Conferência – Concorrência e Clemência – Coimas aplicadas pela AdC a cartéis Miguel Moura e Silva* Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Centro de Investigação de Direito Europeu, Económico, Financeiro e Fiscal (CIDEEFF) *As opiniões expressas nesta apresentação são puramente pessoais
1. Estatísticas – Ação sancionatória relativa a práticas restritivas
IDEFF– 16-11-2016
Miguel Moura e Silva – FDUL/CIDEEFF
Evolução histórica da aplicação de coimas por práticas restritivas em Portugal
Fonte: Relatórios de Atividades Conselho da Concorrência (1984-2002) e AdC (2003-2015); página electrónica AdC (www.concorrencia.pt). 2016: dados públicos até 31.10
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Total de decisões sobre práticas restritivas AdC
Fonte: Relatórios de Atividades AdC (2003-2015); página electrónica AdC (www.concorrencia.pt). 2016: dados públicos até 31.10
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Coimas aplicadas pela AdC entre 2003 e 2016 (milhões de euros)
Fonte: www.concorrencia.pt (não inclui decisões readotadas). 2016: dados públicos até 31.10
2. Estatísticas – Ação sancionatória relativa a cartéis
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Sanções ótimas • Teoria económica da dissuasão: a sanção deve exceder o ganho
esperado da infração multiplicado pelo inverso da probabilidade de aplicação efetiva da sanção; • Mas as exigências de justiça e proporcionalidade levam à imposição de limites… • Em termos de política de repressão destas práticas é possível reforçar a prevenção geral: • Aumentando a sanção (apesar de a indemnização visar o ressarcimento do dano,
contribui para elevar os custos potenciais da prática, caso detetada); • Diminuindo os ganhos líquidos esperados (e.g., criando incerteza quanto à produção e dimensão do ganho – os regimes de clemência contribuem para isso); • Aumentando a probabilidade de aplicação efetiva da sanção: poderes de investigação, punições visíveis e efetivas… • Estimativa dos benefícios líquidos: fatores de economia comportamental
– e.g. heurística da disponibilidade – reforçam a importância de punições que contribuam para a prevenção geral.
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Coimas aplicadas em casos de cartel entre 2003 e 2016 (milhões de euros)
Fonte: www.concorrencia.pt (não inclui decisões readotadas). 2016: dados públicos até 31.10
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Cinco coimas mais altas – por caso Ano
Caso
Montante total €
2005
Tiras reagentes
15.839.609,00
2009
Restauração coletiva
14.741.283,27
2005
Moageiras
8.935.983,58
2004
Centro Hospitalar de Coimbra
3.292.066,10
2012
Práticas anticoncorrenciais no sector gráfico
1.153.364,81
Fonte: www.concorrencia.pt
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Cinco coimas mais altas – por empresa Ano
Empresa
Caso
Montante total €
2005
Abbott
Tiras reagentes
6.800.000,00
2009
Grupo Trivalor
Restauração coletiva
6.778.686,20
2009
Eurest
Restauração coletiva
5.207.746,61
2005
Grupo Bayer
Tiras reagentes
5.200.000,00
2005
Grupo Cerealis
Moageiras
4,768,906,05
Fonte: www.concorrencia.pt
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Coimas aplicadas em percentagem do volume de negócios %
N.º empre sas
0-0,99 1-1,99 2-2,99 3-3,99 4-4,99 5-5,99 6-6,99 7-7,99 8-8,99 9-10
13
4
4
2
5
14
30%
9%
9%
5%
11%
32%
0
1
2%
0
0
10,1-1 15-20 4,99
0
1
Total
44
2%
Fonte: www.concorrencia.pt Inclui os beneficiários de dispensa de coima. Quanto ao caso das Tiras Reagentes, foram considerados os valores aplicados em 2005 em cúmulo com os valores já aplicados em 2004 e tendo em conta o volume de negócios de 2003 que é indicado na decisão da AdC. Por falta de dados públicos, não foram consideradas as decisões nos casos dos módulos e dos consumíveis para escritório (envelopes).
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Sanções: Comparação Portugal – Comissão Europeia • Portugal: • 36% das coimas acima de 5% do volume de negócios (vn) (mas só 4% acima de 5,99% vn); • parece haver um teto implícito de 5% vn, reduzido a 4% em tempo de crise (TCRS – Sector Gráfico – entre 2,15-2,5% para empresas com prejuízos, apesar de estarem envolvidas num cartel que durou dez anos); • Máximo sobre para 20% do volume de negócios em caso de cúmulo de contraordenações; • Comissão Europeia (incluindo dispensa de coimas):
16,29% das coimas entre 5 e 10% vn (mas 13,72% das coimas estão acima de 5,99% e 6,86% entre 9-10% vn).
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Sanções • Será o nível de sanções adequado às finalidades de
prevenção geral negativa? • Comissão Europeia – Estudo de Mario Mariniello (2013) – Do
European Union Fines Deter Price Fixing? – com base numa estimativa conservadora de benefícios do cartel, a participação em cartéis foi rentável para 43% das empresas da amostra (81% numa estimativa mais elevada de lucros); • Connor & Lande (2006) estimam preços acima entre 28% e 54%
acima do nível concorrencial na EU e para cartéis nacionais entre 16% e 48%.
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Sanções • Expectativa com as Linhas de Orientação sobre a
metodologia a usar na aplicação de coimas (20.12.2012) – novas regras de cálculo deveriam levar a uma prática mais próxima da seguida pela Comissão • Aplicam-se apenas aos processos de
contraordenação cujo inquérito seja aberto após a entrada em vigor da Lei n.º 19/2012 (n.º 7) • mas no único caso divulgado até agora – Módulos
(2015) – não há qualquer referência às Linhas de Orientação… • Questão: temos mais previsibilidade e segurança
jurídica?
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Sanções acessórias • Artigo 71.º, n.º 1, da Lei n.º 19/2012: • Alínea a) Publicação de extrato da decisão condenatória; • Alínea b) Privação do direito de participar em procedimentos de
formação de contratos públicas ou em procedimentos destinados à atribuição de licenças ou alvarás;
• Questão: o regime de clemência e transação abrange
estas sanções acessórias ou trata-se apenas de uma ponderação da AdC quanto à necessidade e proporcionalidade dessas sanções quando há lugar a clemência e/ou transação?
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Coimas aplicadas a administradores Ano
Caso
Condenação AdC
Tribunal
2009
Restauração coletiva (5 administradores)
€ 5.000 € 5.000 € 5.000 € 3.500 € 2.500 Total: € 21.000
€ 2.700 € 2.700 € 2.600 € 2.500 € 2.500 Total: € 4.290
2012
Práticas anticoncorrenciais no sector gráfico (3 administradores)
€ 3.000 € 1.500 € 1.500 Total: € 6.000
€ 1.490 € 1.400 € 1.400 Total: € 4.290
2013
Práticas anticoncorrenciais no mercado das espumas flexíveis (5 administradores)
€ 5.000 (dispensa) € 4.000 (redução para € 2.000) € 2.500 (redução para € 1.250) € 5.000 (redução para € 3.000) € 3.000 (redução para € 2.000) Total: € 19.500 (com dispensa e redução: € 8.250)
Fonte: www.concorrencia.pt
Não aplicável
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Sanções aplicáveis a administradores • Lei n.º 19/2012: • Estende o regime previsto na lei de 2003: além dos
administradores e gerentes, passam a ser incluídos os responsáveis pela direção ou fiscalização nas áreas envolvidas na contraordenação (artigo 73.º, n.º 6); • Estabelece um limite máximo da coima aplicável a pessoas
singulares de 10 % da respetiva remuneração anual auferida pelo exercício das suas funções (artigo 69.º, n.ºs 4 e 5).
• Desde o caso das espumas flexíveis (2013) não há
nenhuma condenação de administradores ou outros responsáveis pela direção ou fiscalização.
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Poderes de investigação: buscas e apreensão de correio eletrónico • Após algumas hesitações iniciais, a jurisprudência do Tribunal de Comércio
de Lisboa confirmou a legalidade da busca e apreensão de correio eletrónico com base em mandado da autoridade judiciária competente (ver Maria José Costeira 2007); • Alterações ao CPP em 2007 (Lei n.º 48/2007, de 29.8): equiparação da recolha de prova em meio digital a escutas – artigo 189.º, n.º 1 CPP); passou a ser regida pela Lei 109/2009, de 15.09 (Lei do Cibercrime) • Consequência: entre 2007 e 2012 a AdC ficou impedida de usar este meio de recolha de prova, com óbvio prejuízo para a tutela efetiva do bem jurídico protegido… • Parecer do Conselho Superior da Magistratura de 23.2.2012 (
http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/ DetalheIniciativa.aspx?BID=36753): só uma norma decalcada da Lei do Cibercrime permite fundamentar este poder; • Lei n.º 19/2012: até ao momento, a legalidade das apreensões de correio eletrónico não foi posta em causa por nenhuma decisão judicial.
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Origem dos casos • Oficiosos: importância de informações enviadas à AdC
(e.g. Sal) e análise da imprensa (e.g. Escolas de condução do Funchal); • Denúncias: apesar do peso dos casos de contratação pública em matéria de coimas, apenas dois casos resultaram de denúncias de entidades adjudicantes (Centro Hospitalar de Coimbra e Conforlimpa); • Clemência: todos os casos desde 2011 resultam de pedidos de clemência. • Questão: “Leniency, what else?”
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Referências bibliográficas • Maria José Costeira, “As buscas e apreensões nos processos de
natureza contra-ordenacional”, Sub Judice, n.º 40, 2007, p. 27. • Miguel Moura e Silva (disponíveis em http://ssrn.com/author=358707): • “As práticas restritivas da concorrência na Lei n.º 19/2012: novos
desenvolvimentos”, Revista do Ministério Público, n.º 137, ano 35, 2014, pp. 9-45; • “Anti-Cartel Enforcement in Portugal: A Short Chronicle of an Uphill Struggle”, European Competition Law Review, vol. 32, n.º 1, 2011, pp. 37-41. • Mario Mariniello, “Do European Union Fines Deter Price Fixing?”,
Bruegel Policy Brief, 2013, ( http://bruegel.org/2013/05/do-european-union-fines-deter-price-fixing/). • John M. Connor & Robert H. Lande, “The size of cartel overcharges:
Implications for US and EU fining policies”, Antitrust Bulletin, vol. 51, n.º 4, 2006, p. 983.
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Obrigado • Miguel Moura e Silva - Professor da Faculdade de Direito
da Universidade de Lisboa • Contactos: • email:
[email protected] • Página de autor na SSRN: http://ssrn.com/author=358707 • Página de autor em Academia.edu:
http://comparatistas.academia.edu/MiguelMouraESilva
