 46 BURGO, Vitor. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. In: O controle jurisdicional de políticas públicas. Organizadores: Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 80.

públicos existentes, retirando-os de outras áreas (fomento econômico a empresas concessionárias ou permissionárias mal administradas; serviço da dívida; mordomias no tratamento de certas autoridades políticas, como jatinhos, palácios residenciais, festas pomposas, seguranças desnecessários, carros de luxo blindados, comitivas desnecessárias em viagens internacionais, pagamento de diárias excessivas, manutenção de mordomias a ex-Presidentes da República; gastos em publicidade, etc.) para destiná-los ao atendimento das necessidades vitais do homem, 47 dotando-o das condições mínimas de existência.

Deve-se diferenciar a ausência de recursos, “mesmo após o atendimento de normas constitucionais que determinam alocação de recursos” da impossibilidade de uso “porque os meios suficientes foram alocados para outras prioridades”48. Segundo Thiago Lima Breus, a alocação de recursos deve observar os padrões mínimos determinados pela Constituição Federal – deve haver subsunção das decisões políticas à norma constitucional, e não o contrário. Andreas Krell propõe a realocação dos recursos: A resposta coerente na base da principiologia da Carta de 1988 seria: tratar todos! E se os recursos não são suficientes, deve-se retirá-los de outras áreas (transporte, fomento econômico, serviço de dívida) onde sua aplicação não está tão intimamente ligada aos direitos mais essenciais do homem: sua vida, integridade física e saúde. Um relativismo nessa área pode levar a “ponderações” perigosas e anti-humanistas do tipo ‘por que 49 gastar dinheiro com doentes incuráveis ou terminais?’, etc.

Sustenta que em um país em desenvolvimento como o Brasil, não se justifica a utilização de teorias retiradas de países ricos – como acontece com o uso da reserva da possível, vinda da Alemanha –, pois “a discussão européia sobre os limites do Estado Social e a redução de suas prestações e a contenção dos respectivos direitos subjetivos não pode absolutamente ser transferida para o Brasil, onde o Estado Providência nunca foi implantado”50. Camilo Zufelato partilha do entendimento: Com efeito, num Estado de viés social, como é o modelo brasileiro, as políticas públicas são o mecanismo de atingimento dos objetivos fundamentais do próprio Estado, com destaque especial para a erradicação 47

CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle judicial das omissões do poder público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da constituição. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 318. 48 BREUS, Thiago Lima. Políticas públicas no estado constitucional: a problemática da concretização dos direitos fundamentais sociais pela administração pública brasileira contemporânea. 2006. 232 p. Dissertação (Mestrado em Direito do Estado) – Faculdade de Direito, Universidade Federal do Paraná, Curitiba. 49 KRELL, 2002, p. 53. 50 KRELL, 2012, p. 54.

da pobreza e a marginalização, e a redução das desigualdades sociais e regionais – artigo 3º, III, da CF/88. Num contexto sociopolítico como o pátrio, não permitir que o Judiciário faça valer os direitos garantidos pelo constituinte sob o argumento de invasão de esfera de poder é desconhecer a realidade concreta da sociedade brasileira e desprezar a eficácia das 51 normas constitucionais.

Estamos em um país assolado pela corrupção e com regular e recorrente mau uso das verbas públicas52, o que já foi devidamente comprovado em vários casos e que é fato notório perante a população brasileira. A desigualdade social é gritante; em várias áreas do país não há saneamento básico, hospitais ou escolas. Um governo preocupado em fornecer o mínimo existencial, em cumprir os deveres que lhe são impostos pela Constituição Federal não pode ignorar os precedentes da Corte Suprema e a realidade social, e continuar investindo verbas públicas em setores secundários ou mesmo desnecessários, como mencionado por Dirley da Cunha Junior, para então alegar a reserva do possível quando instado a custear o mínimo existencial53. Nesse sentido, Osvaldo Canela Junior aduz a inaplicabilidade da reserva do possível: Se o vetusto orçamento clássico pressupunha a atuação mínima do Estado na economia, o orçamento programa, conceito derivado do Estado social, reserva-lhe conduta eminentemente pró-ativa na satisfação dos direitos fundamentais. Logo, a teoria da ‘reserva do possível’ revela-se inconsistente com a realidade do Estado social, ideologia em relação à qual o Brasil 54 encontra-se alinhado por força da Constituição Federal de 1988.

As condenações em saúde são comuns e recorrentes, notadamente quanto ao fornecimento de medicamentos, e o Supremo Tribunal Federal apresenta entendimento uniforme e consolidado. Considerando, ainda, que a mesma Corte já decidiu sobre a solidariedade entre os entes da administração direta, ao menos 51

ZUFELATO, 2011, p. 311. Nesse sentido pronunciou-se o Ministro Humberto Martins ao julgar recurso especial de sua relatoria: “Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo existencial”. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.185.474/SC. Relator Ministro Humberto Martins. Apud WATANABE, Kazuo. Controle jurisdicional das políticas públicas: ‘Mínimo existencial’ e demais direitos fundamentais imediatamente judicializáveis. In: O controle jurisdicional de políticas públicas. Organizadores: Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 218). 53 WATANABE, 2011, p. 224. 54 CANELA JUNIOR, Osvaldo. O orçamento e a ‘reserva do possível’: dimensionamento no controle judicial de políticas públicas. In: O controle jurisdicional de políticas públicas. Organizadores: Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 232. 52

quanto a condenações relacionadas à saúde, simplesmente não se pode alegar a reserva do possível. No contexto atual brasileiro, a alegação de reserva do possível nesses casos demonstra a má-fé do Poder Público55. O problema da reserva do possível é resolvido com a retirada de recursos que seriam aplicados em outras áreas56 – que tratam de direitos menos necessárias à sobrevivência do ser humano, como a cultura ou o lazer – e alocação em áreas de urgência57. Essa realocação de recursos deve ser feita na elaboração do orçamento e não após as condenações judiciais, para que então se alegue a desorganização da administração pública ou o descumprimento das regras orçamentárias. O Poder Público deve realizar a ponderação no momento da escolha da política pública, tendo como limite mínimo as normas constitucionais e observando os precedentes do Supremo Tribunal Federal. 4.2. Invasão da Discricionariedade Administrativa? A discricionariedade administrativa é forte argumento de defesa do poder público em ações que versem sobre o controle de políticas públicas, na medida em que compete ao próprio poder público definir a forma como irá cumprir seus deveres constitucionais, nos casos de ausência de previsão legal em determinado sentido. Vale dizer, o Judiciário somente pode efetuar um controle de legalidade sobre os atos administrativos, não adentrando o mérito da escolha administrativa. 55

“Sucede que há casos em que os poderes majoritários visivelmente se opõem à dispensação de medicamentos e terapias. Aí o cenário é muito mais grave, porque não implica falha do poder incumbido constitucionalmente por distribuir bens sociais, mas sim, uma oposição contumaz ao cumprimento de tal ônus, oriundo, sobretudo, de interpretações das normas que regem a matéria. Um retrato da problema é facilmente verificado quando se estudam os medicamentos excepcionais” (SABINO, 2001, p. 373). 56 “Compreensível, portanto, que a alegação de falta de disponibilidade financeira (‘reserva do possível’) não impressione ao julgador, porque é notória a ausência de compromisso com as peças orçamentárias ou programáticas e a ampla possibilidade de remanejamento de recursos” (CORTEZ, Luís Francisco Aguilar. Outros limites ao controle jurisdicional de políticas públicas. In: O controle jurisdicional de políticas públicas. Organizadores: Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 293). 57 “A qualidade dos serviços preventivos e curativos de saúde por parte de muitos municípios e estados depende do fornecimento de remédios, vagas e leitos nos pronto-socorros e hospitais, da contratação de médicos especializados, de enfermeiros suficientes, etc. Apesar dos respeitáveis esforços no exercício de um controle social efetivo sobre a gestão do sistema através dos Conselhos e Conferências Locais de Saúde, os problemas do SUS têm suas principais causas na falta de controle operacional e abusos por parte dos seus integrantes (fabricantes de remédios, médicos, hospitais, laboratórios, farmácias) e, sobretudo, do montante não suficiente de recursos públicos destinados para essa área” (KRELL, 2002, p. 34).

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, discricionariedade administrativa é “a faculdade que a lei confere à Administração para apreciar os casos concretos, segundo critérios de oportunidade e conveniência, e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas perante o Direito”58. Celso Antonio Bandeira de Mello entende que não há discricionariedade nos casos em que, “segundo os padões de razoabilidade, seja convinhável que dada providência seguramente é a melhor ou que seguramente não o é”59. Vejamos o conceito trazido pelo autor: Discricionariedade é a margem de “liberdade” que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabíveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair 60 objetivamente uma solução unívoca para a situação vertente.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, só se pode falar em mérito quando a lei repassar à administração pública a escolha “entre duas ou mais opções igualmente válidas perante o direito; nesse caso, a escolha feita validamente pela administração tem que ser respeitada pelo Judiciário. Não se pode confundir controle do mérito com controle dos limites legais da discricionariedade”61. Sustenta que algumas teorias têm sido utilizadas para limitar o exercício da discricionariedade e ampliar o controle judicial, como, por exemplo, a análise do desvio de poder, a aplicação da teoria dos motivos determinantes, o princípio da razoabilidade e a verificação da moralidade dos atos administrativos62. Juliana Maia Daniel aduz que “o mérito administrativo pode até permanecer ‘incontrolável’, não podendo ser substituído pelo entendimento judicial, mas o demérito – tanto o excesso quanto a omissão antijurídica – o será, sempre”63.

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na constituição de 1988. São Paulo: Editora Atlas, 2012. p. 264. 59 Ibid. p. 894. 60 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005. p. 902. 61 DI PIETRO, 2012, p. 137. 62 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2011. p. 220-221. 63 DANIEL, Juliana Maia. Discricionariedade administrativa em matéria de políticas públicas. In: O controle jurisdicional de políticas públicas. Organizadores: Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 108.

Para o presente estudo, importa questionar o seguinte: a administração pública tem completa liberdade na escolha da política pública a ser implementada? Pode-se dizer que uma política pública é mais importante que outra, diante do caso concreto? Entende-se que sim, é plenamente possível identificar a maior importância de uma certa política pública em face de outra, a partir da razoabilidade e proporcionalidade das demandas sociais. Quanto ao grau de dificuldade de escolha da política pública, Rodrigo Kanayama as classifica como escolhas fáceis, difíceis e trágicas. A escolha fácil trata da aplicação de recursos escassos, mas suficientes; a escolha difícil se refere a recursos escassos e insuficientes; por fim, a escolha trágica envolve “alocação de recursos escassos para atingir um fim entre vários fins possíveis e requeridos ao mesmo tempo, cuja escolha acarretará benefício a um e prejuízo a outro, conflitando recursos com valores morais”64. Muitas vezes, comparar a importância de políticas públicas exige conhecimentos técnicos, o que dificulta sua realização. A administração pública sempre deve optar entre as várias possibilidades de gastos, mas em certos casos há dificuldade na escolha. A título de exemplo, cite-se que é mais simples escolher entre concessão de medicamentos gratuitos à população e promoção de uma festival de cultura brasileira – é razoável garantir a saúde da população antes de fornecer cultura ou lazer, quando for necessário optar – do que decidir entre promover campanhas de vacinação ou realizar saneamento básico em determinada região. Sobre a discricionariedade administrativa, ensina Sérgio Cruz Arenhart: O espaço da discricionariedade somente pode ser visto como espaço para, diante do caso concreto, eleger a solução mais adequada. Significa que o administrador deve adotar a solução mais perfeita e correta para a realização da intenção da lei. Falar em discricionariedade não significa entregar uma margem irrestrita de liberdade plena ao administrador. (...) É cabível o controle judicial quando a opção do legislador for claramente ruim em face do caso concreto, por se distanciar das possíveis melhores 65 opções que teria.

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KANAYAMA, Rodrigo Luís. Direito, política e consenso: a escolha eficiente de políticas públicas. 2012. 218 p. Tese (Doutorado em Direito do Estado) – Faculdade de Direito, Universidade Federal do Paraná, Curitiba. p. 150-151. 65 ARENHART, Sérgio Cruz. As ações coletivas e o controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 777, 19 ago. 2005. Disponível em: . Acesso em: 10 out. 2013.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro aduz que o mérito não pode ser usado para inibir o controle judicial quando se tratar de questão de legalidade e moralidade administrativa. Afirma que “é necessário colocar a discricionariedade em seus devidos limites, para impedir as arbitrariedades que a Administração Pública pratica sob o pretexto de agir discricionariamente em matéria de mérito”66. Nem sempre existe discricionariedade administrativa na escolha da política pública, pois a administração pública está fadada a escolhas sempre a melhor opção dentre aquelas oferecidas pelo legislador diante do caso concreto; e quando equivocar-se na escolha, sofrerá o controle judicial. Não há discricionaridade administrativa na escolha que exige observação de princípios constitucionais, notadamente aqueles que regem o direito administrativo e estão previstos no artigo 37 da Constituição Federal. Sérgio Cruz Arenhart67 afirma tanto a administração pública quanto o Judiciário devem observar o princípio da proporcionalidade, aquela quando da escolha da política pública e esse ao ponderar entre as garantias constitucionais e a eficiência da administração da justiça, com o que se acorda. Com relação à discricionariedade administrativa, explica Eduardo Talamini: Assim, quando a lei dá ao agente público determinado poder, igualmente o incumbe do dever de desempenhar esse poder adequadamente. Melhor dizendo: a lei só lhe confere um poder porque lhe impôs, num momento lógico anterior, um dever. Na hipótese de discricionariedade, há o dever de o agente proceder à atuação interpretativa e integrativa mais rigorosa possível, consideradas as circunstâncias em que age (eventual urgência, etc.), a fim de definir os exatos limites legais de sua atuação vinculada e a margem de discricionariedade que eventualmente lhe resta. Dentro desse exame também se inclui – igualmente como dever – a busca da solução ótima, considerado o caso concreto. Ultrapassada esta etapa, e remanescendo mais de uma solução que se enquadre nesta moldura, apenas então surgirá a liberdade para o agente escolher, subjetivamente, uma entre as duas ou mais alternativas. Nesses estritos limites, será juridicamente indiferente a opção que fizer – posto que todas as alternativas são do mesmo modo válidas e ótimas. Realizará, nesse ponto – jamais antes –, juízo de conveniência e (ou) oportunidade relativo, 68 respectivamente, ao conteúdo e (ou) momento de sua atuação.

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DI PIETRO, 2012, p. 133. ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela coletiva de interesses individuais: para além dos interesses individuais homogêneos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 40. 68 TALAMINI, 2007, p. 158-159. 67

O autor conclui que “não há discricionariedade na adoção, ou não, das políticas públicas em exame – e, sim, na eleição orçamentária das prioridades e na eventual definição do conteúdo da ação”69. Segundo Eduardo Appio, ao realizar controle principiológico dos atos administrativos, “além de anular o ato que afronta a Constituição, o juiz poderá substituir a vontade do administrador público, subministrando os dados concretos que deverão ser observados pela Administração”70. Aduz que nesses casos há uma “discricionariedade vinculada”71. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “o Judiciário somente pode atuar em casos de certeza positiva ou negativa”72, e se concluir que existem diversas opções válidas perante o direito e razoáveis diante do interesse público, não pode controlar a decisão administrativa que adotou uma delas73. Entende-se que as opções válidas e razoáveis devem se encontrar dentro de um mesmo patamar de “necessidade pública”; por exemplo, não há discricionariedade para investimento em cultura ou lazer se a educação ou a saúde são precárias. Diferentemente de outros países – cujo ordenamento, por vezes, pode pautar nosso estudo –, o Brasil apresenta setores que exigem maior investimento público e são prioritários por atenderem a necessidades mais básicas da população. 4.3. Os Instrumentos Processuais Após verificarmos que a reserva do possível e a discricionariedade administrativa não são institutos que impedem em absoluto o controle jurisdicional de políticas públicas, devemos nos questionar sobre os instrumentos processuais necessários e possíveis na realização desse controle. Vale dizer: como e com que ferramentas o juiz poderá realizar o controle jurisdicional de políticas públicas? Nosso ordenamento jurídico apresenta um extenso rol de demandas que podem ser ajuizadas na busca desse controle: o mandado de segurança individual e

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Ibid., p. 159. APPIO, 2012, p. 112. 71 Ibid., p. 118. 72 DI PIETRO, 2012, p. 145. 73 Ibid., p. 147. 70

coletivo, a ação popular, a ação de improbidade administrativa, as ações de controle de constitucionalidade e o mandado de injunção individual e coletivo, entre outras. Eduardo Talamini74 admite o uso do mandado de segurança individual e coletivo e da ação comum de conhecimento (com a tutela do artigo 461 do Código de Processo Civil), além da multa processual coercitiva (art. 461, §4º, do Código de Processo Civil) e da sanção penal como meio de coerção civil. Entre uma ação individual ou coletiva, devemos sempre dar preferência às ações coletivas, pois é prejudicial ao Judiciário, ao poder público e ao jurisdicionado que o controle de políticas públicas ocorra em ações individuais, em se tratando de direitos que poderiam ser coletivamente tutelados. Em caso de concessão de medicamentos, por exemplo, poderia ser ajuizada uma ação coletiva que seria, posteriormente, apenas executada pelos interessados, gerando uma considerável economia de tempo e gastos com produção probatória e mobilização do Judiciário. A atuação do Ministério Público e demais legitimados para as ações coletivas é muito importante, tanto que o Tribunal de Justiça de São Paulo apresenta vários julgados no sentido de admitir a propositura de ações civis públicas visando ao controle das políticas públicas75. Embora o uso de ações individuais para controle de políticas públicas não seja a melhor opção76, a inafastabilidade do Judiciário garante que o jurisdicionado não seja prejudicado por eventual inércia no ajuizamento das ações coletivas, pelo que o controle também pode se dar por meio das ações individuais. Quanto às medidas utilizadas pelo juiz no controle de políticas públicas, citese as mais comuns: a) suspensão de atos ou atividades; b) anulação do ato; c) imposição de fazer à administração pública; d) imposição à administração de que se abstenha de algo; e) imposição de pagar; f) imposição de indenizar77. Ada Pellegrini Grinover78 propõe quatro sanções ao descumprimento da ordem judicial pela administração pública: a) multa diária ou a título de ato atentatório ao exercício da jurisdição; b) responsabilização por improbidade 74

TALAMINI, 2007, p. 164-165 e 173. ZUFELATO, 2011, p. 317-318. 76 O uso de ações individuais gera vários problemas, como a multiplicação de demandas no Judiciário, o aumento dos custos trazidos pela ação judicial (tanto para o Executivo quanto para o Judiciário), o tratamento não isonômico da matéria e a ausência de visualização de um cenário global das políticas públicas pelo Judiciário. 77 MEDAUAR, 2012, p. 223-224. 78 GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário. Disponível em < http://atualidadesdodireito.com.br> Acesso em: 11 fev. 2014. 75

administrativa, conforme artigo 11, II, da Lei nº 8.429/1992; c) intervenção no Estado ou Município, conforme artigos 34, VI e 35, IV, da Constituição Federal; d) imputação do Prefeito Municipal de crime de responsabilidade, conforme artigo 1º, XIV, do Decreto-lei 201/1967. No caso das astreintes, frise-se a importância de que sejam fixadas em face do agente público responsável pelo cumprimento da ordem judicial, e não da própria administração pública, sob pena de onerar o erário sem obter a eficácia prática pretendida, conforme já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça79. Sobre a possibilidade de cominar a multa em face do agente público, afirma Eduardo Talamini: Não deve ficar descartado que, em casos graves, a multa venha a ser cominada diretamente contra o agente público incumbido do cumprimento da decisão. (...) Para tanto, há de se interpretar o §5º do art. 461 como permitindo não apenas a adoção de medidas atípicas, mas também o direcionamento dessas medidas contra terceiros cujo cooperação seja 80 imprescindível para a consecução da tutela.

O autor ressalta que a cominação de multa diretamente ao agente público impõe algumas cautelas como, por exemplo, ser cominada apenas quando se evidenciar a injustificável resistência do agente, deixando claro no ato de intimação que a multa será cominada pessoalmente81. Felipe de Melo Fonte82 aponta dois modelos de controle jurisdicional de políticas públicas, quais sejam o controle “fraco”, que reduz as escolhas do ente público, e o controle “forte”, que retira a discricionariedade do ente. Segundo o autor, o controle “fraco” se dá por meio do controle orçamentário destinado à saúde, educação e destinação dos fundos públicos; da afetação judicial do orçamento e da imposição de metas mínimas de resultado final. São modalidades de controle “forte” a derrota das regras de orçamento público no caso concreto, o bloqueio de verbas públicas e a responsabilidade patrimonial do Estado. 79

Em que pese a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça apontar em sentido contrário, em precedente isolado, o Ministro Castro Meira possibilitou fixação de astreintes em face do agente público. Conforme a ementa do julgado: “A cominação de astreintes prevista no art. 11 da Lei nº 7.347/85 pode ser direcionada não apenas ao ente estatal, mas também pessoalmente às autoridades ou aos agentes responsáveis pelo cumprimento das determinações judiciais” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. Recurso Especial nº 111.1562/RN. Relator Ministro Castro Meira. Julgamento em 25/08/2009. Disponível em Acesso em 20 mar. 2014). 80 TALAMINI, 2007, p. 169-170. 81 Ibid, p. 170. 82 FONTE, 2013, p. 334.

Em estudo inovador sobre os provimentos estruturais, Sérgio Cruz Arenhart propõe o uso de sentenças estruturais pelo magistrado ao julgar a questão, por entendê-las como necessárias a um sistema que pretende lidar com casos complexos, como aqueles que envolvem políticas públicas. Decisões estruturais são provimentos em cascata, “uma ampla cadeia de decisões, que implicarão avanços e retrocessos no âmbito de proteção inicialmente afirmado, de forma a adequar, da melhor forma viável, a tutela judicial àquilo que seja efetivamente possível de se lograr no caso concreto”83. Afirma que o Judiciário não tem condições de lidar com temas complexos como o controle de políticas públicas utilizando-se somente do processo civil tradicional, pelo que é necessário conceder ao juiz novos padrões de atuação e maior flexibilidade para adequar a decisão às peculiaridades do caso concreto. Para tanto, é preciso liberdade de gestão da decisão judicial, a colaboração das partes, um outro tipo de processo e um juiz com criatividade, para sair do esquema “vencedor-perdedor” e oferecer soluções factíveis e razoáveis84. Em mesmo sentido, Andreas Krell defende a necessidade de uma atuação diferenciada do juiz em relação ao controle de políticas públicas, por meio de uma “gradual realização de uma intervenção ativa e prolongada no tempo, a ser efetuada pelos membros do Poder Judiciário, integrada às ações de outros atores estatais (Ministério Público, Defensorias Públicas) e da sociedade civil”85. Outro importante aspecto a ser considerado é que embora não haja precedente do Supremo Tribunal Federal em controle direto de constitucionalidade86, há várias decisões em controle incidental em um mesmo sentido, as quais devem pautar as condutas do poder público, principalmente quanto à elaboração dos próximos orçamentos e de listas de medicamentos fornecidos gratuitamente87.

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ARENHART, Sérgio Cruz. Decisões estruturais no direito processual civil brasileiro. Revista de Processo, vol. 225/2013, p. 389-401. 84 Ibid. 85 KRELL, 2002, p. 75. 86 A ADPF nº 45 foi extinta sem análise do mérito, por perda de objeto. 87 “Qualquer decisão judicial no campo das ações e políticas de saúde deverá, necessariamente, ser precedida de: (i) um amplo debate, de preferência, com setores da sociedade civil e autoridades sanitárias e da saúde; (ii) informações a respeito do orçamento, das técnicas medicamentosas disponíveis e efeitos das moléstias; e (iii) informações a respeito das ações tomadas pelo Executivo com relação a dada doença ou mal. Munidos desses dados, os magistrados terão condições de avaliar os três paradigmas fundamentais que devem nortear qualquer intervenção judicial na política de saúde: o mínimo existencial, a reserva do possível e a razoabilidade” (SABINO, 2011, p. 385).

Após as reiteradas condenações judiciais em ações que envolvem determinados medicamentos, com pagamento de honorários advocatícios e eventual astreinte, é mais célere e menos custoso simplesmente fornecer o medicamento sem que seja necessário que o administrado acesse o Judiciário. Além das ações coletivas, esse é um meio de evitar a “micro-justiça”, tão criticada pelo próprio poder público. A inclusão do medicamento nas listas impede que a condenação (supostamente) ocasione a desorganização da administração pública, pois se o poder público está consciente do posicionamento firme do Judiciário, não será preciso receber um comando judicial para realocar recursos, pois estes já terão sido previstos e aplicados no devido setor. Os precedentes mencionados trazem segurança jurídica e evitam futuras condenações, prevenindo gastos desnecessários pelo Poder Público. Quanto à absoluta ausência de recursos – mais comum em pequenos municípios –, o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela responsabilidade solidária dos entes da administração. Resta claro que o próprio poder público cria impecílios para o cumprimento das decisões judiciais, os quais geram outros gastos desnecessários e que poderiam ser evitados. A insistência em ignorar os precedentes e “assumir o risco” do acesso à justiça é inadmissível, pois fere os princípios da eficiência e da moralidade administrativa. Assim, tem-se como possíveis instrumentos facilitadores do efetivo controle de políticas públicas: a) os mecanismos que forçam o cumprimento da decisão judicial, como, por exemplo, as medidas do artigo 461 do Código de Processo Civil; b) as sentenças estruturais; c) as ações coletivas; d) as ações constitucionais; e) as ações individuais; f) o respeito aos precedentes do Supremo Tribunal Federal (e não só pelo Poder Executivo, mas também pelos próprios membros do Judiciário).

5. CONCLUSÕES

Políticas públicas são ações governamentais voltadas a atingir os objetivos e cumprir os deveres impostos pela Constituição Federal, garantindo notadamente os direitos fundamentais sociais (que exigem prestações positivas). Os precedentes do Supremo Tribunal Federal são vários e convergem no mesmo sentido: a) admite o controle judicial das políticas públicas; b) afasta os argumentos de violação à separação de poderes e reserva do possível; c) afirma a responsabilidade solidária entre os entes da administração pública direta, no caso de direito à saúde; d) fixa astreintes em face do poder público. Apesar do posicionamento da Corte, a doutrina diverge sobre a possibilidade de controle judicial de políticas públicas e seus limites. Os argumentos comuns contrários ao controle jurisdicional são os seguintes: a) reserva do possível; b) violação da separação de poderes; c) invasão da discricionariedade administrativa pelo Judiciário; d) caráter programático das normas constitucionais; e) ausência de legitimidade democrática do Judiciário; f) “micro-justiça”; g) incapacidade de o Judiciário analisar completamente a questão das políticas públicas (em um plano global). O presente estudo limitou-se a brevemente analisar as questões da reserva do possível e da discricionariedade administrativa. Concluiu-se que uma parte da doutrina aduz ser a reserva do possível um limite fático, intransponível e capaz de impedir o controle das políticas públicas se efetivamente comprovado pelo poder público; outra parte da doutrina sustenta ser impossível argui-la em um país como o Brasil, em que a Constituição Federal traz limites mínimos de atuação do Poder Público, propondo-se então a realocação de recursos, modificação de listas de medicamentos gratuitos, observância dos precedentes do Supremo Tribunal Federal e destinação racional e eficiente dos recursos públicos. A discricionariedade administrativa se refere à liberdade da administração escolher entre as opções igualmente válidas diante do caso concreto, fornecidas pelo legislador. O Judiciário sempre poderá realizar um controle principiológico (de legalidade) dos atos administrativos, pelo que pode realizar o controle das políticas públicas não apenas em sua fase de execução, mas também no momento de sua escolha pelo poder público, na medida em que a administração pública deve realizar a melhor escolha possível diante do caso concreto. No que concerne aos instrumentos processuais de controle judicial das políticas públicas, o ordenamento jurídico possibilita que ocorra em mandado de

segurança individual e coletivo, mandado de injunção individual e coletivo, ação popular, ação civil pública, ação de improbidade administrativa e ações de controle de constitucionalidade. Ao realizar o controle, o magistrado pode fazer uso de medidas coercitivas, como as astreintes e as sentenças estruturais; no entanto, um dos aspectos mais importantes para consolidar a questão e evitar gastos desnecessários é a observância dos precedentes do Supremo Tribunal Federal. 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS APPIO, Eduardo. Controle judicial das políticas públicas no Brasil. Curitiba: Juruá, 2009. _____. Discricionariedade política do poder judiciário. Curitiba: Juruá, 2008. ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela coletiva de interesses individuais: para além dos interesses individuais homogêneos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. _____. As ações coletivas e o controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 777, 19 ago. 2005. Disponível em: . Acesso em: 10 out. 2013. _____. Decisões estruturais no direito processual civil brasileiro. Revista de Processo, vol. 225/2013, p. 389-401. BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponível em: Acesso em: 10 fev. 2014. BRASIL. BBC. Sob ameaça na Copa, PR libera mais R$ 39 mil para estádio. Disponível em Acesso em: 12 fev. 2014 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: Acesso em: 4 dez. 2013. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. Recurso Especial nº 111.1562/RN. Relator Ministro Castro Meira. Julgamento em 25/08/2009. Disponível em Acesso em: 20 mar. 2014). BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Penal nº 470/MG. Processo nº 000721466.2007.0.01.0000. Relator Ministro José Joaquim Barbosa Moreira. Julgamento em 17/12/2012. Disponível em Acesso em: 13 fev. 2014.

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