Condições de possibilidade: Bioética. Alexy e Peczenik

Sob ponto de vista da etimologia grega, bios, sem dúvida, remete-se a vida, porém ética remete-se a dois homônimos: êthos e éthos: a primeira enquanto habitat (local onde desenvolve-se algo de forma organizada) e sua unidade e essencial distinta pelo qual se é reconhecido. Por outro lado, éthos enquanto usos, costumes e hábito. (claro, hábito é diferente de habitat)
Se Aristóteles, p. ex., ora, a excelência ou virtude é a educação do hábito do justo meio (via média). Mas, como é? Por exemplo: "a mansidão é a via média entre a iracúndia e a impassibilidade;
a coragem é a via média entre a temeridade e a covardia;
a verecúndia é a via média entre a impudência e a timidez;
a temperança é a via média entre intemperança e a insensibilidade;
a indignação é a via média entre a inveja e o excesso oposto que não tem nome;
a justiça é a via média entre o ganho e a perda;
a liberalidade é a via média entre a prodigalidade e a avareza;
a veracidade é a via média entre a pretensão e o autodesprezo;
a amabilidade é a via média entre a hostilidade e a adulação;
a seriedade é a via média entre a complacência e a soberba;
a magnanimidade é a via média entre a vaidade e a estreiteza da alma;
a magnificência é a via média entre a suntuosidade e a mesquinharia." In Ética a Eudemo, B 3 apud REALE. Giovanni. Aristóteles. História da Filosofia Grega e Romana. Vol. IV. Edições Loyola: São Paulo, 2007, p. 108.
A partir das três potências (racional, sensitiva e vegetativa), da alma Aristóteles edifica sua ética, isto é, a potência racional seria sub dividida: razão prática e razão teorética, esta última superior àquela, pois, trata das coisas imutáveis: matemática, p. ex., por outro lado, a razão prática – ética, trata das coisas variantes e mutáveis. Enfim, qual é o método de Aristóteles? A virtude (excelência) ética, enquanto ação ética, é: meio entre os dois vícios: se o excesso ou se a falta. "Por isso, segundo a sua essência e segundo a razão que estabelece a sua natureza, a virtude é uma mediana, mas com relação ao bem e à perfeição, ela é o ponto mais elevado."(EN, 1107 6-8 A). Ora, não há virtude no excesso ou na falta, ou de outra forma, a virtude implica na justa proporção, que é via do justo meio, mesotes: é centro entre esses dois excessos. O alto e o baixo cosmo estão na mesma relação com o centro, mas invertidos. Ou de outra forma, "Em qualquer coisa, seja ela homogênea ou divisível, é possível distinguir o mais, o menos e o igual, e isto ou em relação à própria coisa ou em relação a nós: o igual é uma via de meio entre o excesso e a falta. Eu chamo, pois, posição de meio de uma coisa a que dista igualmente de cada um dos extremos, e esta é uma só e idêntica em todas as coisas; e chamo posição de meio com relação a nós o que não excede nem carece; esta, porém, não é única, nem igual para todos. (…) Assim, pois, cada pessoa que tem ciência evita o excesso e a falta, enquanto busca o meio e prefere-o, e esse meio é estabelecido não em relação à coisa, mas em relação à nós". (EN, 1106 7b)
Nesse sentido, em Kant a partir da obra Metafisica dos costumes, aduz por duas formas de obrigação: interna e externa. A primeira tem identidade no imperativo categórico: agir, uma ação, conforme seu pensamento enquanto máxima. Ou de outra forma, atos de vontade com pretensão de igualdade com atos de pensamento. E o segundo com sentido de congruência no sentido de obrigação externa: uma realidade pratica da ideia do dever. Claro, a razão teorética é diversa da razão prática: a primeira enquanto pretender por algo que é e é imóvel e, por outro lado, a prática por uma teoria pelo que não é e é aparente.
"Quais, então, os justos limites à soberania do indivíduo sobre si mesmo? Onde começa a autoridade da sociedade? Quanto de vida humana se deve atribuir à individualidade, e quanto à sociedade? (...) Embora a sociedade não se funde sobre um contrato, e ainda que de nada sirva inventar um contrato para se deduzirem obrigações sociais, todos os que recebem a proteção da sociedade lhe devem uma retribuição por tal benefício, e o fato de viver em sociedade torna indispensável que cada um esteja obrigado a observar uma certa linha de conduta para com os demais. Essa conduta consiste, primeiro, em não prejudicar os interesses uns dos outros ou, antes, certos interesses, que devem ser considerados, sejam por expresso dispositivo legal, seja por acordo tácito, como direitos; e, segundo, em cada um arcar com sua parte (a ser fixada de acordo com algum princípio equitativo) nos esforços e sacrifícios necessários para defesa da sociedade ou de seus membros contra o dano e o molestamento. (...) Seria um grande equívoco supor que essa doutrina defenda uma indiferença egoísta, pretendendo que os seres humanos não tenham direito de interferir na maneira como outros se comportam, e que não deveriam se preocupar com a boa conduta e o bem-estar uns dos outros, a menos que seu próprio interesse esteja em jogo. (...) Muitos se recusarão a admitir a distinção aqui assinalada entre a parte da vida da pessoa que diz respeito apenas a ela mesma e a que diz respeito a outras. Perguntarão: como uma parte qualquer da conduta de um membro da sociedade pode ser indiferente a outros? Ninguém é um ser inteiramente isolado; é impossível que um homem provoque dano a si mesmo de modo sério ou permanente, sem que o mal atinja pelo menos alguma de suas relações mais íntimas, e muitas vezes vá além destas. (...) Se a sociedade, de modo geral, deve proteção às crianças e aos menores de idade, não deve também às pessoas maduras que igualmente são incapazes de se autogovernar? (...) Há muitos que vêem como dano a si mesmo qualquer conduta que lhes cause aversão, e que consideram como uma ofensa a seus sentimentos, tal como o fanático religioso que, acusado de negligenciar os sentimentos religiosos de outros, respondeu que eram os outros que negligenciavam seus sentimentos, ao persistirem em seu abominável culto ou credo. (...) Ora, o gosto de um homem é seu assunto particular tanto quanto sua opinião ou sua bolsa. Qualquer um pode facilmente imaginar um público ideal que deixe imperturbadas a liberdade e a escolha dos indivíduos em todas as questões incertas, exigindo deles somente a abstenção das maneiras de se conduzir que a experiência universal já condenou. Mas onde se viu um público que estabelecesse tais limites à sua censura? Ou quando o público se deu o trabalho de examinar a experiência universal? Ao interferir na conduta pessoal, o público raramente pensa em outra coisa além da enormidade de se agir e pensar diferentemente de si mesmo; e esse critério de julgamento toscamente disfarçado é apresentado à humanidade como ditame da religião e da filosofia por nove décimos dos escritores moralistas e especulativos. Ensinam que as coisas são certas porque são certas, porque sentimos que são assim. Dizem-nos para buscarmos em nosso espírito ou em nosso coração as leis de conduta que nos obrigam para conosco e para com os outros. Que pode fazer o pobre público, senão aplicar essas instruções e tornar obrigatórios para o mundo inteiro seus sentimentos pessoais de bem e mal, quando são suficientemente unânimes? " In MILL. John Stuart. A liberdade utilitarismo. Tradução Eunice Ostrensky. Martins Fontes: São Paulo, 2000, p. 115-129.
MOSER, Antônio. Temas de Bioética. Bragança Paulista: IFAN, 1995. Artigo: Mercantilização do corpo humano, mercado de órgãos, sangue, feto, barriga de aluguel. Aspectos éticos-jurídicos. Autora: Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, p. 27-39.
BYK. C. Tratado de bioética: em prol de uma nova utopia civilizadora? Tradução Guilherme João de Texeira. Editora Paulus: São Paulo, 2015 p. 134
BYK. C. Tratado de bioética: em prol de uma nova utopia civilizadora? Tradução Guilherme João de Texeira. Editora Paulus: São Paulo, 2015, p. 139
In: CASABONA, Carlos Maria Romeo; QUEIROZ, Juliane Fernandes (Orgs.). Biotecnologia e suas implicações ético-jurídicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 22-23.
JUNGES, José Roque. Bioética: hermenêutica casuística. São Paulo: Loyola, 2006. p. 256.
BYK. C. Tratado de bioética: em prol de uma nova utopia civilizadora? Tradução Guilherme João de Texeira. Editora Paulus: São Paulo, 2015, p. 139
"Princípio da indisponibilidade da vida e da saúde;
Princípio da salvaguarda da dignidade humana;
Princípio do consenso do sujeito e
Princípio da igualdade e liberdade"
In MOSER, Antônio. Temas de Bioética. Bragança Paulista: IFAN, 1995. Artigo: Mercantilização do corpo humano, mercado de órgãos, sangue, feto, barriga de aluguel. Aspectos éticos-jurídicos. Autora: Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, p. 32.
"Desde a instauração, em 1790, da obrigação de motivar as decisões judiciais, é na motivação dos tribunais que encontraremos as melhores amostras da lógica jurídica. Esta é orientada pela ideologia que guia a atividade dos juízes, pela forma como eles concebem seu papel e sua missão, pela concepção deles no direito e pelas suas relações com o poder legislativo. Podemos distinguir, a este respeito, três grandes períodos, o da escola da exegese, que termina por volta de 1880, a segunda da escola funcional e sociológica, que vai até 1945, e o terceiro, que influenciado pelos excessos do regime nacional-socialista e pelo processo de Nurenberg se caracteriza por uma concepção tópica do raciocínio judiciário. É evidente que esta tripartição só corresponde a uma visão esquemática e simplificada da realidade, pois as técnicas de raciocínio, características da ideologia de um período, encontram-se também em outros, mas neles são antes excepcionais, e os juízes, ao lançar mão delas, experimentam certo mal-estar." In PERELMAN. C. Lógica Jurídica: nova retórica. Tradução Vergínia K. Pupi. 2ed. Editora Martins Fontes: São Paulo, 2004, p. 29
"O que os discursos jurídicos tem em comum com o discurso prático geral consiste em que, em ambas as formas de discurso, trata-se da correção de enunciados normativos. Fundamentar-se-á que tanto com a afirmação de um enunciado prático geral, como com a afirmação ou pronunciamento de um enunciado jurídico, levanta-se uma pretensão de correção. No discurso jurídico, trata-se de um caso especial, porque a argumentação jurídica ocorre sob uma série de condições limitadoras. Entre essas, devem-se mencionar especialmente a sujeição à lei, a consideração obrigatória dos precedentes, seu enquadramento na dogmática elaborada pela Ciência do Direito organizada institucionalmente, assim como – o que não concerne, todavia, ao discurso cientifico-jurídico – as limitações das regras do ordenamento processual." ALEXY. R. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria racional na fundamentação jurídica. Tradução Zilda H. S. Silva. 3ed. Editora Forense: RJ, 2013, p. 31
"O orador tem de adaptar seu discurso ao auditório, com independência das características deste. A argumentação é por isso uma função de auditório." ALEXY. R. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria racional na fundamentação jurídica. Tradução Zilda H. S. Silva. 3ed. Editora Forense: RJ, 2013, p. 159
"Nesse sentido, Perelman fala de 'condicionamento do auditório pelo discurso' (conditionnement de l'auditoirie par le discours). Estas considerações que se referem aos efeitos dos argumentos pertencem a uma teoria descritiva, psicológica ou psicosociológica da argumentação." ALEXY. R. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria racional na fundamentação jurídica. Tradução Zilda H. S. Silva. 3ed. Editora Forense: RJ, 2013, p. 161
"(...) é empírica se nela se descrevem ou se explicam, para citar apenas alguns exemplos, a frequência de determinados argumentos, a correlação entre certos grupos de falantes, situações linguísticas e o uso de determinados argumentos, seu efeito, a motivação para o uso de alguns argumentos ou as concepções dominantes em grupos específicos sobre a validade dos argumentos." ALEXY. R. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria racional na fundamentação jurídica. Tradução Zilda H. S. Silva. 3ed. Editora Forense: RJ, 2013, p. 30
"Tanto no discurso prático geral como no discurso jurídico surge o problema de que frequentemente não se pode obter o conhecimento empírico necessário com a certeza desejável. Nesta situação são necessárias regras de presunção racional. Ao mesmo tempo, a relevância do conhecimento empírico para as argumentações jurídicas dificilmente pode ser subestimada. Em numerosas discussões jurídicas, a apreciação dos fatos desempenha papel decisivo. Se há acordo sobre os enunciados normativos que se devem aceitar, a decisão depende unicamente de quais fatos se devem tomar como base. Indubitavelmente, é equivocado pensar que se pode reduzir o discurso jurídico a um discurso empírico. Isso é inviável no caso do discurso jurídico como no discurso prático geral. " ALEXY. R. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria racional na fundamentação jurídica. Tradução Zilda H. S. Silva. 3ed. Editora Forense: RJ, 2013, p. 231
ALEXY. R. O Conceito e a Natureza do Direito. Tradução Thomas da Rosa de Bustamante. Editora Marcial Pons: São Paulo, 2014. Contém três artigos da revista jurídica Ratio Juris: "A natureza da filosofia do direito (2008)", "A natureza dos argumentos sobre a natureza do direito(2004)" e "Sobre o conceito e a natureza do Direito(2008)".
"Certamente, a fórmula de Radbruch não pode ser deduzida da tese da correção. A tese da correção, isoladamente, se refere apenas à existência de defeitos jurídicos. E defeitos jurídicos enquanto tais não implicam invalidade jurídica. Isso é um corolário da natureza dualista do direito. O direito é, ao mesmo tempo, essencialmente autoritativo e essencialmente ideal. (...). As razões morais ou normativas que se encontram por trás da fórmula de Radbruch compreendem os direitos humanos ou fundamentais." ALEXY. R. O conceito e a natureza do direito. Trad. Thomas Rosa de Bustamante. Marcial Pons: São Paulo, 2004, p. 74-75.
"O direito positivo, assegurado pela legislação e pelo poder, tem precedência mesmo quando o seu conteúdo é injusto e deixa de beneficiar o povo, a não ser que o conflito entre a lei e a justiça alcance um tal grau de intolerabilidade que a lei, enquanto 'direito defeituoso', tenha que ceder ante à injustiça. " RADBRUCH, G. (2006) Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law. Trad. Bonnie Litschewski Paulson e Stanley L. Paulson, Oxford Journal of Legal Studies 26, p. 7, apud ALEXY. R. O conceito e a natureza do direito. Trad. Thomas Rosa de Bustamante. Marcial Pons: São Paulo, 2004, p. 60.
"A controvérsia entre o positivismo e o não positivismo é uma disputa sobre a relação entre o direito e a moral. Todos os positivistas defendem a tese da separação. Na sua forma mais geral, a tese sustenta que não há relação necessária entre o direito tal como ele é e o direito tal como ele deve ser. Em uma versão mais precisa, ela sustenta que não há conexão necessária entre, por um lado, a validade jurídica ou correção jurídica e, por outro lado, e os méritos e deméritos morais ou a correção e a incorreção moral. Diferentemente, todos os não positivistas defendem a tese da conexão, que sustenta que há uma conexão necessária entre a validade jurídica ou correção jurídica, por um lado, e os méritos e deméritos ou correção e incorreção, por outro. A tese da separação por vezes se expressa de forma simplificada por meio da frase: não há uma conexão necessária entre o direito e a moral. Não há problemas em se interpretar esta frase como uma forma abreviada de uma versão mais precisa: não há uma conexão necessária entre a validade jurídica ou correção jurídica, por uma parte, e o valor da correção ou da incorreção moral, por outra. Sem embargo, é possível interpretar a primeira frase de modo que sua negação, ou seja, a asserção de que existem conexões necessárias entre o direito e a moral, seja compatível com o positivismo. É o que fez Raz ao empregar o conceito de uma conexão necessária para se referir a relações entre o direito e moral que não tem, enquanto tais, nada a ver com os méritos morais do direito ou com a sua correção. Um de seus exemplos é o seguinte: 'Tendo em vista o pluralismo, necessariamente nenhum Estado ou sistema jurídico pode manifestar' no grau mais elevado 'todas as virtudes ou os vícios que há.' Se o pluralismo dos valores, como Raz propõe, se 'define como a existência de uma pluralidade de valores que não podem ser realizados na vida de um único ser humano', então é necessariamente verdadeiro que na realidade nenhum sistema jurídico pode realizar ou ajudar a realizar no mais alto grau possível todos os valores morais que competem entre si. Não obstante, esta necessidade é uma necessidade lógica que tem a ver com a relação entre os sistemas jurídicos e valores morais que competem entre si. Ela não enseja nenhuma consequência direta sobre o debate em torno do positivismo, pois, como tal, não tem nada a ver com a relação entre a validade jurídica e correção jurídica, por uma parte, e os méritos morais ou a correção moral, por outra. Para que tivesse algum efeito sobre esta relação, seria necessário adicionar uma premissa tal como 'todos os valores tem que ser tratados igualmente pelo direito'. Se uma tal premissa, ou sua negação, estivesse conectada necessariamente com o direito, o exemplo de Raz se tornaria relevante para o problema do positivismo." ALEXY. R. O conceito e a natureza do direito. Trad. Thomas Rosa de Bustamante. Marcial Pons: São Paulo, 2004, p. 62-63.
"As explanações metodológicas de Radbruch, que na sua época tiveram uma forte audiência na teoria do Direito Criminal, permanecem genericamente no terreno do neokantismo. A realidade em si mesma é sempre para Radbruch um dado livre de sentido e de valor; enquanto categoricamente ordenada, constituirá o reino da natureza. Só a consciência valorativa liga às coisas um valor ou desvalor. Donde resulta que o homem conforma a realidade da perspectiva dos valores a que aspira. Assim aparece a cultura como o dado que tem o sentido, a significação, de realizar valores. A um último e irredutível valor chama Radbruch, seguindo a terminologia do neokantismo, uma ideia. Enquanto fenômeno cultural, o Direito é para ele aquele dado que tem o sentido de realizar a ideia de Direito. A ideia de Direito é o valor central a que, em última instância, todo o Direito está referido como algo com sentido. E como a ideia de Direito outra coisa não é senão a ideia de justiça, Radbruch pode dizer que o Direito é a realidade que tem o sentido de servir a justiça. O que não significa que todo o Direito positivo seja necessariamente um direito justo. Mas, enquanto Direito, está de acordo com seu sentido, sob a exigência da justiça – está orientado a essa ideia. (...) Uma vez que o Direito, para Radbruch tal como para Lask, não é uma simples matéria categorialmente conformada, mas uma realidade que significa alguma coisa, quer dizer, que é significativamente referida a valores, é preciso para a própria compreensão do Direito positivo – e não para a avaliação da sua justeza – um último ou central ponto de referência que só a ideia de Direito pode nos oferecer." LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. Ed. Fundação Calouste Gulbenkian: Lisboa. 2012, p.133 134
É reconhecida sobretudo no domínio da atividade jurisprudencial. [...] É manifesto que ao juiz não é possível em muitos casos fazer decorrer a decisão apenas da lei, nem sequer das valorações do legislador que lhe incumbe conhecer. Este é desde logo o caso em que a lei lança mão dos denominados conceitos indeterminados ou de cláusulas gerais" in LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. Ed. Fundação Calouste Gulbenkian: Lisboa. 2012, p. 164. E prossegue: "A passagem a uma Jurisprudência de valores só cobra, porém, o seu pleno sentido quando conexionada na maior parte dos autores com o reconhecimento de valores ou critérios de valoração supralegais ou pré-positivo que subjazem às normas legais e para cuja interpretação e complementação é legítimo lançar mão, pelo menos sob determinadas condições. Pode-se a este propósito invocar valores positivados nos direitos fundamentais, especialmente nos artigos 1º a 3º da Lei Fundamental, recorrer a uma longa tradição jusfilosófica, a argumentos linguísticos ou ao entendimento que a maior parte dos juízes tem de que é sua missão chegar a decisões justas. A quase totalidade dos autores envolvidos na mais recente discussão metodológica partilha a concepção de que o Direito tem algo que ver com a justiça, com a conduta socioeticamente correta." in LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. Ed. Fundação Calouste Gulbenkian: Lisboa. 2012, pp. 167-168.
P. Heck: "delimitado às representações da pretensão que as partes num litigio têm ou devem ter, quando se empenham na obtenção de efeitos jurídicos favoráveis. [...] A jurisprudência está na sua essência, mediante a aplicação das valorações legais, nos antípodas de uma valoração autónoma do juiz. As leis são, de acordo com esta concepção, pelo menos no âmbito do Direito privado, instrumentos de regulação de conflitos de interesses previsíveis e típicos entre particulares ou grupos sócias, de tal modo que um interesse tenha de ceder a outra, na exata medida em que este possa prevalecer. Esta prevalência consubstancia uma valoração, para a qual o legislador pode ser determinado pelos mais diversos motivos." in LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. Ed. Fundação Calouste Gulbenkian: Lisboa. 2012, p. 163.
ESSER. J. Princípio e norma no desenvolvimento jurisprudencial do Direito Privado, 1956, p. 52 apud LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. Ed. Fundação Calouste Gulbenkian: Lisboa. 2012, p. 191
ESSER. J. Princípio e norma no desenvolvimento jurisprudencial do Direito Privado, 1956, p. 52, apud LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. Ed. Fundação Calouste Gulbenkian: Lisboa. 2012, p. 19
ESSER. J. Princípio e norma no desenvolvimento jurisprudencial do Direito Privado, 1956, p. 267 apud LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. Ed. Fundação Calouste Gulbenkian: Lisboa. 2012, p. 192
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. Ed. Fundação Calouste Gulbenkian: Lisboa. 2012, p. 193
"[...] um princípio jurídico não é um preceito jurídico, nem uma norma jurídica em sentido técnico, porquanto não contém nenhuma instrução vinculante de tipo imediato para um determinado campo de questões [...]. Os princípios jurídicos são conteúdo em oposição à forma" In ESSER. J. Princípio e norma no desenvolvimento jurisprudencial do Direito Privado, 1956, LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. Ed. Fundação Calouste Gulbenkian: Lisboa. 2012, p. 65
"Gottlob Frege comparou, no prefácio de seu escrito sobre conceitos, publicado em 1879, a lógica matemática com um microscópio que, sem dúvida, ao olho, em sua imagem do idioma natural, é inferior em mobilidade, mas que o sobrepõe amplamente em nitidez. Nem toda a atividade requer a precisão de tal instrumento. Uma a pede, em todo o caso: aquela, na qual se trata 'de examinar a concisão de uma cadeia de conclusões de modo mais seguro e de declarar cada pressuposto, que desapercebidamente quer introduzir-se furtivamente, para que este possa ser investigado em sua origem. Frege, que tentou realizar na área da matemática o programa com isso aludido, realça que a linguagem de fórmulas, por ele desenvolvida, tem 'um significado que ultrapassa a matemática'. (...) No âmbito da ciência do direito, a tentativa de, com auxílio do instrumento da lógica moderna, chegar a novos conhecimentos há muito tempo não é mais nada de novo. Uma área, na qual a aplicação da lógica moderna particularmente se sugere, é a análise lógica dos fundamentos de decisão jurídicos realmente expostos em conjunto." In ALEXY. R. Direito, Razão, Discurso. Estudos para a filosofia do direito. Tradução Luís Afonso Heck. Editora Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2010, p. 17.
No que diz respeito as teses relativas aos argumentos de Direito, ou quanto a metateoria do Direito: a 3ª (terceira)(relação entre filosofia e direito, no campo argumentativo) e 4ª (quarta) (ideal compreensivo)
Aristóteles estreita sua investigação, quanto sua lógica, a partir de regras de inferências de classe. Uma classe é toda espécie de um grupo ou totalidade. Classe dos seres humanos e classe dos gatos, p ex. Socrates é um homem, isto é pertence a um membro de uma classe: classe dos homens. Uma inferência que se refere a mesma classe chama-se silogismo. Todos os homens são mortais e Socrates é um homem. Logo, Socrates é mortal: S é M. P é S. Logo, P é M. Como se vê, Aristóteles, a partir, disso revela que existe uma forma de inferência. Porém é distinta de seu conteúdo. In REICHENBACH, H. La Filosofia Científica. Original: The Rise of Scientific Philosophy de 1951. Tradução Horacio Flores Sánchez. Editora Fondo de Cultura Economica: México, 1973, p 224-225.
Tipos de silogismo: M é P, S é M, logo S é P – chamado de Barbara, Celerant, Darii, Ferio. P é M, S é M, logo S é P – chamado de Cesare, Camestres, Festino, Baroco. M é P, M é S, logo S é P – chamado de Bocardo, Ferison, Disamis, Darapti. P é M, M é S, logo S é P – chamado Calemes, Fesapo, Dimatis. Apenas o primeiro tipo é perfeito, sendo todos os outros imperfeitos, no sentido de sua conclusão ser fraca. In HEGENBERG. L. Lógica.3º edição. Editora Forense Universitária: Rio de Janeiro, 2012, p. 22-27
In REICHENBACH, H. La Filosofia Científica. Original: The Rise of Scientific Philosophy de 1951. Tradução Horacio Flores Sánchez. Editora Fondo de Cultura Economica: México, 1973, p. 225-226.
HAACK, S. Filosofia das lógicas. Tradução Cezar Augusto Mortari, Luiz Henrique de Araújo Dutra. Ed. Unesp: São Paulo. 2002, p. 17-18, p. p. 310
Posíção de Kant
Posição de Peirce
Posição de Frege
En passant, Stuart Mill, filósofo inglês, elaborou "Sistema de Lógica Dedutiva e Indutiva", investigava por um sistema com nítidos contornos empirista, se em Locke em suas ideias e Darwin, behaviorista e utilitarista. Ora, Stuart mill, e sua lógica, pretende investigar também o conhecimento, e sua gênese, por meio de inferências, opostas pelas verdades já conhecidas e por isso, via processo de indução, buscaria demonstrar proposições gerais e leis operadas pelo particular, no entanto garantidas sob argumento para condição de possibilidade: a natureza é constante e uniforme, ainda que sob graus de certezas. Se em verdade a lei da natureza, com contornos empíricos, tem um começo, logo tem uma causa. Evidente contornos psicológicos.
PORTA. Mario Ariel González. A polêmica em torno ao psicologismo de Bolzano a Heidegger, p. 8
In HAACK, S. Filosofia das lógicas. Tradução Cezar Augusto Mortari, Luiz Henrique de Araújo Dutra. Ed. Unesp: São Paulo. 2002, p. 17-18, p. 311.
PORTA. Mario Ariel González. A polêmica em torno ao psicologismo de Bolzano a Heidegger, p. 8/9
PORTA. Mario Ariel González. A polêmica em torno ao psicologismo de Bolzano a Heidegger. p.9
FREGE. Gottlob. "O pensamento. Uma investigação lógica." An. Filos. São João del-Rei, n.6, jul. 1999, p. 283.
FREGE, G. Sobre a Justificação Científica de uma Conceitografia. Tradução Luis Henrique dos Santos. Os pensadores. Editora Abril: São Paulo, 1983, p. 189
Uma palavra pode designar um conceito ou um objeto individual, p. ex.
Embarquemos com o exemplo dado por Frege: "O 'cavalo' pode designar um ser individual e também a espécie, como na proposição: "O cavalo é um animal herbívoro". Cavalo pode finalmente significar um conceito, como na proposição: "isto é um cavalo". FREGE, G. Sobre a Justificação Científica de uma Conceitografia. Tradução Luis Henrique dos Santos. Os pensadores. Editora Abril: São Paulo, 1983, p. 189
FREGE, G. Sobre a Justificação Científica de uma Conceitografia. Tradução Luis Henrique dos Santos. Os pensadores. Editora Abril: São Paulo, 1983, p. 190
Três conceitos aritméticos primitivos: 0, número, sucessor. E cinco proposições primitivas: (1) 0 é um número; (2) O sucessor de qualquer número é um número; (3) Não há dois números com um mesmo sucessor; (4) 0 não é sucessor de número algum; (5) Qualquer propriedade que pertença a 0, e também ao sucessor de todo o número que tenha essa propriedade, pertence a todos os números.
(A (B A)) / ((A (B C)) ((A B) (A C)) / (A (B C)) (B (A C)) / (B A) (¬A ¬B) / ¬¬ A A / A ¬¬ A / ((A = B) (f(A) f(B))) / (A = A) / ((x) f(x) f(A))
"ALEXY. R. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 85
"O catálogo mais colorido oferece Esser, que distingue entre princípios axiomáticos, retóricos e dogmáticos, imanentes e informativos, jurídicos e princípios do direito e princípios de estrutura e de valor, entre outras coisas. (...) Na área da língua alemã ela é representada o mais claramente por Esser, o qual acentua a distinção de regras e princípios não depende do grau de generalidade, mas da qualidade." In ALEXY, R. Direito, Razão, Discurso. Estudos para a filosofia do Direito. Tradução L. Afonso Heck. Editora Livraria do Advogado: Porto Alegre, p. 143.
ALEXY. R. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgilio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, p. 97
ALEXY. R. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgilio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, p. 98
ALEXY. R. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgilio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 99
GRAU. E. R. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direitoo. 5ªed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 286
C: ((P1 P P2). C). Isto é, C: (P)-> R. Significa que dadas condições(fatos) (C) entre os princípios P1 e P2, levanta uma relação e consequência jurídica (R) e logo aplica-se o método da subsunção a partir da regra do princípio preponderante com máxima otimização.
Como correspondência ou adequação: é a concepção que vem de Aristóteles: dizer do que é, que é ...etc, É renovada por Wittgenstein – jogos de linguagem ou teoria semântica de Tarski, teoria da Correlação de Austin; Fisicalismo de Carnap; Teoria da Redundância de Ramsey; Teoria da Redundância de Willians James, Teoria da Consistência de Quine; b) como conformidade a uma regra ou conceito: o pensamento fundado em leis formais, de modo geral o Idealismo, desde Platão, Agostinho, Kant e Escola de Baden; c) como coerência: Bradley, Husserl, Frege, Bérgson; c) como utilidade: vitalista, Nietzsche; pragmática, James, Schiller e Peirce; instrumental, Dewey; d) como justificação: o programa de Davidson; a retórica de Perelman; e) como consenso: agir Comunicativo de Habermas; f) outros.
"Aristóteles tinha observado que 'dizer do que é que ele não é, ou do que não é que ele é, é falso, enquanto dizer do que é que ele é, ou do que não é que ele não é, é verdadeiro'". In HAACK, S. Filosofia das lógicas. Tradução Cezar Augusto Mortari, Luiz Henrique de Araújo Dutra. Ed. Unesp: São Paulo. 2002, p. 129
"Tanto Russel quanto Wittgenstein, durante seus períodos de atomismo lógico, deram definições de verdade como a correspondência de uma proposição com um fato. As proposições de acordo com Wittgenstein, são complexos verbais. As proposições moleculares são compostas funcional-veritativamente a partir de proposições atômicas. O mundo consiste em coisas simples, ou átomos lógicos, em diversos complexos ou arranjos, que são os fatos. E, em uma linguagem perfeitamente clara, o arranjo das palavras em uma proposição atômica verdadeira refletiria o arranjo das coisas simples no mundo. A 'correspondência' consiste neste isomorfismo estrutural. As condições de verdade das proposições moleculares pode, então, ser dadas: '-p' será verdadeira apenas no caso de 'p' não ser, 'p v q' será verdadeira apenas no caso de 'p' ser verdadeira ou de 'q' ser verdadeira, e assim por diante." In HAACK, S. Filosofia das lógicas. Tradução Cezar Augusto Mortari, Luiz Henrique de Araújo Dutra. Ed. Unesp: São Paulo. 2002, p. 133-134
WITTGENSTEIN. L. Tratado lógico filosófico. Investigações filosóficas. Tradução M. S. Lourenço. Editora Fundação Calouste Gulbenkian: Lisboa, 2002, p. 29
Consistência
Amplitude
In HAACK, S. Filosofia das lógicas. Tradução Cezar Augusto Mortari, Luiz Henrique de Araújo Dutra. Ed. Unesp: São Paulo. 2002, p. 127
In HAACK, S. Filosofia das lógicas. Tradução Cezar Augusto Mortari, Luiz Henrique de Araújo Dutra. Ed. Unesp: São Paulo. 2002, p. 130
"É plausível pensar que Bradley acreditasse haver uma conexão entre serem coerentes as crenças que se têm e elas correspondem à realidade (i.e., entre o critério de autorização e a definição), pois ele sustenta que a realidade é coerente." Haack 133
BRADLEY, F. H. Essays on Truth and Reality, Oxford U.P. apud haack 132
Teste de verdade "como sistema, que ele explica requerendo, do conjunto de crenças, tanto consistência quanto amplitude." Haack 138
"Não é minha preocupação uma justificação da coerência como apta a proporcionar correção, mas somente descrever o tipo de inferência envolvida em justificações a partir de normas, na medida em que essas são tomadas como resultado de uma ação racional." MARANHÃO. Juliano Souza de Albuquerque. Inclusivismo Lógico: uma contribuição à metodologia jurídica. Tese de Livre-Docência, Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010, p. 175
Na classe das teorias coerentistas locais subdeterminadas. In MARANHÃO. Juliano de Souza de Albuquerque. Positivismo jurídico lógico-inclusivo. Editora Marcial Pons: São Paulo, p. 168.
Olivecrona foi discípulo de Hägerström, porém diversamente dele, não edifica uma teoria tão radical, ou de outra forma, Olivercrona apresenta pontos de aperto por semelhança e dessemelhança com Alf Ross, no sentido de que ambos partem do pressuposto que boa-fé, justiça, propriedade não encontram correspondência objetiva realidade empírica, senão na dogmática jurídica. Ora, essa linguagem dogmática jurídica, assim como os astrônomos, biólogos ou matemáticos, cria linguagem própria apreender e compreender seus fenômenos, mas, por outro lado, são uteis, pois são, em última instancia, construções mentais e psicológicas. Essas construções mentais, como veículos para finalidades práticas, em última instância, mantém unidade e coesão da sociedade, por outro lado, um direito sob ponto de vista do súdito, e não do Estado, pois Estado não existe, senão uma vontade fictícia, revela-se enquanto uma sensação de poder, por um lado, e em termos de sentimentos, por outro, isto é o direito enquanto vinculado a uma existência sobre algo, a partir de algum fato interpretado e decorrido a partir de uma interpretação psicológica que, em última instância, decorre de nada mais que sentimentos e emoções. Isto é, não há conduta racional, senão emotiva. Em síntese, o Direito construído, pela Escola de Uppsala, revela-se unicamente a partir do fato. Ora, dogmática jurídica é metafisica. Ora, a norma ou proposição jurídica não revela como deve ser, senão como é (ser). Enfim, nesse sentido Olivercrona segue seu mestre com todas as críticas acerca da proposição jurídica, da vontade do Estado. Enfim, Direito é verificação material e fática do comando legal(proposição jurídica + força da Lei), que é diversa da proposição jurídica.
Condições de possibilidade de Alf Ross: realismo escandinavo a partir de Axel Hägerström, ZULLI, G.V.
Método de Ross: fato jurídico que enseja consequências jurídicas, cujo meio e apreensão psicológica decorre a partir da dogmática jurídica. F dogmática (propriedade, p. ex.) C
PECZENIK. A. On law and Reason. Editora Springer-Science+Business Media, B.V. Law and Philosophy Library: Lund, 2016, prefácio
PECZENIK. A. On law and Reason. Editora Springer-Science+Business Media, B.V. Law and Philosophy Library: Lund, 2016, p. 160
Tradução livre: quanto mais proposições pertencentes a uma dada teoria se aproximam de uma estrutura de sustentação perfeita, mais coerente a teoria.
"To analyse the concept 'valid law', I must make some more liberal assumptions concerning reality. I thus assume a certain interpretation of Karl Popper's ontology (cf. Popper 1972, 73 ff.). According to his theory, there exist three diferentes 'worlds'." PECZENIK. A. On law and Reason. Editora Springer-Science+Business Media, B.V. Law and Philosophy Library: Lund, 2016, p. 266
Tanto .... quanto possível"
Gabriel Vinicius Zulli




Condições de possibilidade: Bioética, Alexy e Peczenik



A - Introdução

Trata-se de escrito acadêmico com fito de apresentar algumas condições de possibilidade acerca de alguns problemas vinculados ao Direito, ou, melhor dito, problemas(i) concernentes à Bioética, por um lado, e, por outro, problemas(ii) acerca da racionalidade das decisões judiciais, no sentido mais de apresentar métodos.
Ou de outra forma, o que é Bioética? Quais são as condições de possibilidade para compreender e apreender o que se entende por Bioética? Como é? E, por outro lado, apresentar um problema que a prática jurídica enfrenta diariamente: o problema da motivação dos tribunais para casos onde o modelo e raciocínio da subsunção revela-se ineficiente e inapropriado -hardcase, ou de outra forma, apontar e demonstrar raciocínios jurídicos ou métodos de solução jurídica diversa da modelo dogmático.

Ora, o presente escrito pretende apresentar e desnivelar esses problemas (i+ii), no sentido de apresentar mais suas condições de possibilidade, do que exaurir-se sob perspectiva de seu conteúdo. Ou de outra forma, a nossa pretensão é de criar duas imagens: a primeira enquanto condições para compreender e apreender, sob perspectiva do Direito, o que é e como é, a Bioética. E a segunda apresentar uma imagem acerca de métodos de solução jurídica, a partir de conteúdos imagéticos de Robert Alexy, Aleksander Peczenik, isto é nossa pretensão é apresentar dois métodos: da ponderação (Alexy) e coerência.(Peczenik).

A ideia é menos exaurir o conteúdo das ideias do que apresentar suas unidades imagéticas. Claro, não há pretensão de exaurir os problemas e desde já peço vênias por eventuais lacunas.

B – Condições de possibilidade: Bioética

Ora, bioética é parte da ética ou ao contrário? Qual contém qual? Alguns poderiam argumentar no sentido de que, sob ponto de vista histórico, a ética contemporânea surge a partir da bioética, ou de outra forma, se reduzir ou maximizar a ética para um novos status: (i) técnica de resolução de conflitos e dilemas morais, por um lado, a partir (ii) de princípios éticos ou, dito melhor, códigos deontológicos, ou de outra forma, bioética enquanto regras, fórmulas e métodos para determinada ocasião e ação, diante da perplexidade fática, no sentido de solucionar e objetivar a ação, isto é, de como agir.
Como se vê, esses conteúdos (i+ii) divergem totalmente de como se compreende e apreende a "ética não contemporânea". Essa ética não trata de critérios acerca de métodos para solução coletiva sobre determinados dilemas morais, senão trata de critérios acerca da formação do caráter e relação com seu fim: a felicidade ou, de outra forma, uma formação do interior vinculado por um ideal que não está regido por uma aceitação exterior, por um lado, e coercitiva da norma, por outro. Esta ética interessa pela ação habitual no sentido de formar bons hábitos de conduta sob dois níveis: particular e político, ao passo que o Direito ou a Bioética sequer há tal critério, senão conduta e choque, como num plano cartesiano operado pelo espaço e tempo, por um lado, e interpretação, de outro, sob pena de sanção coercitiva do Estado. Ora, qual contém qual?
Ou de outra forma, se mais moderna, en passant, uma ética, se a partir de Kant e o imperativo categórico: autonomia da vontade, no sentido maximizar o pensamento no sentido de soerguer atos de vontade como atos de pensamento, ou de outra forma, agir de modo que trate a humanidade, em sua própria pessoa ou em outra, sempre como fim e nunca, jamais como meio.
Ou de outra forma, ética com conceito a partir da beneficência, e não autonomia da vontade, inspirado pelo utilitarismo de Bentham ou Stuart Mill, cujo fim é maximização da felicidade e benefício global da sociedade e, por outro lado, a instrumentalização dos súditos, cuja vontade seria senão um meio, cujo fim é dado pela vontade dos interesses sociais e coletivos.
Ora, se assim for (i +ii), o que é Bioética? Compartilhamos da definição dada pela professora Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, onde aponta que a "Bioética é por Frances Abel 'o estudo interdisciplinar dos problemas criados pelo progresso médico e biológico, tanto a nível microssocial como a nível macrossocial, e sua repercussão na sociedade e no seu sistema de valores, tanto no momento atual como no futuro".
Por outro lado, D. Roy, informa Christian Byk, que esse tal estudo interdisciplinar dos problemas, isto é esse dialogo interdisciplinar é antes de mais nada, o método de trabalho na bioética, pois "(bio)ética é baseada nas pessoas vivas e não em princípios universais. (Roy, 1981, p. 93)". E nesse sentido Byk diverge de D. Roy, pois, "a abordagem bioética apresentaria três características essenciais: - ela utiliza um método racional de discussão; - ela evita, como prioridade, prejudicar, em vez de promover o que é o bem; - ela utiliza conceitos universais que, segundo se presume, são aplicáveis a todos, em todos os lugares e a qualquer momento."
Ou de outra forma, "pode-se afirmar que a Bioética é um claro exemplo de aproximação a um objeto de estudo comum, multidisciplinar, para onde confluem diversas ciências, além da ética, com suas respectivas perspectivas e metodologias próprias. Neste sentido amplo de sua manifestação empírica, também o direito se integraria nela. Todas essas características acrescentadas ao seu marco ideológico plural e transnacional propendem a que a Bioética se configure como um poderosíssimo, mas ainda — em certo grau — potencial instrumento intelectual de reflexão, de elaboração de critérios de orientação e de ponto de partida para tomada de decisões oponíveis às tentações dos excessos do Estado, dos poderes fáticos difusos de pressão (políticos, econômicos, industriais) e, se for necessário, dos próprios pesquisadores."
Ou de outra forma, "a Bioética é uma área específica com identidade e estatuto epistemológico próprios, que tem como objeto a análise ética de situações e de desafios nos quais estão implicados a vida, em seu sentido amplo, e mais especificamente a saúde humana. Ela tem, por um lado uma dimensão teórica preocupada com seus pressupostos e fundamentos e, por outro lado, uma dimensão prática de ética aplicada interessada na metodologia para chegar a decisões morais no âmbito da vida e da saúde. Em suas análises, a Bioética tem igualmente uma preocupação com as dimensões sociais dos problemas, levando em consideração aspectos legais e de política pública".
Pois, de outra forma, implicaria alguma uma padronização na "metodologia cientifica" acerca duma investigação a partir de um objeto intencional com contornos bioéticos?
Ou de outra forma, superestrutura(sistema social) regulando, ou melhor "irritando e sendo irritado ao mesmo tempo", a partir de um ambiente e uma legitimação procedimental, estruturas (sistema jurídico, economia, politica, etc), a partir de uma comunicação autopoiética? Ora, qual contém qual?
Essa ética, ou melhor bioética com proposito de responder dilemas morais, tal como praticada, propõe mais soluções sobre o processo de tomada de decisão, no sentido de resolver esses dilemas morais a partir de choque entre os princípios, tais como da autonomia, da beneficência e em relação a ambos ao mesmo tempo, a partir do critério de justiça, do que averiguação e tomadas de razão e consciência.
Então, o que disciplina a Bioética? Trata-se de disciplina vinculada para uma decisão profissional acerca de perplexidades e dilemas morais, cuja ação imediata é necessária.
Ora, como assim? Desde os tempos Gregos, p. ex., Hipócrates e seu Juramento para os profissionais da medicina no sentido do profissional agir para o Bem, a partir de princípios éticos-médicos, no fito de proteger e resguardar a vida. Isto é, como se vê, desde os tempos gregos há uma ética especializada. Claro, do caráter moral daqueles tempos passa para a modernidade enquanto direitos positivados e incluídos pelo sistema jurídico – macrocosmo, e, por outro lado, criando-se mini sistemas, ou de outra forma, criando-se o Biodireito, que se orienta por princípios próprios no fito de instrumento para uma regulamentação social de um nicho especializado da sociedade. "A bioética torna-se assim a invenção de uma 'regra do jogo' que visa conciliar o objetivo fundamental do conhecimento, aplicado ao domínio da saúde, não só com os interesses – muitas vezes divergentes – dos atores da ciência e da medicina, mas também os meios que lhes são alocados para atingir esse objetivo. "
Tanto a bioética como o biodireito direcionam-se e emparelham-se a partir de princípios, isto é os princípios fornecem condições de possibilidade para apreensão da bioética. Porém, quais? Nesse sentido, a professora Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos aponta e demonstra as direções e condições de possibilidade para apreensão.

C – Direito e a filosofia do século XX

Há uma nítida separação entre filosofia cientifica e filosofia da vida ou existencialista, a partir do século XX. Ora, a razão dessa separação encontra-se fundamentos a partir da lógica dita moderna: sintaxe, semântica e pragmática, por um lado, e a superação dos psicologismos. A lógica clássica sofreu uma mudança que não havia ocorrido desde Aristóteles, Frege nesse sentido é o ator principal dessa mudança a partir de sua obra: Begriffsschrift (Sobre a Justificação Científica de uma Conceitografia), de 1879, que influenciou desde Russel, Wittgenstein, Carnap, Schlick, Bradley, etc. A ideia agora é menos penetrar nesse problema acerca da lógica, do que apontar a mudança ocorrida na lógica, por um lado, e a cisão "de fazer filosofia", por outro. Claro, vou deixar um tópico na parte final do presente escrito acerca de Frege e os psicologismos.
Como dito, o início século XX, a partir do neokantismo e fenomenologia de Husserl, marca uma revira volta no modo de fazer filosofia, isto é a filosofia cientifica, como aponta tanto círculo de Viena como círculo de Berlim ou a partir de Quine e Ayer na Inglaterra, onde propugnam problemas específicos a partir de teorias da verdade e métodos científicos específicos, e, por outro lado, filosofia da vida -lebenswelt ou existencialista: Kierkegaard, Sartre, Deleuze, Heidegguer, Camus, etc. Essa filosofia da vida engendra-se a partir do conceito de lebenswelt –mundo da vida ou mundo vivido. Ao passo que os movimentos como círculo de Viena tratam dos pseudo-conceitos ou negam a possibilidade de objetivar conteúdos acerca de valores ou moral, sob critérios científicos, e nesse sentido Poincaré ou até mesmo antes, a partir do Realismo Escandinavo: Axel Hägerström.

E o Direito? Bom, o Direito sofreu mudanças tanto como a Filosofia da Ciência sofreu. Claro, a nossa intenção é menos expor aspectos históricos do Direito, do que apontar como ele é perante século XX. E nesse sentido, de forma bem sintética, partimos de Perelman para expor como foi e é o pensamento jurídico, sob perspectiva das motivações dos Tribunais, Perelman divide os tipos de pensamento jurídico moderno, a partir do Iluminismo francês e alemão: desde escola exegética, histórica- socióloga e, já no século XX, a jurídica-argumentativa. Claro, não estamos pretendendo expor algo sobre Perelman, mas sobre Alexy. E nesse sentido, ambos partem do mesmo ponto comum: problemas éticos da filosofia da Linguagem que, por outro lado, traz consigo teorias da argumentação. Se mesmo não há valor ou moral, sob ponto de vista cientifico, senão valoração e moralidade operada por uma decisão, logo necessita de um discurso racional no sentido de apontar razões e balizar como que é o justo a partir de uma racionalidade do discurso.
Ora, o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral. Porém, como se vê, Alexy revela-se a partir de fases e momentos. Indene de dúvida que o primeiro momento tanto Alexy como Perelman mantém pontos de aperto por semelhança e dessemelhança, não só pela razão em que ambos estudaram Frege, mas porque Perelman tem algo a ver com técnicas de argumentação e adoção de premissas que remetem, em última instância, diz Alexy, aos psicologismos e, por outro lado, aos critérios empíricos. Por outro lado, enquanto esse primeiro momento, Alexy pretende edificar uma teoria analítica-normativa do discurso jurídico sem critérios empíricos ou psicológicos. Alexy adota e entende os princípios não enquanto recomendações morais, mas enquanto caráter normativo, sob ponto de vista argumentativo, ou de outra forma, Alexy vê nos princípios algo a ver com deontologia e não axiologia. Portanto essa primeira fase caracteriza por sua dissertação acadêmica a partir da obra: "Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica", de 1976.
Alexy em 1984 publica outra obra acadêmica e premiada que, no entanto, renova contornos de sua primeira fase: "Teoria dos Direitos Fundamentais" e, por outro lado, soergue condições de possibilidade para seu método de ponderação. Vejamos.

D – Condições de possibilidade para compreensão e apreensão de Robert Alexy

Antes de apontar e demonstrar o método da ponderação de Alexy, cabe-nos adentrar para perguntar e responder acerca do conceito e natureza do Direito para ele, ou melhor, o que é Direito?
Ou de outra forma, quais as propriedades do Direito? Do que trataria uma dita Filosofia do Direito, seria um ramo da filosofia? Alexy traz consigo não afirmações e asseverações, senão mais indagações no sentido de apresentar-se enquanto teses a serem desenvolvidas, vejamos.
Ele apresenta duas teses relativas à filosofia do Direito que se depura em quatro teses metateoricas do direito que desenvolve-se a partir de cinco perspectivas do Direito, ou melhor em cinco propriedade relativas à natureza e conceito do Direito. Claro, não pretendemos exaurir os respectivos conteúdos, senão apontar suas condições de possibilidade.
D.1 – Alexy e as suas teses enquanto condições de possibilidade para sua apreensão

Alexy aponta duas teses complementares nesse sentido: (i) se a filosofia do direito é um ramo da filosofia? Ora, se filosofia trata de algo universal e necessário, do que é, do que deve se fazer ou que é bom ou sobre condições de possibilidade sobre como que é. Logo, uma filosofia do direito, diz Alexy, formularia para si estas perguntas, mas com objeto especifico: o direito; (ii) se o método da filosofia do direito é a analise sistemática dos argumentos sobre a natureza do direito? Se mesmo filosofia do direito parte de estudos diversos e suas relações com as propriedades do fenômeno jurídico, isso pretende fazer crer através duma analise sistemática dos argumentos postos na discussão, ii).
Esses dois argumentos (i+ii), diz Alexy, referem-se a três coisas, ou melhor referem-se a partir de três indagações:
Onde está o Direito, sob ponto de vista global da filosofia, e com que lida?
Quais as propriedades que levanta-se pelo objeto do Direito, se propriedades reais ou fáticas, e qual sua eficácia?
Como entender essa dimensão que abrange o Direito e como é o direito e moral?

Com relação aos dois argumentos (i+ii) e seus problemas imbricados, Alexy defende quatro teses:
1ªtese dita da natureza geral: todos problemas da filosofia podem apresentar na filosofia do direito.
2ªtese dita do caráter especifico: há problemas específicos da filosofia do direito, se mesmo o direito tem uma natureza dualística (fato/norma), Alexy reimprimi essa dimensão dupla para soerguer: dimensão real ou fática e ideal ou crítica.
3ªtese da relação especial: há algo em comum entre filosofia do direito e áreas da filosofia prática-moral e política. Alexy retoma Perelman no sentido de discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral.
4ªtese do ideal compreensivo: se valer as três teses anteriores, logo então essa quarta tese seria uma restrição ao Direito, pois, de outra forma, o Direito abrangeria problemas genuinamente filosófico.
Isto é, Alexy formula que a filosofia do direito deve perguntar-se(1) por problemas genuinamente filosóficos em relação ao Direito: sob ponto de vista das duas dimensões: (2) a)dimensão ideal ou crítica e b)(3) dimensão real, fática e técnica. Portanto, a filosofia do direito apresenta-se a partir de três dimensões com respectivas propriedades (1+2+3):
dimensão filosófica: reflexão cognitiva. Método da ponderação.
dimensão técnica, fática ou real: classificação de conceitos jurídicos, arquitetura do sistema e estrutura argumentativa, nesta dimensão encontra-se as regras e o caráter normativo. Propriedades como coerção, por um lado, e regras, por outro.
dimensão crítica: aperfeiçoamento do direito positivo pela dimensão filosófica. Propriedades como correção, por um lado, e princípios, por outro.
Por outro lado, Alexy aponta três teses relativas à metateoria do direito:
na argumentação jurídica surgem naturalmente argumentos de natureza genuinamente filosófica, ou de outra forma, seria possível reduzir o direito a fenômenos e representações ao reino físico e psíquico? Ora, para Kelsen as normas existem no espaço e tempo, porém não pertencem ao reino físico e tampouco ao reino psíquico, logo pertencem a um terceiro reino, assim como apontado por Frege. Ora, tanto Frege como Kelsen são condições de possibilidade para apreensão e compreensão de Alexy. E nesse sentido vou abrir separadamente tópicos individuais dos dois (Kelsen e Frege), ou de outra forma, em síntese, o que Alexy pretende dizer é que para compreensão do Direito torna-se necessário abranger argumentos e métodos genuinamente filosóficos;

(ii) sobre a natureza conceitual de alguns argumentos sobre a natureza do direito, isto é existem argumentos conceituais que, no entanto, não constitui a última palavra, mas a primeira. Como em Austin, p. ex., a coerção e comando está ligado a propriedade do que é o Direito. Ora, coerção é propriedade essencial do direito, diz Alexy, como forma de determinar procedimento de outrem, por um lado, e uma motivação para obedecer ao direito, sob pena de sanção. Alexy, além da coerção, aduz como argumento conceitual o argumento de correção: (q) o direito tem por si uma correção social ou de conduta e (p) implica dizer que há algo de comum entre moral e direito. Ora, quando o direito positivo não revela-se suficiente para resolver os casos em apreço, permite-se recorrer a razões não positivadas. Ou de outra forma, Alexy aduz pela pretensão de correção enquanto uma conexão entre moral e direito a partir de razões não elenvadas pelo direito positivo, onde recorrer-se a razões de justiça, e logo moral (q+p). Esse argumento conceitual sendo aquele que contém estruturas necessárias, diz Alexy, dos atos de fala: pois (x) pretenderem serem corretos e (z) pretender ser aceito como correto pela comunidade jurídica e geral. Ora, (x+z) enquanto pretensão de correção, revela-se como conexão necessária entre direito e moral. Ora, o direito positivo não responde a totalidade dos problemas, logo imperioso razões de justiça ou razões morais, sobre aqueles que não estão no direito positivo.
Acerca da natureza normativa e pratica dos argumentos. Ora, a natureza do direito revela-se a partir propriedades praticas ou normativas. Ou de outra forma, revelam-se enquanto procedimentos de propriedades acerca de valores. Alexy exemplifica a partir de dois argumentos: argumento da natureza de coerção, pois é propriedade essencial do Direito no fito de atender certeza e eficiência dos valores e, por outro lado, o argumento de injustiça extrema, isto é injustiça extrema é invalido, argumento importado de Gustav Radbruch.
Por fim, Alexy aduz acerca de teses relativas à natureza e conceito do direito: i) tese dualista: duas dimensões, uma real, fática e técnica e outra crítica e ideal; ii) ora, a tese i) é incompatível com o positivismo em algumas variantes: a) exclusivo e b) inclusivo. No que diz respeito a a), desenvolve-se a partir de teorias onde aderem a impossibilidade de incorporar argumentos morais ao direito, pois esses argumentos não são de Poder e de autoridade, pois Direito compreende só razões legais e por isso decorrente de uma autoridade e não reconhece razões morais em face da ausência de autoridade legal permissiva e, por outro lado, b) teoria onde não pode utilizar argumentos morais ordinariamente, mas é possível sua utilização em determinados casos. Quais exemplos dessas teorias (a e b) ? Alexy traz Kant, a partir da obra 'metafisica dos costumes', enquanto uma teoria superinclusiva, pois, embora haja uma conexão entre direito e moral, os defeitos morais não afetariam a realidade da superestrutura. Por outro lado, Alexy traz Gustav Radbruch, neokantista de Baden, que edifica uma concepção do não positivismo superinclusivo: o Direito perde validade quando é injusto; iii) coerção e correção como propriedade essencial do Direito. O que é o Direito? Robert Alexy redefine a pergunta para: Quais as propriedades essenciais do Direito? Quais propriedades que integram a dimensão (A) real, fática e técnica, por um lado, e (B) ideal e crítica, por outro?
Dimensão fática, técnica ou real: (a) relação entre direito e coerção, enquanto força do Direito; (b) relação entre direito e institucionalização de procedimentos de criação e aplicação de normas e (c) relação entre o direito e o consentimento dos súditos.
Dimensão crítica ou ideal: propriedade essencial desta dimensão é a correção: tem algo a ver com direito e moral.

Alexy traz ainda uma quarta (iv) tese acerca da natureza e conceito de Direito, no sentido de coerção como propriedade essencial do direito: isto é argumentos conceitual e argumento pratico-normativo. Ou de outra forma, coerção enquanto propriedade do Direito enquanto uma conexão necessária de certeza e eficácia e (iv) correção como propriedade essencial e nuclear do Direito. Ora, o direito erige uma pretensão de correção e, por outro lado, a circunstância de extrema justiça não é direito.

D.2 – Mais condições de possibilidade: Esser e Frege
D.2.1 – Josef Esser
Claro, antes de apontar e demonstrar o método de ponderação de Alexy, torna-se imperioso antes apresentar mais condições de possibilidade. E nesse sentido, pretendemos apresentar mais dois elementos que Alexy retoma, de uma forma ou de outra.
Tanto Alexy como Esser lançam teorias no sentido de superar o mecanicismo da decisão judicial, isto é esses autores lançam teorias sob perspectiva da jurisprudência de valores no fito de superar a jurisprudência de interesses.
Alexy retoma Josef Esser enquanto condições de possibilidade para sua obra "Teoria dos Direitos Fundamentais", de 1984, pois, Esser em sua obra "Princípio e Norma no desenvolvimento jurisprudencial do Direito Privado", de 1956, traz consigo ideias no sentido acerca de princípios e normas (Alexy chamará de regras).
Esser traz um debate acerca de pensamentos jurídicos gerais ou princípios, no fito de resolução de conflitos litigiosos, isto é esses princípios enquanto meios gerais para suprir particularidades do sistema, ou de outra forma, esses pensamentos jurídicos gerais, enquanto princípios eficazes, como elementos e critérios de resolução de conflito jurídico para além da lei positivada. "Justificam-se 'a partir da natureza das coisas ou da instituição em causa e constituem uma peça funcionalmente necessária de cada solução particular que pertença ao mesmo círculo problemático, relativamente ao qual se revelam pertinentes'. Esses princípios ou pensamentos jurídicos gerais não são inferidos nem indutivamente, a partir do positivismo, nem dedutivamente, a partir do direito natural, ou de outra forma, o que Esser discute está numa zona pré-positiva dos princípios morais e jurídicos, por um lado, e convicção geral, por outro, isto é incumbe-se ao julgador procurar esses princípios, a partir dos fatos, para soerguer valoração, conforme a cultura da sociedade, e levantar uma decisão justa.
Ou de outra forma, "os princípios formam-se, primeiro, inconscientemente, num longo processo subterrâneo ..., até que por fim a descoberta, a inventio de uma ideia até então desprovida de forma encontra de súbito uma formulação convincente e que não mais se confunde com a mera intepretação e construção do que já existe no Direito positivo. À sentença judicial, especialmente à prática jurisprudencial constante, cabe então o papel de funcionar como um transformador dos princípios pré-positivos em proposições e instituições jurídicas positivas." Esser realiza uma estudo no sentido de distinguir princípio(i) e norma(ii). Ora, (i), "não são nem proposições jurídicas (normas), ainda que entendidas de maneira muito ampla, nem proposições na acepção da lógica. (...) O princípio jurídico, no sentido que Esser lhe atribui, é descoberto originariamente no caso concreto; só depois se constitui numa 'fórmula que sintetiza uma serie de pontos de vista que, nos casos típicos, se revelam adequados'". Isto é, "o princípio, uma vez descoberto, não propicia uma simples inferência da decisão. Serve somente como starting point ou ponto de apoio para a formação judicial da norma no caso concreto".
Em miúdos: princípios dizem respeito ao conteúdo normativo, em que pese princípios estarem imbricados no Direito Positivo, não são regras, mas princípios dizem respeito no sentido de apresentar fundamentos e critérios de justificação da norma, por um lado, e, após a justificação, soergue condições de possibilidade das normas: proposições normativas. As regras, normas, são evidenciadas seu sentido pelos princípios, ou melhor, regras, normas, dizem respeito à forma, isto é uma operação jurídica, cujo conteúdo é dado, por um lado, e, por outro, obrigação de fazê-la (de realizar a operação).

D.2.2 Frege
Frege, enquanto pai da lógica moderna, não é esquecido por Alexy, ou melhor Alexy incorpora Frege em sua teoria, tanto em razão da lógica moderna (sintaxe, semântica e pragmática) como em razão de utilizá-la enquanto analise lógica dos fundamentos de uma decisão jurídica, ou melhor a análise de decisões jurídicas é analise de fundamentações e método para operar tal análise decorre pelo cânone metalinguístico: sintaxe, p. ex.:

X X (petição de princípio)

Trata-se de uma falácia ou paralogismo, onde confunde-se a premissa (x implica y, em razão unicamente de x) com a conclusão, ou de outra forma, é um pensamento verdadeiro, porém invalido (falácia) e, por outro lado, não está no reino da coisa física ou reino da coisa psíquica: está no terceiro reino: é considerado como uma espécie de platonismo moderno. Essa ideia é captada a partir de cânones da lógica moderna: sintaxe e todo instrumentário: tabela de verdade, cálculo de predicados, etc.
Se mesmo a Lógica Clássica oferece instrumentos para validar argumentos quanto ao dado. Seus critérios são descritos e explicados -silogismo, levantando modo, forma e como pensar. Ou de outra forma, a lógica clássica diz respeito à validade dos argumentos: silogismo. Porém, a lógica clássica só enfrenta algumas formas particulares de operações de pensamento.

Como dito acima, a lógica clássica diz respeito mais a silogismo que explica as premissas e sua conclusão. Ou de outra forma, um modo de pensar enquanto mesmas classes. Porém, além das classes, existem as relações. Uma relação não tem membros, mas pares de membros ou grupo de membros. Por exemplo:

Que João é pai de Jonatas é algo que refere, qualitativamente, tanto a João como Jonatas; a relação de qualidade é "pai de". Do mesmo modo, se Marco é mais alto que Pedro, a relação de qualidade é "mais alto que", que se estabelece entre as duas pessoas.

Porém, as inferências sobre relações não podem se expressar na lógica clássica: lógica de classes. Por exemplo: Como se demonstra que João é pai de Jonatas e que Joanatas é filho de João? Não que Aristóteles não conhecia essas inferências de relações, pelo contrário, no Organon, especialmente livro das categorias, ele aponta e demonstra relações como "maior que", p. ex., que pressupõe já duas coisas que valem. Porém ele não alargou sua teoria de inferências até as relações, como aponta e demonstra Reichenbach. A razão do porque disso não nos cumpre aduzir no presente escrito. Enfim, para demonstrar essas inferências de relações cumpre o papel da Lógica Moderna: sintaxe, semântica e pragmática.

En passant, a lógica clássica apresenta diversos problemas, porém, o que essa tal lógica moderna pretende? Expungir metafisica, ou de outra forma expungir psicologismos. Susan Haack aponta, pelo menos três problemas, nesse sentido a lógica clássica é psicologista, pois além de ser descritiva em relação aos processos mentais, enquanto como pensamos ou como devemos, é prescritiva, quanto aos processos mentais, enquanto como deveríamos pensar. Ou a lógica não tem nada a ver com processos mentais.

Essa posição e fundamentação de Frege, pai da lógica moderna, oferece condições de possibilidade para a lógica moderna. Além de expungir psicologismos da lógica, enquanto projeto de filosofia: logicismo, isto é a lógica, ou melhor as leis lógicas oferecem condições de possibilidade para a aritmética. Isto é, que a lógica poderia oferecer métodos cognitivos – pensar a partir das leis do ser verdadeiro, a partir da aritmética.

Frege se insere num contexto nos meandros da segunda metade do século XIX e início do século XX. A lógica estava imersa numa comunidade onde o discurso mantinha traços e valores de psicologismos, uma crescente onda da comunidade científica, com seus avanços materiais, empreendiam esforços com fito de explicar e descrever processos mentais de origem inferencial, indutivos. Porém metodologia psicologista.

Frege opera criticas a este movimento psicologista. Não pretendo exaurir, senão expor algumas, senão vejamos. O que é lógica e o que é psicologia? Se em ambas se ocupam com a leis do pensamento e, no entanto com conceito de "pensamento" diverso. Ora, "poderíamos evidenciar esta diferença falando em um caso do pensar como ato, no outro do pensamento como conteúdo do ato ou, mais precisamente […] como o conteúdo `objetivo' do ato. Quando dizemos que a lógica se ocupa das leis do pensamento, devemos entender por 'pensamento' não o ato de pensar (ou qualquer realidade psicológica), mas o pensamento em sentido objetivo. Pelo contrário, a psicologia se ocupa com o ato de pensar enquanto evento."

Ou de outra forma, a lógica é objetiva e pública e não mental ou processo mental de como (psicologismo) pensar, pois subjetivo e privado. "Esta razão pela qual Frege está tão preocupado em enfatizar que o sentido de uma sentença não é uma ideia (uma entidade mental), mas um pensamento (objeto abstrato, uma proposição)". Uma proposição, se mesmo for um produto linguístico, assinala o que é verdadeiro ou falso. Ora, uma proposição capta seu objeto por ela afirmado e representa adequadamente. Uma proposição é falsa significa que é falso o objeto afirmado por ela, pois ora não capta o objeto ora não representa adequadamente, ou de outra forma, pelo contrário, uma proposição não designa um ato fático de falar, pensar ou representar, mas um objeto cujo conteúdo é intemporal.

Se mesmo a lógica se ocupa com o pensamento e relações objetivas dele, ao passo que a psicologia ocuparia de "como" e qual método para ter acesso a ser captado o pensamento. Ou de outra forma, se decorre tal confusão, se pelas leis do pensamento da lógica e da psicologia, tendo por isso operar um processo e modus operandi de redução e "da redução de uma às outras, redução que, pela sua vez, não afeta só as leis, mas toda a entidade que possa ser considerada especificamente lógica. A essência do psicologismo, pois, é o reducionismo: o psicologismo não necessariamente confunde, mas sempre reduz." Isto é, "motivo fundamental da crítica fregeana ao psicologismo é, pois, epistemológico: o psicologismo conduz a uma negação da objetividade" Ora, Frege in, "O pensamento", já prenunciava seu projeto, vejamos:

"Assim como a palavra 'belo' assinala o objeto da estética e 'bem' assinala o objeto da ética, assim também a palavra 'verdadeiro' assinala objeto da lógica. De fato, todas as ciências têm a verdade como meta, mas a lógica ocupa-se dela de forma bem diferente. Ela está para a verdade aproximadamente como a física está para o peso ou o calor. Descobrir verdades é a tarefa de todas as ciências: cabe a lógica, porém, discernir as leis do ser verdadeiro (wahrsein)"

O movimento que aconteceu entre 1879, data da obra "Sobre a Justificação Científica de uma Conceitografia", de Frege, até primeira metade do século XX para a lógica – entre círculo de Berlim, círculo de Viena, etc, é de tal tamanho e problemas com riquezas, que operou-se o que não havia mudado desde Aristóteles, a Lógica e por consequência a Ciência, agora Ciência Cientifica. Assim começa Frege, in Conceitografia: "Nas partes abstratas da ciência fez-se sentir continuamente a falta de um meio de evitar mal-entendidos e, ao mesmo tempo, erros no próprio pensamento. Ambos tem origem na imperfeição da linguagem. "

Como expressar o pensamento por uma linguagem ambígua e verbal e mesma em constante mudança? Ou como expressar o pensar objetivo sob uma linguagem em desenvolvimento? Ou de outra forma, como analisar ou prevenir erros de pensamento sob uma mesma linguagem? Frege já vislumbra uma linguagem própria e apta a demonstrar o pensamento. "Os sinais têm para o pensamento o mesmo significado -bedeutung, que para a navegação a ideia de utilizar o vento para velejar contra o vento. Por isso, que não se menosprezem os sinais. (…) Sem sinais, também dificilmente nos elevaríamos ao pensamento conceitual. Atribuindo o mesmo sinal a coisas semelhantes, designamos propriamente não mais a coisa singular mas o que lhes é comum, o conceito." Frege tinha um projeto de filosofia chamado logicista, onde sua tese tem algo a ver no sentido de que a lógica fundamenta a aritmética e por isso própria do pensamento e cognição, isto é sem verificação na imanência. A aritmética restringiria ao campo dos analíticos, pois seu conceito encontra-se em si, e independe de valores intuítivos, aqui Frege funda-se nas teorias de Peano, da natureza dos números naturais. Frege, com seu projeto logicista, aduz a separação da geometria e aritmética, pois esta última teria abrangência diversa daquela. A aritmética não é intuível mas sim abarca e restringe-se num pensamento conceitual. Portanto, se a aritmética tem valor universalmente aceito, Frege, ao postular, e demonstrar, um método de atribuição de valor de verdade, sob método valorativo e descritivo da aritmética, numa proposição, se engendrando o sinal como objeto, operadas através e pela criação das encantadoras tabelas da verdade e conectivos lógicos. Por isso, se condicionando geraria condição de valor de verdade da proposição, implementando, pois, o cálculo do predicado, o que, por outro lado, germinando dados objetivos do pensamento: cálculo do pensamento (cânone de metalinguagem: sintaxe).

D.3 – Alexy e o método da ponderação

Desde já, como pressuposto, aduzo uma ideia principal de Alexy, pois esse método da ponderação trata-se de buscar qual regra ser aplicada, em razão da preponderação de determinados princípios, que numa segunda etapa aplica-se o método da subsunção a partir da regra oposta.
Na obra de Alexy: "Teoria dos Direitos Fundamentais", aponta e demonstra o método da ponderação, por um lado, e distinção entre regras e princípios, de outro, no fito de soerguer e edificar uma teoria adequada e própria sobre os ditos direitos fundamentais.
Como Kelsen, Alexy edifica uma teoria constitucionalista, a partir da dogmática jurídica e hierarquia das normas, para levantar uma constituição constituída por princípios vazios de conteúdo, por um lado, e, seus valores soerguidos dos princípios, por outro. Claro que esta constituição, enquanto Carta da Comunidade, contém princípios e valores sociais praticados, isto é direitos fundamentais, por determinada sociedade, por um lado, e esta mesma constituição contém regras, isto é esta constituição é formada por princípios e regras que para Alexy revela "a estrutura de uma teoria normativa-material dos direitos fundamentais e, com isso, um ponto de partida para a resposta à pergunta acerca da possibilidade e os limites da racionalidade do âmbito dos direitos fundamentais."

Ora, Alexy retoma Esser, no sentido de que a constituição é uma norma jurídica latu e é constituída por princípios e regras. Essa distinção é fundamental para compreensão do edifício de Alexy e, por outro lado, o método da ponderação. Como é essa distinção?
Se em Esser a distinção beira, em última instância, por razões de generalidade e abstração (princípio = conteúdo e regra = forma, pois o conteúdo é dado, isto é regra = proposição jurídica), Alexy, ao seu turno, nega esses critérios de distinção.
Alexy levanta condições de distinção entre regras e princípios a partir de uma distinção qualitativa, porém Esser revela-se como pano de fundo. Ora, regras, enquanto proposição jurídica, contém determinações expressas (dever real) e, por outro lado, se mesmo é uma proposição jurídica valida, deve fazer exatamente o que se determina pela proposição jurídica. Por outro lado, Alexy levanta distinção de princípios enquanto não uma proposição ou mandamento ou regra a ser seguida, senão princípios tem algo a ver com maximização de seu conteúdo ou mandamentos de otimização, no sentido de realizar uma máxima proporcionalidade, pois, prima facie, revela-se abstrato. Digo maximização enquanto uma relação do todo – sistema com suas proposições jurídicas, com a parte – o fato existente e depurado.
E quando há colisões entre princípios ou entre regras, como é a solução? Claro, numa constituição –grundnorm, não há graus de hierarquia entre os princípios in abstrato, senão in concreto. Logo, na medida em que soergue(i) colisões de princípios, trata-se de questão do método da ponderação dos pesos e, por outro lado, quando há conflito de regras(ii), trata-se de analisar a validade dessas regras.
No que diz respeito aos conflitos de regras, (ii), onde teriam para um caso a aplicação de várias regras que, em última instancia, levaria a soluções diversas. Ou de outra forma, ou levantaria uma regra de exceção nova entre as diversas existentes ou aplicaria uma regra e, por outro lado, declarando as outras invalidas, mas qual delas escolher? Como é?
Ou de outra forma, quando há colisão de princípios, (i), não trata-se de inquirir a validade dos referidos princípios, ora todos são validos e imbricados nas normas constitucionais, mas trata-se de analisar os pesos dos referidos princípios a partir do fato concreto. Isto é, os princípios revelam-se a partir dos fatos concretos, por um lado, e os pesos relativos aos princípios imbricados nesses fatos, de outro. Como se vê, os princípios "seriam pesados" a partir dos fatos, de modo que um seria mais pesado que o outro e, por isso, um princípio seria afastado pelo outro princípio mais preponderante e gordo.
Pois bem, dado os fatos, por um lado, e conflito de interesses, por outro, enquadra-se os princípios relativos aos fatos e após, no "jogo judicial", sopesa essa colisão entre os princípios de acordo com os conflitos de interesses e ao fim aplica-se a regra (proposição jurídica) ou de outra forma, há uma precedência condicionada entre os princípios em razão dos fatos, ou de outra forma, depura-se os fatos a partir dos princípios, numa primeira parte, e depois sopesa os princípios de acordo com a relevância e valores da sociedade, isto é, não há direitos ou princípios absolutos, pois todos podem ser sopesados e, em última instancia, serem afastados. Logo, "em um caso concreto, o P1 tem prevalência sobre o P2 se houver razões suficientes para que P1 prevaleça sobre o P2 sob condiç es C, presentes nesse caso concreto", isto é, "sob quais condições qual princípio deve prevalecer e qual deve ceder. Nesse contexto, o Tribunal Constitucional Federal (alemão) utiliza-se muito da metáfora do peso".
Ou de outra forma, essa precedência condicionada dos princípios, a partir dos fatos, é denominado suporte fático da norma que aos sopesamento dos princípios, verifica-se qual de maior preponderância e num segundo momento aplica-se a regra deste princípio de maior preponderância. Ou de outra forma, p. ex., "(K) se o princípio P1 tem precedência em face do princípio P2 sob as condições C: (P1 P P2) C, e se o princípio P1, sob as condições C, decorre a consequência jurídica R, então, vale uma regra que tem C como suporte fático e R como consequência jurídica, logo: C -> R".

Ou de outra forma, "(K') as condições sob as quais um princípio tem precedência em face de outro constituem o suporte fático de uma regra que expressa a consequência jurídica do princípio que tem precedência."
Isto é, o que se entende por direitos fundamentais, postos pela Constituição, nada mais são que princípios e, por outro lado, as regras surgem pelas relações de precedências dos princípios, a partir dos fatos, resultado da técnica de sopesamentos de pesos. Alexy aponta duas condições: suporte fático e a consequência jurídica oriunda do princípio preponderante e mais gordo. Como saber qual é prevalecente? Aplica-se o método da ponderação. Como é?
Se mesmo princípios para Alexy tem algo a ver com uma máxima proporcionalidade, ou, de outra forma, como ponderação, a partir de um mandamento de otimização do preceito insculpido, por outro lado, Alexy depura essa "máxima proporcionalidade" em três máximas: (i) adequação, (ii) necessidade e (iii) proporcionalidade strictu sensu.

Ora, (i) e (ii) dizem respeito à qualidade fática, isto é tanto adequação como necessidade (no que diz respeito ao meio menos gravoso), dizem respeito à otimização das possibilidades fáticas. E (iii) diz respeito ao método da ponderação, isto é a possibilidade jurídica. Antes de apresenta-lo, vejamos uma imagem sobre como é o método:

Máxima proporcionalidade adequação + necessidade + proporcionalidade strictu sensu(1).
(1)Lei de ponderação 1ª passo: intensidade da intervenção de P1 2ª passo: importância da satisfação de P2 3ªpasso: aplicação da fórmula da ponderação(2).
(2)Do princípio preponderante, aplica-se sua regra de forma a otimizá-lo.

(2) Como é essa lei ou fórmula de ponderação? Diz Alexy "quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro", isto é essa fórmula resulta do quociente entre P1 e P2, por um lado, que implica em três pressupostos: (i) há prejuízo de um princípio em relação ao outro princípio, em razão do conflito de interesses, evidenciadas pelo fato; (ii) comprovação da importância do princípio "menor" e (iii) comprovação da importância do princípio maior, a ponto de justifica-lo em face do princípio menor. Isto é, Alexy utiliza escala triádica para opor essa tal "afetação de um princípio" em relação a outro princípio, ou melhor Alexy aduz no sentido de dar significado ao resultado aritmético: leve (l), moderado (m) e grave (g). Isto é, pode ocorrer uma afetação leve ou moderada ou grave do princípio preponderante.
Com efeito, a fórmula de Alexy revela-se a partir de outra variável chamada: aferição de interferência entre os princípios: I1 e l2, bem como mais três elementos: peso abstrato dos princípios(G1 e G2), segurança das suposições empíricas(S1 e S2) e junto com as suposições empíricas as condições de possibilidade fática: C. Logo, como é?

G1,2 = l1 x G1 x S1 x C
-------------------
l2 x G2 x S2 x C

Como se vê, diante da comunidade acadêmica, existem diversas críticas nos mais diversos sentidos, se pela concepção de Direito e Moral ou acerca das três dimensões do Direito, do método de ponderadão, por Raz, Bulygin, Peczenik, etc. Claro não é o escopo do presente, senão deixar estampado uma brasileira, ou melhor uma crítica à utilização indiscriminada dessa prática pelos nobres magistrados, in verbis:
"Juízes, especialmente os chamados juízes constitucionais, lançam mão intensamente da técnica da ponderação entre princípios quando diante do que a doutrina qualifica como conflito entre direitos fundamentais. Como, contudo, inexiste no sistema jurídico, qualquer regra ou princípio a orientá-los a propósito de qual dos princípios, no conflito entre eles deve ser privilegiado, essa técnica é praticada à margem do sistema subjetivamente, de modo discricionário, perigosamente. A opção por um ou por outro é determinada subjetivamente, porém a partir das pré-compreensões de cada juiz, no quadro de determinadas ideologias. Ou adotam conscientemente certa posição jurídico-teórica, ou atuam à mercê dos que detém o poder e do espírito de seu tempo, inconscientes dos efeitos de suas decisões, em uma espécie de 'vôo cego', na expressão de Rüthers (2005,233). Em ambos os casos essas escolhas são perigosas. No primeiro porque a posição jurídica-teórica não pode ser a nossa; no segundo porque se transformam, esses juízes, em instrumentos detentores do poder. São sempre, não obstante, escolhas submetidas a reflexões dramáticas. Eu o sei porque não gozo mais do benefício de ser somente um teórico do direito, de não estar vinculado pelo dever de tomar decisões que serão, em qualquer situação, trágicas para os alcançados por elas. Por que eu? – tenho me perguntado tantas vezes, diante de problemas jurídicos concretos. Quem me outorgou legitimidade para decidir? Toda decisão jurídica é dramática se o juiz não se limitar ao exercício de práticas meramente burocráticas, como um amanuense mediocremente bem comportado. "


F – Do método da Coerência. Aleksander Peczenik

Trata-se de um método para propor justificação das decisões judiciais para além do método da subsunção, bem como para além do método da ponderação de Alexy, que nada mais é que um ensaio para aplicar o método da subsunção, ou de outra forma, o método da ponderação é um instrumento auxiliador para aplicação da subsunção. Ou de outra forma, declara-se o princípio preponderante e após aplica a regra com máxima de otimização sob contornos de adequação e necessidade.
Claro, por outro lado, o método da ponderação traz consigo um pouco de arbítrio racional, por um lado, e indene de cientificidade, de outro.
Mas, como é esse método da Coerência? Essa teoria da verdade: coerência está junto com a filosofia cientifica, ao lado de outras.
Trata-se de uma teoria de verdade importada para o Direito. Se no começo do século XX houve uma cisão de como fazer filosofia: por um lado, a filosofia cientifica e, por outro, a filosofia da vida. Essa cisão iniciou com Frege com seu novo método de análise de proposições a partir de argumento e função, que modifica a lógica clássica, por um lado, e põe fim aos psicologismos: o silogismo como forma de fazer ciência. Ora, se em Aristóteles, a partir de sua teoria da verdade como correspondência: "dizer do que é, que é..", ora quem diz algo diz sobre alguma coisa, isto é a coisa é revelada pelo sujeito. Logo, essa cisão revela-se a partir da análise não mais da coisa, mas do fato. Não mais no enunciado, mas da proposição. Se não mais das coisas e sim dos fatos, logo pela descrição dos fatos feito por uma linguagem. Ora, a língua (atomismo lógico) oferece condições de possibilidade para a filosofia, por um lado, e a ciência, de outro. Claro, Wittgenstein "renova" a teoria da correspondência aristotélica. Ou de outra forma, assim começa Wittgenstein no seu Tratado Lógico:

"1 O mundo é tudo o que é o caso.
O mundo é a totalidade dos fatos, não das coisas.
1.11 O mundo é determinado pelos fatos e assim por serem todos os fatos.
1.12 A totalidade dos factos determina, pois, o que é o caso e também tudo o que não é o caso.
1.13 Os factos no espaço lógico são o mundo.
1.2 O mundo decompõe-se em fatos.
1.21 Um elemento pode ser o caso ou não ser o caso e tudo o resto permanecer idêntico."

En passant, fato é coisa mais a ideia. Enfim, a nossa ideia aqui é apresentar a teoria da coerência ou, melhor dito, teoria das coerências, pois, não há uma teoria, senão um núcleo comum a todas e nesse sentido, pretendemos apenas apresentar o núcleo. Ora, teorias da coerências "entendem que a verdade consiste em relações de coerência(i) em um conjunto de crenças(ii)." O "criador" foi Bradley, 1914, por um lado, e Neurath, 1932, de outro, bem como mais recentemente por Rescher, 1973, e Dauer, 1974, mas como é?

Antes de adentrar, torna-se necessário passar por dois conceitos preliminares: definição de verdade versus critérios de verdade. "A ideia, de modo geral, é que enquanto uma definição dá o significado da palavra 'verdadeiro', um critério fornece um teste por meio do qual se diz se uma sentença (ou o que quer que seja) é verdadeira ou falsa -, como por exemplo, pode-se distinguir, de um lado, fixar o significado de 'febril' como ter uma temperatura mais alta que algum ponto dado e, de outro, especificar procedimentos para decidir se alguém está febril."

Ora, Bradley aduz verdade como coerência, isto é " a verdade, para ser verdade, deve ser verdadeira de alguma coisa, e que esta coisa não é ela mesma a verdade". Ou de outra forma, coerência tem algo a ver com a teoria da correspondência (proposição conforme o fato), enquanto definição, mais um critério, ou melhor, um "teste da verdade".
Se a coerência há de ser um teste confiável da verdade, deve sê-lo porque é constituída do significado da verdade, no sentido de ora tal significado já estar dado ora pela crença circunscrita, ora pelos valores edificados pela história, mas por outro lado, como são constituídos esses critérios são outros problemas. Um juiz Hercules? Um juiz, cuja resposta certa enseja sua vontade e discricionariedade? Dworkin abarca uma teoria da coerência fraca, por outro lado, não que Peczenik seja uma coerência forte, senão media ou fraca: a título de exemplo dessas teorias, existe coerência mais forte nesse sentido a partir de Neil MacCormick ou Susan Hurley ou de Juliano Maranhão. A teoria lógica-inclusiva, isto é o modelo inferencial-abdutivo de Maranhão revela-se enquanto uma teoria coerente super forte, pois de tão forte ela se torna não mais com pretensão de correção (justificação), senão de análise e revisão. Claro, por outro lado, ele mesmo opõe sua teoria como uma teoria da coerência fraca, porém ele sob ponto de vista e julgamento diverso dos aqui presentes e feitos, senão Maranhão revela-se, por um lado, a partir da lógica não monotônica com revisão de crença aplicada e, por outro, a partir de Lipton, Waluchow, Alchourrón e Bulygin, Rodriguez, Caracciolo.
Aleksander Peczenik, um cético, polonês e professor de Lund, apresenta uma teoria jurídica similar à teoria dos países nórdicos, cujo pano jurídico é realismo, isto é com forte influências de Axel Hagerstrom, por um lado, e Karl Olivecrona, de outro. Ora, Hägerström é condição de possibilidade para apreender e compreender Peczenik e nesse sentido me reporto a um outro trabalho realizado por nós. Porém, Peczenik vai além dos realistas de Uppsala. Mas, como é?
Se mesmo os realistas de Uppsala pretendiam buscar uma consistência da teoria do Direito embasado unicamente pelos fatos. Peczenik, em seu turno e diversamente, busca uma consistência da teoria do Direito embasado nos tecidos da linguagem: pelo discurso. Claro, a escola Uppsala negligenciou tal abordagem talvez por carecer de rastro material, ora uma realidade material do discurso contém rastro da realidade fática.
Ou de outra forma, a partir da argumentação jurídica: discurso racional, as proposições jurídicas podem ser fundamentadas, e não mais serem expressões psicológicas ou sentimentais, como alegavam a Escola Uppsala e Ross, isto é, a dogmática jurídica pode ser fundamentada e logo valorada. Ou de outra forma, existe dois caminhos para fundamentação do Direito: pela dogmática e seus termos semânticos indeterminados, a partir do discurso, cuja valoração é dada pela crença moral da determinada sociedade no espaço e tempo circunscrito. Discurso revela-se como parte, por um lado, e crenças sociais, impulsos adotados pela comunidade aceitado como uma generalidade de seu ethos, por outro, como todo ou sistema.
Claro, boa-fé, propriedade, contrato, dignidade da pessoa humana, etc, não tem reflexo no fato material, senão suas consequências jurídicas, como aduziam os Realistas, mas esses termos metafísicos ou indeterminados podem, pelo discurso racional jurídico, terem reflexo material e existência, se levantar um discurso racional (consistência) e coerente (amplitude = complexo de crenças apoiadas como critério de verdade).
Ou de outra forma, assim aduz o prefácio de Peczenik ou melhor o primeiro parágrafo do prefácio, in verbis:
"This is an outline of a coherence theory of law. Its basic ideas are: reasonable support and weighing of reasons. All the rest is a comemmtary."

Ora, como se vê, trata-se de um método para buscar justificação das decisões judiciais, porém o que é coerência? Tanto se reportar a Bradley ou Rescher, isto é até os filósofos não apresentam um conceito sobre o que é coerência, indene de dúvida ou relatividade, mas, por outro lado, diz Peczenik: "The more the statements belonging to a given theory approximate a perfect supportive stucture, the more coherent the theory". Ou melhor, o que é teoria(i), o que é suporte(ii), o que é estrutura de sustentação(iii) e o que é sustentação perfeita(iv)?
Ora, (i) teoria no sentido amplo, como descritiva e valorativa; (ii) suporte enquanto um conceito fraco, isto é uma proposição X abarca uma proposição Y e, por outro lado, se a proposição X pertencer a um sistema de premissas Z, onde, logicamente, decorre que a proposição Y é verdadeira, ou de outra forma, trata-se de ponto de partida da discussão e após aplicar critérios de coerência; (iii) estrutura de sustentação na medida em como a teoria participa dos critérios postos pela estrutura e (iv) sustentação perfeita diz respeito aos critérios de coerência. Ou em síntese, quanto maior for a adstrição ou sopesamento da teoria com os critérios de coerência, maior será a coerência da teoria.
Porém, quais são os critérios de coerência?
Antes de responder, cumpre-nos aduzir algumas razões. Pois, assim como Alexy pontua um terceiro mundo e fundamenta a partir de Frege, Peczenik pontua um terceiro mundo e fundamenta a partir de Popper. Ora, tanto escola alemã como escola inglesa apresentam teorias do terceiro mundo, isto é, uma espécie de platonismo moderno.
Em síntese, para Popper: mundo 1 é o mundo físico que existe no espaço e tempo; mundo 2 é o mundo da consciência onde revela experiências (imagens) das pessoas. Por exemplo: eu penso na rosa é vermelha. Essa imagem não está no tempo e tampouco está no espaço ordinário, pois não há como medir essa imagem, porém esse processo mental tem uma vinculação indireta com o espaço, pois existe na consciência posta por alguém (pois pensada), que está no espaço; mundo 3 é o mundo dos pensamentos enquanto conteúdo, onde não está nem no espaço e nem no tempo, p. ex.: o número 5 e seu teor no sentido de 1+1+1+1+1, ora o número 5 revela-se o mesmo e igual desde sua "criação" até os fins dos tempos, porém onde ele está neste exato momento?
Mas, por que estou dizendo isso? Ora, coerência e seus critérios revelam-se a partir desses 3 mundos, ou melhor, os dez critérios apresentam a partir de três classes (mundos) e quanto maior a proposição jurídica apresentar esses critérios, maior será a coerência. Quais são?
Mundo 1 = critérios de coerência aplicados, no que diz respeito as propriedades do âmbito abrangido pela teoria (proposição enquanto descritiva e valorativa+discurso racional):
-número de casos
-diversidade de campos da vida

Mundo 2 = critérios de coerência aplicados, no que diz respeito as propriedades de conceitos aplicados pela teoria:
- generalidade
- conexões conceituais cruzadas

Mundo 3 = critérios de coerência aplicados, no que diz respeito as propriedades de estruturas de sustentação constituída pela teoria:
-número de relações de sustentação; (i)
- extensão das cadeias de sustentação (ii)
- sustentação forte (iii)
- conexão entre as cadeias de sustentação (iv)
- ordens de prioridades entre razões (v)
-justificação reciproca (vi)

Para nós aqui e agora, interessa-se mais pelo Mundo 3 que, em última instância, influencia os demais, ou melhor o mundo 3 é condição de possibilidade para os demais, não obstante os três mundos participam de si e para si. Ou de outra forma, usa-se a expressão ceteris paribus, quanto à participação desses critérios, todos apresentam com esse conceito com pano de fundo, que, por outro lado, nunca um único critério é suficiente, senão tal critério ser sopesado diante os demais: "´número de relações de sustentação", "conexões cruzadas", e qualquer critério do mundo 1, por ex. Isto é, há ponderação dos valores, subtraídos dos fatos, sob diversas perspectivas.
Condição mínima para uma teoria revelar coerente, isto é que exista razões exaradas por um discurso racional. P. ex., p1 decorre p2, se p1 pertencer a um jogo de premissas y. Quanto mais proposições decorrentes da p1 sobrevier no discurso, maior será coerência da teoria, se a partir da justificação para p2, p3, ou etc.
A coerência depende do número de extensão das cadeias de sustentação, quanto maior for, mais coerente será. P. ex.: P1 sustenta P2. P2 sustenta P3. P3 sustenta P4 e P5 ao mesmo tempo. Etc.
Trata-se de sustentação a partir da fonte da lei, quando há expressa menção legal do fato e cominações legais, por um lado, isto é, quando existe minissistema, com premissas, valores próprios e. logo, princípios preponderantes, dentro do sistema legal. E, por outro lado, evidente que decisão judicial será e conterá uma parte desse minissistema, enfim em rápidas linhas é mais ou menos isso, pois, de outro lado, Peczenik vai além e confere mais quatro elementos dentro desse critério.
Esse critério de conexão entre as cadeias de sustentação, Peczenik distingue em duas, pois, (i) uma premissa pode soerguer diversas conclusões, por um lado, e (ii) uma conclusão pode seguir de diversas premissas. Logo, quanto maior a sustentação de premissas(ii) de determinada teoria oriundas da mesma conclusão, maior será a coerência da teoria. Isto é, uma decisão pode apresentar diversas razões que individualmente seriam insuficientes, mas que pelo todo –enquanto discurso ou justificação/fundamentação, evidencie coerência.
Esse critério de ordens de prioridades entre razões, diz Peczenik, pois, muitas vezes razões finais apresentam conflitantes, pois resultado diverso do ponto de partida, logo deve priorizar tanto mais quanto possível estabelecer relações de prioridade entre os princípios, sob perspectiva, do sistema global e sistema particular.

O método de coerência, embora revele grandes problemas de como preencher esses critérios, de como eles conversariam e, por outro lado, como seria a participação entre os mundos no sentido de como captar as prioridade entre razões? Porém a pretensão de modelo coerente beira mais um sonho de percepção de sistema, a partir de uma sistematização no como penetrar e captar as crenças morais, ou de outra forma como um instrumento para o julgador, do que um técnica para "advogar". Como se vê, trata-se de um sistema circular, onde, em última instância, uma razão sustenta a outra numa cadeia ad infinitum e, por outro lado, se mesmo for, revela os valores da dada sociedade naquele momento.