CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO OCASO DO JUIZ HÉRCULES E A ASCENSÃO DO JUIZ PÉRICLES Alfredo Canellas Guilherme da Silva

CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO – OCASO DO JUIZ HÉRCULES E A ASCENSÃO DO JUIZ PÉRICLES

DEMOCRATIC CONSTITUTIONALISM – SUNSET TIME FOR JUDGE HERCULES AND THE RISE OF JUDGE PERICLES

Alfredo Canellas Guilherme da Silva1 RESUMO A partir do marco teórico do Constitucionalismo Democrático, pretende-se neste artigo enfrentar a questão da interação do Poder Judiciário com a sociedade e, igualmente, descrever as repercussões da teoria do Constitucionalismo Democrático sobre a prática decisória do Supremo Tribunal Federal em um contexto de ampliação dialógica-interpretativa. Para propiciar a ampliação do diálogo judicial sugere-se alteração normativa, bem como pugna-se pelo ocaso do Juiz Hércules e o advento do Juiz Péricles.

Palavras-Chave: Constitucionalismo Democrático; Diálogo; Nomos; Juiz Péricles

ABSTRACT This article aims, inside "Democratic Constitutionalism" theoretical framework, address the issue of the judiciary interaction with society and also describe the impact of the Theory of Democratic Constitutionalism on the decisions of the Supreme Court in a dialogical context. To encourage the expansion of judicial dialogue suggests the decline of Hercules Judge and replacement by Judge Pericles, as indispensable attention to ethical and democratic conduct of the decision maker. Keywords: Democratic constitutionalism ; Dialogue; Nomos ; Judge Pericles

1.Introdução. 2. Do Diálogo Social e Institucional ao nomos Constitucional. 3. O Juiz Péricles. 4. Conclusão. 5. Referências.

1

Alfredo Canellas Guilherme da Silva, e-mail: Bacharel Filosofia UERJ e Direito UVA; Especialista em Direito UNESA; Mestre em Direito – UGF/RJ. Professor de Direito Constitucional e Ciência Política, UNESA; Pesquisador do NPJur, Novas Perspectivas na Jurisdição Constitucional – UNESA/RJ. [email protected];

Todos os seres humanos naturalmente desejam o conhecimento.2 1. INTRODUÇÃO

A questão da interação do Poder Judiciário aos movimentos sociais e a outros foros se apresenta como um dos objetos de estudo do Constitucionalismo Democrático. Ademais, trata-se de demanda cidadã participar da interpretação constitucional, além dos limites autorizados pelo sistema de representação popular. Entretanto, apesar da proeminência temática não há até os dias atuais solução de como promover a interação das Cortes Supremas aos movimentos de cidadania dentro do marco teórico descrito pelo Constitucionalismo Democrático. Pretende-se sugerir a recepção teórica do Juiz Péricles cuja prática interpretativa se volta à percepção do nomos Constitucional.

2. DO DIÁLOGO SOCIAL E INSTITUCIONAL AO NOMOS CONSTITUCIONAL

A partir de qualquer linha de visada não mais se compreende a prática participativapopular limitada ao momento único da escolha eleitoral. Atualmente, sinaliza-se de forma clara e evidente que a ampliação da participação cidadã na escolha de seu destino configura uma exigência a ser considerada em todos os níveis decisionais, tanto no campo do Poder Judiciário, quanto no âmbito das demais instituições do Estado. A pressão cidadã em direção à ampliação participativa se apresenta como um fenômeno que comprime o sistema político-constitucional e contribuiu para a desestabilização de seu perfil representativo3, ao ponto da sociedade, tendencialmente, desvalorizar o exercício do voto popular4 e o próprio processo político5. 2

ARISTÓTELES. Metafísica. Trad. Edson Bini. 2. ed. São Paulo : Edipro, 2012, p. 42. O “sistema representativo” no Brasil se insere em um dos princípios sensíveis insculpidos na Constituição, na forma do previsto no Art. 34. Inciso VII, a). BRASIL. República Federativa do. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988.Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 05 out. 1988. 4 Segundo dados publicados pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) em 2015 “Mais de 1,7 milhão de eleitores tiveram o título cancelado por ausência nas três últimas eleições”. BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. Notícias. Disponível em: . Acesso em: 30.05.2015. 5 “(...) exatamente quando temos condições que serviriam de terreno fértil para que a ideia de política se propagasse, há uma inversão do conceito aristotélico de zoon politikon, o homem político de Aristóteles, pois passamos a tomar o homem ‘apolítico’ como homem do bem.” CORTELLA, Mario Sérgio. RIBEIRO, Renato Janine. Política. Para não ser idiota. 9 ed. Campinas, SP : Papirus 7 Mares, 2015, p. 34. 3

Teoricamente,

explica-se

a

insatisfação

do

cidadão

com

os

poderes

democraticamente eleitos devido ao esgotamento do arquétipo erigido pelo constitucionalismo representativo, uma vez que faz parte desta estrutura normativa obstaculizar, fora dos momentos eleitorais, o fluxo de opinião dos titulares da soberania. Releva ainda considerar que a crise de representação facilita o exercício de práticas judiciais invasoras de competências Administrativas e Legislativas, as quais se identificam pela “afirmação e a ampliação da competência normativa da corte”6 além das balizas reconhecidas pela ordem constitucional. Apesar de imperceptíveis ao cidadão comum7, destinam-se censuras ao Judiciário a partir de setores acadêmicos e de outras parcelas organizadas da sociedade preocupadas com o processo democrático,8 no que toca à permuta da vontade dos poderes eleitos pelas escolhas realizadas pelo poder judicial.9 Consequentemente, argumenta-se pela mudança atidudinal do Poder Judicante com o propósito de persuadi-lo para um agir auto-limitado, self-restraint - ou mesmo pela assunção de uma prática jurisdicional constitucional minimalista10, originalista11 e, em outro eito, optase pelo emendamento constitucional de contenção normativa12 desfavorável ao poder

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VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). VIEIRA, José Ribas; TAVARES, Rodrigo de Souza; SILVA, Alexandre Garrido da; SILVA, Marcus Firmino Santiago da; BRASIL, Deilton Ribeiro; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Curitiba : Juruá, 2009, p.134. 7 O cidadão comum não costuma equipar o Poder Judiciário e seus membros às mesmas críticas dirigidas aos agentes políticos do Executivo e do Legislativo. 8 Retrata-se um quadro que não exclui as críticas ao ativismo judicial. O Poder Judiciário ao se conduzir como legislador negativo kelseniano e positivo pelo emprego do MI, dentre outros, provocou, e.g, a reação da Academia e do Congresso brasileiros. Ainda, após a promulgação da Constituição de 1988 o Poder Constituinte derivado atribuiu novas competência ao Supremo Tribunal Federal como , e.g., a competência para a edição inclusive sem provocação de súmulas vinculantes, fortalecendo-se o Supremo Tribunal Federal em detrimento da participação dos demais órgãos do Poder Judiciário, Poderes Executivo, Legislativo e da sociedade civil. 9 O povo (e seus representantes devem) ter espaço até mesmo para cometer erros. Segundo o autor “the people must have room to decide and leeway to make mistakes”. In : BREYER, Sthephen. Active Liberty. Interpreting our Democratic Constitution. New York : Vintage Books, 2009, p. 15. 10 Cass Sunstain defende posição consentânea com o minimalismo judicial, contrária ao exercício de uma jurisdição ampla e ambiciosa, ou seja, sem heroísmos de Brown v. Board of Education ou Roe v. Wade. SUNSTAIN, Cass. The minimalist constitution. In: BALKIN, Jack M. SIEGEL, Reva B. The constitution in 2020. New York : Oxford University Press, 2009, p. 37-44. 11 Reporta-se aqui ao originalismo norte-americano: “el originalismo conservador ralacionado com los magistrados Antonin Scalia y Clarence Thomas (...) la única forma legitima de interpretar la Constitución era permanecer fiel a su texto y a su concepción original. (...) empleó esta proclama de exclusividad metodológica para atacar las decisiones y los precedentes liberales de la era de la Corte Warren.” POST, Robert C. e SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrático. Por uma reconciliación entre Constitución y pueblo. Trad. Leonardo García Jaramillo. Trad Cap. 5. Laura Saldivia e Gustavo Beade. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2013, p. 36. 12 No Brasil a reação democrática pelo Poder Legislativo ao avanço do Poder Judiciário se delineia pela apresentação em 10 de fevereiro de 2011 de PEC n° 3/2011 que visa alterar a redação ao inciso V do art. 49 da Constituição Federal. Segundo a proposta, o inciso V do Art.49. passaria a autorizar a sustação pelo Congresso Nacional de atos dos demais poderes, o que inclui decisões do Poder Judiciário, in verbis: “ sustar os atos normativos dos outros poderes que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação

nominado de contramajoritário,13 medida que se ilustra pela tentativa no Brasil de “abertura do Congresso Nacional ao controle fraco de constitucionalidade”14. Por outro lado, mas no mesmo sentido, aportes teóricos advindos da ideia de sociedade aberta dos intérpretes da constituição 15 estimulam o discurso contrário à supremacia judicial e ao monopólio da última palavra16 promovendo-se alterações que pluralizam o processo da decisão constitucional. Neste novo espaço dialético amolda-se a ampliação da abertura interpretativa do Poder Judiciário. Assim sendo, concentram-se nas Cortes informações de experts17 e constroem-se canais legitimadores para as decisões judiciais marcadas pelo déficit democrático, tais como, e.g.: a previsão legal do amigo da corte - amicus curiae e de participantes em audiências públicas, ambos institutos associados à Teoria do Diálogo Social.18 Na mesma onda dialógica, mas na lâmina do relacionamento horizontal com os Poderes Legislativo e Executivo, preconizam-se alterações que implicam em um novo perfil institucional à separação dos poderes,19 desbalanceado pelo protagonismo judicial calcado no juriscentrismo. Nesse sentido, somam-se perspectivas de colaboração institucional a partir de experiências alienígenas20 que visam, resumidamente, restabelecer novo equilíbrio ao legislativa;” BRASIL República Federativa do. Câmara dos Deputados. Proposta de Emenda à Constituição. Disponível em:http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=491790>. Acesso em: 23.05.2015. 13 “Judicial review is a counter-majoritarian force in our system.” BICKEL, Alexander M. The Least Dangerous Branch. - The Supreme Court at the Bar of Politics. 2ª ed. New Haven and London: Yale University Press, 1986,p. 16. 14 LOIS, Cecília Caballero. MARQUES, Gabriel Lima. Guardas da Constituição. PEC 33 aponta para controle fraco de constitucionalidade. 27 de junho de 2013. Disponível em: . Acesso em: 25/05/2015. 15 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e 'procedimental' da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor (Safe), 1997. 16 “Cabe destacar e reconhecer, neste ponto, tendo presente o contexto em questão, que assume papel de fundamental importância a interpretação constitucional derivada das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função institucional, de “guarda da Constituição” (CF, art. 102, “caput”), confere-lhe o monopólio da última palavra em tema de exegese das normas positivadas no texto da Lei Fundamental, como tem sido assinalado, com particular ênfase, pela jurisprudência desta Corte Suprema: (...)”. BRASIL, República Federativa do. STF - ADI 3.345, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25.08.2005, Plenário, DJE de 20.8.2010. 17 A aplicação do direito passa a exigir conhecimento em ciências diversas, mesmo o debate de questões metafísicas e outras e morais. 18 VALLE, Vanice Regina Lírio do (Coord). VIEIRA, José Ribas; SILVA, Alfredo Canellas Guilherme da. Et. alii. Audiências públicas e ativismo. Belo Horizonte: Fórum, 2012. 19 Para José Ribas Vieira “a separação entre os poderes, executivo, legislativo e judiciário, perde a nitidez de origem.” In : VIEIRA, José Ribas. O Poder Judiciário e a teoria da divisão de poderes: traços comparativos no Brasil e na Argentina. Revista Jurídica. Faculdade Nacional de Direito da UFRJ. ISSN: 1984-0950. no 2, Rio de Janeiro, outubro de 2008, p. 127. Disponível em: . Acesso em: 11.03.2015. 20 O marco inicial pode ser apontado na Carta de Direitos Canadense de 1982 que previu ‘a cláusula não obstante’, seguida pelo Reino Unido e Nova Zelândia. Embora diferentes, localiza-se o traço comum no fato de que admite-se a ‘contradita’ do Legislador de maneira que se evita, mesmo que por um curto espaço de tempo, a

princípio da separação dos poderes21 pelo estabelecimento do diálogo institucional,22 através do qual o controle de constitucionalidade, judicial review – aparta-se da ideia de um controle reservado ao Poder Judiciário, para se tornar um processo dialógico-institucional pluricêntrico. As pesquisas voltadas para os diálogos23 social e institucional efetivamente contribuíram para aberturas “epistemológicas e jurídicas”24 que modificaram as práticas de interpretação e decisão judicial. Todavia, abeira-se neste momento à grande área não cartografada que sugere novo direcionamento que permita a persecução da continuada progressão dialógica25 pela Suprema Corte, mas desta vez em direção aos movimentos sociais, mídia, fóruns, partidos políticos e grupos de interesse, pois “o Judiciário não se mostra infenso a essa onda de valorização da coletivização das decisões”26.

supremacia judicial. VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). VIEIRA, José Ribas; MOREIRA, Francisco Et. alii. Diálogos institucionais e ativismo. Curitiba: Juruá, 2010, p. 58-60. 21 Exemplo ilustrativo o convite ao diálogo formulado pelo STF ao Congresso Nacional que mereceu reação legislativa pela inclusão de novo artigo no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (Art. 96 do ADCT pela EC n. 57/2008) que convalida os “atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios”, nos termos em que especifica. VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). VIEIRA, José Ribas; MOREIRA, Francisco Et. alii. Diálogos institucionais e ativismo. Curitiba: Juruá, 2010, p. 58-60. 22 “O termo “diálogos institucionais” foi cunhado, em 1997, por Peter Hogg e Allison Bushell, quando se tentou salientar a ocorrência de certos casos na jurisdição constitucional em que a Suprema Corte do Canadá manteve uma interlocução com outras instituições sobretudo o Parlamento. (...) O debate, inicialmente, estabelecia-se sobre a notwithstand clause, contida na Seção 33 da Carta Constitucional Canadense, segundo a qual o Parlamento poderia, sobre uma declaração de inconstitucionalidade do Judiciário, ignorá-la e aplicar a medida sem maiores obstáculos.” BOLONHA, Carlos; EISENBERG, José ; RANGEL, Henrique. Problemas Institucionais do Constitucionalismo Contemporâneo. Rev. Direitos Fundamentais & Justiça, Vol. 17, p. 288309, 2011. Disponível em: . Acesso em: 12.05.2015. 23 As Teorias Dialógicas genericamente reformulam a teoria constitucional pela abertura da interpretação a outros atores jurídicos. Porém, não consideram, particularmente, a importância da interação do Poder com os movimentos que resistem a interpretação constitucional. Esta razão de naturalização da divergência essencializa o “Constitucionalismo Democrático”. 24 LACOMBE, Margarida. LEGALE, Siddharta. JOHANN, Rodrigo. As audiência públicas no Supremo Tribunal Federal os modelos Gilmar Mendes e Luiz Fux: A legitimação técnica e o papel do cientista no Laboratório de Precedentes. In: VIEIRA, José Ribas (org); VALLE, Vanice Regina Lirio do (org); MARQUES, Gabriel Lima (org). Democracia e suas instituições. V Fórum de Grupo de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito. Rio de Janeiro – Imos, 2014, p. 184. 25 Para Gargarella “el progresismo por el que aboga el constitucionalismo democratico es entonces dialógico.” GARGARELLA, Roberto. Presentación. In: POST, Robert C. e SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrático. Por uma reconciliación entre Constitución y pueblo. Trad. Leonardo García Jaramillo. Trad Cap. 5. Laura Saldivia e Gustavo Beade. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2013, p. 5. 26 “ o Judiciário não se mostra infenso a essa onda de valorização da coletivização das decisões. Assim, o velho debate em torno da legitimidade das decisões judiciais se vê transposto da lógica da representação argumentativa reivindicada pelo STF, para estratégias mais abrangentes”. LOIS, Cecília Caballero. VIEIRA, José Ribas, LACOMBE, Margarida. VALLE, Vanice Lirio do. Direito e Manifestações. Reação às "Jornadas de Junho" passa pelo campo jurídico. 7 de julho de 2013. Disponível em: . Acesso em: 26.05.2015.

Neste ponto, valida-se o entendimento oriundo do Constitucionalismo Democrático da impossibilidade de um método interpretativos geral, em seu lugar deve-se relacionar os compromissos fundamentais da constituição com as crenças e interesses populares que estimulam o povo27. Porém, como fazê-lo? Esta a grande indagação que se formula cuja resposta se socorre da percepção do nomos pelo novo Juiz constitucional, Péricles.

3.

O JUIZ PÉRICLES

Se as questões concernentes aos diálogos social e institucional se apresentam razoavelmente encaminhadas, o Tema que se problematiza neste artigo ainda não foi solucionado, pois trata da percepção pelo Poder Judiciário do sentido constitucional expresso pela sociedade civil heterogênea e vivente num ambiente democrático, onde não raro se desbordam desacordos interpretativos e mudanças políticas e sociais.28 Depreca-se necessário para a captação do nomos constitucional, pressuposto para a solução temática descrita pela teoria do Constitucionalismo Democrático, analisar-se de forma crítica a conduta do decisor judicial, de sorte que a interpretação seja transladada do estado normativo-interpretativo para um novo viés prático-democrático que assimile o foro público29 como locus adequado para o debate de assuntos constitucionais. Portanto, a permuta da metáfora dworkiana do Juiz Hércules30 que denota supremacia judicial e jurisdição-monológica, para a de um juiz Péricles31 parresiasta,32 ético-democrático 27

Post e Sieguel defendem uma perspectiva substantiva e consideram um erro o minimalismo. POST, Robert C. e SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrático. Por uma reconciliación entre Constitución y pueblo. Trad. Leonardo García Jaramillo. Trad Cap. 5. Laura Saldivia e Gustavo Beade. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2013, p. 41. 28 “They are like Heraclitus’s river—they are always changing, and just as you can never step into the same river twice, you can never step into the same constitution twice.” BALKIN, Jack M. Constitutional interpretation and change in the United States: the official and the unofficial. Institut Villey Lecture (Paris), 2015. Disponível em:. Acesso em:28.05.2015 . 29 O foro público representa uma área de coprodução da interpretação que substitui o lugar da dimensão “monológica” de foro íntimo ou ocupada por poucos. O foro público é um campo social, pois para as ações éticas, diferentemente daquelas íntimas, o sujeito necessita de inserção na sociedade. Por outro lado, a interpretação socializada não tem não tem estatuto absoluto. 30 “A ideia de um Juiz Hércules, por exemplo, representa um importante instrumento de chancela da supremacia judicial (...)” BOLONHA, Carlos; EISENBERG, José ; RANGEL, Henrique. Problemas Institucionais do Constitucionalismo Contemporâneo. Rev. Direitos Fundamentais & Justiça, Vol. 17, p. 288-309, 2011. Disponível em: . Acesso em: 12.05.2015. 31 O Juiz Péricles afasta-se da idealidade e do perfeccionismo judicial de Hércules. Péricles se reconhece como um homem de carne e osso datado historicamente na contemporaneidade dimensionada pelo “Constitucionalismo Democrático”. 32 Foucault dedicou-se ao estudo da parrhesia democrática (a coragem do dizer verdadeiro) e se apoia na interpretação, dentre outros textos, dos discursos de Péricles nos quais identifica a expressão do bom funcionamento da parrhesia. A pesquisa de Foucault unifica a prática democrática ao discurso de verdade, pois

e participante de uma malha dialógica aberta à aceitação de outras visões de mundo se apresenta como solução adequada. Ademais, deve-se incluir e considerar na rede dialógica, além de Péricles todas as instituições de poder, tanto em suas relações orgânicas, quanto externas às demais instituições, bem como o corpo eleitoral e a sociedade, mediante diversos mecanismos, dentre outros, exemplificativamente: plebiscito, referendo, audiência pública, consulta pública, instrumentos de participação 33, backlash34, veto executivo, canais de informações de grupos de interesse, grupos acadêmicos, amicus, indicação de ministros, etc. Desta feita, tal como num paradigm-shift, revela-se importante considerar-se a conduta ético-democrática do juiz, na medida em que pela sua ação de vontade se possibilita a captação de opiniões divergentes e apreço pelo conteúdo35 constitucional jogado nas lutas e decisões legislativas, nos pronunciamentos da administração pública, na imprensa e outros foros relevantes36. No diálogo do Constitucionalismo Democrático deve-se transmudar perspectivas constitucionais em reinvidicações de direito constitucional e para este desiderato exige-se o desvelamento pelos órgãos decisionais da fidelidade ao nomos37 constitucional”38. na democracia pericleana há “um modelo do bom ajuste entre uma politéia democrática e um jogo político inteiramente atravessado por uma parrhesia indexada, ela própria, ao logos de verdade”. No dizer verdadeiro há três vértices: impasse; jogo político (na prática democrática do contraditório e das deliberações); e o logos razoável. In: FONSECA, Márcio Alves da. Os paradoxos entre a democracia e o dizer-verdadeiro. ISSN 01044443. Rev. Filos., Aurora, Curitiba, v. 23, n. 32, p. 17-30, jan./jun. 2011. 33 O Decreto n. 8.243 de 2014 oferece no Brasil exemplos de participação na esfera do Poder Executivo da União. Art. 6º São instâncias e mecanismos de participação social, sem prejuízo da criação e do reconhecimento de outras formas de diálogo entre administração pública federal e sociedade civil: I - conselho de políticas públicas; II - comissão de políticas públicas; III - conferência nacional; IV - ouvidoria pública federal; V - mesa de diálogo; VI - fórum interconselhos; VII - audiência pública; VIII - consulta pública; e IX - ambiente virtual de participação social. BRASIL, República Federativa do. Decreto nº 8.243, de 23 de maio de 2014. Institui a Política Nacional de Participação Social - PNPS e o Sistema Nacional de Participação Social - SNPS, e dá outras providências. Diário Oficial da União de 26.5.2014. 34 Trata-se de reação difusa e intensa do povo aqui no que se propõe como uma tentativa de influenciar na interpretação constitucional, demonstrar a necessidade de alteração legislativa ou da conduta de agentes públicos. 35 Critica-se o Poder Judiciário no que deveria arcar com o dever-ônus de apreciar os argumentos da sociedade com mais profundidade. 36 Segundo Gargarella “para los promotores del constitucionalismo democrático, (...). La lucha por el sentido del texto constitucional se juega también em las decisiones legislativas, los pronunciamentos de la administración pública y las reinvidicaciones de los movimentos sociais, foros igualmente autorizados y relevantes para la definición constitucional.” GARGARELLA, Roberto. Presentación. In: POST, Robert C. e SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrático. Por uma reconciliación entre Constitución y pueblo. Trad. Leonardo García Jaramillo. Trad Cap. 5. Laura Saldivia e Gustavo Beade. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2013, p. 9. 37 O nomos serve como impulsionador e atrativo para perspectivas constitucionais substantivas. Expressam ideais fundamentais que definem um estado como nação. Nos Estados Unidos, foi responsável pela confiança dos conservadores de que seus ideais constituem direito que os autorizava a reformar as posições liberais da Corte de Warren e de Burger. POST, Robert C. e SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrático. Por uma reconciliación entre Constitución y pueblo. Trad. Leonardo García Jaramillo. Trad Cap. 5. Laura Saldivia e Gustavo Beade. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2013, p. 38. 38 “(…) explores the deep and inevitable interdependence of constitutional law and politics. Democratic constitutionalism suggests what Carhart so vividly illustrates: Constitutional law embodies a nomos, and fidelity

Detalhadamente, segundo Post e Siegel os critérios técnico-profissionais mostram-se insuficientes para a decisão judicial, pois o julgamento constitucional somente adquire legitimidade democrática se enraizado em valores e ideais sensibilizados pelo diálogo39 entre agentes do estado e cidadãos,40 ou seja, a partir da percepção do nomos constitucional pelo Juiz Péricles legitima-se e direciona-se a prática do controle de constitucionalidade. 41 Neste particular sentido, a ampliação do diálogo se ajusta à democratização da compreensão da constituição, pois no Constitucionalismo Democrático a coparticipação interpretativa dos cidadãos e o Judiciário se mostra imprescindível para a compreensão de fatos42 43 ou de textos. Por esta razão, postula-se que o Juiz trabalhe junto aos atores políticos e aos movimentos sociais para codificar seus valores, ou seja, o Poder Judiciário não possui a primeira nem a última palavra, mas colabora com outras instâncias que também realizam coletivamente o debate constitucional. A solução pressupõe que a interpretação estribada no to that nomos demands engagement that is both legal and political.” POST, Robert C. e SIEGEL, Reva B. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash" (2007). Faculty Scholarship Series. Paper 169. Disponível em: . Acesso em: 22.05.2015. 39 "Mucarovisky define o Dialogue: [...] Trying to perceive the entire range of such a polymorphic phenomenon as dialogue. [...] Fundamental characteristics of dialogic comunication: 1. Every participant must have the oportunity to realize the roles of both the active and the passive partner of communication.[...] 2. Speaker and listener must be able to incorporate the situation surrounding them into their exchange by making elements of it the theme of their conversation [...]. 3. There must be a characteristic specific to dialogue, which defines its semantic structure: "Unlike monologic discourse which has a single and continuous contexture, several or at least two contextures interpenetrate or alternate in dialogic discourse. [...] The essencial condition for dialogue are provided chiefly by the third aspecto mentioned [...] by the interpenetration of several contextures" MECKE, Dialogue in narration. (The narrative principle). In: MARANHÃO, Tulio. The interpretation of dialogue. Chicago: University of Chicago Press, 1990, p. 197-199. 40 No Poder Executivo há uma tentativa ainda incipiente de abertura participativa por meio de Decreto. BRASIL República Federativa do. Decreto nº 8.243, de 23 de maio de 2014. Institui a Política Nacional de Participação Social - PNPS e o Sistema Nacional de Participação Social - SNPS, e dá outras providências. Diário Oficial da União de 26.5.2014. 41 “Constitutional judgments based on professional legal reason can acquire democratic legitimacy only if professional reason is rooted in popular values and ideals. Democratic constitutionalism observes that adjudication is embedded in a constitutional order that regularly invites exchange between officials and citizens over questions of constitutional meaning.” (…) “Unlike a juricentric focus on courts, democratic constitutionalism appreciates the essential role that public engagement plays in guiding and legitimating the institutions and practices of judicial review. Constitutional judgments based on professional legal reason can acquire democratic legitimacy only if professional reason is rooted in popular values and ideals. Democratic constitutionalism observes that adjudication is embedded in a constitutional order that regularly invites exchange between officials and citizens over questions of constitutional meaning.” POST, Robert C. e SIEGEL, Reva B. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash" (2007). Faculty Scholarship Series. Paper 169. Disponível em: . Acesso em: 22.05.2015. 42 Para Theodor Ivainier não há fatos que prescindam de interpretação. THEODOR, Ivanier. L’Interpretation des faits en Droit. Paris, LGDJ, 1988. Apud: CUNHA, Paulo Ferreira. Filosofia do direito. Fundamentos, metodologia e teoria geral do direito. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2013, p.580. 43 Segundo Matthew Edward Harris “There are no facts, only interpretations” (Não há fatos, apenas interpretação) encontra-se nas anotações não publicadas de Nietzsche. Apud. COLLI and Montinari, 1967, VIII.1, 323, 7 [60]. Disponível em:. Acesso em: 30.05.2015.

mundo prático44 decorra da colaboração ético-democrática dos decisores judiciais45, ou seja, o desafio proposto enseja a percepção do hermenêutica Péricles ao nomos previsto pelo oxímoro46 “Constitucionalismo Democrático”. Porém, não basta incitar a solução apenas pelo aspecto geral e descritivo do Constitucionalismo Democrático, nem apenas depositar-se sobre a figura do juiz a solução prática da hermenêutica democrática, precisa-se analisar a influência imposta pela estrutura da decisão sobre a jurisdição constitucional. Assim sendo, cabe também traçar considerações acerca do modelo da decisão judicial e sobre a possibilidade de recepção da vontade extra judicial pelo Poder Judiciário, ou seja, que atenda a crescente competência dialógica da Corte Suprema. Atende-se este prumo pela elaboração crítica ao perfil do processo decisional atual e pela implementação de propostas que alterem o procedimento decisional, facilitando-se a criação de canais47 pelos quais o cidadão possa comunicar sua interpretação à Corte Constitucional, ou mesmo demonstrar seu descontentamento. A partir desta nova compreensão parte-se de um baliza que afasta a cientificidade da Teoria da Decisão, pois no Constitucionalismo Democrático o entendimento não encontra fronteiras nos limites da razão individual, mas se volta para uma interpretação que não se atém apenas a um ato cognitivo, mas também coletivo, político e volitivo. Nesta linha, apresentam-se, preliminarmente, dentre outras as seguintes medidas48 direcionadas ao atrelamento do ethos democrático de Péricles à teoria da decisão judicial:

44

"O fundamento da democracia é a razão prática (...)" FRANÇA, Patrícia da Silva. Os Fundamentos da Democracia: Análise das Teorias Democráticas de Aristóteles, Kelsen e Bobbio. Disponível em:. Acesso em: 30.05.2015. 45 Para o Constitucionalismo Democrático não se excluem do conjunto de decisores os membros do Poder Judiciário, posição distinta da visão progressista dos defensores do Constitucionalismo Popular pelo qual a “Constitution should be taken away from courts and restored to the people”. POST, Robert C. and SIEGEL, Reva B., "Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash" (2007). Faculty Scholarship Series. Paper 169. Disponível em. Acesso em: 30.05.2015. 46 Terminologicamente próximo, para Bellamy o termo “Constitutional Democracy” pode ser interpretado como um oxímoro ou tautologia”. BELLAMY, Richard. Constitutionalism and Democracy (2006). Richard Bellamy, Constitutionalism and Democracy, International Library of essaysin Law and Legal Theory – Second Serires, pp. 11-68, Dartmouth, 2006 . Disponível em: . Acesso em: 30.05.2015. 47 “Vários estudos já demonstraram que o fato de as pessoas considerarem uma alternativa aceitável, ou não, depende mais do modo pelo qual as alternativas são apresentadas do que de informações quantitativas [...].” MOSER, Paul K. MULDER, Dwayne H. TROUT, J. D. A Teoria do conhecimento. Uma introdução temática. Trad. Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo : WMF Martins Fontes, 2011, p.153. 48 Para Vermeule “small changes can have large democratizing effects”. VERMEULE. Adrian. Mechanism of Democracy. Institutional Design Writ Small. New York: Oxford University Press, 2007, p.3.

a)

inclusão das Cortes Estaduais no debate constitucional; 49

b)

transferência da competência do Juiz monocrático para órgãos

colegiados no trato de matéria constitucional; 50 c)

limitação do controle direto e abstrato de constitucionalidade em prol da

valorização dos casos concretos na jurisdição constitucional; d)

instituição da jurisdição supervisora;51 e

e)

formulação de crítica à jurisdição prestada pelas assessorias. 52

Assinala-se que as medidas propostas transcendem do contexto de um operador do direto como se pretendeu instituir pela metáfora do ativista Juiz Hércules e, igualmente, fulminam com um sistema jurídico-judicial que se compreenda completo. Por tudo, além da ascensão de um Juiz Péricles deve-se produzir alterações normativas que incitem o debate constitucional em fóruns de princípio externos à Suprema Corte.

49

Segundo Jaramillo “El cambio constitucional debe fluir desde abajo em lugar de ser unilateralmente impuesto desde arriba, en especial si pretede ser democrático.” JARAMILLO, Leonardo García. Introdución. In: POST, Robert C. e SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrático. Por uma reconciliación entre Constitución y pueblo. Trad. Leonardo García Jaramillo. Trad Cap. 5. Laura Saldivia e Gustavo Beade. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2013, p. 18. 50 Para Vermeule a razão é limitada pelo custo intrínseco de coletar informações que uma pessoa ainda não tenha coletado. “Reason is limited by the intrinsic costs of collecting information, by the difficulty of knowing the value of information one has not yet collected, by processing capacity of the brain, by errors arising from cognitive heuristic biases, by distorting forece off self-interes, and by emotional distortions (…)” e alega que para os defensores do legalismo epistêmico “ many judicial heads are better than one (…)”. VERMEULE. Adrian. Law and the limits of reason. New York : Oxford University Press, 2009, p.1 e 3. 51 A jurisdição supervisora, e.g, da Colômbia demonstra que o juiz sozinho não pode acompanhar a mudança da realidade do mundo vivido. Os passos judiciais dependem do resultado alcançado e da informação colhida durante a execução parcelar da decisão, o resultado da fase anterior condiciona a decisão seguinte. Por esta razão são gerados relatórios e instituídos comissões de reuniões com a presença de cidadãos, servidores do executivo, advogados e o próprio magistrado. “Por lo anterior, en la adopción de las decisiones relativas a la superación del estado de cosas inconstitucional, deberá ofrecerse a las organizaciones que representan a la población desplazada la oportunidad de participar de manera efectiva. Ello implica, como mínimo, conocer con anticipación la decisión proyectada, recibir la oportunidad para hacerle observaciones y que las observaciones que presenten a los proyectos de decisiones sean debidamente valoradas, de tal forma que haya una respuesta respecto de cada observación, pero sin que ello implique que se deban concertar las decisiones.” COLOMBIA, República. Sentencia T-025/04. AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Asociaciones de desplazados. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA. Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil cuatro (2004). Disponível em: . Acesso em: 30.05.2015. 52 Jaramillo ao comentar sobre o constitucionaismo norte-americano “(...) cómodamente transladable al lationoamericano-, la mayoría de las veces las sentencias son redactadas por auxiliares recién egresados de las facultades de Derecho.” Idem, p. 19.

4. CONCLUSÃO

Contemporaneamente, os cidadãos desejam participar dos processo de interpretação constitucional e das decisões dos Poderes, inclusive do Poder Judiciário. Tal demanda pressiona o sistema representativo para além da prática dialógica institucional e social. O novo marco teórico balizado pelo Constitucionalismo Democrático visa impedir a centralidade do debate constitucional no Poder Judiciário, difundindo-o para outros fóruns, conforme a expectativa democrática do cidadão. Assim, sugere-se a substituição da metáfora do Juiz Hércules, incapaz de perceber o nomos constitucional, pelo Juiz Péricles, integrado à sociedade e hábil para coparticipar da interpretação constitucional.

5.

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