TEORIA DA CONSTITUIÇÃO Instituto de Estudos Políticos - Universidade Católica Portuguesa, Lisboa
CONSTITUIÇÕES PORTUGUESAS E CONSTITUIÇÃO EUROPEIA
“Ser português é também uma arte. O fim desta arte é a renascença de Portugal.” Teixeira de Pascoaes
M. Sc. EDUARDO CURRITO (Ph. D. Student) E-mail:
[email protected] Sites: www.zintro.com/expert/EDUARDO-CURRITO utl.academia.edu/EDUARDOCURRITO
2003 / 9
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ÍNDICE
1. JOHN LOCKE E O LIBERALISMO………......…......…………………………3
2. CONSTITUIÇÃO……………………..…………………………………………...5
3. AS CONSTITUIÇÕES PORTUGUESAS DO SÉCULO XIX: UMA ABORDAGEM HISTÓRICA…..........................................................................…...7
4.
AS
CONSTITUIÇÕES
PORTUGUESAS
CONTEMPORÂNEAS:
CONSIDERAÇÕES, VICISSITUDES CONSTITUCIONAIS E DIREITOS FUNDAMENTAIS…………………………...................................……………..…15
5. CONSTITUIÇÃO EUROPEIA, REFERENDO E UTOPIA.............................24
BIBLIOGRAFIA
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1. JOHN LOCKE E O LIBERALISMO
O Iluminismo foi um movimento cultural que, tendo começado na Inglaterra e na Holanda, em fins do século XVII, se estendeu durante o século seguinte, graças à mediação da França, a todo o mundo ocidental. “Baseando-se na busca da verdade através da teoria e da dedução, ou “razão raciocinante”, operou uma ruptura com a tradição, a fé e a autoridade, até aí aceites como principais fontes do conhecimento, e veio determinar a transformação radical das estruturas do pensamento humano, tendo como guia a razão.”1 Nas palavras de Kant “Tem a coragem de te servires do teu próprio entendimento! Eis a palavra de ordem do Iluminismo.”2 Neste contexto John Locke (1632-1704) é apresentado como o filósofo da revolução inglesa de 1688, revolução conservadora moderada. Foi um grande inspirador da revolução americana de 1776 (é uma grande referência nos EUA), e também da revolução francesa de 1789, revolução radical. A grande inovação de Locke é de que todo o governo deve ser limitado nos seus poderes, e só existe pelo consentimento dos governados, pois todos os homens nascem livres e iguais. O poder político é o direito de fazer leis, apenas para assegurar o bem público. Para o autor existe inicialmente um estado de natureza, estado inicial de liberdade e igualdade. Observando os limites da lei natural, direito à vida, à propriedade e liberdade. O capítulo 6 da sua principal obra 3 foi inspirador da Constituição Americana. 1
Diogo Freitas do Amaral, História das Ideias Políticas, Volume II, Lisboa, 1997, p. 13. Immanuel Kant, Zum Ewigen Frieden, ein Philosophischer Entururf, 1784, tradução portuguesa de Artur Morão, A Paz Perpétua e outros Opúsculos, Lisboa: Edições 70, 1995, p. 11. 3 John Locke, An Essay concerning the true original extent, and end of Civil Government, tradução portuguesa de João Oliveira Carvalho, Ensaio sobre a verdadeira origem extensão e fim do Governo Civil, Lisboa: Edições 70, 1999, p. 36. 2
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Passa-se do estado de natureza para o estado de sociedade, em que já existe poder político, através de um contrato entre os homens, um pacto social feito com o consentimento de todos para atribuir a alguns o poder de governar a comunidade 4. É a vontade contratual de todos os cidadãos que cria o Estado. “Ao contrário, porém do que Hobbes defendera, Locke considera que a transferência de poderes individuais a favor do poder político não é ilimitada, antes se destina a possibilitar a vida em sociedade, protegendo e garantindo efectivamente a liberdade e a propriedade de cada cidadão (ideias-base da doutrina liberal, tal como é perfilhada por Locke).”5 Essa transferência consiste numa delegação de poderes – o que representa mais um contraste com a tese da alienação formulada por Hobbes6, que Rousseau chamará, um século depois, o contrato social7. O Estado não deve invadir a vida privada, seja familiar ou económica, o Estado é concebido como uma “sociedade de responsabilidade limitada”. Locke defendia a divisão dos poderes políticos em, poder legislativo, poder executivo e poder federativo, não sendo o que existe actualmente (herança de Montesquieu8) não deixa de ser uma concepção revestida de assinalável importância. O poder legislativo deve ser confiado a um parlamento, e os poderes executivo e 4
“Locke difere de Hobbes na medida em que não considera o estado de natureza nem negativo nem positivo, antes será aquilo que cada homem quiser que ele seja: os homens nascem livres e iguais, e assim como exercerem a sua liberdade e se comportarem uns perante os outros, assim o estado de natureza será melhor ou pior”. Diogo Freita do Amaral, ob. cit, pp. 18-19. 5 Diogo Freita do Amaral, ob. cit, p. 20. 6 Thomas Hobbes, Leviatã, Lisboa: Imprensa Nacional Casa da Moeda, 3ª Edição, 1995. 7 Rousseau tem uma visão semelhante a Hobbes, mas os soberanos alianiam a sua liberdade em prol da “vontade geral”, com unanimidade. Jean-Jacques Rousseau, Le Contrat Social, 1762, tradução portuguesa de Leonaldo Manuel Pereira Brum, O Contrato Social, Mem Martins: Europa-América, 3ª Edição, 1989. 8 Para Montesquieu é necessário garantir a todos os homens a liberdade individual. A liberdade é, para ele, o direito de fazer tudo aquilo que as leis permitem, e o direito de não fazer nada que as leis não imponham. Liberdade é também tranquilidade de espírito que provém da opinião que cada um tem da sua segurança. Para que o governo assegure e respeite a liberdade dos indivíduos é necessário a separação dos poderes (poder político). Em cada Estado devem existir três espécies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo e o poder judicial. Para Montesquieu, só assim haverá liberdade política para cada cidadão. Montesquieu, O Espírito das Leis, São Paulo: Martins Fontes, 3ª Edição, 2002.
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federativo devem ser confiados ao Rei e ao seu governo. Para defender a liberdade e a propriedade de cada um, para garantir a existência de um governo limitado, deverá existir uma divisão de poderes dentro do Estado. “Para Locke , as maiorias nem sempre têm razão: por isso mesmo, embora possuam o direito de governar, não podem esmagar as minorias só pelo facto de possuirem esse poder. Esta tese de Locke influenciou o constitucionalismo do século XIX, no qual se nota um grande esforço no sentido da limitação do poder das maiorias legislativas, através de Constituições escritas – que não podem ser violadas pela legislação ordinária, ainda que aprovada ou confirmada pela maioria parlamentar, sob pena de inconstitucionalidade”9. Os princípios do grande patriarca do liberalismo político europeu mantêm hoje plena actualidade, e fazem parte do património cultural da Europa Ocidental e do mundo.
2. CONSTITUIÇÃO
No século XVIII põe-se em causa o poder absoluto, e luta-se pela liberdade política (John Locke, Revoluções Americana e Francesa). A política moderna assenta no conceito que a verdade deve ser encontrada através do debate esclarecido, e com o maior número de pessoas. É a partir daqui que aparece o conceito moderno de Constituição. Quer-se um racionalismo, iluminismo, de defesa de direitos individuais que leve à elaboração de uma Constituição escrita com todos os artigos, designada por lei Constitucional com: separação de poderes (Locke e Montesquieu) e garantia dos direitos individuais (Direito de natureza de Locke), tradição liberal. Começou na 9
Diogo Freita do Amaral, ob. cit, p. 22.
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França e Inglaterra, e depois foi levado para os EUA. A Constituição está ligada ao pensamento liberal, que está associado ao liberalismo económico (Adam Smith). Todas as sociedades têm regras estruturantes, como são os exemplos de associações e nomeadamente Constituições. As monarquias tinham as chamadas regras fundamentais. A Constituição liga-se ao Estado, não tem dependência de qualquer outro Direito (herança das Revoluções Americana e Francesa), é o Estado que aprova os outros Direitos. Nas palavras de Zippelius “O conjunto das regras fundamentais relativas à convivência sob forma de comunidade de Estado pode designar-se como “constituição em sentido material”, mas as normas que a ela pertencem não se podem delimitar com exactidão mas apenas aproximadamente. Contam-se entre elas, segundo a concepção actual da constituição, as normas fundamentais referentes à organização do Estado, principalmente, as disposições que especificam quais os orgãos supremos do Estado, como são instituídos, quais as suas tarefas e competências de regulação, como procedem e colaboram, e ainda, normas sobre outras estruturas fundamentais da ordem comunitária, p. ex., relativas à separação dos poderes e à estrutura do Estado federal.”10 Segundo Jorge Miranda “… enquanto parcela do ordenamento jurídico do Estado, a Constituição é elemento conformado e elemento conformador de relações sociais, bem como resultado e factor de integração política. Ela reflecte a formação, as crenças, as atitudes mentais, a geografia e as condições económicas de uma sociedade 10
“Integram também estas normas as determinações fundamentais sobre a posição dos cidadãos no Estado, com especial relevância das que se referem aos seus direitos políticos e direitos fundamentais, sobretudo às suas liberdades fundamentais. Finalmente, contam-se entre estas normas os princípios jurídicos fundamentais, princípios políticos e determinações dos fins do Estado, em que radicam estas disposições organizatórias e garantias jurídicas. De forma análoga, já Aristóteles havia defenido o conceito da constituição: ela regularia a ordenação das magistraturas e, em particular, da magistratura do Estado, isto é, do Governo (Política, 1278 b); mas a ela pertenceria também fixar “qual o fim da respectiva comunidade política” (1289 a), ou seja, na nossa compreensão da contituição, a determinação dos fins fundamentais do Estado.” Reinhold Zippelius, Allgemeine Staatslehre, 12ª edição, tradução portuguesa de Karin Praefke-Aires Coutinho, Teoria Geral do Estado, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 3ª edição, 1997, p. 65. Aristóteles, Política, Lisboa: Vega, 1998.
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e, simultaneamente, imprime-lhe carácter, funciona como princípio de organização, dispõe sobre os direitos e os deveres de indivíduos e dos grupos, rege os seus comportamentos, racionaliza as suas posições recíprocas e perante a vida colectiva como um todo, pode ser agente ora de conservação, ora de transformação. Porém, por ser Constituição, Lei fundamental, Lei das leis, revela-se mais do que isso. Vem a ser a expressão imediata dos valores jurídicos básicos acolhidos ou dominantes na comunidade política, a sede da ideia de Direito nela triunfante, o quadro de referência do poder político que se pretende ao serviço desta ideia, o instrumento último de reivindicação de segurança dos cidadãos frente ao poder. E, radica na soberania do Estado, torna-se também ponte entre a sua ordem interna e a ordem internacional.”11 Nos EUA existe a Constituição mais a jurisprudência do Supremo Tribunal, na Inglaterra existe a Constituição mais o Costume, em Portugal existe a Constituição mais as Decisões do Tribunal Constitucional. A Constituição é o que confere, conjunto de normas que representa permanência de estrutura (ex., Constituição Portuguesa). Restringe-se o termo Constituição para o Estado. Porque tem um poder próprio, Constituinte.
3. AS CONSTITUIÇÕES PORTUGUESAS DO SÉCULO XIX: UMA ABORDAGEM HISTÓRICA
No começo do século XIX existia em Portugal um governo monárquico puro. Limitado em consciência pela Religião e pela Moral, e ainda sujeito a observar a 11
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo II, Coimbra: Coimbra Editora, 4ª edição, 2000, pp. 67-68, 2.
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constituição natural do reino, todavia os Reis consideravam-se desprendidos de limitações jurídicas provenientes de qualquer outro poder, e neste sentido se diziam absolutos. Mas a doutrina do absolutismo admitia a existência de certas leis fundamentais do reino superiores à vontade do soberano, nas quais alguns têm querido ver o princípio das Constituições escritas. Com a primeira invasão francesa originou-se a transferência da Corte de Lisboa para o Rio de Janeiro, em 1807. Passada a guerra, a permanência de D. João VI no Brasil fez crescer um ressentimento nos portugueses, ao verificarem que o Rei não regressara a compartilhar com os vassalos os cuidados da reconstrução material e moral do reino (deixando este entregue a um conselho de regência com escassa autoridade perante os estrangeirados, dos exércitos estrangeiros libertadores). “A sensação de abandono que se generalizara no país em virtude da prolongada ausência do Rei já sem justificação, as somas de dinheiro que, numa altura em que a Nação se achava arruinada e empobrecida, eram anualmente enviadas de Portugal para o soberano e para os fidalgos que o acompanhavam no Brasil, a irritação contra as autoridades britânicas que preponderavam no governo, criaram o ambiente propício à revolução que veio a estalar em 1820.”12 Havia muitos partidários das novas ideias da revolução francesa, bem como outros que admiravam as instituições liberais e representativas da Grã-Bretanha, mas a grande maioria dos que apoiaram a revolução queria sobretudo o regresso do Rei, a independência nacional e um Governo melhor. Os liberais tinham influência da Maçonaria, dos «Pedreiros Livres» (Grande Oriente Lusitano)13. 12
Marcello Caetano, Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, Lisboa: Coimbra Editora, 4ª Edição, 1963, pp. 328-329. 13 Federação Maçónica, sociedade secreta de tradição francesa (Grande Oriente Paris), fundada em 1803 (em 1823 já tinha 40 lojas), e com ligação à Maçonaria espanhola. Graça e J. S. da Silva Dias, Os Primórdios da Maçonaria em Portugal, Volume I, Tomo II, Lisboa: INIC, 2ª Edição, 1986.
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Da revolução de 1820 saiu uma «Junta Provisional do Governo Supremo do Reino» que mandou proceder à eleição de deputados às Cortes Extraordinárias Constituintes convocadas para Lisboa. A eleição foi feita segundo as disposições que sobre o assunto se continham na Constituição espanhola votada em Cádis em 1812, e que estabelecia o sufrágio indirecto.14 Em 1821 as Cortes discutiram um projecto de «bases da Constituição portuguesa» que o presidente da comissão que o elaborara justificou dizendo que os membros da comissão, longe de se embrenharem no labirinto das teorias dos publicistas modernos, foram buscar as principais bases para a nova Constituição no antigo Direito Público, que caíra em desuso pelos Ministros despóticos que lisonjeavam os Reis à custa do povo. A comissão cingiu-se aos chamados bons e antigos usos e costumes, todavia acordou em dividir e equilibrar os três poderes para evitar despotismo que resulta da sua acumulação e em ordenar outras cautelas que ponham a coberto as tentativas do poder arbitrário. As bases vieram a ser convertidas no Decreto das Cortes, e consagram os princípios mais adequados para assegurar os direitos individuais do cidadão e estabelecer a organização e limites dos Poderes políticos do Estado. Verifica-se aqui a influência genérica das Declarações de direitos francesas e da Constituição espanhola de 1812. Após longa discussão, a Constituição veio a ser concluída e assinada em 1822. A Constituição é praticamente igual à Constituição da Maçonaria de 1821 (Estatutos internos, grande base de conduta). Contém 240 artigos. Tendo como conteúdo: I – Dos direitos e deveres individuais dos Portugueses; II – Da Nação Portuguesa, e seu 14
Os revolucionários tiveram presente desde a primeira hora, como modelo a seguir, a Constituição espanhola de 1812 elaborada pelas Cortes de Cádis, que a regência do país vizinho convocara após a guerra da independência em 1810. F. Fernandez Segado, Las Constituciones Históricas Espanolas, Madrid: Ediciones ICAI, 3ª Edicion, 1982.
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território, religião, governo e dinastia; III – Do Poder Legislativo ou das Cortes; IV – Do Poder Executivo do Rei; V – Do Poder Judicial; VI – Do Governo administrativo e económico.15 Os direitos fundamentais são a liberdade, a segurança pessoal e a propriedade, sem se fazer outra menção da igualdade senão a de que «a lei é igual para todos». Onde se compreende a proibição da prisão sem culpa formada, a inviolabilidade do domicílio, a liberdade de expressão, a liberdade de imprensa, o direito de petição, o direito ao sigilo da correspondência, o direito de acesso aos cargos públicos, a igualdade perante a lei, a justiça penal e a abolição das penas cruéis. Um ponto importante a notar é a negação da liberdade religiosa para os portugueses. Em relação à soberania nacional, a Constituição consagrava em termos absolutos e inequívocos a doutrina da Revolução Francesa sobre a soberania indivisível e inalienável da Nação. A Constituição admitiu os três poderes, legislativo, executivo e judicial. O primeiro reside nas Cortes com dependência da sanção do Rei. O segundo está no Rei e nos Secretários de Estado, que o exercitam sob a autoridade régia. O terceiro está nos Juízes. Os três poderes são independentes e nenhum pode arrogar-se atribuições do outro. A Constituição de 1822 instaurava um regime liberal democrata, que as circunstâncias não deram tempo a ser posto em prática, não se podia criticar a Constituição (intolerância dos liberais), e quem não jurasse a Constituição era convidado a sair do Reino, deixando de ser português. A revolta que ficou conhecida
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J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra: Almedina, 5ª Edição, 2002, p. 188.
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por vilafrancada, 1823, sob a chefia do Infante D. Miguel 16, conduziu à revogação da lei de 1822 e à restauração do regime absoluto. Com a morte de D. João VI em 1826 (e já com a proclamação da independência do Brasil em 1822), punha-se o problema da sucessão, nomeadamente de D. Pedro «Imperador do Brasil e Príncipe Real de Portugal e Algarves», solução que não agradava a brasileiros e portugueses, por junção dos Reinos. “O Imperador procurou, por isso, uma solução política que se lhe afigurou hábil: para dar satisfação aos anseios liberais, já muito espalhados em Portugal, deliberou outorgar, primeiro, no pleno exercício das suas prerrogativas régias, uma Constituição à Monarquia Portuguesa (29 de Abril de 1826); seguidamente (2 de Maio) abdicou em sua filha D. Maria da Glória, sob a condição de ela casar com o tio, D. Miguel, e de ser posta em vigor a Carta Constitucional.”17 A Carta tem 145 artigos repartidos por 8 títulos, a saber: I – Do Reino de Portugal, seu território, governo e religião; II – Dos cidadãos portugueses; III – Dos poderes e representação nacional; IV – Do Poder legislativo; V – Do Rei; VI – Do Poder Judicial; VII – Da administração e economia das províncias; VIII – Das disposições gerais e garantia dos direitos civis e políticos dos cidadãos portugueses.18 Em relação aos Direitos e garantias dos cidadãos portugueses, além dos direitos já enumerados em 1822 e sobre a mesma base – liberdade, segurança individual e propriedade -, contém vários compromissos do Estado, correspondentes ao que haveria de chamar-se direitos sociais: por exemplo, a garantia de socorros
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Os miguelistas acusavam os liberais de «Pedreiros Livres» e Jacobinos, era uma grande acusação porque os jacobinos em França tinham praticado o horror – 1793/4 – 60000 mortos na guilhotina na zona de Paris, mais genocídios no interior, decretados por Robespierre, nomeadamente, enforcamentos, queimados vivos e afogamentos públicos. Matava-se a população, homens, mulheres, crianças e velhos, tinha de haver um rio de sangue entre a República e os seus inimigos/adversários. 17 Marcello Caetano, ob. cit., pp. 341-342. 18 J. J. Gomes Canotilho, ob.cit., p. 188.
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públicos; a instrução primária gratuita; a garantia da existência de colégios e Universidades para o ensino das ciências, belas-artes e letras. A maior novidade da Carta é reconhecer quatro poderes: o legislativo, o moderador, o executivo e o judicial. A concepção do poder moderador pertencia a Benjamin Constant, segundo o qual, aos três poderes de Montesquieu haveria que acrescentar um quarto poder, neutro, com autoridade para intervir oportunamente por uma acção preservadora e reparadora, despida de qualquer hostilidade: seria o poder real (não pode deixar de reconhecer-se que a Carta portuguesa era uma das mais monárquicas, senão a mais monárquica, das Constituições do seu tempo). A Carta Constitucional portuguesa integra-se na corrente que na Europa se formou, após a derrota napoleónica, a favor da monarquia limitada concebida segundo o modelo britânico. A primeira vigência da Carta foi de 1826 a 1828, sendo a Infanta D. Maria a única Regente. Problemas começaram, a desconfiança com que a Carta fora acolhida transformou-se a breve trecho em aberta hostilidade geral, com revoltas militares a eclodir pela província. Foram as próprias circunstâncias que aconselharam D. Pedro IV a nomear, em 1827, D. Miguel seu Lugar-Tenente. Chegado em 1828, pois D. Miguel encontrava-se em Viena, encontrou um ambiente entusiástico que o aclamava Rei. Parece que inicialmente era seu propósito manter-se no papel de Regente e observar a Carta, mas a pressão sobre ele exercida levou-o a dissolver as Cortes e a convocar os três Estados do Reino, o que correspondia a repor em vigor as leis tradicionais, deixando de lado a Carta Constitucional. Em 1828 as Cortes, reunidas à maneira antiga, proclamaram D. Miguel I o legítimo Rei de Portugal.
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Seguiram-se os seis anos do reinado de D. Miguel (1828-1834), durante os quais a fina flor do partido liberal emigrou para Inglaterra e para França. “No exílio formaram-se três grupos, que tiveram enorme influência nos acontecimentos posteriores: o grupo conservador, chefiado por Palmela, aristocrata, desejoso de evitar convulsões sociais e buscando inserir o liberalismo nas tradições nacionais, à maneira inglesa; o grupo democrata, herdeiro do vintismo, francamente revolucionário à maneira francesa, admirador dos jacobinos e que tinha por chefes nessa altura o general Saldanha e o coronel Pinto Pizarro, embora as cabeças fossem os irmãos Passos; e um terceiro grupo, o grupo burguês (mais tarde chamado dos «amigos de D. Pedro»), que professava o que Herculano chamou mais tarde o «positivismo liberal», formado por homens da classe média com prática de Direito, da administração pública e dos negócios e que preconizavam a acção eficaz e as reformas jurídicas necessárias para a instauração de um regime donde desaparecessem os privilégios da nobreza e do clero e as sobrevivências medievais, dando ensejo à classe burguesa a que desenvolvesse a sua actividade empreendedora. Este terceiro grupo (Silva Carvalho, Mousinho da Silveira, Agostinho J. Freire) foi encorajado pelo sucesso da Revolução de Julho de 1830, em França, representativa das mesmas tendências.”19 Entretanto D. Pedro abdicou também a Coroa imperial do Brasil (1831), repudiado pelos seus súbditos por demasiado propenso ao poder pessoal. Chegado à Europa, assumiu a regência em nome de sua filha e em 1832 encontrava-se já na Terceira, reduto que ficara fiel à causa liberal, e aí organizou ministério com preponderância dos homens que constituíam o grupo burguês. Aconteceu então a guerra civil, onde a Carta Constitucional era, então, apenas uma bandeira pela qual lutavam as tropas liberais, e que só depois do triunfo seria 19
Marcello Caetano, ob. cit., pp. 350-351.
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possível pôr em vigor outra vez. A guerra foi considerada finda em 1834, e reunidas de novo as Cortes, iniciou-se a segunda vigência da Carta Constitucional (18341836). Com três partidos nas Cortes, e os modos de ditadura do governo liberal, levou a uma insatisfação generalizada. Então, a Revolução de 1836 derrubou o governo e alçou ao Poder a oposição democrática, que, para marcar a sua intenção renovadora, aboliu a Carta Constitucional e declarou em vigor a Constituição de 1822. Foi porém impossível executar a Constituição de 1822. Por isso o regime vigente violou a Constituição sempre que foi preciso. A segunda vigência da Constituição de 1822, só durou até 1838. As contradições eram tantas que as Constituintes reuniram em 1837 e concluíram o novo texto constitucional em 1838, bastante semelhante na sua estrutura ao de 1822, mas seguidamente submetido à aprovação da Rainha D. Maria II, que o aceitou, ao contrário do de 1822, este foi, portanto, sujeito à sansão régia. Tem 139 artigos mais um artigo transitório, divididos por dez títulos: I – Da Nação Portuguesa, seu território, religião, governo e dinastia; II – Dos cidadãos portugueses; III – Dos Direitos e garantias dos Portugueses; IV – Dos Poderes Políticos; V – Do Poder Legislativo; VI – Do Poder Executivo; VII – Do Poder Judiciário; VIII – Do Poder Administrativo e Municipal; IX – Das Províncias Ultramarinas; X – Da reforma da Constituição.20 Relativamente ao texto de 1822 a redacção das disposições é em geral mais cuidada, menos doutrinário, menos demagógico, mais moderado. Regressando à concepção clássica dos três poderes. A Constituição de 1838 acabou por ser um meio termo entre a de 1822 e a Carta. A Constituição espanhola de 1837 foi muito seguida na sua elaboração. A 20
J. J. Gomes Canotilho, ob. cit., p. 188.
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Revolução Francesa de 1830 servira de modelo a ambas, na medida em que conduzira à conciliação da monarquia estabelecida pela Carta de Luís XVIII com o princípio da soberania nacional. A Constituição de 1838 afirmou, como em 1822, que a soberania reside essencialmente em a Nação. No entanto era uma «monarquia burguesa» com um parlamento em cujo pessoal figuraria o escol da burocracia, da riqueza e das forças armadas. Esta Constituição moderada vigorou apenas de 1838 a 1842, e teve uma vida acidentada. O homem que tinha imposto a ordem no país, Costa Cabral, fez porém restaurar a Carta Constitucional, não só como símbolo anti-revolucionário mas por estar convencido de que à sombra dela se tornaria possível restabelecer a ordem. A Carta teve assim a sua terceira vigência, de 1842 a 1910, ou seja pelo dilatado período de 68 anos, que corresponde à consolidação e normalização do regime liberal entre nós e início do seu declínio.
4.
AS
CONSTITUIÇÕES
PORTUGUESAS
CONTEMPORÂNEAS:
CONSIDERAÇÕES, VICISSITUDES CONSTITUCIONAIS E DIREITOS FUNDAMENTAIS
A nível internacional, no século XIX existe a crítica ao Estado liberal (Karl Marx), no século XX, com a 1ª Guerra Mundial temos a crise do Estado liberal, e aparecimento de três linhas: liberal; marxista-leninista, põe-se em causa a separação de poderes, a liberdade e direitos, e o conceito de povo (ex: aparecimento na Rússia
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em 1918, depois da Revolução de 1917); e fascista + nazista, põe-se em causa a separação de poderes, e os direitos e liberdade. De referir que as Constituições são conjuntos de normas, e o termo pode-se aplicar a qualquer regime político21. A Constituição, uma Constituição nova aparece aquando de um período de descontinuidade, que pode ser uma revolução. Foi o que aconteceu em Portugal, com a revolução de 1910 que implementou a República, onde em 1911 foi aprovado o projecto de Constituição, que se esforçava por ser uma fórmula conciliadora, sem ofender os princípios democráticos nem lesar os interesses nacionais. “A Constituição de 1911 pretende levar até às últimas consequências os princípios de 1820-1822, vendo na república a mais perfeita expressão dessas ideias. O projecto político consiste, pois, em liberalismo democrático e não ainda em qualquer forma de democracia social (desconhecida antes da 1ª guerra mundial), em liberalismo democrático que se condimenta de laicismo e anticlericalismo, por um lado, e de municipalismo romântico, por outro lado.”22 Sendo de salientar os Direitos e garantias individuais: um grau mais exigente de igualitarismo jurídico-político, decorrente dos princípios republicanos e traduzido na extinção dos títulos nobiliárquicos e das ordens honoríficas; como novidades, a consagração da liberdade religiosa, a abolição da pena de morte em qualquer caso e das penas corporais perpétuas, o habeas corpus, a inclusão da resistência passiva contra impostos inconstitucionais, e ainda, a obrigatoriedade do ensino primário elementar. De referir também o estabelecimento do serviço militar obrigatório para todos os portugueses. O sistema de governo é composto pelos chamados «órgãos da Soberania Nacional»: o poder legislativo, exercido pelo Congresso da República, formado pela 21
O Irão tem Constituição próxima dos países ocidentais, mas poder dos Ayatolas. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo I, Coimbra: Coimbra Editora, 7ª edição, 2003, p. 291, 1. 22
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Câmara dos Deputados e pelo Senado; o poder executivo, exercido pelo Presidente da República e pelos Ministros; e o poder judicial, exercido pelos tribunais. Com um muito maior peso do Congresso, estava-se na presença de um parlamentarismo exacerbado, em que o Presidente da República, eleito pelo Congresso, tinha poucos poderes de intervenção. Num período de grande instabilidade política e social, isso provocaria uma enorme frequência de crises23, de Governos e até de Presidentes da República, até à queda em 1926. Como resposta à desordem reinante, deu-se a Revolução militar, em 1926, com a consequente Constituição de 1933 ou «Ditadura Militar», constitucionalismo autoritário do chamado Estado Novo24. Onde existe o engrandecimento do poder executivo ou do Governo, o sistema de compressão das liberdades públicas da sua prática, a intervenção do Estado na sociedade e na economia, a ordem administrativa, e a qualificação do Estado como Estado corporativo e a criação de uma Câmara Corporativa reflectem a atenção prestada ao fascismo italiano. No tocante aos direitos fundamentais sobressaem: a consagração expressa, pela primeira vez entre nós, do direito à vida e à integridade pessoal; o já referido carácter autoritário do regime dos direitos, liberdades e garantias, com leis especiais a regular o exercício das liberdades de expressão, de ensino, de reunião e de associação; o aparecimento de vários direitos sociais, protecção da família, associação do trabalho à empresa, direito à educação e à cultura, direito ao trabalho (a partir de 1951), e incumbência de defesa da saúde pública, bem como da contratação colectiva, a acrescentar à função social da propriedade.
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A Constituição de 1911 foi objecto de cinco leis de revisão constitucional. Pós 1ª Guerra Mundial, aparecimento do fascismo e comunismo na Europa.
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“A Lei Fundamental de 1933 é a primeira Constituição portuguesa que confere à economia um tratamento específico e global, estatuindo sobre os seus mecanismos através de um conjunto de directrizes e meios de acção do Estado inimagináveis pelo liberalismo individualista.”25 O sistema de Governo era constituído pelos «órgãos de soberania», nomeadamente o Chefe do Estado, a Assembleia Nacional (num «Estado sem partidos»), o Governo e os tribunais. “As novidades consistem no abandono do termo «Poderes do Estado», no uso da designação «Chefe do Estado» a par da de Presidente da República e na autonomização do Governo.”26 O sistema de Governo não é parlamentar, nem presidencial, sendo sim um sistema representativo simples, porque a pluralidade de órgãos governativos fica encoberta pela concentração de poderes no Chefe do Estado.27 Na realidade, o completo domínio da vida política era operado pelo Presidente do Conselho, quem mandava no Governo e em todo o sistema. Assistiu-se assim a uma estabilidade e uma continuidade sem paralelo na Europa, de um regime autoritário de direita, que se pode classificar de fascizante (mesmo sem se apelidar de fascismo). Foi a revolução de 1974 que acabou com a ditadura, processo revolucionário (com referência à Declaração Universal dos Direitos do Homem) que terminaria com a Constituição de 1976 (constitucionalismo democrático, com separação de poderes, e que consagra o sufrágio universal). Donde sai um sistema de governo com quatro órgãos políticos de soberania: Presidente da República (correspondente a um tipo semipresidencial), Conselho da Revolução (que iria subsistir durante alguns anos), Assembleia da República (com representação de vários partidos), e Governo.
25
Jorge Miranda, ob. cit., p. 309, 1. Jorge Miranda, ob. cit., p. 312, 1. 27 E sistema de chanceler, porque o Presidente da República não governa, está acompanhado de um Governo com competência própria (pela primeira vez no Direito constitucional português). 26
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Existem duas visões sobre a Constituição portuguesa de 1976: visão autoritariamente dirigente28 e visão aberta. Foi o pacto MFA29/Partidos que originou a Constituição de 1976 com duas vertentes incompatíveis: Democrática – direitos fundamentais; e Socialista – economia dirigista. A visão democrática foi, aos poucos, inviabilizando a visão socialista. Em 1976, nomeadamente com o pedido de Portugal de adesão à Comunidade Europeia. Em 1979 com a subida da AD30 ao poder, “caíu” a Constituição (1979/80 – período de debate da Constituição). Uma Constituição para cumprir o seu papel tem que ter um consenso geral. Foi preciso esperar por 1982 para a queda do Conselho da Revolução, e finalmente por 1989 para uma Constituição de matriz europeia, revisão constitucional com alteração do regime económico, sem componente socializante. A partir de 1989 a visão da Constituição é aberta, para o legislador poder permitir o jogo político (consoante a História), dá espaço ao legislador (alteração constante). No limite o poder do Tribunal Constitucional (que garante o poder das minorias) é a legitimação da democracia (onde a Constituição é um factor aglutinador de um povo).
Vicissitudes Constitucionais As Constituições pretendem-se definitivas, voltadas para o futuro, mas para se adaptarem às circunstâncias e a novos tempos, elas necessitam de sofrer modificações. “Para se situarem as modificações constitucionais, importa, porém,
28
Nome de tese de Doutoramento de Gomes Canotilho (na altura perto do Partido Comunista Português). 29 Movimento das Forças Armadas. 30 Aliança Democrática.
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partir de um conceito mais lato (e mesmo um pouco vago, deliberadamente) – o conceito de vicissitudes constitucionais, ou sejam, quaisquer eventos que se projectem sobre a subsistência da Constituição ou de algumas das suas normas. Tais vicissitudes são de uma gama variadíssima, com diferente natureza e manifestação, e podem recortar-se segundo cinco grandes critérios: quanto ao modo, quanto ao objecto, quanto ao alcance, quanto às consequências sobre a ordem constitucional, quanto à duração dos efeitos.” 31 Existindo várias combinações possíveis32. As vicissitudes constitucionais quanto ao objecto, podem ser totais (o núcleo é alterado, muda-se a Constituição, revolução ou transição constitucional), ou parciais
(alterações
apenas
de
algumas
normas
constitucionais,
revisão
constitucional). As vicissitudes constitucionais vão sofrer os embates das situações, mudanças na sociedade que implicam mudanças na ordem jurídica. Se a sociedade avança mais rápido, então podem existir rupturas (fenómenos revolucionários ou outros, ex: o final da Constituição de 1933, a sociedade avançou mais rapidamente); se houver conciliação então haverá alterações, nomeadamente na Constituição33. As alterações têm efeitos diferentes consoante os países e culturas. O Código Civil Alemão foi transplantado para o Japão, e a leitura da Lei era diferente. Outro exemplo foi o presidencialismo americano aplicado ao Brasil, não produziu os efeitos esperados. A revisão constitucional34 é a revisão expressa da Constituição, segundo as regras nela escritas. Nos séculos XVIII e XIX havia Constituições em que a revisão 31
Jorge Miranda, ob. cit., p. 132, 2. Jorge Miranda, ob. cit., p. 135, 2. Temos, pois, como tipos de vicissitudes constitucionais a revisão constitucional, a derrogação constitucional, o costume constitucional, a interpretação evolutiva da Constituição, a revisão indirecta, a revolução, a ruptura não revolucionária, a transição constitucional e a suspensão (parcial) da Constituição. 33 Também existem situações de imitação de códigos de outros países (ex: Código Civil Francês). 34 Alteração do costume, vem da vida cultural, económica e social. 32
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não estava prevista. Por revisões constitucionais “entendem-se alterações legais da constituição para as quais a constituição existente pré-determina a autorização, o procedimento e os limites; elas realizam-se, pois, por poderes constituídos.”35 A revisão constitucional portuguesa actualmente é feita pela Assembleia da República, revisões ordinárias, de 5 em 5 anos, e revisões extraordinárias, todo o tempo desde que a Assembleia da República assim o entenda por 4/5 dos deputados. As leis ordinárias são aprovadas por maioria simples, estas são por 2/3 dos deputados36. Um exemplo é o Governo de Gestão, que não estava no texto de 1976 (mas já existia noutros países). Depois da crise de 1977, entendeu-se que um Governo demitido só deve ter decisões válidas para o quotidiano, daí o nome de Governo de Gestão, surgiu primeiro na prática. De referir que existem limites materiais da revisão constitucional, e há quem defenda que é anti-democrático e anti-constitucional, condicionalismo de uma geração em relação às seguintes. “Revolução em sentido jurídico significa uma modificação não legal dos princípios fundamentais da ordem constitucional existente. Mas nem todas as alterações constitucionais são obrigatoriamente “revolucionárias” neste sentido restrito. A revolução em sentido “clássico” inclui o quebrar as antigas tábuas da lei, e a consciência desta acção encontra uma expressão simbólica quando se assaltam e se abrem palácios de justiça e prisões, considerados como “baluartes simbólicos da anterior ordem jurídica”. O facto de a ilegalidade ser inerente ao conceito de revolução não significa que os revolucionários não possam servir-se também do
35
Reinhold Zippelius, ob. cit., p. 79. Poder Legislativo (Parlamento), votação das leis tem 3 fases: votação na generalidade, votação na especialidade (nas comissões parlamentares), e votação final. Num Estado Federal também é necessário a aprovação dos Estados, pelo menos 3/4 36
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instrumentário legal para pôr em marcha um processo cujo resultado será a ruptura ilegal da ordem constitucional existente.”37
Direitos Fundamentais Existe uma ligação entre Democracia38, pluralista e representativa, com liberdade religiosa e liberdade associativa, e direitos fundamentais do Homem 39, é inseparável. “A função principal dos direitos fundamentais consiste em proteger um espaço de liberdade individual contra a ingerência do poder do Estado e contra a sua expansão totalitária.”40 Os direitos fundamentais são inerentes à pessoa, permanentes da pessoa, correspondente à dignidade da pessoa humana. A Constituição portuguesa41 dedica a sua primeira parte aos «Direitos e deveres fundamentais» 42: condição humana da pessoa; relações com o Estado. “Direitos fundamentais em sentido formal não são apenas os constantes do catálogo da parte I do texto constitucional (arts. 12º a 79º) ou outros direitos como tais nominados (v. g., os do art. 268º). São todos aqueles que estejam consignados em quaisquer normas da Constituição formal, a qual abrange tanto a Constituição instrumental como a Declaração Universal: o lugar não infirma a 37
“Assim, Hitler utilizou o “estribo legal” para alcançar, através dos instrumentos jurídicos da Constituição de Weimar, uma posição de poder institucional, a partir da qual pôde suprimir a vigência do “sistema de Weimar” de um Estado de Direito democrático e pluralista. Desde então, a via que passa pelas instituições do Estado constitucional (a “marcha pelas instituições”) tornou-se numa parte integrante da prática revolucionária. A qualificação jurídica da revolução é determinada pelo êxito. Se fracassarem a sua relevância é jurídico-penal, se triunfarem têm uma relevância jurídico-política.” Reinhold Zippelius, ob. cit., p. 191. 38 Será que é possível a democracia em países muçulmanos? Alusão ao livro de Samuel Huntington. Samuel P. Huntington, The Clash of Civilizations – Remaking of World Order, 1996, tradução portuguesa de Henrique M. Lajes Ribeiro, O Choque das Civilizações e a Mudança na Ordem Mundial, Lisboa: Gradiva, 2ª Edição, 2001. 39 Direitos Universais (Ocidente), Direitos Naturais (Constituição dos EUA, herança da Revolução Americana; Constituição da França, herança da Revolução Francesa). Existindo ainda os chamados Anti-Direitos (em alguns países asiáticos), liberdade não, deveres do homem sim; e o MarxismoLelinismo, em que a Economia determinava o Direito. 40 Reinhold Zippelius, ob. cit., p. 419. 41 Constituição da República Portuguesa, Coimbra: Almedina, 2002. 42 De referir que existem Direitos Fundamentais (daqui depende a existência e a segurança das pessoas): Direito à vida, Direito à saúde, entre outros. E Direitos não fundamentais, exemplos: Direito dos profissionais na sua profissão; Direito de circulação nas estradas.
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natureza dos direitos, ainda que o alcance de direitos situados nas partes II, III ou IV ou nas «disposições finais e transitórias», possa ser afectado pela sua relativa acessoriedade relativamente a outros institutos.”43 Um exemplo dos direitos fundamentais é o Direito de Propriedade: tornarmonos donos de algo; Direito de apropriação; ninguém pode privar os outros da sua propriedade, preservação da propriedade (assim é um Direito Fundamental); se o indivíduo ficar sem o bem, a lei designa uma indeminização; Direito de ter a sua preservação de propriedade, contra o arbítrio (Direito Fundamental). O Estado deve garantir o mínimo de existência para garantir a dignidade humana (existem até muitas decisões do Tribunal Constitucional nesse sentido), traduzindo-se em, por ex.: rendimento mínimo garantido; garantias de habitação; não se pode tirar pensões ou ordenados, valores de maneira que as pessoas fiquem com menos que o ordenado mínimo44. Aos Artigos 12º e 13º da Constituição portuguesa correspondem a Universalidade e Igualdade dos direitos fundamentais. O Estado (nomeadamente o português) deve proteger os seus cidadãos em todo o mundo. E existem tratados de reciprocidade entre países. Os direitos fundamentais são a base das Constituições modernas. Depois da 2ª Guerra e dos Governos Totalitários, que violaram todos os direitos possíveis, a protecção a nível internacional é espelhada pela Carta das Nações Unidas e Declaração dos Direitos Universais Humanos (1948). Na Europa, a Declaração dos Direitos Humanos Europeia permite que todos os cidadãos se possam
43
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Coimbra: Coimbra Editora, 3ª edição, 2000, p. 139, 3. 44 Os falidos e insolventes ficam privados de fazer novos contratos. Existe sempre a possibilidade da penhora de bens.
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queixar ao Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, depois de esgotadas todas as possibilidades internas dentro de cada país. Durante os séculos XVII e XVIII, no liberalismo (concepção individualista, contrária às tendências corporativas da Idade Média), os direitos fundamentais eram a Liberdade (individuais) e a Propriedade. O século XX adiciona os direitos sociais económicos e políticos, política social do Estado moderno, protege os indivíduos mas agora inseridos em organizações e associações. Sendo alguns exemplos: Artigo 41º Liberdade de consciência, de religião e de culto; Artigo 51º - Associações e partidos políticos; Artigo 60º - Direitos dos consumidores.45 No entanto, por vezes, a Constituição proibe certos Direitos, restrição de Direitos: Militares – Direitos Políticos, não podem fazer parte de partidos políticos; Polícias – têm direito de associação, mas não têm direito à greve; Magistrados e Diplomatas – Direito de autocontenção política, não devem inscreverem-se em partidos políticos. Nas revisões constitucionais existem sempre novos aditamentos de Direitos, novos destinatários dos Direitos. Nos direitos fundamentais não há fim da História.
5. CONSTITUIÇÃO EUROPEIA, REFERENDO E UTOPIA
As organizações internacionais repousam em tratados internacionais, com o acordo dos países. A União Europeia não tem poder coersivo, são os Estados membros que executam. Não há política comum de Defesa e de Relações Internacionais. 45
Anteriormente os Direitos eram mais simples, agora são mais complexos e defendem inúmeras pessoas e entidades. Ex: Artigo 68º - Paternidade e maternidade; Artigo 69º - Infância.
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Terminou à pouco tempo uma Convenção 46 Europeia entre os Estados membros, que redigiu, trabalhos preparatórios, um texto de base para um Tratado, que depois terá de ser rectificado/ratificado pelos Estados, na chamada CIG – Conferência InterGovernamental. Só faz sentido falar em Constituição europeia, se e só se a União Europeia evoluir para uma federação (numa federação, existe uma Constituição da federação e depois cada Estado47 tem a sua Constituição). Será actualmente a União Europeia um OJNI – Objecto Jurídico Não Identificado? Se for caso disso, será necessário a alteração das Constituições de cada País. Se se caminhar no sentido de uma Constituição europeia, então isso é inevitável48. “O tipo básico do federalismo é o Estado federal. Mas, a estrutura “federativa”, entendida em sentido mais amplo, tem um alcance que se estende desde a “descentralização democrática” dos Estados membros em regiões, concelhos e autarquias, por um lado, até às uniões internacionais de Estados, por outro. A todos estes níveis, as unidades políticas maiores são divididas territorialmente em “subsistemas” políticos. Corresponde a uma exigência tradicional da teoria do Estado, dividir estruturalmente as unidades políticas em “subsistemas” e atribuir às unidades políticas de hierarquia inferior um máximo de autonomia na regulação dos seus assuntos, não devendo defenir-se estes “subsistemas” exclusivamente em termos de regiãofederação.”49 As questões da futura chamada Constituição europeia são: se a União terá Presidente ou não, qual o número de membros da Comissão, qual a estrutura e poder 46
Foi a Convenção de Filadelfia que proclamou a Independência e a União dos EUA. O que resta ao Estado é o poder executivo, o poder da força. A nível normativo é muito mais difícil, com a globalização existe uma perda de soberania do Estado. 48 A Carta das Nações Unidas sobrepõe-se aos Estados (Resoluções com maioria aplicam-se a todos os Estados, mesmo os que votaram contra). 49 Reinhold Zippelius, ob. cit., p. 504. 47
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da Assembleia, e se reforço da subsidariedade. Nós como cidadãos não somos informados, existe um défice democrático da União Europeia. Só por via indirecta se obtém informação (ex: Internet), existindo gravíssimos atentados à democracia, que dizem que defendem. Sendo de referir os principais aspectos positivos e negativos do projecto de “Constituição”, “Aspectos positivos: a condensação num texto único dos diversos textos neste momento existentes; um certo equilíbrio entre as matérias sujeitas a deliberação por maioria qualificada ou por unanimidade no Conselho de Ministros; o princípio da rotação igualitária dos membros “de pleno direito” da Comissão. Aspectos negativos: as já referidas designações, mais próprias de um Estado do que de um entidade não estatal (por que não “Carta” em vez de “Constituição”; ou “resolução normativa” em vez de “lei”, ou “coordenador de Política Externa” em vez de “ministro dos Negócios Estrangeiros”?); a participação dos Parlamentos nacionais nos procedimentos normativos apenas através de um direito de oposição ou contestação com fundamento no princípio da subsidiariedade, em vez de uma participação positiva através da sujeição a parecer (se possível, vinculativo) das principais medidas normativas da União; o fim das presidências rotativas do Conselho Europeu, com a criação de um presidente do Conselho, passível de se tornar instrumento dos “grandes países” e de abrir conflitos com o presidente da Comissão (não seria possível manter as presidências rotativas nacionais, a par da existência de um coordenador permanente?); a integração da Carta dos Direitos Fundamentais no projecto de “Constituição”.”50 Mesmo que se venha a chamar-se Constituição, não é uma Constituição. É um acto organizatório, como qualquer contrato, neste sentido podemos chamar 50
Jorge Miranda, “Sobre a chamada “Constituição europeia” “, Jornal “Público”, 2 de Julho de 2003,
5.
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Constituição. Mas no sentido de Constituição de um povo, não é uma Constituição. A palavra final vai ser dada pelos chefes de Estado, e pelos povos, eventualmente por referendo51. Tem-se defendido a diferença dos Estados, e a igualdade dos Estados, é de temer que se forme o Directório dos Grandes com escolha do Presidente. O resultado da Convenção é um Tratado Constitucional (Constitutivo), que pode levar à vinculação por parte dos Estados membros.
Referendo Em relação ao referendo52, este renasce, em relação à Idade Média53, com o constitucionalismo (finais do século XVIII), corrente liberal (Montesquieu) e corrente democrática (Rosseau)54. Depois da 1ª Guerra Mundial, volta o apelo ao referendo, a Constituição de Weimar tinha a figura do referendo. Depois da 2ª Guerra Mundial, o referendo vai fazer o seu percurso nas democracias. Portugal tem um modelo com base no modelo francês. Tem o seu primeiro referendo em 1872. Com a primeira República volta a ideia a nível municipal, a Constituição de 1911 tinha a figura do referendo municipal55. Com a ditadura de 1933, só houve plebiscito do tipo Napoleónico, as abstenções contavam como votos a favor. Depois da Revolução de 1974 a ideia de referendo ficou ligada a possível ditadura 56. Em 1989 volta a ideia do referendo, entra na Constituição, mas com elementos 51
É um procedimento muito antigo. Plebiscito – havia na antiga Roma; Referedum – surge na Idade Média, confirmação de decisões de quem tem o poder. 52 É com Plebiscitos que Napoleão chega a Imperador. É extremamente perigoso, porque pode levar à ditadura. Depois, durante cem anos, ninguém em França quis ouvir falar em Plebiscito. 53 Com base numa tradição que vem da Idade Média, a Suíça tem referendos. 54 A vontade do povo não tem representação política. Ele criticava o Governo representativo Inglês, onde os ingleses só eram livres no momento do voto. 55 Havia muitos intelectuais que defendiam o modelo suíço. Transformar Portugal numa República dos Municípios, esta ideia não passa, mas passa a ideia do referendo. 56 Só à Assembleia compete a revisão constitucional. Não pode haver um Referendo sobre a revisão constitucional. Em relação ao Referendo Local, tudo bem – só houve dois e nas freguesias de Viana do Castelo e Tavira, é vinculativo.
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bastante restritivos, com decisão da Assembleia mais Presidente da República (têm que estar de acordo). Em 1992, Tratado de Maastrich, vários países fizeram referendos, mas em Portugal não era possível, a nossa Constituição não permitia, tal como no caso da adesão à Comunidade. A partir de 1997 é possível haver referendos sobre Tratados (ex: União Europeia). Só é vinculativo com maioria absoluta, » 50%, exemplos do Aborto e da Regionalização, que não passaram. Entretanto os partidos políticos entraram em acordo sobre um referendo para o Tratado de Amsterdão, mas o Tribunal Constitucional chumbou, porque as perguntas eram complicadas (têm que ser simples), voltou à Assembleia, mas não corrigiram. Hoje é possível haver um referendo sobre Tratados, nomeadamente o resultado da Convenção Europeia. “O anunciado e desejável referendo sobre a CE –se culminar numa aprovaçãotem o sentido de uma decisão fundadora e certificará o advento de uma nova era constitucional (que, paradoxalmente, como todas as revoluções, vem de há muito fazendo o seu curso): a era da interconstitucionalidade.”57
Utopia De referir que o projecto da União Europeia tem uma base de utopia kantiana, nomeadamente no propósito de terminar com as guerras na Europa. Na sua análise das relações internacionais da actualidade, Robert Kagan aponta no mesmo sentido “A Europa está a distanciar-se do poder ou, por outras palavras, a deslocar-se para lá do poder, rumo a um mundo auto-suficiente de leis, regras, negociação e cooperação supranacionais. Está a entrar num paraíso pós-histórico de paz e relativa prosperidade, a realização da «paz perpétua»58 de Immanuel Kant. Entretanto, os Estados Unidos
57
Paulo Rangel, “A emancipação da Constituição”, Jornal “Público”, 16 de Julho de 2003. Immanuel Kant, op. Cit.
58
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permanecem encerrados na História, exercendo o poder num mundo hobbesiano anárquico no qual as leis e regras internacionais não inspiram confiança e a verdadeira segurança e defesa e promoção da ordem liberal dependem ainda da posse e utilização de poderio militar.”59 Ainda de acordo com o mesmo autor, a situação é explicada em parte pela actual relação transatlântica entre a Europa e os EUA “Na verdade, os Estados Unidos resolveram o paradoxo kantiano aos europeus. Kant tinha afirmado que a única solução para os horrores imorais do mundo hobbesiano residia na criação de um governo mundial. Mas ele também receava que o «estado de paz universal» possibilitado pelo governo mundial constituísse uma ameaça ainda maior à liberdade do que a ordem internacional hobbesiana, na medida em que, com o seu monopólio de poder, um tal governo transformar-se-ia em «o mais horrível despotismo». A forma como as nações poderiam alcançar a paz perpétua sem destruir a liberdade foi problema que Kant não conseguiu resolver. Mas, para a Europa, o problema foi resolvido pelos Estados Unidos. Ao fornecer segurança a partir do exterior, os Estados Unidos tornaram desnecessário o seu fornecimento por parte do governo supranacional da Europa. Os europeus não precisam de poder para conseguir a paz, e não precisam de poder para a manter.”60
A «constituição» de que por vezes se fala na utopia é sinónimo sobretudo do seu modelo de governo, ou das suas instituições políticas, em abstracto ou em funcionamento, não nos remetendo para um texto escrito, uma lei sagrada. Assim, não possuindo Constituição codificada ou até escrita, as utopias estão plenas de constitucionalidade. Nelas é o constitucional que comanda verdadeiramente toda a
59
Robert Kagan, Of Paradise and Power – America and Europe in the New World Order, 2003, tradução portuguesa de Maria de Fátima St. Aubyn, O Paraíso e o Poder – A América e a Europa na Nova Ordem Mundial, Lisboa: Gradiva, 2003, p. 11. 60 Robert Kagan, ob. cit., p. 67.
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sociedade, porque é a política que comanda, mas não uma política livre, antes rigidamente regulada. No fundo, reduzindo as utopias à sua expressão mais simples, encontramos uma Constituição. “Evidentemente que há aspectos constitucionais nas utopias – desde logo as descrições dos poderes, das funções, das honras, das garantias, liberdades e dos grandes direitos – quando os haja, e o próprio programa de felicidade social e estadual, consubstanciado nos fins e meios que o Estado reserva para si. Evidentemente que há facetas utópicas nas Constituições, designadamente pela tarefa de compendiar legalmente um Estado e a sua vida política, presente e futura, num par de centenas de artigos. Esta tarefa obriga à concepção do mundo político, do constitucional, e do mundo em geral como um sistema fechado, racional, geométrico e mecânico, apto a ser comandado – quiça para todo o sempre – pela magia de um texto, pela vontade de um constituinte. Acresce que a bandeira programática empunhada pelas Constituições sociais e socialistas (mas já pelas liberais – só que com outro programa) será um elemento muito patente da vontade de transformação social das Constituições, e por isso talvez o mais patentemente identificável com o seu utopismo.”61 As definições de Constituição, fruto de teorias constitucionais a que não é alheia uma opção ideológica e quantas vezes utópica, espelham, melhor ou pior, quer o carácter mítico-político da realidade em causa, quer o seu projecto utopista de reorganização social, política. “A linha de demarcação entre Constituição e utopia acaba por se apresentar ténue, esbatida, e de, consequentemente, ficar em perigo o próprio conceito de utopia
61
Paulo Ferreira da Cunha, Constituição, Direito e Utopia, Coimbra: Coimbra Editora, 1996, pp. 351352.
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– pois que a oficialidade da Constituição e todo o ritual jurídico envolvente afasta as dificuldades conceituais neste domínio.”62 Em contrapartida, no mundo real, infeliz, terá que ser cada um a procurar a felicidade. E essa procura é a base da liberdade e da protecção ao livre desenvolvimento da personalidade de cada um, isto é, por outras palavras (que não serão hedonistas se atentarmos no interesse de cada um bem entendido, como pessoa solidária e não como indivíduo egoísta), da busca individual da felicidade por cada qual. E isso era já explicitamente reconhecido como um dos direitos inalienáveis conferidos aos Homens pelo Criador: é o célebre «pursuit of hapiness» da Declaração de Independência dos EUA.”63
62 63
Paulo Ferreira da Cunha, ob. cit., p. 355. Paulo Ferreira da Cunha, ob. cit., p. 368.
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BIBLIOGRAFIA
Amaral, Diogo Freitas do, História das Ideias Políticas, Volume II, Lisboa, 1997.
Caetano, Marcello, Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, Lisboa: Coimbra Editora, 4ª Edição, 1963.
Canotilho, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra: Almedina, 5ª Edição, 2002.
Constituição da República Portuguesa, Coimbra: Almedina, 2002.
Cunha, Paulo Ferreira da, Constituição, Direito e Utopia, Coimbra: Coimbra Editora, 1996.
Dias, Graça e J. S. da Silva, Os Primórdios da Maçonaria em Portugal, Volume I, Tomo II, Lisboa: INIC, 2ª Edição, 1986.
Hobbes, Thomas, Leviatã, Lisboa: Imprensa Nacional Casa da Moeda, 3ª Edição, 1995.
32
Huntington, Samuel P., The Clash of Civilizations – Remaking of World Order, 1996, tradução portuguesa de Henrique M. Lajes Ribeiro, O Choque das Civilizações e a Mudança na Ordem Mundial, Lisboa: Gradiva, 2ª Edição, 2001.
Kagan, Robert, Of Paradise and Power – America and Europe in the New World Order, 2003, tradução portuguesa de Maria de Fátima St. Aubyn, O Paraíso e o Poder – A América e a Europa na Nova Ordem Mundial, Lisboa: Gradiva, 2003.
Kant, Immanuel, Zum Ewigen Frieden, ein Philosophischer Entururf, 1784, tradução portuguesa de Artur Morão, A Paz Perpétua e outros Opúsculos, Lisboa: Edições 70, 1995.
Locke, John, An Essay concerning the true original extent, and end of Civil Government, tradução portuguesa de João Oliveira Carvalho, Ensaio sobre a verdadeira origem extensão e fim do Governo Civil, Lisboa: Edições 70, 1999.
Martins, Oliveira, História de Portugal, Lisboa: Guimarães & Cª Editores, 17ª Edição, 1977.
Miranda, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Tomo I, , 7ª edição, 2003, 1; Tomo II, 4ª edição, 2000, 2; Tomo IV, 3ª edição, 2000, 3, Coimbra: Coimbra Editora,.
Miranda, Jorge, As Constituições Portuguesas – De 1822 ao texto actual da Constituição, Lisboa: Livraria Petrony, 4ª edição, 1997, 4.
33
Miranda, Jorge, “Sobre a chamada “Constituição europeia” “, Jornal “Público”, 2 de Julho de 2003, 5.
Montesquieu, O Espírito das Leis, São Paulo: Martins Fontes, 3ª Edição, 2002.
Rangel, Paulo, “A emancipação da Constituição”, Jornal “Público”, 16 de Julho de 2003.
Rousseau, Jean-Jacques, Le Contrat Social, 1762, tradução portuguesa de Leonaldo Manuel Pereira Brum, O Contrato Social, Mem Martins: Europa-América, 3ª Edição, 1989.
Saraiva, José Hermano, História Concisa de Portugal, Mem Martins: Publicações Europa-América, 7ª Edição, 1981.
Segado, F. Fernandez, Las Constituciones Históricas Espanolas, Madrid: Ediciones ICAI, 3ª Edicion, 1982.
Sérgio, António, Breve Interpretação da História de Portugal, Lisboa: Livraria Sá da Costa Editora, 8ª Edição, 1978.
Zippelius, Reinhold, Allgemeine Staatslehre, 12ª edição, tradução portuguesa de Karin Praefke-Aires Coutinho, Teoria Geral do Estado, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 3ª edição, 1997.
34
