Constitucionalismo da Efetividade e Ativismo Judicial

CONSTITUCIONALISMO DA EFETIVIDADE E ATIVISMO JUDICIAL Ana Catharine Rodrigues Pereira Lima Mestranda em Direito, turma 2015

Universidade Católica de Pernambuco Programa de Pós Graduação em Direito Mestrado em Direito

RECIFE, 2015

RESUMO

O presente trabalho é um breve estudo acerca do Constitucionalismo da Efetividade e do Ativismo Judicial, desde o seu surgimento ao momento hodierno. O Constitucionalismo está relacionado às mudanças sociais, econômicas e jurídicas, bem como na estruturação do Estado. O surgimento do Constitucionalismo resulta do desenvolvimento do Estado Moderno, alicerçado pela revolução francesa no século XVIII, cujos ideias iluministas, e políticos-liberais, proporcionaram, sobretudo, a limitação do poder arbitrário do estado, e a imposição de constituições escritas. Com o passar do anos novos direitos e garantias constitucionais foram surgindo em atenção às transformações sociais e suas novas reivindicações. Eis o cenário surgimento do chamado ativismo judicial. Buscar-se-á explorar a temática ora proposta com a finalidade de acréscimo ao debate, e será feita a partir de textos bibliográficos, bem como artigos científicos sobre o tema. Palavras-chave: Constitucionalismo. Efetividade. Ativismo judicial.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO

1

2 O CONSTITUCIONALIMO

3

3 CONSTITUCIONALISMO DA EFETIVIDADE

5

4 O ATIVISMO JUDICIAL

9

5 CONCLUSÃO

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6 REFERÊNCIAS

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1. Introdução Trata-se

o

presente

trabalho

de

um

breve

estudo

acerca

do

Constitucionalismo da Efetividade e do Ativismo Judicial, entendendo-se este como resultante

daquele.

Partindo-se

da

compreensão

do

que

significa

o

constitucionalismo, desde o seu surgimento ao momento hodierno. A relevância do tema é cristalina, seja por ser título das transformações mais relevantes e recentes da História, seja porque intensamente debatido no meio jurídico acadêmico, afinal, está na linha de frente das grandes transformações do pensamento jurídico moderno, bem como político, sendo o ativismo judicial temática de diversas análises e críticas. O Constitucionalismo está relacionado às mudanças sociais, econômicas e jurídicas, bem como na estruturação do Estado, as quais proporcionaram o surgimento das Constituições, e as transformações de sua existência e sua valorização ao longo dos séculos. Tem-se como primeiro passo ao Constitucionalismo o declínio dos Estados Absolutistas e a necessária limitação do poder, entre os séculos XVII e XVIII, em plena fase de fortalecimento dos ideais burgueses e desenvolvimento do consequente Estado Liberal. E, claro, este por sua vez reflexo do Iluminismo Francês, do qual emana a supervalorização da liberdade individual em contraponto à intervenção estatal. Caberia ao Estado a abstenção de interferência na particularidade do indivíduo, através de norma positivada que garantisse direitos individuais e coletivos e a separação dos poderes, como forma de controle do Estado. Documento simbólico deste período é a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, criada em 1789, na França, após a Revolução Francesa, cujo Art. 16 rezava: “Toda sociedade em que a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação dos poderes está determinada, não tem constituição”. Teve a Constituição, pois, em princípio, o papel de limitação e racionalização do poder, que até então era absoluto, fazendo-se tal poder curvar-se aos interesses da nova classe dominante, a burguesia. Está, portanto, o surgimento do Constitucionalismo relacionado ao desenvolvimento do Estado Moderno, alicerçado pela revolução francesa no século XVIII, resultante dos ideias iluministas, e dos ideias políticos-liberais, destacando-se

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essencialmente: a limitação do poder arbitrário do estado, e a imposição de constituições escritas. Reflexos dessas transformações chegaram ao Brasil e, em 1824, houve a criação da Primeira Constituição Brasileira, denominada Constituição Política do Império do Brasil, na qual diversos direitos foram transferidos ao povo. Com o passar do anos novos direitos e garantias constitucionais foram surgindo em atenção às transformações sociais e suas novas reivindicações. Já no século XX, tem-se o que se chama Constitucionalismo da Efetividade, ou Neoconstitucionalismo, o qual reivindica força normativa à Constituição, ou seja, que os direitos fundamentais e princípios constitucionais sejam efetivamente perseguidos na interpretação e aplicação das normas jurídicas, valorizando-se o trabalho

hermenêutico

e

cobrando-se

a

simetria

deste

com

os

valores

constitucionais. Ao mesmo tempo, o Neoconstitucionalismo permitiu ao Estado dispor de mecanismos com a finalidade de buscar o equilíbrio social sem a necessidade de limitar o acesso às garantias constitucionais, seja em relação ao poder público, seja em relação ao indivíduo. Como reflexo, surge o ativismo judicial, cuja expressão parte da ideia de liberdade interpretativa do julgador. No Brasil, pode ser observado, por exemplo, quando o STF aplica determinada norma constitucional a uma situação não prevista de forma expressa na Constituição, ou mesmo quando dá a essa norma um sentido diverso daquele apresentado pelo legislador. O ativismo judicial é por muitos defendido e por tantos outros bastante criticado, sendo necessário, pois, debruçar-se sobre tais considerações. O trabalho ora apresentado não objetiva esgotar a temática proposta. Ao contrário, buscar-se-á explorá-la com a finalidade de acréscimo ao debate e será feita a partir de textos bibliográficos, bem como artigos científicos sobre o tema.

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2. O Constitucionalismo A fim de se ter adequada compreensão do tema ora proposto, importante desenvolver o raciocínio partindo-se do entendimento do que se chamara Constitucionalismo. Segundo Gustavo Binenbojm (2001, p.02), a ideia essencial que permeia o constitucionalismo é a ideia de limitação do poder. Originariamente, o poder absolutista, uma vez que o constitucionalismo tomou força e voz, no período de declínio dos regimes monárquicos. O cenário a que se refere o autor é correspondente aos séculos XVII e XVIII, em plena efervescência das chamadas revoluções burguesas, que principiaram o Estado Liberal, face o pleno desmoronamento das monarquias absolutistas. A ideia principal que permeia tais transformações é a de submissão da ação estatal a uma norma positiva. Assim, propõe-se a abstenção do estado face as liberdades individuais. Foram os ideias Iluministas dessa fase, século XVIII, o pilar desse modelo de poder, também chamado de liberalismo, cujas ideais político-filosóficas apresentou uma nova forma de exercício do poder: a democracia, na qual direitos individuais e coletivos e a separação dos poderes tornaram-se verdadeiros instrumentos de limitação do poder do Estado. O documento simbólico deste período é a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, criada em 1789, na França, após a Revolução Francesa, cujo Art. 16 rezava: “Toda sociedade em que a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação dos poderes está determinada, não tem constituição”. Gustavo Binebojm (2001, p.16) bem assevera a respeito: “A Constituição surge, assim, como exigência burguesa de limitação e racionalização do poder real, até então absoluto, que passa a curvar-se aos interesses da nova classe dominante.” Há quem afirme ter o constitucionalismo sua origem pré-existente ao liberalismo, o que seria considerado constitucionalismo medieval. Isto sob a afirmação de que o poder era compartilhado entre imperador e papa, reis e senhores, e, muitas vezes, limitado e questionado por parlamentos, ou seja, segundo alguns juristas, limitação já havia.

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O constitucionalismo tem como marco histórico o desenvolvimento do estado moderno, alicerçado pela revolução francesa no século XVIII, resultante dos ideias iluministas, e dos ideias políticos-liberais, destacando-se essencialmente: a limitação do poder arbitrário do estado, e a imposição de constituições escritas. Em verdade, o constitucionalismo do estado liberal resultara no que doutrinadores denominam “Constituição Garantia”, porque apenas voltada à garantia dos direitos individuais do cidadão, como a liberdade e os direitos políticos. Fazendo-se, pois, uma comparação evolutiva do Constitucionalismo, André Ramos Tavares (2002) define três acepções:

Numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira concepção possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado.

Reflexos dessas transformações chegaram ao Brasil e, em 1824, houve a criação da Primeira Constituição Brasileira, denominada Constituição Política do Império do Brasil, na qual diversos direitos foram transferidos ao povo. Incialmente, aqueles chamados pela doutrina de direitos de Primeira Geração, ficaram conhecidos como liberdades negativas, impuseram deveres de abstenção ao Estado, limites da intervenção do Estado na esfera individual, foram eles: liberdade de associação; a liberdade de expressão; liberdade de locomoção e a liberdade religiosa. No mesmo período, extinguem-se os privilégios do clero e da nobreza, fazendo surgir os direitos políticos, que, a princípio, pertenciam às oligarquias, e, aos poucos foram se universalizando. Na medida em que esses direitos políticos se universalizavam, o ideal democrático se consolidava. E é justamente com a extensão do sufrágio que as parcelas da população reivindicam novos direitos. Surgem, pois, os direitos sociais, direitos trabalhistas, direito à saúde, à educação, chamados direitos de segunda geração, os quais reivindicam ao Estado uma postura não mais de abstenção, mas de exercício, de realização, a fim de garantir o bem estar social. 4

Já no século XX, os chamados direitos de terceira geração também retratam as transformações advindas do constitucionalismo, agora voltadas à coletividade, como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a preservação do patrimônio histórico, artístico e cultural. A palavra que bem define essa fase é solidariedade. É

diante desse

cenário

que surge

o que

a doutrina denomina

Neoconstitucionalismo ou Constitucionalismo da Efetividade, como reflexo do póspositivismo.

3. Constitucionalismo da Efetividade O Constitucionalismo da Efetividade põe em destaque a Supremacia da Constituição, não só quanto à superioridade na hierarquia das normas, mas também, e especialmente, quanto ao que se pode chamar de Constitucionalização do Direito. Cobra-se a sua força normativa, sob a compreensão de que a Constituição não se basta como parâmetro político, faz-se efetiva a partir de uma jurisdição constitucional atuante e expansiva, como destaca Gustavo Ferrreira Santos (2010, p. 217). De fato, ao contrário do constitucionalismo, o Neoconstitucionalismo permitiu ao Estado dispor de mecanismos com a finalidade de buscar o equilíbrio social sem a necessidade de limitar o acesso às garantias constitucionais, seja em relação ao poder público, seja em relação ao indivíduo. Se é resultante, o Neoconstitucionalismo, dos ideias do pós-positivismo, importante noticiar o positivismo, ainda no século XIX, para chegarmos ao dito póspositivismo. Segundo Eduardo Cambi (2011,p.80-81) o positivismo caracteriza-se, entre outros aspectos, pela “identificação plena do direito com a lei”, ou seja, para o positivismo o modelo de codificação, ressaltando-se o monismo jurídico, soberania estatal, a racionalidade dedutiva, e a crença do controle do futuro. Isto é, as leis deveriam ser tão completas a ponto de prever as situações futuras, e não faltar a estas legislação adequada. Portanto, sob a ótica do Positivismo Jurídico, ainda na visão do autor, o direito objetivo é completo, sem lacunas, sem antinomias, sem ambiguidades e coerente, logo, ressaltam-se: o formalismo jurídico (validade meramente formal do direito) e o não reconhecimento dos princípios como normas; a exemplo do Código de Napoleão, que contém 2.281 artigos, o Código Prussiano, com mais de dezessete mil artigos, como bem ressalta o autor. 5

Tais compreensões são reflexos do positivismo filosófico, o qual afirmara ser a ciência o verdadeiro conhecimento, único, capaz de ser objetivo, porque resultante de observação e experimentação. O positivismo filosófico afirmara ainda que este formato deveria ser aplicado a todos os campos do conhecimento, dentre os quais, as ciências sociais. Já o pós-positivismo, sede do constitucionalismo da efetividade, caracterizase, essencialmente pela força normativa à constituição, compreensão de princípios como normas, direitos fundamentais como norteadores do julgador, em interpretação às normas; e o abandono - ou pelo menos, tentativa, e desvalorização do mero formalismo jurídico. É imperioso destacar que a essencialidade desse raciocínio está pautada pela superação do legalismo, ou seja, superação da aplicabilidade da norma pela norma, texto legal verbalizado, sem espaço para a interpretação para além da lógica, sob o entendimento de que a lei bastava-se, vez que era expressão da vontade geral e do bem comum. Sendo assim, pode-se chamar de superação desse entendimento legalista a compreensão de que não basta o texto legal de per si para a ciência do Direito, é necessário que esse texto seja interpretado e submetido à Constituição, isto é, que a interpretação, que antecipa a aplicação, seja pautada pelos princípios constitucionais de justiça e pelo direitos fundamentais nela previstos. Afinal, a norma é resultante dessa engrenagem interpretativa, não há que ser aplicada, sem que se observe, a cada caso concreto, seus meandros constitucionais. A respeito, Eduardo Cambi (2011, p.37) asservera:

O Neoconstitucionalismo se propõe a superar o paradigma da validade meramente formal do Direito, no qual bastava ao Estado cumprir o processo legislativo, para que a lei viesse a ser expressão jurídica.

Atente-se que a função jurisdicional era entendida e exercida como a mera aplicabilidade do texto legal, até então, e somente o Legislativo e o Executivo tinham legitimidade na formação de políticas públicas e na condução do Estado. Ocorre que as normas de direito legisladas em verdade não acompanhavam as reivindicações sociais. Aquele entendimento de que seria o texto legal resultante do bem comum e vontade geral fora moldada pela burguesia a fim de ocultar o 6

conflito de classes. Visto que a versão de constitucionalismo do Estado Liberal observava apenas as garantias individuais frente ao Estado, ignorando-se os anseios sociais, para além do individualismo. A respeito Gustavo Ferreira Santos:

O Constitucionalismo social, que representou uma segunda versão do pensamento constitucionalista, decorre do esgotamento fático da visão liberal, impotente diante da chamada questão social, que abala o século XIX. O Estado indiferente é substituído por um Estado propositivo. Questões existenciais antes deixadas à solução individual passam a ser assumidas pelo Estado, que se transforma em um prestador de serviços.

Acrescente-se

que

somente

com

o

surgimento

do

controle

de

constitucionalidade e os direitos fundamentais, a atuação do judiciário ultrapassou a mera reprodução do teor legal, assumindo uma postura e atuação interpretativa, ou hermenêutica. Por hermenêutica jurídica entendemos a interpretação da norma, a qual não resulta apenas da visão do julgador, mas de critérios e métodos interpretativos desenvolvidos a partir das circunstâncias do caso concreto, em conjunto com a análise do ordenamento jurídico. A importância da hermenêutica jurídica para o Neoconstitucionalismo é cristalina. Se será a valorização e coerência do texto constitucional a nortear o julgador, não há como dissociá-lo da necessidade de interpretação, a quem cabe proporcionar a contraposição da norma aos princípios constitucionais e direitos fundamentais, antes de aplicá-la ao caso concreto. Nas palavras do Professor. Gustavo Ferreira Santos (2010, p.217-218): O termo Neoconstitucionalismo é hoje utilizado para dar nome a uma postura constitucionalista forte, na qual a Constituição não se basta como parâmetro orientador da política, mas se faz efetiva, com a fiscalização de uma jurisdição constitucional atuante e expansiva. [...] Essa versão de constitucionalismo busca estabelecer uma nova relação entre Direito e Moral. A Constituição tomada com norma abarca um plexo imenso de valores, sendo referências para a solução de problemas de várias áreas. (...)

Repita-se,

portanto,

que

o

constitucionalismo

da

efetividade,

neoconstitucionalismo, essencialmente reivindica força normativa à constituição. 7

ou

A

partir

dessa

necessária

valorização

das

normas

e

princípios

constitucionais, observou-se que a Constituição é, portanto, mais do que um conjunto de normas de ordem pública a serem aplicadas, e sim, um instrumento de importância primordial à atividade interpretativa, seja enquanto parâmetro, ou seja por sua força normativa de supremacia e enlevo, a ser perseguido por todos os ramos do Direito. Para Konrad Hesse (1991) a Constituição contém uma força normativa que estimula e coordena as relações entre os cidadãos e o Estado. Não se pode descartar, sem dúvida alguma, que haja a presença dos fatores reais de poder em uma Constituição. O balanceamento entre estes e a força própria da normatividade é que dependerá do contexto atual de cada sociedade. A partir daí é que o constitucionalismo deve adaptar-se às novas circunstâncias sociais e aos novos valores presentes na sociedade. Consequência dessa nova compreensão, amadureceu-se o entendimento sobre as chamadas Normas Programáticas previstas na Constituição. Entendeu-se que não passavam de meros parâmetros de atuação do Poder Público, sendo vistas, na verdade, como insuficientes às complexas demandas sociais. Sob essa ótica, o Constitucionalismo da Efetividade surgira como uma saída, uma solução, através, como visto, da valorização, e influência interpretativa, dos Direitos Fundamentais e da aplicação dos Princípios Constitucionais enquanto normas, pelo Judiciário. Portanto, pode-se afirmar que é o combate ao formalismo jurídico o núcleo do Neoconstitucionalismo, uma vez que a partir desse confronto, buscam-se as normas constitucionais como instrumento de combate e superação do paradigma, até então válido, de ser a norma auto aplicável, por entender-se auto suficiente. É, pois, no mínimo incoerente, visto que fora do cenário jurídico hodierno, a negação de direitos por parâmetros meramente formais, em detrimento do conteúdo e sua expressão.

4. O Ativismo Judicial Como resultado dessa necessidade de se buscar efetividade das normas constitucionais, a partir do Neoconstitucionalismo, surgiu o que a doutrina denominou de ativismo judicial, como consequência direta dessa nova forma de interpretar o Direito e exercer sua aplicabilidade, pautado nos direitos fundamentais e princípios constitucionais. 8

Como visto, a mera reprodução do conteúdo das leis perdurou por um bom tempo, mas fora substituída pela necessidade interpretativa em consonância com a Constituição. A validade dos direitos contidos na Lei Maior proporcionada pelo Judiciário permitiu a este uma nova forma de atuação no Estado Democrático de Direito. No Brasil, o ativismo judicial pode ser observado, por exemplo, quando o STF aplica determinada norma constitucional a uma situação não prevista de forma expressa na Constituição, ou mesmo quando dá a essa norma um sentido diverso daquele apresentado pelo legislador. Também é verificado quando o STF declara Inconstitucional um ato normativo editado pelo Lesgislativo, utilizando-se de critérios menos rígidos se comparados com uma situação na qual haveria clara violação à Constituição. Como resultado dessa nova forma de julgar, percebeu-se que nem sempre a Constituição apresenta expressamente a norma adequada às questões sociais, a depender do caso concreto, e que o julgador poderia supri-las no momento da atividade jurisdicional. Entra em confronto, pois, a omissão legislativa e a atuação do Judiciário em suprir tal omissão. Há quem diga, pois, que o Ativismo Judicial seria uma judicialização da política, porque o STF, passou a ter manifestação direita em seus julgados sobre matérias que até então não poderiam passar pelo seu crivo, como as decisões sobre políticas públicas. E ainda que o ativismo judicial aparente contribuir para a Democracia. Por outro lado, muitos afirmam-na ser prejudicial a ela, na medida em que, a partir do controle

de

constitucionalidade

e

da

interpretação

dilatada

das

normas

constitucionais, o Judiciário estaria “legislando”, criando direitos, sobre matérias que não são de sua competência precípua, e através de representantes que não são aqueles legitimados e escolhido pelo voto, ferindo assim a separação dos poderes. A crítica positiva ao ativismo judicial, entretanto, o enxerga como uma grande saída às falhas dos poderes executivos e legislativos face as lacunas e ineficácia das normas de direito público.

Segundo Cappelletti (1999, p. 42)

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Na realidade, inexiste oposição entre os conceitos de criação do direito e de interpretação deste. O que varia é o grau de criatividade e os limites da criação do direito, no caso brasileiro, pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar os casos que lhe são apresentados. A criatividade e a discricionariedade são ínsitas à atividade interpretativa. Em alguma forma, toda interpretação é criativa, sempre existindo um grau mínimo de discricionariedade na atividade jurisdicional.

Para Cappelletti, quanto mais imprecisos forem os elementos do direito e mais vagas as leis, maior será a possibilidade de discricionariedade dos magistrados nas decisões. E que esta é uma das causas da acentuação que teve o ativismo judicial. Historicamente o ativismo judicial é resultante da inclusão de direitos fundamentais nas Constituições, tornando-se um novo parâmetro interpretativo e de raciocínio jurídico a partir do qual o Judiciário passou a otimizar a aplicação dos princípios constitucionais ao caso concreto, seja na análise do fato, seja na análise do direito. Isto como resultado da insuficiência do direito legislado, e, claro, sob o manto do Estado Democrático de Direito, que se propõe atender às demandas sociais. Essa expansão de atuação do Judiciário é também resultado direto da supremacia das normas constitucionais, ficando todos os poderes a ela submetidos. Acrescente-se que a atuação jurisdicional deve ser resultante da discricionariedade do Juízo, a separação dos poderes legitima o Judiciário ao seu livre exercício, e o ativismo judicial é apenas um reflexo dessa legitimidade. Ora, se o caso concreto chega às mãos do Judiciário e a este cabe solucioná-lo, mas não há previsão legal específica e adequada, e, por outro lado, há a Constituição a ser perseguida e respeitada, como ponto de equilíbrio e ponderação, como abster-se de sua legitimidade julgadora capaz de suprir tal lacuna. Seria antidemocrático negar a resposta ao cidadão. O ativismo é, pois, essencial ao Estado Democrático de Direito, na medida em que permite ao Judiciário exercer o seu papel constitucionalmente legitimado, para além da carência legal e incapacidade do legislador em prever todas as hipóteses de demanda social.

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5. Conclusão Diante dos temas abordados, conclui-se que o Constitucionalismo é reflexo das mudanças sociais, econômicas e jurídicas, bem como da nova estruturação do Estado, face a separação dos poderes, mudanças que

proporcionaram o

surgimento das Constituições, e as transformações de sua existência e sua valorização ao longo dos séculos. Fora o declínio dos Estados Absolutistas e a necessária limitação do poder, entre os séculos XVII e XVIII, em pleno fase de fortalecimento dos ideais burgueses e desenvolvimento do consequente Estado Liberal, o ponto de partida doo Constitucionalismo. Face o Iluminismo Francês, do qual emana a supervalorização da liberdade individual em contraponto à intervenção estatal, cobrou-se do Estado a abstenção de interferência na particularidade do indivíduo, através de norma positivada que garantisse direitos individuais e coletivos e a separação dos poderes, como forma de controle do Estado. Irrefutável o entendimento de que o Constitucionalismo tem a sua base histórica no desenvolvimento Estado Moderno, que pós fim ao Absolutismo e fortaleceu-se com aqueles ideais Iluministas do século XVIII, destacando-se essencialmente: a limitação do poder arbitrário do estado, e a imposição de constituições escritas. Portanto, é com o surgimento das Constituições escritas, e com a certeza de ser esta resultante dos anseios sociais, que o constitucionalismo se apresenta. A princípio, apenas voltada à garantia dos direitos individuais do cidadão, como a liberdade e os direitos políticos. Mas o constitucionalismo passou por diversas transformações, destaque-se, no Brasil, com o surgimento dos direitos de primeira geração e seguintes, os quais, apresentavam os anseios sociais a cada nova evolução. Incialmente, aqueles chamados pela doutrina de direitos de Primeira Geração, ficaram conhecidos como liberdades negativas, impuseram deveres de abstenção ao Estado, limites da intervenção do Estado na esfera individual, foram eles: liberdade de associação; a liberdade de expressão; liberdade de locomoção e a liberdade religiosa.

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No mesmo período, extinguem-se os privilégios do clero e da nobreza, fazendo surgir os direitos políticos, que, a princípio, pertenciam às oligarquias, e, aos poucos foram se universalizando. Na medida em que esses direitos políticos se universalizavam, o ideal democrático se consolidava. E é justamente com a extensão do sufrágio que as parcelas da população reivindicam novos direitos. Surgem, pois, os direitos sociais, direitos trabalhistas, direito à saúde, à educação, chamados direitos de segunda geração, os quais reivindicam ao Estado uma postura não mais de abstenção, mas de exercício, de realização, a fim de garantir o bem estar social. Já no século XX, os chamados direitos de terceira geração também retratam as transformações advindas do constitucionalismo, agora voltadas à coletividade, como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a preservação do patrimônio histórico, artístico e cultural. A palavra que bem define essa fase é solidariedade. Quanto ao Constitucionalismo da Efetividade, pode-se compreendê-lo como reflexo do pós-positivismo e que o mesmo caracteriza-se, essencialmente pela força normativa à constituição, compreensão de princípios como normas, direitos fundamentais como norteadores do julgador, em interpretação às normas; e o abandono ao mero formalismo jurídico. É, pois, a superação do legalismo, da aplicabilidade da norma pela norma, sem espaço para a interpretação para além da lógica, sob o entendimento de que a lei bastava-se, porque era considerada expressão da vontade geral e do bem comum, que surge o Constitucionalismo da Efetividade. Observando-se que as normas de direito legisladas não acompanhavam as reivindicações sociais, e com o surgimento do controle de constitucionalidade e os direitos fundamentais, a atuação do judiciário ultrapassou a mera reprodução do teor legal, assumindo uma postura e atuação interpretativa, ou hermenêutica. A

partir

dessa

necessária

valorização

das

normas

e

princípios

constitucionais, observou-se que a Constituição é, portanto, instrumento de importância primordial à atividade interpretativa, seja enquanto parâmetro, ou seja por sua força normativa. Pode-se concluir ainda, que o ativismo judicial, por sua vez, resultante da compreensão de impossibilidade de se ter na Constituição todas as respostas aos

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anseios sociais, e, ao mesmo tempo, a legitimidade do Judiciário em atender a tais demandas, tornou-se inevitável. Ainda que sofra críticas, difícil dissociá-lo da atividade jurisdicional, que, por sua vez é discricionária - face a própria previsão constitucional de separação dos poderes - e, essencialmente, interpretativa. Se o caso concreto chega ao Judiciário e a este cabe solucioná-lo, mas não há previsão legal específica e adequada, e, por outro lado, há a Constituição a ser perseguida e respeitada, como ponto de equilíbrio e ponderação, como abster-se de sua legitimidade julgadora capaz de suprir tal lacuna. Negar-se-ia o próprio acesso à justiça, o que seria um retrocesso à toda evolução do Constitucionalismo.

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6. REFERÊNCIAS BINENBOJM, Gustavo. A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira. Janeiro: Renovar, 2001.

Rio de

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2011. CAPPELLETTI, Mauro. Juízes e Legisladores. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1999. HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Tradução Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. SANTOS, Gustavo Ferreira. Constituição e Constitucionalismo: Neonconstitucionalismo e Democracia. Curitiba: Juruá, 2010. TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002.

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