Conflito de normas de Direitos Fundamentais (1998)

João Titta Maurício






















Conflito de normas de
Direitos Fundamentais
- Alguns contributos -















Trabalho realizado no âmbito da Disciplina de Teoria da Constituição,
para o Curso de Mestrado em Teoria e Ciência Política
na Universidade Católica Portuguesa,










Lisboa
Dezembro de 1999



SUMÁRIO



I – Da introdução ao problema.

II – Do concurso de normas penais:
a) da definição de concurso de normas;
b) da aparência de concurso de normas;
c) dos tipos de concurso de normas em Direito Penal:
i. concurso ideal;
ii. concurso real.
d) de como estabelecer a hierarquia:
i. das relações de especialidade;
ii. das relações de subsidiariedade;
iii. das relações de consunção.
e) do afastamento da figura do concurso real;
f) da aceitação da adaptabilidade ou adequação da figura do
concurso ideal.

III – Do concurso de normas constitucionais:
a) da polémica da simples adopção e transferência das
categorias propostas pela dogmática penal;
b) das normas jurídicas (a distinção entre REGRAS jurídicas e
PRINCÍPIOS jurídicos);
c) das consequências teorético-dogmáticas da distinção quando
aplicada ao concurso de normas;
d) da análise crítica das propostas da penalística.

IV – Da solução proposta:
a) da tese da separação dos tatbestande: sua análise crítica;
b) da tese do concurso legal: sua análise crítica;
c) da tese do concurso ideal: sua análise crítica;
d) da tese da ordenação valorativa: sua análise crítica.

V – Da plicação da solução proposta:
a) do problema do princípio da motivação das decisões
judiciais;
b) da sua concretização constitucional;
c) da sua classificação como Direito Fundamental Análogo de
Direitos, Liberdades e Garantias;
d) das dúvidas sobre a sua validade suprema (o Princípio da
celeridade processual);
e) da aplicação prática das teses apresentadas/propostas no
Capítulo IV;
f) da conclusão.

VI – Das Conclusões.



CAPÍTULO I
Da introdução ao problema

A problemática do concurso de normas de Direitos Fundamentais tem a sua
origem na análise que é feita em sede da matéria referente aos seus
limites.
Aquela questão nasce a partir da verificação da ocorrência de
situações, em que, um mesmo acto jurídico[1], um mesmo comportamento
jurídico-relevante está em situação de (em simultâneo) mais do que uma
norma lhe ser susceptivelmente aplicável.
Esta problemática do concurso de normas mereceu por parte dos
penalistas um estudo mais aturado e profundo, o que permitiu que alguma
doutrina constitucionalista pretendesse (recolhendo os contributos
daqueloutro ramo de Direito) resolver o problema, quando este se colocasse
em sede de normas de Direitos Fundamentais, através da aplicação das
soluções propostas e apresentadas pelos estudiosos do referido ramo da
ciência jurídica.
No entanto, como a seu tempo procuraremos demonstrar, a solução para a
problemática do concurso (ou da concorrência[2]) na aplicação de normas em
sede de Direitos Fundamentais choca com outros problemas menos objectivos
do que a mera aplicação das normas em atenção a uma especial relação
existente entre elas, pois que, em sede de Direitos Fundamentais, a
dificuldade maior na tarefa de resolução deste problema reside «quando os
vários direitos concorrentes estão sujeitos a limites divergentes»[3],
«devendo determinar qual, dentre os vários direitos concorrentes, assume
relevo decisivo»[4].
Aqui, em sede do estudo que nos propusemos "levar a bom porto", apenas
interessa o concurso de normas, excluíndo-se, afastando-se ainda o tema e a
problemática da colisão de normas[5].
Para uma melhor compreensão dos objectivos e propostas deste nosso
trabalho ainda diremos que nos não procuraremos limitar a um mero
expôr/propôr ideias-força so-bre o conceito em análise/estudo [6] através
da verificação da existência ou não de similitude entre as duas realidades
[7] em abordagem, mas igualmente procuraremos analisar as (quanto a nós)
diferentes realidades sujeitas a estudo e apresentar, como conclusão
necessária, que face a estas [8] (que, repita-se, nos parecem diferentes),
por isso (ou por causa disso) deverão adoptar-se duas propostas dogmáticas
de dimensão conceptual-funcional (também) diferente.
Finalmente, impunha-se que, após todo este trabalho de elaboração
teorético-dogmática[9] se procedesse à análise da sua aplicação prática a
um caso concreto. Deste modo, colocaremos em confronto dois princípios
constitucionais[10] que envolvem a aplicação da Justiça em fase da
utilização de direito (dito) adjectivo, confronto esse que nada mais
representa (nem de outra forma deverá ou poderá ser entendido) senão um
mero instrumento operativo de análise (ficcionalmente) laboratorial,
utilizado (apenas) com puros objectivos de demonstração da validade prática
de conceitos teóricos abstractamente criados/apresentados.






CAPÍTULO II
Do concurso de normas penais

Um único acto ou comportamento humano pode (ao nível do Direito Penal e
não só) realizar a previsão de várias normas e encontrar-se numa de duas
situações, a saber: ou elas (normas) preveêm apenas um tipo legal de
crime[11], ou tipificam vários crimes[12].
Perante esta realidade, a doutrina penalística entendeu por bem
estabelecer a diferença entre estas possibilidades fácticas pois que, sendo
(aparentemente) semelhantes, no entanto, expressam realidades muito
diferentes. Assim, no primeiro caso, apenas haverá uma aparência de
concurso pois que o problema da duplicidade de orientações jurídicas
(dirigidas no sentido do sujeito a quem tais comandos são direccionados)
não se coloca e, portanto, verdadeiramente, o problema está resolvido à
nascença, pois que o resultado seria sempre o mesmo[13], uma vez que as
consequências jurídicas seriam idênticas[14]. Já na abordagem do segundo
exemplo [15] a questão assume contornos de maior complexidade, porque o
aqui normativamente estatuído gera consequências jurídicas dissonantes.
Deste modo, já se torna imperioso resolver a questão (teórica e abstracta)
da aplicabilidade de uma não única norma a (esse sim) um único facto
jurídico-penalmente relevante. E é aqui que a doutrina penalística fala em
concurso de normas, que só estará resolvido quando apenas uma das normas em
confronto seja susceptível de ser aplicada.
Mas neste momento surgiria a legítima dúvida, que seria a de saber como
se vai optar por uma das normas. Ou seja, o problema que agora se coloca
versa sobre quais serão os critérios que deverão presidir à tarefa de
sucessiva selecção/eliminação das normas em confronto até que apenas uma
fique de pé e validamente aplicável. Assim quando «várias normas que se
podem aplicar ou são aplicáveis, e no entanto, por (ou devido a) um certo
tipo de relação em que essas normas se encontram entre si, uma delas é
excluída pela outra, ou algumas são excluídas por uma outra» [16] [17] o
problema do concurso, nesta situação, resolve-se através da aplicação da
norma que venceu graças às consequências que dessas mesmas relaçõees (que
se verificam entre as normas penais) resultam, relações essas que a
doutrina que estuda este ramo de Direito costuma distinguir em três [18], a
saber:
1. relações de especialidade:
as quais acontecem quando duas normas se confrontam ou concorrem
no sentido de serem aplicadas a um caso concreto (o qual
preenche a previsão normativa de ambas as regras), mas, porque
só uma delas poderá ser a eleita, só uma será aplicada, cedendo
aquela que possuir a característica da especialidade, ou seja
aquela que, perante a outra, fôr dotada da característica que
lhe assiste por ocupar uma posição mais elevada no «"escalão" de
especialização» (TERESA PIZARRO BELE-ZA) existente entre as
normas que produzem efeitos jurídicos da mesma natureza, pois
que, a assim não acontecer, contradir-se-ia o princípio "ne bis
in idem". Nestas relações de concurso aparente entre normas
penais, o crime especial contém todos os elementos do tipo legal
geral, acontecendo, portanto, a derrogação do segundo pelo
primeiro (em razão da tal característica da "especialidade"), só
sendo este o aplicado [19];
2. relações de subsidiariedade:
nas quais o que está em causa é uma relação em que de duas ou
mais normas (potencialmente) aplicáveis, pois que «uma delas só
se aplica quando uma outra não tiver possibilidades de ser
aplicada; ou seja, ou por imposição expressa da lei, ou porque
através de um raciocínio de interpretação chegamos a essa
conclusão, uma norma só e aplicada quando a outra não o possa
ser» [20]. Agora o que aqui está em causa é a existência de um
facto que preenche dois tipos penais, mas, havendo uma forma de
agressão menos intensa, esta é absorvida pela mais intensa (é,
normalmente, o caso das relações estabelecidas entre os crimes
de perigo e os crimes de dano [21]; e,
3. relações de consunção:
são aquelas que se estabelecem entre normas penais concorrentes
«quando de um tipo de crime faça parte, não por definição do
Código, mas de uma forma característica ou típica, a realização
de outro tipo de crime» [22]. Nestes casos o tatbestand penal
contém, tipicamente (se bem que não necessariamente), o outro
tipo, gerando-se assim uma situação em que a norma "mais grave"
consome a "menos grave" (é o caso do roubo por arrombamento,
cuja punição é aplicada em vez daquelas que pareceriam ser as
mais naturais, ou seja, introdução em casa alheia e dano).
Excepcionalmente, uma relação de consunção diversa pode ter
lugar (e, no caso, denominar-se-à "impura"), quando o crime mais
grave acompanha o menos grave, sendo então aplicável a pena mais
leve [23].
Mas esta solução só existe (só pode servir de modo de resolução desta
problemática) quando entre as diferentes normas em confronto há lugar para
a aplicação desta proposta de resolução do problema. Ora tal só acontece
quando estejamos perante uma situação de concurso aparente de normas [24].
Face ao que ao concurso (em matérias penais) diz respeito, ainda poderemos
encontrar situações em que um único comportamento preenche, mais do que uma
vez um mesmo tipo legal de crime. Também aqui nestes casos [25] a solução
não parece ser difícil, pois que a situação em apreço em quase tudo se
assemelha à previsão dos casos que atrás denominamos de meras aparências de
concurso, pois que se a mesma norma é mais do que uma vez violada, a única
questão, ou melhor, o único concurso que verdadeiramente existe é
localizado ao nível dos factos e nunca ao nível das normas.
Assim, deve-se fazer a distinção entre:
" " "
"– concurso "situação em que um acto, "
"ideal: "simultaneamente, viola várias "
" "normas); e, "
"– concurso "situação que ocorre quando, vários "
"real: "actos ou comportamentos preenchem "
" "(simultaneamente) várias normas ou "
" "tipos legais de crime. "



CAPÍTULO III

Do concurso de normas constitucionais

A teoria do concurso das normas não se encontra circunscrita ao campo
do Direito Penal[26], sendo, por isso[27], possível propôr a simples e mera
adopção das soluções (por estes apresentadas) e que, assim, seriam
(re)colhidas por parte de outros ramos do Direito que igualmente sentissem
estes mesmos problemas[28].
Mas, a simples adopção e/ou transferência (por parte da ciência
jurisconstitucional) das propostas apresentadas pela penalística não tem
sido tarefa desprovida de polémica doutrinal, pois que (como recorda GOMES
CANOTILHO) existem autores que duvidam da operacionalidade das categorias
dogmáticas penais no campo dos Direitos Fundamentais, nomeadamente por se
estar perante situações completamente diferentes[29].
Mas esta distinção vai mais longe do que a mera constatação do facto de
umas serem normas penais e de outras serem normas constitucionais
consagradoras de Direitos Fundamentais.
A atentar-se na proposta de GOMES CANOTILHO[30], deveremos verificar a
existência de uma mais substâncial e importante diferença, a qual não
constitui (quanto a nós) mero detalhe teorético-doutrinal.
Assim, (segundo aquele constitucionalista) deveremos abandonar a teoria
da metodologia jurídica tradicional, e a sua proposta de distinção entre
normas e princípios adoptando a sugestão de se passar a considerar um
"super-conceito" NORMA que seria, no seu conteúdo, composta por dois sub-
conceitos:
– as normas-REGRA [31]; e,
– as normas-PRINCÍPIOS [32].


Poderão, neste momento, levantarem-se algumas vozes questionando a
validade desta proposta de GOMES CANOTILHO, mas não cabe (aqui e agora) o
seu debate, tomando-a nós como um válido, bom e aceitável ponto teorético-
metodológico de partida[33], para daqui podermos proceder à análise das
nossas modestas sujestões.
E é aqui que, quanto a nós, reside a diferença entre as propostas dos
penalistas e a realidade constitucional ao nível das normas consagradoras
de Direitos Fundamentais: é que enquanto aquelas (as normas do Direito
Penal) são regras jurídicas, estas (as normas constitucionais consagradoras
de Direitos Fundamentais) são princípios jurídicos.
Tal fundamental e capital distinção terá, obviamente, concretizações
(forçosa e necessariamente) diferentes. É por isso que nas normas penais as
situações de concurso que se possam estabelecer entre elas terminam sempre
com a exclusão [34] de uma delas.
Mas, porque as normas constitucionais consagradoras de Direitos
Fundamentais são princípios [35] a metodologia a adoptar necessáriamente
teria de ser diversa, e, assim, sempre que um facto em concreto, quando
praticado, preencha (simultaneamente) mais do um tatbestand de uma norma
constitucional consagradora de Direitos Fundamentais, nessa situação não
são de aplicar as regras propostas pela penalística, pois que se em ambos
os casos estamos perante normas jurídicas, aqui (no Direito Penal) estamos
face a regras jurídicas [36] e no campo constitucional em análise
apresentam-se-nos princípios jurídicos [37], e, por isso, os critérios a
adoptar para a resolução destes problemas tem de ser de adequação, de
ponderação e de optimização das normas jurídicas (leia-se: princípios
jurídicos) em confronto.
Mas porque existe um fundo em comum (em ambas as situações o que está
em causa é a aplicação de normas jurídicas), sempre se poderá (pelo menos)
aceitar a colocação do problema.
Devemos assim começar por, previamente, analisar as figuras criadas
pela ciência jurispenalista e (pontualmente) verificar da sua adequação
face ao campo específico do Direito Constitucional e, em particular, no que
às normas de Direitos Fundamentais tal assunto diz respeito.
Se estivermos perante uma situação de concurso real, e tal ocorrerá
quando a envolvente da problemática possa ser descrita como mais do que uma
infracção independente (e, portanto, mais do que uma acção) que,
simultaneamente, viola mais do que uma norma, sempre que esta situção
ocorra, dizíamos, não existirá mais do que a "aparência de concurso", pois
que aos factos (independentes entre si) são aplicáveis várias (e separadas)
normas, sendo que, a cada facto, corresponde uma regra, não havendo, por
isso, concurso, e, portanto, o problema (da adequação da figura proposta
pelo doutrina penalista) não se colocará.
Já (como afirma GOMES CANOTILHO) quando falamos de concurso ideal [38],
aí sim, estamos perante uma figura que possui inegável interesse para o
campo de Direito Constitucional, nomeadamente para a matéria que aqui nos
trouxe, ou seja, o concurso de normas constitucionais consagradoras de
Direito Fundamentais.
Verifiquemos então da sua adaptabilidade à tarefa e à problemática em
causa: assim, estaremos perante uma situação de concurso ideal sempre que
uma mesma acção, um mesmo comportamento jurídicamente relevante, violar
várias vezes várias normas, ou seja, aqui estamos perante uma situação em
que, formalmente, a mesma e única situação é reconduzível ao tatbestand de
várias normas. Face a esta caracterização, parece ser figura que, a todos
os títulos, nos não parece descabida de sentido em sede de concurso de
normas de Direitos Fundamentais, pois que, abstractamente, sempre se poderá
visualizar uma situação em que o mesmo acto ou comportamento várias vezes
realiza o tatbestand de uma mesma norma constitucional consagradora de um
Direito Fundamental.

O modo como se resolve esta situação, ou melhor, a proposta para melhor
se deslindar este preenchimento simultâneo de duas normas com tatbestande
parcialmente idênticos será matéria a abordar no capítulo seguinte.






CAPÍTULO IV
Da solução proposta

Face às características apresentadas pelas propostas teorizadas pela
penalística, e reconhecendo que, de todos problemas e respostas analisados
por aquele ramo do Direito, apenas nos interessa a figura do concurso
ideal. GOMES CANOTILHO propôs-nos soluções ou propostas teóricas de
delimitação do concurso de normas de Direitos Fundamentais apresentadas
pelos constitucionalistas, e que se concretizam nas seguintes teses:
a) da separação dos tatbestande;
b) do concurso legal;
c) do concurso ideal; e,
d) da ordenação valorativa.


Iniciaremos este nossa nova tarefa de análise das teses pelo
princípio, e, assim, deste modo, pela tese da separação dos tatbestande.
Esta apresenta como proposta metódica a separação total dos âmbitos
normativos de aplicação dos vários direitos, mesmo que (a dada altura)
possa haver uma interpenetração fáctica entre os elementos constitutivos
dos vários tatbestande (GOMES CANOTILHO). A proposta (que mui
sinteticamente procurámos apresentar) parece-nos incorrer (salvo melhor
opinião) num (claro e rotundo) vício de raciocínio, pois (simplesmente)
foge ao problema, refugindo-se por detrás de realidades que são fornecidas
de forma isolada, olvidando-se de as colocar perante um caso concreto, que,
forçosamente, iria trair os pressupostos metodológicos desta proposta, ao
expôr à evidência o carácter e a realidade da interpenetreção de vários
tatbestande de vários direitos face a um mesmo problema [39] [40].


Já em sede de tese de concurso legal, a problemática limitar-se-à a
abordar o assunto através da sua mera recondução «a uma questão de
concorrência de leis incidentes sobre determinados pressupostos, mas em que
uma das normas reguladoras actua como norma lex specialis, pois contém
todos os pressupostos da lex generalis, acrescentando-lhe um elemento
específico de decisiva importância para a solução do problema da
concorrência». Assim este problema seria facilmente resolvido através da
aplicação das regras da especialidade [41]. Poder-se-à (no mínimo)
classificar esta proposta como uma solução interessante, mas que, quanto a
nós [42], só vem resolver o que já estava resolvido, pois pré-existindo uma
relação "hierárquica" [43] entre as normas em causa, apenas nos resta
reconhecer e recolher esses dados e (digerindo-os) aplicá-los. Difíceis,
difíceis serão os casos que aqui (pela aplicação desta tese) não são tão
facilmente resolvidos, nomeadamente, quando entre as normas em concurso não
existe qualquer relação de "superioridade/inferioridade" baseada em posição
ocupada «no "escalão" de especialização», ou, mesmo se a hierarquização se
tornasse possível e aceitável, a esta teriam de presidir um conjunto de
subjectivas opções valorativas (de base e cariz filosófico, religioso,
ético, político-ideológico, etc.), o que criaria situações que, por não
serem resolúveis pela aplicação deste critério de solução, apenas veêm
demonstrar/comprovar a sua ineficácia e incapacidade operativa.

A outra tese (denominada de concurso ideal de Direitos Fundamentais)
vem preencher este campo que tinha ficado a descoberto [44]. E como?
Através da seguinte formulação: «quando um e o mesmo acto ou comportamento
de um indivíduo reentra nos tatbestande parcialmente idênticos de duas ou
mais normas de Direitos Fundamentais e este comportamento é restringido por
um acto do poder público, então nenhuma das normas garantidoras dos
direitos deve ser sacrificada à outra, devendo ambas ser aplicáveis» (GOMES
CANOTILHO). Como diz o Povo: talvez "a emenda tenha sido pior do que o
soneto!!!", pois que das duas uma: ou as várias normas de Direitos
Fundamentais em situação de serem susceptivelmente aplicadas possuem um
âmbito normativo de aplicação idêntico ou igual [e então o problema
(verdadeiramente) não se coloca], ou então os seus tatbestande (definitiva
e indubitavelmente) são diferentes [e então temos que continuar a procurar
encontrar a solução para um problema que ainda não foi (completamente)
resolvido, pois que (com esta situação) continuam a existir duas normas que
estão em concurso e que possuem diferentes tatbestande].
Finalmente [45], a doutrina aponta como possível solução a tese da
ordenação valorativa, que (recolhendo posições-sugestões das anteriores e
atrás apresentadas teses) no fundo se concretiza na seguinte ideia-força:
«no caso de actualização simultânea de várias normas consagradoras de
Direitos Fundamentais colocadas em situação de concorrência, deve fazer-se
uma ponderação dos bens jurídico-constitucionais concorrentes e obter-se
uma solução de concordância ou harmonização prática» (GOMES CANOTI-LHO).
Este instrumento, ora enunciado, deve incluír-se num mais vasto conjunto
[46] de princípios de interpretação da constituição, concretizando-se, no
fundo, na imposição de um esquema de «coordenação e combinação dos bens
jurídicos em concorrência», de forma a evitar o sacrifício (total) de uns
em relação aos outros (GOMES CANOTILHO [47]), utilizando-se, para tanto,
uma «estrutura de ordenação valorante» (GOMES CANOTILHO), em que em causa
vai estar (principal e determinantemente) a situação fáctica sujeita à
análise em concreto, e se se chegar à conclusão de que existe concorrência
de mais do que uma norma de Direitos Fundamentais, então «devem ambas ser
valoradas e optar-se por uma decisão valorativa que tenha maior peso
relativamente ao domínio existencial afectado» (GOMES CANOTILHO). No fundo
o que se pretende é que o intérprete-aplicador, face ao caso em concreto,
analise os bens e os princípios em confronto, assimile os objectivos das
normas (leia-se: âmbito de aplicação ou tatbestand) e averigue, decidindo
das possibilidades da sua simultânea subsunção [48], ou caso tal não seja
possível [49], então deverá pesar, ponderar os dados (leia-se: normas e
factos) que lhe foram presentes e decidir, sem deixar de ter em atenção os
limites [50] da necessidade e da adequação das intervenções restritivas.
A questão torna-se mais complexa (e, simultaneamente, mais
interessante e, porque não, mais apaixonante) quando passam a estar em
concurso duas ou mais normas de Direitos Fundamentais que consagram limites
divergentes e que, da sua aplicação ao caso em concreto, geram
consequências diferentes (quando não contraditórias ou antagónicas). Aqui,
trata-se de apurar «qual dos limites das normas concorrentes mas com
limites divergentes, deve ter prevalência para se apurar da censurabilidade
ou não censurabilidade desse acto restritivo» (GOMES CANOTILHO).
O proposto pela doutrina concretiza-se através da apresentação de
dois critérios de resolução do problema, a saber:
a) critério da finalidade da intervenção restritiva; e,
b) critério da prevalência do Direito Fundamental mais forte.


Estes, no fundo, nada mais são do que a adopção de critérios de
razoabilidade e de bom-senso operativo, pois que, só através de uma análise
do caso em concreto se poderá determinar qual das limitações é a mais
lógica (ou, melhor dizendo, a mais adequada face aos fins pretendidos com a
consagração das normas e das suas limitações, sem, obviamente, se perder de
vista o caso em concreto), e se daí nada de concreto se poder obter, então
nada mais restará ao intérprete/aplicador senão o procurar estabelecer uma
hierarquia entre as normas em confronto [51], valendo aquela que
concretizar um Direito Fundamental "mais forte".
Parece-nos evidente que só poderia ser deste tipo a solução a propôr
para o concurso de normas constitucionais consagradoras de Direitos
Fundamentais, pois que jamais se poderia sugerir que esta passasse pela
exclusão de uma delas, apenas tendo em atenção uma qualquer (hipotética)
relação existente entre elas, que consagrasse uma qualquer (igualmente
hipotética) hierarquia baseada em conceitos formais e que se encontrasse
desligada do caso em concreto que havia suscitado a situação de concurso,
uma vez que, sendo estas normas do tipo princípios jurídicos, as suas
relações conflituais ao nível da sua aplicação (como atrás já nos
referimos) resolvem-se não utilizando critérios de pura excludência (não
está apenas em causa uma questão de valor), mas sim procurando harmonizá-
los, cumprindo aquilo a que GOMES CANOTILHO denominou como «exigências de
optimização» (o que está em equação é não só um problema de validade, mas
também de peso), admitindo, portanto, que estas relações sejam
harmonicamente conflituais.



CAPÍTULO V

Da aplicação da solução proposta



Tentámos já por algumas vezes [52], demonstrar [53] a justeza das
críticas e propostas apresentadas por PESSOA VAZ, nomeadamente daquelas que
vão no sentido de chamar à atenção da doutrina, da jurisprudência e [54] do
legislador [55] para o (no mínimo) qualificável como "sui generis" problema
do nosso anacrónico sistema processual civil.
O tema não é propriamente um desconhecido assunto que à pouco tempo
tenha sido retirado de uma cartola mágica para aborrecer uns e preocupar
outros com a natural e reconhecida incomodidade que o mesmo tem gerado em
alguns meios académicos e até político-partidários portugueses.
No fundo ele gira à volta da problemática da concretização
constitucional do princípio da motivação das decisões judiciais [56] que,
no entanto, não é cumprido por forma a satisfazer os interesses e os
direitos dos seus destinatários primeiros, ou sejam, as partes que estão em
juízo.
E não tem sido cumprido porquê?
Porque na legislação processual civil [57] existem, pelo menos duas
normas (os Arts. 653º, nº 2 e o 712º, nº 3), que se contradizem na
limitação ao princípio em causa. Afirmámos então que a segunda daquelas
normas cederia passagem perante a primeira, pois que, estaria viciada de
inconstitucionalidade, uma vez que violava o princípio consagrado no art.
208º, nomeadamente porque, exercendo uma autorização constitucional de
limitação de um [58] Direito Fundamental análogo de Direitos, Liberdades e
Garantias teria ido para além do «necessário para salvaguardar outros
direitos ou interesses constitucionalmente protegidos» [59] e não evitando
mesmo «diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial» [60] do
preceito constitucional [61], ao ponto de autorizar que o julgador omita as
causas, as razões geradoras da sua convicção, como se, como diria BENTHAM
[62], "the good decisions weren't those for which good reasons could be
given", transformando (com esta estranha e pouco democrática [63]
limitação) a sentença numa quase «"lista de existências" de uma despensa
alimentar que se pretende vender e onde falta referir o prazo de validade
dos diferentes produtos que pretendemos "impingir" a alguém (como se aquele
que vê preteridos os seus presumíveis direitos mais não fosse do que um
qualquer desinteressado ou incauto comprador, insusceptível de tutela
social e jurídica realmente justa e eficaz"» [64], ou seja, no fundo, teria
ido para além dos limites proporcionalmente consideráveis como razoáveis.
Mas aquando da (necessária) discussão que ocorreu após a apresentação
por nós feita do nosso "Da Motivação – ...", surgiu-nos uma dúvida: será
que não se deverá ter em atenção que, simultaneamente, face a este mesmo
problema, jogam mais do que apenas um único princípio? [65]. Também se
poderá verificar a presença (ou, no mínimo, a influência), neste contexto,
do princípio da celeridade processual, uma das necessárias decorrências do
grande princípio que é o da Justiça [66]. Assim, a limitação que é colocada
pelo nº 1, do art. 712º nada mais seria do que a formalização de uma
preocupação que tem a sua origem no exagerado volume de trabalho
(acomulado) que, espalhado e inerte, permanece dentro de cada gabinete
judicial .
Deste modo, é óbvia a situação de confluência, concorrência ou
concurso de princípios, ou melhor ainda, de normas consagradoras de
princípios, pois que se o princípio da motivação das decisões judiciais se
encontra, expressa e concretamente consagrado no art. 208º, nº 1 da CRP, o
princípio da Justiça (de onde directamente provêm o princípio da celeridade
processual) decorre imediatamente da adopção/consagração do modelo de
Estado de Direito Democrático [67].
Igualmente á óbvia a necessidade de se sair desta ubíqua situação,
pois que, se adoptarmos a menos restritiva previsão (a do art. 653º, nº 2
do Código do Processo Civil), sempre poderemos justificar o afastamento
(por insconstitucionalidade) do art. 712º, nº 3, em virtude da sua natural
e forçosa consequência: o esvaziamento do conteúdo do princípio
(constitucional) da motivação das decisões judiciais, o qual, por esse
motivo, passará a ocupar, no caso concreto, uma posição de destaque face ao
princípio da celeridade processual, que, assim, perante aquele, cederia
passagem; pelo contrário, se optarmos por aceitar a formulação mais
amplamente restritiva do princípio inscrito no nº 1, do art. 208º da
C.R.P., então ganhará a proposta que entende ser mais importante atingirmos
um formal (mas certo e objectivo) resultado [68], do que incessantemente
buscarmos alcançar o inalcançável (ou o dificilmente alcançável): a Justiça
material.
Assim, e adoptando (ou procurando adoptar) as propostas de solução
para a problemática em estudo, iniciaremos tal desiderato através da
aplicação do primeiro dos critérios atrás apresentados, ou seja, o critério
da finalidade da intervenção restritiva.
Segundo este critério, dever-se-à optar pela norma que consagrar uma
restrição mais de acordo com os objectivos e o âmbito de actuação do
princípio constitucional [69] a limitar. Mas face a este exemplo/problema a
resposta (parece-nos) não poderá partir da simples aplicação deste
critério, pois que os princípios a proteger [70] são de ordem e nível
diferente em vista do grande princípio [71] do qual são instrumento e
concretização funcional.
Parece então ser de afastar [72] a aplicação deste critério pois que
não seria possível resolver o problema sem que o "princípio maior" que (com
ambos os "princípios menores") se pretende proteger ficasse [73] "coxo",
pois que aquele só poderá validamente ser concretizado com o justo
equilibrio nas relações que se estabeleçam entre estes seus dois
instrumentos de concretização funcional, pois que com a concretização da
celeridade processual mais eficaz será a prestação dos serviços da Justiça,
mas se as decisões que por esses serviços são tomadas não fornecerem um
elemento material que permita que os verdadeiros titulares do poder
político (e, portanto, do poder judicial) a possibilidade de controlarem a
actividade dos (funcionais) da Justiça, então ter-se-à irremediavelmente
aberto as portas e o caminho ao arbítrio judiciário [74], que, no fundo, se
concretiza numa só acção: a simples e pura denegação da Justiça.
Já se optarmos por aplicar o segundo [75] dos critérios propostos
[76] a solução para o nosso problema [77] parece estar encontrada: surge
evidente que o princípio da motivação das sentenças é aquele que mais
próximo parece estar do cumprimento do "grande Direito Fundamental" que é o
Princípio da Justiça, pois que o último e principal objectivo da
fundamentação das sentenças consiste em obrigar a uma justificação das
decisões judiciais perante os verdadeiros titulares do Poder Judicial (leia-
se: o Povo – que não é, como os Juízes, mero detentor) e, deste modo,
concretizar o Princípio da Justiça (permitindo, assim, o conhecimento da
"ratio decidendi" da sentença [78], possibilitando, igual e efectivamente,
a existência de uma segunda instância de julgamento em matéria de facto) e,
desse modo, aproximar a prática do conteúdo teórico do Princípio do Estado
de Direito Democrático [79], assegurando, de igual modo, o respeito pelo
Princípio da Legalidade [80] e pelos da Independência dos Juízes e da
Imparcialidade das suas Decisões [81].
Deste modo (e quanto a nós) evidente se torna que devemos afirmar que
o Princípio da Celeridade Processual [82], no entanto cede frente ao
"esplendor" do Princípio da Motivação das Sentenças, pois que este, neste
caso em concreto, se verificou ser o mais importante (leia-se: ser o
Direito Fundamental mais forte).
Assim, e concluindo, qualquer dos critérios é (em sede de análise
abstracta) susceptível de aplicação [83], mas para solucionarmos a questão
em apreço, ter-se-à de (imperiosamente) analisar o caso em concreto, os
seus aspectos particulares e próprios [84] e só depois se deverá decidir.



CAPÍTULO VI

Das conclusões



Não sendo nem uma solução única nem óptima (e muito menos absoluta),
a proposta de resolução da problemática do concurso de normas
constitucionais de Direito Fundamentais baseou-se, essencialmente, nas
ideias de GOMES CANOTILHO.
Defeito profissional-doutrinal ou não, pareceu-nos ser um
respeitável, aceitável e sólido ponto de partida. Assim, a resolução do
problema do concurso de normas constitucionais consagradoras de Direitos
Fundamentais não pode passar pela mera, simples e "cega" adopção das
propostas produzidas pela dogmática jurídico-penal, uma vez que as
realidades, os dados (leia-se: os tipos de normas) sobre as quais cada uma
das versões deste problema assenta são radicalmente diferentes: enquanto
que o concurso em sede de Direito Penal é composto por normas do tipo
REGRAS JURÍDICAS, ao invés, no campo que analisámos (o Direito
Constitucional), o modelo predominante (para não afirmarmos único) é o dos
PRINCÍPIOS JURÍDICOS. Esta distinção necessariamente ter-se-ia de reflectir
ao nível da solução do nosso problema uma vez que para as primeiras a regra
é a impossibilidade de simultânea convivência espácio-temporal (e daí a sua
mútua tentativa de exclusão da norma contrária – ou melhor, contraditória),
enquanto que as segundas, mesmo quando em contradição, possibilitam (pela
sua estrutura e objectivos) uma simultânea aplicação desde que se retirem
os elementos que nelas estão em desacordo/contradição, ou que caia, numa
delas [a que consagre, em face do caso concreto, um maior âmbito limitativo
para os direitos do sujeito em causa, ou aquela que (mais uma vez), face ao
caso concreto, deva ser considerado "o Direito Fundamental de valor mais
fraco"].
No entanto, ainda está por demonstrar se sempre que estamos perante
um concurso de duas normas de Direitos Fundamentais se se poderá
estabelecer relações de hierarquia, ao ponto de se afirmar que este Direito
Fundamental é mais forte do que aquele.

Fica no ar a nossa dúvida de se saber como seria resolvido o concurso
entre normas que consagrem Direitos Fundamentais de raíz colectiva e outras
que consagrem Direitos Fundamentais de pendor ou objectivos exclusivamente
individuais-subjectivos. É que aí o problema, quiçá, seria de intrincada
solução, pois a opção por uma ou por outra norma deixaria de ser feita
apartir de critérios estritamente objectivos, dependendo, deste modo, da
consideração que o intérprete/aplicador fizesse sobre quais eram os
interesses mais importantes (ou mais fortes): se os da colectividade (ou os
do Estado - produto da actividade racional-criadora-voluntarística do
indivíduo), ou os dos indivíduos (sujeitos "sofredores" da actuação do
Estado).
Mas tal significaria abrir aqui um novo espaço para reflexão e
especulação.
Sobre o que nos propusemos abordar nada mais podemos e devemos dizer,
excepto desejar ,

"Que a nossa Fortuna seja semelhante à Justiça da
nossa Causa."


William Shakespeare



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[1] Positivo (por acção) ou negativo (por omissão).

[2] Também denominado por KARL LARENZ (Cfr. Metodologia da Ciência do
Direito, p. 317) por «confluência de várias proposições jurídicas ou
regulações», as quais, segundo este Autor, ocorrem quando existe uma (ampla
ou parcial) coincidência de previsões de várias proposições jurídicas, «de
tal modo que a mesma situação de facto seja [simultaneamente] abarcada por
elas» (os sublinhados são nossos).

[3] GOMES CANOTILHO, Constituição da República Portuguesa (ANOTADA), p.
137. (os sublinhados são nossos).

[4] GOMES CANOTILHO, in Direito Constitucional, pp. 655-656 (os sublinhados
são nossos).

[5] Que ocorre quando os Direitos Fundamentais de vários titulares estão
(em termos conflituais) presentes numa mesma relação, ou seja «quando o
exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o
exercício do direito fundamental por parte de outro titular. Aqui não
estamos perante um cruzamento ou acumulação de direitos (como na
concorrência de direitos), mas perante um "choque", um autêntico conflito
de direitos» (GOMES CANOTILHO, op. cit., p. 657).

[6] Ou seja, a existência ou não de um problema de conflito de normas
constitucionais consagradoras de Direitos Fundamentais e se, a este
problema, é possível a aplicação das propostas de solução apresentadas pela
dogmática jurídico-penal.

[7] O concurso de normas em Direito Penal e o concurso de normas
consagradoras de Direitos Fundamentais em Direito Constitucional.

[8] As duas realidades acima referenciadas.

[9] Que necessariamente resultou de um estudo abstracto-teórico da
problemática em análise.

[10] A saber: o Princípio da motivação das decisões dos tribunais e o
Princípio da celeridade processual.
[11] E que, igualmente, prescrevem consequências jurídicas idênticas.

[12] E, então, estas, pelo contrário, propõem a aplicação de consequências
jurídicas diferentes ou até contraditórias.

[13] Quer se aplicasse uma quer outra norma, ou seja, quer o sujeito
tivesse seguido/cumprido um ou outro comando jurídico.

[14] Aqui o único problema está localizado na mente daquele que praticou o
facto, pois que lhe caberá apenas a tarefa de optar por aque-la que lhe
aprover, por a julgar mais favorável.

[15] As normas em oposição/concurso estabelecem tipos penais diferentes e
consequências jurídicas (logicamente) diferentes.

[16] TERESA PIZARRO BELEZA, Direito Penal / 1º volume, p. 519 (os
sublinhados são nossos).

[17] Sobre o tema e o problema ver a abordagem de EDUARDO CORREIA [Cfr. A
teoria do Concurso em Direito Criminal (I – Unidade e Pluralidade de
Infracções; II - Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juíz)], que na p. 17
aponta uma outra definição (concurso ideal ou formal), e sendo que para
este A. esta a situação em que «uma só acção é objecto de várias
apreciações jurídico- -criminais, em que uma só actividade viola várias
disposições de lei (...)». Nos «(...) casos em que uma e a mesma conduta é
referível a diferentes preceitos criminais", nestes casos, estamos perante
o chamado "concurso ideal heterogéneo, subjectivo ou de espécies
diferentes"» (os sublinhados são nossos).

[18] Aqui seguiremos de perto as propostas de TERESA PIZARRO BELEZA, in op.
cit., pp. 520 e ss..

[19] Segundo EDUARDO CORREIA (in op. cit., pp. 127 ss.), a relação de
especialidade que se estabelece entre as normas penais, «tem como efeito,
segundo é bom de ver, a exclusão da lei geral pela aplicação da lei
especial: "Lex specialis derrogat legi generali". Mas sob uma condição,
restringe HONIG, da referência de ambos os preceitos a uma só conduta». Mas
este eminente penalista não deixa de, ele próprio, lembrar que esta
exclusão da lei geral pela lei especial só ocorre «relativamente aos
elementos de facto que, requerendo isoladamente a aplicação desta,
concorrem ao mesmo tempo para o preenchimento daquela. Tudo, pois, se passa
sem qualquer recurso ao momento da unidade da conduta» (os sublinhados são
nossos).

[20] TERESA PIZARRO BELEZA, in op. cit., p. 526.

[21] Novamente citamos EDUARDO CORREIA (in op. cit., pp. 145 ss.): «A
relação de subsidiariedade pode antes de tudo entender-se num sentido lato,
justamente como aquela relação de hierarquia entre dois pre-ceitos dada a
qual um deles (o subsidiário) deixa de ter aplicação quando em concorrência
com outros (o primário). Com tal conceito, como muito bem observou HONIG,
nada ganha no entanto a dogmática criminal. O afastamento da eficácia de
uma norma em virtude da aplicação de outra é, na verdade, justamente o
efeito das relações de especialidade e consunção. Quando muito, pois,
falando em subsidiariedade, obtém-se apenas uma outra fórmula, um conceito
superior mais vasto capaz de abranger aqueles dois princípios».

[22] TERESA PIZARRO BELEZA, in op. cit., p. 532.

[23] Ainda EDUARDO CORREIA (in op. cit., pp. 130 ss.). Segundo este autor,
as relações de consunção que se estabelecem entre as normas penais são
«laços de dependência mais estreita», de tal forma que «uns contêm-se nos
outros», sendo que alguns dos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal
«são formados pela fusão de dois ou mais valores que já vários preceitos
penais protegem», enquanto que outros «resultam de se acrescentar um
elemento novo ao valor ou bem jurídico doutro tipo», e, finalmente «outros
ainda são entre si diversos só porque exprimem no plano criminal a
específica significação de diferentes formas ou graus de ofensa de um mesmo
interesse ou valor». Ora, quando as normas penais se encontrarem numa
destas situações, então estaremos perante uma situação de relação de
consunção, ou seja, «uma consome a protecção que a outra visa. E como não
pode oferecer dúvidas que a mais ampla, a lex consumens, tem em todo o caso
de ser eficaz, é manifesto, sob pena de clara violção do princípio ne bis
in idem, que a menos ampla, a lex consumta, não pode continuar a aplicar-
se. A consideração das relações entre bens jurídicos que enformam as normas
criminais permite, assim, descobrir este outro princípio de exclusão de um
de vários preceitos em benefício de outro: lex consumens derogat legi
consumtæ».

[24] Aparente pois que, na realidade, não existe concurso pois as normas em
concurso não se encontram em idêntico nível, não estão em pé de igualdade.
Quando existe essa igualdade entre as normas, cabe ao sujeito (a quem as
normas em conflito estão em situação de susceptivelmente lhe serem
aplicadas), dizíamos, cabe ao sujeito optar por uma delas. Nesses casos
(repita-se) estamos perante não um concurso aparente mas uma mera aparência
de concurso.

[25] Ditos e denominados de concurso ideal.
[26] Se bem que tenha sido aí esta problemática tenha merecido maior,
melhor e mais aprofundado estudo.

[27] Sob o ponto de vista teórico-abstracto.

[28] E todos necessariamente os poderão sentir - a ciência jurídica não
possuí as necessárias objectividade e certeza materiais para ser dotada de
uma previsibilidade a toda a prova, de tal modo que conseguisse afastar
qualquer possível coincidência e cruzamento na aplicabilidade de normas a
uma mesma matéria ou facto (juridicamente relevante) em concreto.

[29] Numa falamos de crimes e de sanções que lhes são aplicáveis, enquanto
que na outra o que está em causa são situações de delimitação do âmbito de
protecção de uma norma constitucional consagradora de Direitos Fundamentais
e a respectiva disciplina de suas eventuais restrições; numa procuramos
saber qual a norma a aplicar para sancionar um comportamento, enquanto na
outra o problema já reside no saber qual a norma constitucional de Direitos
Fundamentais que possuí um maior (porque mais vasto) âmbito de aplicação e
que, deste modo, melhor possa abrigar o indivíduo sob o seu «"manto
protector"» (GOMES CANOTILHO), protegendo assim as suas posições
juridicamente relevantes.

[30] Ver in Direito Constitucional, pp. 172 e ss..

[31] Que possuiriam um menor grau de abstracção, uma maior
determinabilidade na sua aplicação a um caso concreto e sendo dotadas de um
carácter essencialmente vinculativo, "com um conteúdo meramente funcional".
A convivência entre estes tipos de normas seria caracterizado pela
antinomia excludente, ou seja, as relações que se estabelecem entre as
regras baseiam-se "no tudo ou nada", isto é, em caso de confronto entre
elas ocorre uma situação de validade simultânea insustentável, a qual
apenas permite que uma delas possa valer e ser aplicável para o caso em
concreto.

[32] Os quais nada mais seriam do que normas dotadas de um "relativamente
elevado" grau de abstracção, pois que seriam compostas de ideias vagas e
com um conteúdo bastante indeterminado [e, por isso, carecendo "de
mediações concretizadoras" (do legislador? do juíz?)], mas desempenhando um
papel fundamental no sistema das fontes de direito pois possuem uma posição
hierárquica destacada [ou até superior [senão vidé, por exemplo, o caso dos
princípios constitucionais – que são, curiosamente, aqueles que nos
interessam (pois que se encontram neste trabalho como objecto de estudo)]
necessariamente resultando da sua "proximidade" com a ideia de Direito,
pois que estes (os princípios) «são "standards" juridicamente vinculantes
radicados nas exigências da "justiça"» (DWORKIN) ou «na "ideia de direito"»
(LARENZ). Em consequência destas suas características, os princípios
proporcionam, como conclusão lógica e necessária, a imposição de
"exigências de optimização" numa relação que será sempre harmonicamente
conflitual, pois que estes permitem o pesar e a ponderação dos valores e
dos interesses concretamente em jogo face ao problema em análise, pesagem e
valoração essas que não vão obedecer a regras de excludência pura e simples
mas sim de afastamento ou adequação (com aplicação harmónica dos diferentes
princípios em concurso) face aos interesses e aos valores "prima facie"
colocados pelo intérprete/aplicador do momento.

[33] Posição que, diga-se, perfilhamos inteiramente.

[34] Por opção do autor do comportamento jurídico-penalmente relevante (nos
casos que denominámos como de mera aparência de concurso) ou por
(justificada) vontade do aplicador.

[35] Porque as matérias que compõem e fazem parte das normas consagradoras
e concretizadoras de Direitos Fundamentais versam sobre temas que tem a ver
com ideias básicas e estruturantes da própria sociedade em que elas são
objecto de aplicação jurídica (quer adoptemos uma posição liberal, social,
institucional, democrático-funcional, ou socialista dos Direitos
Fundamentais), e porque em todas elas se reconhece o seu carácter de
fundamentalidade sócio-estrutural, pois são elas quem directamente compõem,
densificam e concretizam a posição jurídica dos cidadãos quer nas suas
relações com o Estado, quer nas suas relações entre si, nomeadamente porque
é aqui que «mais extensa e profundamente [se] conforma a ordem jurídica
infraconstitucional (Direito Civil, Direito Criminal, etc.). Enfim,
juntamente com a Parte Económica (Parte II), é aquela que mais contribui
para definir o tipo constitucional de sociedade» (GOMES CANOTILHO e outros,
in Constituição anotada ...., p. 106). E de tal forma a sua importância
estruturalista se faz sentir que o legislador constituinte não as
qualificou como normas quaisquer, elevando-as à dignidade de normas com
aplicabilidade directa e imediata tanto para entidades públicas como para
entidades privadas (Cfr. art. 18º, nº 1 da CRP).

[36] Que por sua natureza são antinómicamente excludentes.

[37] Que, ao contrário daqueles, por sua vez, são harmonicamente
conflituais e por isso apenas exigem a aplicação de soluções de optimização
entre os "concorrentes" [ou sejam, as normas – que são PRINCÍPIOS –
jurídicas/os], optimização essa que vai obedecer ao cumprimento de
determinados critérios que abordaremos no capítulo seguinte.

[38] Também denominado por alguma doutrina como concurso legal ou aparente,
e que, como vimos, se resolve apartir da aplicação de um dos três
princípios apontados pela doutrina da penalística (especialidade,
subsidiariedade e consunção), os quais já por nós foram sumariamente
apresentados (ver supra pp. 8-11).
[39] No mesmo sentido, o pensamento de GOMES CANOTILHO, «se os diversos
aspectos, abstracta e isoladamente considerados são abrangidos por um só e
mesmo acto e este acto (ou actividade) é contemplado por uma regulação não
unitária, então não pode reduzir-se o problema apenas a uma questão de
delimitação de um só tatbestand».

[40] É também, quanto a nós, importante aqui citar (uma vez mais) GOMES
CANOTILHO, nomeadamente quando este afirma que esta tese aponta para «uma
prespectiva normativista, no sentido da hermenêutica clássica, e para uma
compreensão subjectiva dos Direitos Fundamentais».

[41] Como já atrás apontámos, concretiza-se, acontece quando duas normas se
confrontam ou concorrem no sentido de serem aplicadas a um caso em concreto
(caso esse que preenche a previsão normativa de ambas as regras), mas,
porque só uma delas poderá ser a eleita, cederá aquela que possuir a
característica da especialidade, ou seja quando esta, perante aquela, fôr
dotada de uma característica de posição mais elevada no «"escalão" de
especialização» (TERESA PIZARRO BELEZA) existente entre normas que produzem
efeitos jurídicos da mesma natureza, pois que, a assim não acontecer,
contradir-se-ia o vetusto (mas sempre vero) princípio "ne bis in idem".

[42] E aceitando que apenas se podem estabelecer de hierarquia entre normas
constitucionais consagradoras de Direitos Fundamentais quando o critério de
valoração seja o caso em concreto.

[43] E não utilizamos este qualificativo de forma descabida ou
inconsequente, pois que a própria TERESA PIZARRO BELEZA, adopta a
terminologia que atrás (recolhendo) apontámos, ou seja (e recordando):
«posição mais elevada no "escalão" de especialização».

[44] Porque (como já apontámos) não preenchido pelo tatbestand apresentado
pela tese do concurso legal.

[45] "The last, but not the least".

[46] O "catálogo-tópico" dos princípios da interpretação constitucional,
que inclui (além do princípio da concordância ou harmonização prática), os
princípios da unidade da Constituição [«o Direito constitucional de-ve ser
interpretado de forma a evitar contradições (antinomias, antagonismos)
entre as suas normas, e, sobretudo entre os princípios jurídico-políticos
constitucionalmente estruturantes» (GOMES CANOTILHO)], do efeito integrador
[«na resolução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se primazia
aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e
social e o reforço da unidade política» (GOMES CANOTILHO)], o da máxima
efectividade, o da "justeza" ou da conformidade funcional e, finalmente, o
da força normativa da Constituição (os sublinhados feitos nas citações são
da nossa responsabilidade). Estes outros "princípios de interpretação
constitucional" foram aqui incluídos no cumprimento da ideia de GOMES
CANOTILHO, nomeadamente qundo este afirma que o princípio da concordância
ou da harmonização prática «não deve divorciar-se de outros princípios de
interpretação já referidos (princípio da unidade, princípio do efeito
integrador)» (as citações feitas nesta nota são de GOMES CANOTILHO, in op.
cit., 232 e ss.).

[47] Op. cit., p. 234.

[48] Sem que com tal se perca a eficácia pretendida para ambas pelo
legislador [ou seja, que se consiga estabelecer a concordância entre as
normas e/ou os bens em concurso, no caso concreto (princípio da
concordância prática)].

[49] Hipótese mais provável.

[50] Que o art. 18º, nº 3 coloca (e a doutrina unanimemente defende) a toda
a actividade de restrição de um Direito, Liberdade ou Garantia, ou seja, a
proporcionalidade na restrição que se faça ao seu âmbito de aplicação.

[51] Procurando, no fundo (e como já atrás apontámos), concretizar o
critério-característica da especialidade, ou seja, quando uma norma,
perante outra, fôr dotada de uma posição mais elevada no «"escalão" de
especialização» (TERESA PIZARRO BELEZA) existente entre normas que produzem
efeitos jurídicos da mesma natureza, pois que, a assim não acontecer,
contradizer-se-ía o princípio "ne bis in idem".

[52] Cfr. o nosso Da Motivação – questões de (in)constitucionalidade.

[53] Como se tal necessário fosse.

[54] "The last, but not the least".

[55] Quer constituinte, quer ordinário.

[56] O que aconteceu com a aprovação da proposta de reformulação da inicial
versão do art. 208º da C.R.P., que ocorreu na primeira alteração ao actual
texto constitucional português, ou seja, em 1982. Aí inseriu-se na lei
fundamental o princípio da motivação das sentenças, apresentando no
respectivo artigo (o 208º, nº 1) a seguinte formulação: «As decisões dos
tribunais são fundamentadas nos casos e nos termos previstos na lei».

[57] Que deveria, no máximo, dar concretização às limitações autorizadas
pelo legislador constituinte – mas não até ao ponto de atingir o desiderato
do esvaziamento do conteúdo útil e eficaz do princípio.

[58] Como assim o classificamos e o defendemos.

[59] Cfr. art. 18º, nº 2 da C.R.P..

[60] O "conteúdo essencial" do preceito constitucional «consistiria num
núcleo fundamental, determinável em abstracto, próprio de cada direito e
que seria, por isso, intocável. Referir-se-ia a um espaço de maior
intensidade valorativa (o "coração" do direito) que não poderia ser
afectado sob pena de o direito deixar de realmente de existir» (VIEIRA DE
ANDRADE, in Os Direitos Fundamentais ..., p. 233).

[61] Cfr. Art. 18º, nº 3 da C.R.P..

[62] "Rationale of Judicial Evidence", in The Works of J. Bentham, Bowring
Editors., New York., 1962, VI, p. 356, citado por MICHELE TARUFFO, in Note
sulla garanzia costituzionale della motivazione, p. 3). E este eminente
Professor italiano vai mais longe, ao ponto de afirmar que «apare chiaro
che le dicisione "legale" è solo quella per cui possano essere espresse
motivazioni che ne dimostrino la legalitá» (in op. cit., p. 4).

[63] Pois que o princípio da motivação das decisões é uma «fondamentale
garanzia politica, contro l'esercizio arbitrario del potere da parte dei
giudici» (Ibiden).
No mesmo sentido cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional nº 55/85, de
25 de Março.

[64] Cfr. Da Motivação ..., p. 1, nota 4.

[65] Como muito bem, na altura, recordou o meu Mui Bom Amigo Senhor Juíz
Desembargador Dr. Santos Carvalho.

[66] Cfr. por todos de PESSOA VAZ, O tríplice ideal da Justiça…. É que se a
tomada da decisão se dá com atraso, ou se os seus efeitos práticos se não
verificam em tempo suficientemente útil para proporcionarem uma satisfação
dos interesses ou das pretensões ao menos bastante próxima do "the second
best", difícil será conseguirmos (porque, verdadeiramente, não o podemos)
qualificá-la como justa.
A Justiça não pode ser lenta sob pena de ser injusta.

[67] Cfr. art. 2º da C.R.P..

[68] Pois que, como afirmam ROGÉRIO SOARES e GOMES CANOTILHO, este modelo
de Estado (bem como o modelo Socialista) consagra(m) um conjunto de
princípios que se não compadecem com resultados de Justiça formal, sendo
inaceitável que se possa con-ceber a concretização desta ideia ou princípio
de Estado em divórcio deliberado face aos fins deste e da realização da
Justiça material e social.

[69] Resultado que apesar de tudo é abstractamente aceitável (desde que nos
desnudemos de considerandos de ordem ética e deixemos de procurar atingir
uma situação que nos permita afirmar que evoluímos em relação ao Passado,
mas que, no Presente, ainda nos falta muito para alcancemos o ponto que
ocuparemos Futuro).

[70] Os Princípios da celeridade processual e da motivação das sentenças.

[71] O Princípio da Justiça ou da "justa aplicação da Justiça".

[72] Afastamento que não é a concretização de uma tese absoluta, pois que a
decisão de aplicação ou de desaplicação de um dos dois critérios propostos
para a resolução do problema do concurso de normas constitucionais de
Direitos Fundamentais (tal decisão, dizíamos) apenas depende da análise que
se face do e ao caso concreto e em concreto.

[73] Com um pedido de desculpas pela expressão.

[74] Pois que como dizia YHERING: «as formas são irmãs gémeas da Justiça e
inimigas juradas do arbítrio». Sintomática a frase, uma vez que, de
imediato, nos permite aperceber da necessidade (leia-se: imperiosidade) da
aplicação do Princípio da Motivação das Deci-sões Judiciais.

[75] E último.

[76] O da prevalência do Direito Fundamental mais forte.

[77] O "jogo" entre os dois Princípios (do "grande Princípio"), ou seja, o
Princípio da Celeridade Processual e o Princípio da Motivação das Decisões
Judiciais.

[78] «Ciò evoca immediatamente l'idea del controllo esterno sui motivi per
cui la decisione è stata resa: non al solo giudice che decide spetta in
modo esclusivo e insindicabile la scelta della decisione giusta; al
contrario, egli deve dimonstrare oggettivamente la giustizia della
decisione, e nel momento in cui procedere a svolgere questa dimonstrazione
settomette se steso e la propria decisione al controlo di altri sul
fundamento di tale decisione. (...) la motivazione della sentenza è
pubblica (...), ossiale garanzia del controllo democratico diffuso da parte
del popolo sull'esercizio del potere giurisdizionale». (MICHELE TARUFFO, in
op. cit., pp. 3–4).
«Ciò comporte che la modalitá di esercizio del potere giurisdizionale
non possano essere misteriose ed oculte – come accade quando il dictum
giudizionale non è motivato – ma debbano essere manifeste e sottoposte al
controllo della societá entro la quale il giudice á chiamato ad operare».
(MICHELE TARUFFO, in op. cit., pp. 7-8).

[79] «Si intuiste facilmente che la garanzia costituzionale della
motivazione della sentenza implica una profunda transformazione im senso
democratico del rapporto tra il popolo e l'amministrazione delle giustizia,
e del ruolo del giudice nello Stato moderno». (MICHELE TARUFFO, in op.
cit., p. 7).

[80] «In sotanza, attraverso la garanzie della motivazione prende corpo la
possibilitá di un controllo sociale democratico e diffuso
sull'amministrazione della giustizia e sul modo in cui il giudice, di
qualunque tipo e grado, esercita il potere che la legge gli attribuisce»
(MICHELE TARUFFO, in op. cit., p. 8).

[81] «(...) di nessuna sentenza si può che abbia applicato correttamente la
legge se non è possibile sapere como ha interpretato la legge nel siingolo
caso deciso: è evidente, infatti, che una legalitá incontrollabile equivale
ad una non-legalitá. Al contrario, il dovere di motivare la decisione
constringe il giudice ad attenersi strettamente al principio di legalitá,
poichè egli sa di dover dimonstrare con argumentazione validi che la sua
decisione realizza tale principio; più in generale, poi, può considerarsi
"secondo la legge" solo la decisione la cui legalitá sia dimostrata e
generalmente controllabile. In sintesi: ogno decisione non motivata non
garantisce il ris-petto del principio di legalitá, mentre solo la decisione
motivata può garantire il rispetto di tale principio» (MICHELE TARUFFO, in
op. cit., pp. 8-9).

[82] Apesar de não deixar de, por isso, continuar a dever ser classificado
como um importante instrumento de concretização funcional do "Princípio
maior": a Justiça.
«Considerazioni analoghe valgono anche per il principio
dell'indipendenza del giudice e dell'imparzialitá delle sue decisioni.
L'indenpendenza e l'imparzialitá non possono essere solo affermate al
livello di principi generali ed astratti, se non a costo di provocarne la
completa vanificazione. Il giudice è indipendente e imparziale solo se
dimonstra de essero nella singola decisione che pronuncia, motivandola in
modo che essa risulti fondata su un accertamento oggettivo dei fatti della
causa e su un'interpretazione valida ed imparziale della norma di diritto».
(MICHELE TARUFFO, in op. cit. , p. 9).

[83] Poder-se-ão encontrar enormes e recôndidas virtualidades em cada um
deles.

[84] Temporais e espaciais.