Como decidem as Cortes?

Como decidem as cortes? O papel do direito e da doutrina no brasil
José Rodrigo Rodriguez (UNISINOS/cebrap)
Ethos e argumento de autoridade
Uso da doutrina e de julgados:

Enumeração de autoridades sem reflexão sistemática.
Seleção estratégica para reforçar a opinião do juiz ou da juíza.

Doutrina no Brasil não é reflexão e organização do direito positivo (leis e casos)
Serve para reforçar a autoridade do juiz, da juíza, do autor ou da autora do livro ou artigo.
Há muitos livros de doutrina que não citam casos ou a lei: exposição conceitual em abstrato.


Ethos e argumento de autoridade
O modelo jurídico brasileiro
Formação da padrões de julgamento:

Ênfase no resultado e não na argumentação.
O placar e ementa subtraem a argumentação individual dos juízes da decisão final comunicada à esfera pública.
Coerência não é importante.

Uso de Súmulas e Enunciados.
Não há um tecido argumentativo oficial em nosso direito que constranja intérpretes, professores e concursos públicos.


O modelo jurídico brasileiro
Elemento determinante:

Os Tribunais superiores brasileiros decidem por maioria de votos e permitem que os juízes individuais votem individualmente sem que haja ao final a elaboração de um voto da corte que organize os argumentos vencedores em um texto único coerente.

O modelo jurídico brasileiro
Elementos de um modelo jurídico:

1 - Desenho institucional do Poder Judiciário;

2 - As ideias utilizadas para operá-lo e justificá-lo perante a esfera pública, inclusive...

3 – ... o modelo de racionalidade jurisdicional que orienta a solução de casos concretos.
O modelo jurídico
brasileiro
Tópicos

1 – O modelo jurídico brasileiro.

2 – Ethos e argumento de autoridade.

3 – Vantagens e defeitos de nosso modelo.

4 - A função hipercrítica da teoria e da doutrina.

5 – Racionalidade em potencial.

6 – Argumentação no Brasil.
defeitos de nosso modelo

Legitimação das decisões é simbólica.
A sociedade aceita o resultado e não a fundamentação oficial, que não existe.

Resultado depende muito claramente da pessoa dos Juízes, da composição do tribunal.
Reforço da legitimação simbólica.

Vantagens de nosso modelo
Argumentação no brasil


Uma disputa real de argumentos se dá entre iguais.

Convencer alguém sobre qual seja o melhor argumento: disputa sobre os recursos e as políticas do Estado.

Diante de uma autoridade cuja vontade é determinante, pode não adiantar apresentar uma justificação racional
Será preciso convencer, impressionar, emocionar: Retórica.

O meu direito depende da vontade da autoridade ou ele é objetivamente meu?

A função hipercrítica da teoria e da doutrina

A função hipercrítica da teoria e da doutrina

A doutrina e a teoria no Brasil servem para criticar a prática jurídica e valorizar o ethos de seus autores

Tradicionalmente, ela não se destina a orientar a atuação de nossos profissionais de direito ao propor modelos para a tomada de decisões que organizem o material jurídico empiricamente produzido no país.
Vantagens de nosso modelo
Alivia politicamente as cortes.
Elas não se comprometem institucionalmente com nenhum argumento potencialmente explosivo.

Falta de tecido argumentativo facilita a mudança do padrão de julgamento.
Basta que mudem os juízes das Cortes.

A função hipercrítica da teoria e da doutrina

Quanto mais imperfeita e defeituosa for nossa prática jurídica, quanto mais criticável ela for à luz da um suposto "saber" jurídico iluminado, normalmente de extração estrangeira, mais valioso e crucial se tornará a erudição destes grandes juristas que supostamente estariam capacitados para redimir as nossas supostas mazelas

Separação entre teoria e prática é condição de sucesso da doutrina.
Racionalidade em potencial

Exposição da direito brasileiro à esfera pública não especializada.
Espanto do cidadão comum diante da incoerência ou aceitação via poder simbólico?

Seleção impessoal para cargos públicos (Constituição de 1988).
Despersonalização da seleção.
Possibilidade de estudo obrigatório da argumentação das Cortes, não apenas do resultado dos julgamentos.
Racionalidade em potencial

Argumentação no brasil



A falta de argumentação é característica apenas do Direito?

Força da hierarquia e das relações familiares na esfera pública: cordialidade.
Dificuldades em universalizar a ideia de igualdade: busca de diferenciações e distinções.

Argumentação no brasil

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