Contestação, persuasão e consenso no STF: construindo um constitucionalismo democrático

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Vanice Regina Lírio do Valle Eliana Pulcinelli Renata de Marins Jaber Maneiro

CONTESTAÇÃO, PERSUASÃO E CONSENSO NO STF: construindo um constitucionalismo democrático

Rio de Janeiro 2016

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MINI-CURRÍCULO DOS AUTORES COORDENADORES Vanice Regina Lírio do Valle Visiting Fellow junto ao Human Rights Program da Harvard Law School. Pósdoutorado em Administração pela EBAPE/RJ – FGV. Doutora em Direito pela Universidade Gama Filho. Professora Permanente do PPGD-UNESA/RIO. Procuradora do Município do Rio de Janeiro. Membro da International Society of Public Law e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Coordenadora do Grupo de Pesquisa Novas Perspectivas em Jurisdição Constitucional (NPJuris - UNESA/RIO). Eliana Pulcinelli Doutora em Direito e Mestre em Direito Público e Evolução Social pela Universidade Estácio de Sá - UNESA; Pós-graduada em Direito Administrativo pela Universidade Estácio de Sá - UNESA; Professora convidada do Programa de Pós-graduação em Direito da FGV Law Program; Assessora de Órgão Julgador, vinculada à Assessoria Direta dos Desembargadores no TJERJ. Integrante do Grupo de Pesquisa Novas Perspectivas em Jurisdição Constitucional (NPJuris - UNESA/RIO). Renata de Marins Jaber Maneiro Mestre em Direito Público e Evolução Social pela Universidade Estácio de Sá – UNESA; Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica – PUC-RJ; Pós-graduada em Direito pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ; Advogada; Autora do livro Mandado de Injunção, Diálogos Constitucionais e o Papel do STF. Integrante do Grupo de Pesquisa Novas Perspectivas em Jurisdição Constitucional – (NPJuris - UNESA/RIO).

MINI-CURRÍCULO DOS DEMAIS AUTORES Alfredo Canellas Guilherme da Silva Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho. Professor de Direito Constitucional e Ciência Política da Universidade Estácio de Sá - UNESA; Graduado em Direito pela Universidade Veiga de Almeida e em Filosofia pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ; Integrante do Grupo de Pesquisa Novas Perspectivas em Jurisdição Constitucional (NPJuris - UNESA/RIO) Carina Barbosa Gouvêa Doutora em Direito Público e Evolução Social pela Universidade Estácio de Sá UNESA; Mestre em Direito Público e Evolução Social pela Universidade Estácio de Sá - UNESA; Advogada; Autora do livro: O direito fundamental à saúde, um olhar para além do reconhecimento: construindo a efetividade que opera em favor da democracia e do desenho institucional; Integrante do Grupo de Pesquisa Novas Perspectivas em Jurisdição Constitucional (NPJuris - UNESA/RIO) 3

Eugeniusz Costa Lopes da Cruz Mestre em Direito Público e Evolução Social pela Universidade Estácio de Sá UNESA; Professor de Direito Penal da Universidade Estácio de Sá - UNESA; Advogado; Autor do livro Justiça de Transição no Brasil - Análise Crítica da Persecução Penal dos Agentes do Regime Militar. Integrante do Grupo de Pesquisa Novas Perspectivas em Jurisdição Constitucional (NPJuris - UNESA/RIO). Fabiana Maia Mestre em Direito pelo Programa de Pós-Graduação da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro – FND/UFRJ; Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Estácio de Sá – UNESA; Advogada; Pesquisadora na Fundação Getúlio Vargas – FGV/RJ. Integrante do Grupo de Pesquisa Novas Perspectivas em Jurisdição Constitucional (NPJuris - UNESA/RIO).

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PREFÁCIO A publicação da obra “Contestação, persuasão e consenso no STF: construindo um constitucionalismo democrático” tendo como liderança as Professoras Vanice Regina Lírio do Valle, Eliana Pulcinelli e Renata Jaber Maneiro resulta de projeto de estudo do “Grupo de Pesquisa “Novas Perspectivas em Jurisdição Constitucional” (NPJuris) do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Estácio de Sá (UNESA). Nesse contexto de reflexão teórico-prático, destaca-se, naturalmente, a presença da coordenação da Profa. Vanice Regina Lírio do Valle. Sua legitimidade acadêmica credencia para os resultados exitosos da análise a respeito do Supremo Tribunal Federal agora editados. Sua trajetória de ensino e pesquisa é pontuada não só pela autoria de importantes obras no campo do Direito Público quanto a obtenção de seu pós-doutoramento em Administração pela EBAPE/FGV Rio. O trabalho acadêmico prefaciado pode contar com sua segura orientação no decorrer do período de 2015/2016 com sua passagem como “Visiting Fellow” junto ao “Human, Rigths Program” da “Harvard Law School”. A materialização da obra prefaciada resultou, também, da presença de experientes investigadores congregados no citado grupo de investigação cientifica. Caracteriza-se a participação de seus integrantes por uma preocupação coletiva de reflexão analítica. Quanto à identidade desse núcleo de estudo, ela foi pautada, conforme passagem contida na sua própria “Introdução”, na busca de “... ferramentas que neutralizem uma sempre censurada juristocracia já de algum tempo”. Para tanto, o NPJuris tem sido bem-sucedido como resposta a essa questão na edição de obra com o título “Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal: Laboratório de análise jurisprudencial do STF”. Delimitada nessa publicação o perfil do ativismo da Corte, houve um avanço quanto as possíveis saídas de sua limitação institucional. Resultaram, assim, obras como “Diálogos Institucionais e Ativismo“ e, dentro de uma inserção mais prática, “Audiências Públicas e Ativismo Dialógico no STF”. Tendo alcançado esses horizontes de conclusões teóricas e criticas, constata-se que o NPJuris foi posto diante de determinados desafios institucionais. Desafios estes que estão lastreados, de forma permanente, nos atuais estudos a respeito do papel institucional do STF. Um desses é o que se encontra estampado no jornal Folha de São Paulo de 20 de junho de 2016 sob o título “STF é mais exposto que as cortes semelhantes”. A 5

matéria veiculada é, na verdade, um quadro da pesquisa realizada pelo Professor da USP Virgílio Afonso da Silva. Entre outros pontos a investigação cientifica empreendida conclui que setenta e cinco por cento das decisões formuladas em Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) não são unânimes. Outra variável ali indicada é de natureza mais grave. Pois, não se computa nesse universo quantitativo que o voto final é o mesmo traduzido com a argumentação diferenciada de cada ministro. Esse contexto desenhado pelo jornal paulista indicaria certa “fragilidade” institucional. Indaga-se que postura teórica e prática poderiam encontrar mecanismos para outra visão da presença da Corte. Essa pontuação de “fragilidade” seria, de forma concreta, real? Outro desafio é apontado na entrevista do Professor da USP de Conrado Hübner Mendes com o titulo “O STF é refém do capricho dos seus ministros” tendo circulada no blog “Os Constitucionalistas” de 8 de junho de 2016. O citado docente defende uma posição de que o Supremo Tribunal Federal deveria ter como jurisdição constitucional um caráter minimalista. A questão posta seria, na direção de que se não haveria uma saída institucional tanto equilibrada quanto dentro de um ativismo mais ponderado. O Leitor deparará que o marco teórico para responder a esses pontos acima elencados pela obra editada é o constitucionalismo democrático. O NPJuris adota, assim , numa opção do que há de mais avançado na teoria constitucional americana contemporânea. Para tanto, o esforço depreendido é do mesmo nível de importância do liderado por Nimer Sultanny no seu relevante texto “The State of Progressive Constitutional Theory: The Paradox of Constitutional Democracy and the Project of Political Justification”. Pois o grupo responsável por essa obra como o estudioso americano, realizam um primoroso trabalho de sistematização de todo atual quadro doutrinário americano. Com esse procedimento, há, assim, um modo seguro de definir o constitucionalismo democrático e de como distingui-lo do constitucionalismo popular de Larry Kramer. Em contraposição o constitucionalismo democrático desponta nos Estados Unidos capitaneado por Robert Post e Reva Siegel secundados por Jack Balkin. Todas duas correntes apresentam-se como aptas em conciliar o constitucionalismo e a democracia. A leitura da obra publicada indicará, naturalmente, o fato do constitucionalismo de Post, Siegel e Balkin estar mais credenciado numa dinâmica dialógica no processo de formação e atualização de sentido do texto constitucional. A reflexão do NPJuris conclui que o formato do constitucionalismo 6

democrático adotado como quadro teórico não se afasta da defesa da intermediação pelo Judiciário. Quanto ao constitucionalismo popular de Kramer, coloca no mesmo plano todos os atores institucionais interpretativos incluindo o próprio o segmento judicial. A leitura da destacada reflexão por parte do NPJuris indica o peso do significado da opção assumida a favor do constitucionalismo democrático. Alinha-se, dessa forma, com a postura de Roberto Gargarella ao seguir o mesmo direcionamento no universo jurídico argentino. Não distante encontra-se a posição dos estudiosos colombianos César Rodriguez Garavito e Diana Rodriguez Franco ao defenderem na sua obra recente “Juicio a la exclusión – El impacto de los tribunales sobre los derechos sociales em el Sur Global” o “ativismo dialógico”. Com esse voo teórico seguro, a leitura é direcionada para outros ambientes de definição de acordos constitucionais. Em relação a dicotomia Judiciário e Legislativo, o Leitor verá o foco do estudo pontuando o espaço institucional do Executivo. O NPJuris recepciona, mais uma vez, a teoria constitucional americana ao direcionar para a perspectiva do departamentalismo de Thayer exposta na edição de “Harvard Law Review “ de 1893. O percurso da obra ganha um corpo prático ao examinar experiências institucionais desenvolvidas pelo STF com algum conteúdo dialógico. É uma tentativa de busca de um modelo de jurisdição constitucional incorporando dimensões valorizadoras do constitucionalismo democrático. Estampa na análise detalhada dos institutos do amicus curiaie e da audiência pública. Soma-se a essas inovações práticas o caráter interativo entre a Corte e o legislativo que o Leitor toma conhecimento com o exame dos casos Mira Estrela e do Município de Luiz Eduardo Magalhães A visão do constitucionalismo democrático ganha mais corpo na obra publicada quando há avanço a respeito do campo interpretativo da Hermenêutica. A leitura é bastante enriquecedora porque demarca toda a fundamentação gadameriana para a Hermenêutica. Nessa direção, possibilita pavimentar o caminho para a Hermenêutica de sentido dialógico. O Leitor é enriquecido em termos de informação com a presença de tabela quantitativo a respeito dos tribunais superiores brasileiros, adotando ainda uma Hermenêutica de base conservadora. Esse denso desenvolvimento da obra publicada abre o caminho com lastro em detalhado levantamento de prática adjuticativa do STF. Nesta parte do trabalho 7

investigativo indica direção que, traduzindo passagem da obra, “propõe atributos que se julga relevante incorporar a esse particular modo de ministração da justiça desenvolvido pelo Supremo Tribunal Federal no controle de constitucionalidade”. O Leitor é levado, dessa forma, à reflexão de mecanismos que viabilizem graus de persuasão e saídas institucionais. É o caso emblemático e síntese do RextRG 837311 que diz respeito a existência em si de direito subjetivo “à nomeação em decorrência de aprovação em concurso público”, estampando trecho da obra editada. Assim, a decisão em tela parte da discussão do caso concreto de novo concurso público para a Defensoria Pública do Estado do Piauí para outros desdobramentos institucionais. Possibilita, dessa forma, por parte da Corte outras articulações. Por esse conjunto de pontos demonstra-se como é enriquecedor para o Leitor a

inovadora

teoria

constitucional

de

direcionamento

de

constitucionalismo

democrático adotado pela obra prefaciada. Apresenta-se credenciada dar uma resposta aos desafios de perceber a atuação do STF numa natureza institucional de “fragilidade” decisória e da defesa de uma postura mais minimalista. Acresce, ainda, que a corrente agregando a presença de Post. Siegel e Balkin possibilita abrir caminho para uma saída a possível presente ruptura institucional. Se não bastasse a esse alto nível de reflexão oferecido pelo trabalho do NPJuris, ele cumpre, por derradeiro, para uma formação profissional questionadora e crítica. Inverno de 2016 José Ribas Vieira Coordenador do PPGD da UFRJ Professor Associado do PPGD da Puc-rio Professor Titular aposentado de Direito Constitucional – UFF

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SUMÁRIO INTRODUÇÃO ............................................................. Erro! Indicador não definido. 1. CONSTITUCIONALISMO FORA DO STF – AS DIMENSÕES NEGLIGENCIADAS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONALErro! Indicador não definido. Eugeniusz Costa Lopes da Cruz Renata de Marins Jaber Maneiro

1.1 Administração Pública e a interpretação constitucional ......................................................... 1.1.1 Departamentalismo.............................................................................................................................. 1.1.2

Constitucionalismo administrativo ......................................... Erro! Indicador não definido.

1.2 Administração Pública e sociedade interagindo na interpretação constitucional: cultura constitucional ..................................................... Erro! Indicador não definido. 1.3 Sociedade catalisando a reformulação da interpretação constitucional: litígio estratégico ......................................................................................................... Erro! Indicador não definido. 1.3.1 Compreendendo a estratégia judicial de reivindicações sociais ............. Erro! Indicador não definido. 1.3.2

Efeitos da decisão judicial e desenvolvimento da conversaErro! Indicador não

definido.

1.3.3

A prática perante a Suprema Corte: riscos e possibilidadesErro! Indicador não

definido.

1.4 Reconhecimento pelo Judiciário da interpretação constitucional que se forja fora dele .............................................................................................................. Erro! Indicador não definido. 2. CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO: sobre como reside no poder a aptidão para limitar a si mesmo.................................... Erro! Indicador não definido. Vanice Regina Lírio do Valle

2.1 Maturidade constitucional e a abertura para outros modelos de constitucionalismo ............................................................................................................................................ 2.2

Constituição e constitucionalismo: uma distinção ainda árduaErro!

Indicador

não definido.

2.2.1

Constituição e constitucionalismo: um necessário acordo semântico ......... Erro!

Indicador não definido.

2.2.2

Constitucionalismo, constituição e a sua suposta relação de precedência Erro! Indicador não definido.

2.3 Constitucionalismo democrático como espécie do gênero constitucionalismo dialógico .............................................................................................................. Erro! Indicador não definido. 9

2.4

Elementos conceituais do constitucionalismo democráticoErro! Indicador não

definido.

2.4.1 Autoridade constitucional e reconhecimento: o problema da identidade constitucional .................................................................................................... Erro! Indicador não definido. 2.4.2 “Visão constitucional”, contestação, persuasão e consenso: ferramentas para a responsividade ............................................................................................................................................... 2.5 Constitucionalismo democrático para o cenário brasileiro: porque cogitar disso? Erro! Indicador não definido. 3. EXPERIÊNCIAS DIALÓGICAS NO STF: BUSCA DE UMA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICA? ........................ Erro! Indicador não definido. Fabiana Maia Carina Barbosa Gouvêa

3.1 Entre a guarda da Constituição e a legitimação da decisão: um equilíbrio difícil para o STF ........................................................................................................................................................... 3.2

O exercício do diálogo social no STF ................................. Erro! Indicador não definido.

3.2.1

Amicus curiae ................................................................................. Erro! Indicador não definido.

3.2.2

Audiências públicas ..................................................................... Erro! Indicador não definido.

3.3

O exercício da persuasão institucional no STF .............. Erro! Indicador não definido.

3.3.1 Interação entre Poderes provocada pela reprovação: o caso do município de Mira Estrela ....................................................................................................... Erro! Indicador não definido. 3.3.2 Interação entre os Poderes provocada pela omissão legislativa: o caso do município de Luiz Eduardo Magalhães ................................................ Erro! Indicador não definido. 3.3.3 Interações entre os Poderes provocada pela correção legislativa de jurisprudência: regime temporário de precatórios da Emenda Constitucional 62/2009 e as ADIS 4357 e 4425 ................................................................................ Erro! Indicador não definido. 3.4

O paradoxo de democratizar uma decisão constitucional ..........................................

4.

HERMENÊUTICA PARA O CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO ... Erro!

Indicador não definido.

Alfredo Canellas Guilherme da Silva Eliana Pulcinelli

4.1

Deslocamento histórico da hermenêutica ...........................................................................

4.2

Crise hermenêutica contemporânea......................................................................................

4.3

Impactos do constitucionalismo democrático na hermenêutica ...............................

4.3.1

Formação dos decisores e a democratização da hermenêutica .............................

4.3.2

Ponte ético-democrática: a hermenêutica democrática e diálogoErro! Indicador

não definido.

4.3.3

Tradição e arbitrariedade .......................................................... Erro! Indicador não definido. 10

4.4

Visão hermenêutica no Supremo Tribunal Federal ...... Erro! Indicador não definido.

4.5

Considerações finais ....................................... Erro! Indicador não definido.

5. INCORPORANDO O CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO NA PRÁTICA ADJUDICATIVA DO STF ......................................................................................................... Vanice Regina Lírio do Valle

5.1 Abertura à naturalização do dissenso inerente ao constitucionalismo democrático: o precedente na ADI 5105 ....................................................................... 5.2

Incorporando a dimensão da contestação ...... Erro! Indicador não definido.

5.2.1 Mapeamento da contestação na seleção do(s) caso(s) paradigma ..................... 5.2.2 Interpendência lógica entre demandas como elemento identificador dos limites da contestação da interpretação constitucional em vigor ............. Erro! Indicador não definido. 5.2.3 Reconciliação com a dimensão fática da demanda ............ Erro! Indicador não definido. 5.3 Incorporando a dimensão da persuasão ................ Erro! Indicador não definido. 5.3.1 Contramajoritarianismo em sociedades plurais ... Erro! Indicador não definido. 5.3.2 Revitalizando a dimensão orgânica ..................... Erro! Indicador não definido. 5.4. Formulando os novos consensos possíveis .......... Erro! Indicador não definido. 5.5 À guisa de conclusão ............................................. Erro! Indicador não definido. 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................... Erro! Indicador não definido.

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