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Wagner Menezes (Coordenador) Doutor n a USP/Prolam, com Pós-Doutorado n a Universidade d e Pádova-Itália;; Árbitro d o Tribunal Arbitral d o Mercosul – Protocolo d e Olivos;; Presidente d a Academia Brasileira d e Direito Internacional – ABDI;; Coordenador d o Congresso Brasileiro d e Direito Internacional.
ESTUDOS DE DIREITO INTERNACIONAL Volume XV Anais do 7º Congresso Brasileiro de Direito Internacional – 2009
Curitiba Juruá Editora 2009
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A CONSTRUÇÃO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL NO BRASIL – REFLEXO DA INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS: A APLICAÇÃO DO ART. XX DO GATT 1994 NO CASO DOS PNEUS REFORMADOS NA OMC Gabriela Garcia Batista Lima1 RESUMO
Trata o artigo da análise da influência da Organização Mundial do Comércio na construção do desenvolvimento sustentável no Brasil, por meio da análise da interpretação das exceções ambientais dispostas no art. XX do GATT de 1994 no caso dos pneus reformados no OSC. De um modo geral, tem-se que o meio ambiente e saúde humana são tidos como secundários para a decisão do órgão, e isto repercute consideravelmente para a proteção ambiental, na construção da sustentabilidade nacional, em vista do caráter vinculante da decisão. 1
INTRODUÇÃO
A OMC influencia na construção do desenvolvimento sustentável na relação entre direito internacional econômico e direito nacional. Esta influência é reflexo da atuação da organização nos Estados-membros e, tendo em vista ser a governança global um processo dinâmico, existe também medida de repercussão dos Estados- membros na organização. A pertinência docaso dos pneus reformados na OMC para a presente pesquisa se dá diante da abrangência da controvérsia, que foi capaz de envolver estes três âmbitos na promoção do desenvolvimento – o econômico, ambiental e social – pelo Órgão de Solução de Controvérsias (OSC). Para este raciocínio, primeiro contextualiza-se a complexa relação entre co- mércio e meio ambiente e a importância do OSC para este contexto. A efetividade do OSC é aqui avaliada pela aplicação doart. XX do GATT 1994 no caso dos pneus reformados. Da mesma forma, o caso pode contribuir na análise sobre como a orga- nização contribui para a construção nacional brasileira do desenvolvimento sustentá- vel acerca do tema. 2
O OSC NA COMPLEXA RELAÇÃO ENTRE COMÉRCIO E MEIO AMBIENTE
Consta no preâmbulo do Acordo da OMC o objetivo de desenvolvimento sustentável, e existem normas voltadas para o tratamento destas questões e que são, portanto, relevantes à efetividade da governança global. A relação entre comércio, 1
Mestranda em D ireito d o Centro U niversitário d e Brasília;; P esquisadora b olsista d o IDDRI-França;; Contato: g
[email protected];; (61) 8 4.056.794. Curriculum l attes. D isponível em: .
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meio ambiente e saúde humana, entretanto, enfrenta constantemente um impasse: são âmbitos oriundos de lógicas distintas de tratamento e, portanto, constantemente se chocam, pois, a realização de um é normalmente caracterizada como um entrave para a concretização do outro. Esta questão remete para as diferenças entre o regime comercial e ambiental, como ilustram estas dimensões no direito internacional. São considerações acerca da sua natureza dos problemas e das estruturas institucionalizadas, que seguem em linhas distintas. Em especial, com respeito à OM C, refletem nas consequências ins- titucionais e normativas de serem as questões ambientais consideradas exceções e a sua valoração ter um caráter secundário na resolução dos conflitos. A inadequação entre a natureza da lógica ambiental e comercial reflete na própria constituição da norma, nos conceitos que esta envolve. Isto porque há uma diferença conceitual na relação entre políticas ambientais e comerciais que é a dis- tinção entre os conceitos de produto e de processo, pois, do ponto de vista ambiental, o processo de fabricação de um produto é, com muita frequência, mais importante que o produto e, em termos comerciais, o foco normativo é normalmente para os produtos, como ocorre com a maioria das regras da OM C2 . Neste sentido, no direito internacional ambiental, busca-se o campo conceitual em questões de estrutura e processo. As questões ambientais também têm dimensões políticas de escolhas sobre quais problemase formas irá se abordar;; todavia, possuem uma dimensão adicional que não é compartilhada por outros problemas internacio- nais: envolvem impactos com processos físicos complicados que podem ser entendi- dos somente com a ajuda da ciência, e por isso a relação direta da regulamentação dos procedimentos com os problemas ambientais, diante da incerteza científica quanto aos fatos, elemento este complicado de se conjugar em uma relação comercial, cuja regulamentação foca o produto propriamente3 . Com relação à estrutura institucional do regime, tem-se que as normas ambientais internacionais são, na maioria, de caráter não cogente (soft-norms), o que torna consideravelmente limitada sua efetividade jurídica, comparando o regime ambiental com o comercial. O direito internacional ambiental não possui uma estrutura unificada e conta com cerca de 500 tratados que muitas vezes se sobrepõem. As secretarias dos acordos são separadas e os sistemas de monitora- mento individualizados para cada tratado. O Pnuma, principal elemento deste regime, limita-se a propiciar informação e administração de vários desses trata- dos, não possui uma estrutura unificada e vinculante como a OM C, não podendo estabelecer tratados. Além disso, o seu orçamento depende majoritariamente de doações, o que sugere um caráter de filantropia e não, de obrigação com o meio ambiente. Esta fragmentação reflete a falta de consenso internacional sobre as prioridades, normas e atuação, assim como a dificuldade de definição do proble- ma e soluções apropriadas4 . 2
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WEISS, Edith Brown;; JACKSON, John J. O enquadramento dos conflitos entre meio ambiente e comércio. In : VARELLA, Marcelo Dias;; BARROS-PLATIAU, Ana Flávia (Orgs.). Proteção inter- nacional do meio ambiente. Brasília: Unitar, Uniceub e UnB, 2009, p. 342. BODANSKY, Daniel;; BRUNNÉE, JUTTA;; HEY, Ellen. International Environmental Law: Mapping the Field. In : BODANSKY, Daniel;; BRUNNÉE, JUTTA;; HEY, Ellen. The OXFORD handbook of international environmental law. New York: Oxford University Press Inc., 2007. p. 06. LE PRESTRE, Philippe;; MARTIMORT-ASSO, Benoît. A reforma na governança internacional do meio ambiente: os elementos do debate. In : VARELLA, Marcelo Dias;; BARROS-PLATIAU, Ana
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Além disso, o direito comercial é anterior ao ambiental e arranjado para o lu- cro, cuja efetividade depende do grau de compatibilidade com interesse privado, enquanto o ambiental é mais recente e apoiado por um público difuso5 . Weiss e Jackson esclarecem:
O sistema de comércio internacional, construído sobre o princípio da vantagem com- parativa, tem o objetivo de promover o crescimento. Ele obriga os países a reduzir barreiras ao comércio eficiente – tarifas, quotas de importação, subsídios e outras barreiras não-tarifárias – de modo a capacitar as economias a crescer. Não se ocupa, com muita freqüência, dos processos pelos quais os produtos são produzidos ou os recursos coletados. Assim, não lhe importa tanto se os processos são ambientalmente sustentáveis;; pelo contrário, as normas ambientais a respeito do tema são vistas como incomodas barreiras ao comércio. [...] Não surpreende que os dois esforços – prote- ger o meio ambiente e promover o comércio irrestrito – choquem-se. As interseções entre o meio ambiente e o comércio provocam colisões entre governos, organizações não-governamentais, grandes empresas e outros atores e em cada uma dessas comu- nidades, como, por exemplo, entre governo federal e estadual ou local, ou entre dife- rentes ONGs6 . A cultura ambiental é aberta, confia no acesso público à informação e está acostumada a exigir a participação pública direta na tomada de decisões. Em con- traste, a cultura do comércio é mais fechada. Assuntos comerciais têm sido conside- rados por muitos governos, como de sua exclusiva competência, onde a participação pública não está vinculada diretamente à tomada de decisão. Ainda que haja empe- nhos para a transparência, esta é conjugada com a segurança jurídica dos negócios que traz a regra do sigilo para preservar o acordo entre as partes7 . Vale dizer que a disparidade entre o regime ambiental e comercial demonstra estas perspectivas distintas de efetividade: o direito internacional ambiental, com todas as suas falhas estruturais, é repleto de soluções tecnológicas para os problemas do meio ambiente e a OM C, enquanto parte do regime comercial, apresenta uma estrutura mais consubstanciada institucionalmente, com uma maior capacidade de envolver os responsáveis, todavia, não possui uma efetividade plena com respeito à solução do problema propriamente dito. No caso da OM C, o tratamento ambiental e de saúde humana é tido como ex- ceção, de forma que, ainda que tais valores tenham sido inseridos pela instituição, a sua efetividade é restrita, em comparação com a implementação dos objetivos co- merciais. Existe, entretanto, o Comitê de Comércio e M eio Ambiente, para o auxílio nas negociações, quando envolvem tal relação. Embora o Comitê tenha se reunido regulamente, pouco progresso é visto de forma concreta. É possível afirmar que 5
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Flávia (Orgs.). Proteção internacional do meio ambiente. Brasília: Unitar, Uniceub e UnB, 2009, p. 422-423, WEISS, Edith Brown;; JACKSON, John J. O enquadramento dos conflitos entre meio ambiente e comércio. In : VARELLA, Marcelo Dias;; BARROS-PLATIAU, Ana Flávia (Orgs.). Proteção inter- nacional do meio ambiente. Brasília: Unitar, Uniceub e UnB, 2009, p. 299. WEISS, Edith Brown;; JACKSON, John J. O enquadramento dos conflitos entre meio ambiente e comércio. In : VARELLA, Marcelo Dias;; BARROS-PLATIAU, Ana Flávia (Orgs.). Proteção inter- nacional do meio ambiente. Brasília: Unitar, Uniceub e UnB, 2009, p. 297. WEISS, Edith Brown;; JACKSON, John J. O enquadramento dos conflitos entre meio ambiente e comércio. In : VARELLA, Marcelo Dias;; BARROS-PLATIAU, Ana Flávia (Orgs.). Proteção inter- nacional do meio ambiente. Brasília: Unitar, Uniceub e UnB, 2009, p. 318.
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faltam clareza e cooperação entre a OMC e outros organismos como a Organização Mundial da Saúde (OMS), a Organização Trabalhista Internacional (do inglês – ILO), e o Pnuma8 . A OMC, regime predominantemente comercial, é composta por normas co- gentes (hard law) em uma estrutura unificadora de regras e mecanismos de imple- mentação, onde a proteção ambiental e ade saúde humana somente são analisadas para saber se é ou não, protecionismo disfarçado 9 . Diante do limite normativo e institucional destas questões, enfatiza-se o papel do OSC na sua realização. Do ponto de vista jurídico, este cenário eleva a importância da atuação deste órgão, diante da sua responsabilidade em determinar a interpretação a ser aplicada para as normas da OMC. O modo como pondera os valores econômicos com os ambientais e sociais define a construção do conceito de desenvolvimento sustentável no comércio. Isto afeta diretamente como os países constituem este conceito no seu âmbito nacional que, por sua vez, reflete na OMC e na dinâmica da construção da governança global. 3
O ART. XX DO GATT 1994
A atual estrutura de eficácia da OMC é bastante limitada em relação à efeti- vidade da proteção ambiental e, portanto, em relação à eficácia da governança global do desenvolvimento sustentável10 . Com respeito à relação entre comércio, meio ambiente e saúde humana, o desenvolvimento sustentável é vislumbrado como prin- cípio. Para a sua promoção, existem normas de conteúdo de proteção ambiental ao longo dos acordos da OMC, como aquelas, relacionadas com medidas sanitárias e fitossanitárias, e também, a atuação do próprio Comitê de Comércio e meio ambi- ente. Na medida em que se visa à avaliação empírica da sua aplicação no caso dos pneus, destaca-se, entre esses dispositivos, a regra do artigo XX do GATT 199411 . Este mecanismo concede aos Membros regras que permitem justificar as dis- criminações e restrições ao comércio que visem a conservação ambiental e proteção da saúde humana, desde que aplicadas de uma forma razoável que não seja arbitrária e injusta, segundo o caput do artigo.12 Pela regra deste artigo, não é da competência da organização conceituar o que é ou não éprejudicial ao meio ambiente e à saúde 8
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LE P RESTRE, P hilippe;; MARTIMORT-ASSO, Benoît. A reforma n a g overnança i nternacional d o meio ambiente: o s elementos d o d ebate. In: VARELLA, Marcelo D ias;; BARROS-P LATIAU, A na Flávia (Orgs.). Proteção internacional do meio ambiente. Brasília: U nitar, U niceub e U nB, 2 009, p . 407. THOYER, Sophie;; MARTIMORT-ASSO, Benoît (Eds.).Participation for sustainability in trade. England: A SHGATE P ublishing L imited, 2 007, p . 0 2. JACKSON, John H . T he jurisprudence of GATT and the WTO: i nsights o n t reaty l aw and eco- nomic relations. Cambridge U niversity P ress, 2 002, p . 4 38. Dispõe s obre as exceções g erais p ara o l ivre comércio, q ue englobam as medidas n ecessárias p ara p roteger a v ida o u à s aúde h umana, animal o u v egetal, o u estejam relacionadas à conservação d e recursos n aturais esgotáveis, caso t ais medidas s ejam efetivadas em conjunto com restrição s obre a p rodução e o consumo nacional, s empre s e s ujeitando ao requisito d e q ue t ais medidas n ão s ejam aplicadas d e u ma maneira q ue constituiria u m meio d e d iscriminação arbitrário o u i njustificável. The G eneral A greement o n Tariffs and Trade (GATT 1 994). D isponível em: . Acesso em: 0 1 mar. 2 009. The General Agreement on Tariffs and Trade (GATT 1994). D isponível em: . A cesso em: 0 1 mar. 2 009.
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humana, mas sim, orientar a ação estatal, quando esta envolver tais objetivos no âmbito do comércio. Este dispositivo permite que os Estados executem suas políticas públicas, desde que as realizem de forma justa e não arbitrária. O caput deste artigo se volta para avaliar a maneira pela qual a medida é apli- cada, a fim de prevenir que as exceções sejam utilizadas para disfarce de protecio- nismo. Não fica caracterizada a legitimidade da exceção se a aplicação da medida que resultou em discriminação, foi caracterizada como injustificável ou arbitrária. É a justificação da discriminação que circunscreve a oportunidade de execução de políticas públicas legítimas e ações que visam implementá-las. A restrição disfarçada ao comércio fica caracterizada em geral quando a justificativa não condiz com os compromissos assumidos internacionalmente pelo Estado. A relação entre comércio e meio ambiente enseja, de um lado, a verificação da existência ou não, de um protecionismo disfarçado e, de outro, a relação entre a sanção comercial e a efetividade da proteção ambiental e a saúde humana. Corres- ponde à questão da caracterização 13 das regras de aplicação do artigo XX, que então envolverá a definição dos parâmetros quelegitimarão ou não, a exceção. Sobre este aspecto, é importante compreender que o modo da interpretação do artigo XX se dá em três etapas, do art. XX, para a caracterização dos os elementos “necessidade”, “arbitrariedade” e “injustiça”14 . Primeiro, deve ser determinado se a política acusada de violar os dispositivos da organização se inseria no campo das políticas para con- servar ou para proteger saúde ou vida. Segundo, deveria ser determinado se as medi- das para as quais a exceção estava sendo invocada era “necessária”. Terceiro, deve- ria ser determinado se a medida fora aplicada de maneira coerente com o caput, ou seja: se não foi injusta ou arbitrária15 . O caso dos pneus, conforme se verifica a seguir, ilustra esta relação atrela- da ao fenômeno da internacionalização dos direitos: para a análise da caracteriza- ção do injusto e arbitrário, verificou-se a falta de coesão entre a o argumento defendido pelo Brasil na OMC e o que estava realmente ocorrendo no âmbito nacional e regional. 13
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O autor estuda “ caracterização” especificamente p ara t ratar d o modo como u ma Corte caracteriza u m sistema l egal externo q ue v eio a ela como fato. BHUIYAN, Sharif. National Law in WTO Law. E f- fectiveness and g ood g overnance i n t he W orld Trading System. Series: Cambridge Studies i n Inter- national and Comparative L aw, n . 5 5. Cambridge U niversity P ress, 2 009. p . 1 23. Klaus Bosselmann, em u ma análise d a j urisprudência d as Cortes Internacionais em matéria ambien- tal, ao abordar a O MC, aponta d estaca o caso A tum-Golfinho I – México vs. E stados U nidos (1991), em q ue ainda n ão s e t inha a forma h ermenêutica d as t rês fases d o art. XX, mas, p ara o reconheci- mento d a exceção, exigiu-se a relação d a n ecessidade d a medida com a i nevitabilidade d o p roblema. E ainda, o p ainel i mpôs o ô nus d a p rova à p arte q ue i nvocava o artigo p ara j ustificar o s eu p leito. P osteriormente, o autor cita o caso A tum-Golfinho II, enfatizando a s ua i mportância p ara o estabele- cimento d e etapas n a i nterpretação d o artigo XX e s egue com o caso Tartaruga-Camarão, d a Índia e outros contra o s E stados U nidos (1998), em q ue o Órgão d e A pelação rejeitou a abordagem d o p ainel que n ão s eguiu a i nterpretação t rifásica d o art. XX,na o rdem d e p rimeiro s e v erificar as exceções, para d epois v erificar-se o caput, consolidando-se esta regra d e i nterpretação. BOSSELMANN, K laus. Jurisprudência d as Cortes Internacionais em matéria ambiental: fazendo a s ustentabilidade v aler. In: DAIBERT, A rlindo (Org.). Direito ambiental comparado. Belo H orizonte: Fórum, 2 008. p . 3 35- 339. E foi, i nclusive, p ela construção j urisprudencial d a O MC, q ue s e consolidou a forma d e aplicação deste artigo. O caso A tum-Golfinho II – Comunidades E uropeias e H olanda contra o s E stados U ni- dos, d e 1 994, foi o marco d a atual abordagem q ue d iz respeito ao t este d e t rês etapas p ara a conside- ração d as exceções d o art. XX.
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A APLICAÇÃO DO ART. XX NO CASO DOS PNEUS REFORMADOS
O estabelecimento do painel ocorreu em 17.11.2005, por Reclamação da Co- munidade Europeia e questionou, dentre outras medidas: a imposição pelo Brasil do banimento à importação de pneus reformados, pelo art. 40 da Portaria Secex 14/04;; a imposição pelo Brasil de multa sobre a importação, comercialização, transporte, armazenagem, guarda ou manutenção em depósitos de pneus reformados importa- dos, em que se destaca o Decreto presidencial 3.919/01 e a isenção da proibição de importações e das penalidades financeiras concedidas pelo Brasil a pneus reforma- dos importados dos países integrantes do Mercosul, em cumprimento da decisão do Tribunal ad hoc do Mercosul, por meio da Portaria Secex 14 de 2004, e das penali- dades financeiras supramencionadas, através do Decreto presidencial 4.592 de 11.02.2003, além de alegar a inadequação de uma série de portarias, decretos e mesmo, uma Lei do Rio Grande do Sul, que demonstravam impeditivos discrimina- tórios para o comércio de pneus reformados 16 . Na sua defesa, o Brasil alegou que a proibição das importações de pneus re- formados pelo Brasil (contida na Portara Secex 14/04) justificava-se pelo art. XX(b) do GATT, pois era medida necessária para proteger a saúde e vida humana, animal e vegetal;; que as multas antielisivas (aplicadas de acordo com o Decreto 3.919/2001) também estavam justificadas pelo art. XX(b) e (d) do GATT, pois eram necessárias para proteger a saúde e vida humana e animal e o meio ambiente e para assegurar o cumprimento da proibição das importações;; e que a isenção limitada aos países do Mercosul do banimento das importações pelo Brasil (tornada efetiva através da Por- taria 14 de 17.11.2004) estava autorizada pelo art. XXIV, pois foi adotada de acordo com as obrigações do Brasil no âmbito do Mercosul, e era justificada pelo art. XX(d), sendo também necessária para assegurar o cumprimento de suas obrigações com o Mercosul17 . O Painel retratou que a proibição de importação era necessária para prote- ger a vida e a saúde humana, animal e vegetal, entretanto, decidiu que, no que se refere à proibição pelo Brasil das importações de pneus reformados, a Portaria Secex 14/04 e o Decreto Presidencial 3.919 eram incompatíveis com o art. XI:1 do GATT 1994, e não se justificavam pelo art. XX(b) do GATT 1994;; e que o Decreto não se justificava seja pelo art. XX(b) ou pelo art. XX(d) do GATT 1994. Com relação à alegação da isenção ao Mercosul ser ou não ser incompatível com os arts. XIII:1 e I:1 do GATT 1994, o Painel decidiu exercitar economia proces- sual18 , o que significa que o Painel interpretou ter decidido sobre todas as ques- tões essenciais à resolução do caso, julgando ser desnecessário apreciar esta últi- 16
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A i senção d a p roibição d e i mportação concedidaa p aíses d o Mercosul é a p revisão d o art. 4 0 d a P ortaria Secex 1 4/04, e s e aplica exclusivamente a p neus remoldados, s ubcategoria d e p neus refor- mados. A i senção d as multas associadas à p roibição d e p neus reformados está p revista n o art. 1 º d o Decreto 4 .952 d e 1 1.02.2003 (Anexo BRA-79 s ubmetidos p elo Brasil ao P ainel) e i senta a i mporta- ção d e t odas as categorias d e p neus reformados o riginários em p aíses d o Mercosul d as multas p re- vistas n o art. 4 7-A d o D ecreto 3 .179 e alterações. O MC. W T/DS332/AB/R d e 0 3.12.2007. § 2 º. D is- ponível em: [http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds332_e.htm] A cesso em: 0 5 n ov. 2008. OMC. W T/DS332/R d e 0 2.06.2007. § i .28. D isponível em: . A cesso em: 0 5 n ov. 2 008. OMC. W T/DS332/AB/R. Conclusões e Recomendações. D isponível em: . A cesso em: 0 5 n ov. 2 008.
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ma disposição19 , recomendando ao OSC que requeira ao Brasil compatibilizar suas medidas com o GATT 1994. A análise da caracterização da necessidade da discriminação delimita também a legitimação do risco vislumbrado pelo Brasil foi preponderante e é neste momento da avaliação, pelo OSC, que os elementos proteção ambiental e à saúde humana ganham espaço na implementação da norma. A necessidade é a capacidade de con- tribuição substantiva da medida restritiva para o grau de proteção ambiental e à saúde humana escolhido pela parte envolvida, ou seja: a minimização do risco, junto com a ausência de alternativas plausíveis20 . Ao se avaliar o grau de possibilidade de contribuição da medida e não a con- tribuição efetiva, vislumbra-se que existem dois elementos distintos: um, é a existên- cia de um objetivo de proteção ao meio ambiente e à saúde humana e o outro, é a capacidade de contribuição da restrição para a realização deste objetivo. Quando esta diferença é visualizada, é possível dizerque a questão ambiental/sanitária é dotada de certa autonomia em relação ao remanente do artigo, ou seja: existe, independen- temente de o restante do dispositivo estar preenchido, todavia, para ser levada em consideração, precisa estar relacionada com a capacidade que a restrição comercial possui para contribuir com a sua realização. Por isso a afirmação da relatividade da autonomia das ponderações ambientais e sanitárias do art. XX em relação às demais normas. É certo que, mesmo que a OM C tenha por objetivo o desenvolvimento sus- tentável, ainda é um regime voltado para o comércio, e, portanto, as questões ambien- tais e sociais envolvidas serão analisadas quando estiverem atreladas a alguma questão comercial, necessariamente. Na configuração da necessidade, caracterizou-se ainda a questão de a contri- buição da restrição ter sido substantiva e não, meramente marginal. Corresponde aqui à apuração do choque entre preocupação ambiental e de saúde, com o comércio internacional. In verbis: Nesse p onto, p ode s er ú til r ecapitular n ossas o piniões s obre a n ecessidade d a P roibição d e Im- portação n os t ermos d o a rt. X X ( b) d o G ATT 1 994. E sta q uestão i lustra a s t ensões q ue p odem existir, d e u m l ado, entre o comércio i nternacional e, d e o utro, p reocupações a mbientais e d e saúde d ecorrentes d o m anejo d e r esíduos p rovenientes d e u m p roduto n o f im d e s ua vida ú til. Nesse s entido, o p rincípio f undamental é o d ireito d os M embros d a O MC d e d eterminar o n ível de p roteção q ue consideram a dequados em u m d eterminado contexto. O utro elemento chave n a análise d e n ecessidade d a m edida s egundo o a rt. X X ( b) é a s ua contribuição p ara a consecução de s eu o bjetivo. H averá contribuição s empre q ue existir u ma r elação g enuína entre o s f ins e o s meios, entre o o bjetivo a lmejado e a m edida em q uestão. P ara s er caracterizada como n ecessá- ria, a m edida n ão p recisa s er i ndispensável. No entanto, a s ua contribuição p ara a consecução do o bjetivo d eve s er s ubstantival, e n ão m eramente i nsignificante, especialmente s e a m edida em questão f or t ão r estritiva d o p onto d e vista comercial como u ma p roibição à i mportação. P or- tanto, a contribuição d a m edida t em q ue s er p onderada em r elação à s ua r estritividade comercial,
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José Cretella N eto assevera q ue o p rincípio d a economia p rocessual n o âmbito d a O MC p ode s eguir em d ois p rincipais s entidos. O p rimeiro é a economia p rocessual como celeridade n o t râmite d a Re- clamação e n a i mplementação d as d ecisões, eo s egundo, com fulcro n o entendimento h ermenêutico do O SC, v erifica-se a economia p rocessual como a p ossibilidade d e s e considerar apenas o s argu- mentos e o s fatos q ue o ó rgão j ulgador retrata s er n ecessário p ara a resolução d a d isputa entre as p ar- tes, eximindo-se d e d ecidir acerca d e o utros p ontos, q ue correspondem ao s entido u sado n o caso em questão. CRETELLA N ETO, José. Direito processual na Organização Mundial do C omércio, OMC: casuística d e i nteresse p ara o Brasil.Rio d e Janeiro: Forense, 2 003, p . 2 60-261. OMC. W T/DS332/AB/R. § 5 3. D isponível em: [http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_ e/ds332_e.htm], A cesso em: 0 5 n ov. 2 008.
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decisão emitida pelo tribunal arbitral do Mercosul não era raciocínio aceitável para discriminação por que não tinha relaçãocom o objetivo legítimo perseguido pela proibição de importação que se encaixa noart. XX.b, indo mesmo de encontro com este objetivo, julgando a discriminação como arbitrária einjustificável. Isso porque o Órgão de Apelação levou em consideração os argumentos de defesa do Brasil pe- rante o Mercosul não levarem em consideração as exceções ambientais ali previstas no art. 50 d. do Tratado de Montevidéu 28 . Tanto as medidas de direito interno quanto as ações de defesa no âmbito do Mercosul são fontes de informação acerca do comportamento do Brasil perante o direito internacional, neste caso, frente ao disposto na OMC, por uma orientação geral de direito internacional público. Ter a responsabilidade internacional como parâmetro significa focalizar a análise para os atos do Estado em sua continuidade, avaliando e responsabilizando a manutenção da sua postura ao longo do tempo, perante o direito internacional, quando questionado. Com respeito ao reconhecimento das liminares como elementos que caracte- rizaram como injustas e arbitrárias as proibições questionadas, se enfatiza aqui a afirmação de que foi a incoerência interna, no âmbito interno do poder estatal brasi- leiro, que ocasionou tal impasse. Poderia se interpretar que não há uma harmonia efetiva entre os três poderes, na medida em que, pela atuação do judiciário, atrapa- lhou-se a implementação de uma política pública o que, inclusive, ocasionou a res- ponsabilidade internacional do Brasil. Sobre este aspecto, mister destacar a importância da manifestação do Supre- mo Tribunal Federal (STF) na Arguição de Descumprimento de Preceito Funda- mental (ADPF) n. 101, ajuizada em 2006, pois comporta a palavra da última instân- cia do judiciário o que teria sido de vital importância para a delimitação da respon- sabilidade internacional ensejada pelas liminares, se não tivesse havido tanta demora em seu julgamento. Pela demora em decidir, o STF acaba por “decidir” contraria- mente aos interesses mais claramente identificados com a preservação ambiental e a saúde. A consequência da não decisão foi claramente o reconhecimento e a adoção pelo mercado da decisão da OMC como orientação normativa29 . A ADPF foi levada ao plenário em 11.03.2009, tendo sido conhecida e julga- da parcialmente procedente para tornar nulas as liminares concedidas que não te- nham transitado em julgado, considerando as consequências ambientais e sanitárias envolvidas. Com o julgamento, o Brasil se posiciona de forma jurídica e politica- mente no sentido de que as medidas de proibição à importação visavam uma prote- ção à saúde humana e ao meio ambiente.Esta manifestação corresponde a uma das principais respostas ao laudo arbitral da OMC. De um modo geral, é importante destacar que o Brasil apresentou como re- sultados da demanda, a criação do Grupo Ad Hoc, pela Decisão Mercosul GMC EXT/RES 25/08, a fim de instituir uma política comum para o Mercosul, sobre a importação de pneumáticos usados, e vislumbra a efetividade da decisão do STF para conformar as políticas ambientais com a comercial. 28
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OMC. W T/DS332/AB/R d e 0 3.12.2007. § § 2 25, 2 26, 2 28 e 2 34. D isponível em: [http://www.wto. org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds332_e.htm] A cesso em: 0 5 n ov. 2 008. VARELLA, Marcelo D ias;; FREITAS FILHO, Roberto. L ’ Organisation Mondiale d u Commerce: U n révélateur d es d ivergences i nternes aux p ays en d éveloppement. Revue Internationale de Droit Économique , 2 008. p . 4 87-507.
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decisão emitida pelo tribunal arbitral do Mercosul não era raciocínio aceitável para discriminação por que não tinha relaçãocom o objetivo legítimo perseguido pela proibição de importação que se encaixa noart. XX.b, indo mesmo de encontro com este objetivo, julgando a discriminação como arbitrária einjustificável. Isso porque o Órgão de Apelação levou em consideração os argumentos de defesa do Brasil pe- rante o Mercosul não levarem em consideração as exceções ambientais ali previstas no art. 50 d. do Tratado de Montevidéu 28 . Tanto as medidas de direito interno quanto as ações de defesa no âmbito do Mercosul são fontes de informação acerca do comportamento do Brasil perante o direito internacional, neste caso, frente ao disposto na OMC, por uma orientação geral de direito internacional público. Ter a responsabilidade internacional como parâmetro significa focalizar a análise para os atos do Estado em sua continuidade, avaliando e responsabilizando a manutenção da sua postura ao longo do tempo, perante o direito internacional, quando questionado. Com respeito ao reconhecimento das liminares como elementos que caracte- rizaram como injustas e arbitrárias as proibições questionadas, se enfatiza aqui a afirmação de que foi a incoerência interna, no âmbito interno do poder estatal brasi- leiro, que ocasionou tal impasse. Poderia se interpretar que não há uma harmonia efetiva entre os três poderes, na medida em que, pela atuação do judiciário, atrapa- lhou-se a implementação de uma política pública o que, inclusive, ocasionou a res- ponsabilidade internacional do Brasil. Sobre este aspecto, mister destacar a importância da manifestação do Supre- mo Tribunal Federal (STF) na Arguição de Descumprimento de Preceito Funda- mental (ADPF) n. 101, ajuizada em 2006, pois comporta a palavra da última instân- cia do judiciário o que teria sido de vital importância para a delimitação da respon- sabilidade internacional ensejada pelas liminares, se não tivesse havido tanta demora em seu julgamento. Pela demora em decidir, o STF acaba por “decidir” contraria- mente aos interesses mais claramente identificados com a preservação ambiental e a saúde. A consequência da não decisão foi claramente o reconhecimento e a adoção pelo mercado da decisão da OMC como orientação normativa29 . A ADPF foi levada ao plenário em 11.03.2009, tendo sido conhecida e julga- da parcialmente procedente para tornar nulas as liminares concedidas que não te- nham transitado em julgado, considerando as consequências ambientais e sanitárias envolvidas. Com o julgamento, o Brasil se posiciona de forma jurídica e politica- mente no sentido de que as medidas de proibição à importação visavam uma prote- ção à saúde humana e ao meio ambiente.Esta manifestação corresponde a uma das principais respostas ao laudo arbitral da OMC. De um modo geral, é importante destacar que o Brasil apresentou como re- sultados da demanda, a criação do Grupo Ad Hoc, pela Decisão Mercosul GMC EXT/RES 25/08, a fim de instituir uma política comum para o Mercosul, sobre a importação de pneumáticos usados, e vislumbra a efetividade da decisão do STF para conformar as políticas ambientais com a comercial. 28
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OMC. W T/DS332/AB/R d e 0 3.12.2007. § § 2 25, 2 26, 2 28 e 2 34. D isponível em: [http://www.wto. org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds332_e.htm] A cesso em: 0 5 n ov. 2 008. VARELLA, Marcelo D ias;; FREITAS FILHO, Roberto. L ’ Organisation Mondiale d u Commerce: U n révélateur d es d ivergences i nternes aux p ays en d éveloppement. Revue Internationale de Droit Économique , 2 008. p . 4 87-507.
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Gabriela Garcia Batista Lima
Com o resultado da demanda, o Brasil se viu frente a duas opções: a primeira, é juridicamente aceitável, mas política e ambientalmente inaceitável. Trata-se de cumprir as duas decisões (Mercosul e OMC) e aceitar os pneumáticos uruguaios e europeus. A segunda, é juridicamente complicada no âmbito interno, mas ambien- talmente aceitável: descumprir a decisão do Mercosul para poder impedir a entrada massiva de pneus europeus 30 . 5
CONCLUSÃO
Neste panorama, destaca-se como aspecto negativo a respeito da atuação do Órgão de Apelação acerca da implementação do desenvolvimento sustentável o modo como os valores ambientais e de proteção à saúde humana foram considera- dos. Os árbitros não se ativeram às consequências negativas ambientais e sanitárias da sua decisão, embora as tenham reconhecido, apenas se restringiram à avaliação da atuação estatal. Vale dizer que, em que pese o OSC ter analisado estritamente o artigo XX do GATT, com um conteúdo predominantemente de coerência jurídica na formulação dos argumentos, avaliando a atuação estatal, o caso envolveu valorações acerca da proteção da saúde humana e da conservação ambiental para a decisão de uma violação ou não, das normas da OMC. Na perspectiva normativa, foi avaliada a atuação estatal, para saber se foi in- justa e arbitrária a restrição imposta, justificada como substantivamente necessária. Destarte, a regra disposta no artigo XX estava sendo seguida, e, portanto, juridica- mente efetiva. Todavia, não há efetividade com relação ao resultado propriamente dito, qual seja: o da proteção ambiental e da saúde humana. Do ponto de vista da proteção ambiental e à saúde humana, uma atenção maior às consequências da sua decisão deveria ter uma valoração mais apurada. Consiste, pois, na própria realiza- ção do desenvolvimento sustentável, sendo este, um conceito construído, no ponto de vista internacional, pela interpretação em concreto, pois necessita levar em consi- deração as peculiaridades de cada caso. No momento em que o Órgão de Apelação ponderou como requisito de avaliação, não as consequências de uma ação, mas o seu objetivo, o Órgão de Apelação tirou do foco de decisão, a proteção ambiental e saú- de humana como valores relevantes para a tomada de decisão, tornando-os secundá- rios frente à implementação das normas da OMC. E diante da presente análise, é possível afirmar que o meio ambiente e a prote- ção à saúde humana, mesmo quando caracterizado o risco na causalidade entre a medi- da comercial e os danos a proteção ambiental e à saúde humana, e a necessidade subs- tancial da restrição, esta racionalização, enquanto elemento de valoração na decisão do OSC ainda é quesito insuficiente para a implementação do desenvolvimento sustentá- vel, mesmo que isto seja reflexo do caput do artigo, que delimita a análise para a avalia- ção do comportamento estatal. Esta críticapesa negativamente para o papel da OMC na implementação do desenvolvimento sustentável,pois existe larga medida de efetivação do desenvolvimento sustentável pela atuação do Órgão de Solução de Controvérsias. Neste sentido, foi considerada uma inconsistência o comportamento do Brasil frente ao direito internacional que a sua defesa anterior em um organismo internacio- 30
VARELLA, Marcelo D ias;; FREITAS FILHO, Roberto. L ’ Organisation Mondiale d u Commerce: U n révélateur d es d ivergences i nternes aux p ays en d éveloppement. Revue Internationale de Droit Économique , p . 4 87-507, 2 008.
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nal não englobou as ressalvas que argumentou posteriormente na OM C. Este foi um dos objetos de análise pelo Órgão de Apelação e, em sua decisão, o fato de 14 mil toneladas de pneus reformados levarem consequências negativas ambientais e de saúde humanas – consequências estas devidamente comprovadas ao longo da de- manda – não foi suficiente para comportar uma discriminação justa e não arbitrária. Estas falhas deixam a cargo dos países este balanço em manter a adequação comercial com as regras da OM C e realizar os seus objetivos ambientais, ainda que sigam em caminhos opostos, como se verá, com o caso dos pneus. Este raciocínio é vislumbrado a seguir, na compreensão das falhas institucionais e normativas da OM C. A organização apresenta forte institucionalização, aspecto capaz de acrescer à efetividade dos objetivos em comum. Entretanto, com relação aos problemas ambien- tais existe uma limitação considerável na sua eficácia, onde prevalece a lógica da eficiência econômica, em que os valores ambientais e de proteção à saúde, ainda que considerados na fundamentação da decisão de um tribunal internacional como o OSC, são pontos secundários desta, conforme se vislumbra a seguir. 6
REFERÊNCIAS
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