Contratos Reales

LOS CONTRATOS REALES

Prof. Ruperto Pinochet Olave

Sabido es que la categoría de los contratos reales pertenece a la clasificación de los contratos que proviene del Derecho Romano. En tal derecho las obligaciones podían contraerse verbis, litteris, re y consensu. Entre tales especies contractuales, los contratos reales eran aquellos que se perfeccionaban por la entrega de la cosa, cuando la entrega se exigía como supuesto indispensable para el perfeccionamiento del contrato. En el Derecho actual, tal clasificación ha perdido gran parte de su importancia, ya que rige el criterio general para el perfeccionamiento de los contratos del principio del no formalismo, según el cual, los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento. Así lo dicen de modo expreso algunos códigos como el Código Civil español 1, o bien se deduce claramente de ciertas disposiciones, como en el nuestro 2. Además, en la segunda mitad del siglo XX surgió una corriente doctrinaria que ha puesto en duda la validez o, al menos, la utilidad de dicha categoría contractual 3. Refiriéndose a la tesis de JORDANO, DÍEZ-PICAZO explica: 4.

E L COMODATO El artículo 2174, define el comodato o préstamo de uso, prescribiendo que es: . Señala finalmente su inc. 2°, que el comodato: . De la misma definición pueden extraerse las características esenciales del comodato. En primer lugar es un contrato real, ya que el precepto trascrito dispone que es: , a la otra una cosa, y no, que se obliga a entregar una cosa. Por lo demás, el inc. 2°, deja claro la naturaleza de contrato real del comodato al señalar que el contrato no se perfecciona sino por la , expresión que no está utilizada en su acepción modo de adquirir sino que como sinónimo de entrega. Por si alguna duda pudiera haber sobre el punto, el artículo 2176 dispone que el comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario, y el artículo 725, que el poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro título no translaticio de dominio. De las disposiciones trascritas se deduce que el comodato sólo es un título de mera tenencia 5. La segunda característica del comodato se refiere a su gratuidad. La gratuidad es una característica de la esencia del contrato de comodato, de

4

DÍEZ-PICAZO, (1996), p. 139 y 140.

5

También lo ha dicho así la jurisprudencia, al respecto puede consultarse la sentencia de la Corte Suprema, de 9 septiembre 1971. R., t. 68, sec. 1ª, p. 264.

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manera que sin ella degenerará en un contrato diverso como el arriendo u otro contrato 6. Es también el comodato, un contrato unilateral, ya que genera obligaciones para una de las partes en relación a otra que no contrae obligación alguna. Las partes del comodato se denominan comodante y comodatario, el comodante entrega la cosa en el momento del perfeccionamiento del contrato y el comodatario se obliga a restituirla. Sólo se generan obligaciones para el comodatario, pues la que podría haber sido la obligación del comodante, esto es, la entrega de la cosa en estado de servir para el uso a la que estará dirigida, ha debido necesariamente cumplirse como presupuesto de perfeccionamiento del contrato. El comodato puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles con tal que se trate de cosas específicas, pues como hemos dicho, finalizado el uso debe restituirse la misma cosa recibida. 7 En síntesis, podemos afirmar que el comodato es un contrato real, gratuito, unilateral que constituye un título de mera tenencia y recae sobre toda clase de bienes con tal que pueda restituirse el mismo bien recibido.

1.

LA PRUEBA EN EL COMODATO Siendo el comodato un contrato que sólo cede en utilidad del

comodatario, el legislador no ha querido que el comodante sufra las limitaciones que para obligaciones superiores a 2 U. T. M., contemplan los artículos 1708 y 1709, en el sentido de limitar la prueba de testigos para las obligaciones que considera el legislador que deben constar por escrito. En tal sentido, el artículo

6

Sobre el particular PLANIOL (1946), p. 1056, dice: . La CORTE SUPREMA, en sentencia de 12 abril 1956. R., t. 53, sec. 1ª, p. 67, ha señalado que la gratuidad es de la esencia del comodato; y que si se establece que el dueño de la faja de terreno por donde pasan las aguas objeto del derecho del otro contratante, puede extraer parte de ellas esporádicamente, cuando escaseen las que le corresponden, debe concluirse que el contrato no es de comodato. Aquella contraprestación obligatoria en caso necesario no se aviene con el carácter esencialmente gratuito de dicho contrato. En consecuencia, resolvió en el fallo citado, rechazar la acción de terminación de comodato precario y de restitución de la faja de terreno, entablada por el dueño de ella contra el titular del derecho sobre las aguas del cauce en referencia.

7

En la dogmática clásica del comodato se acostumbra a señalar que dicha regla general puede tener excepciones como es el clásico ejemplo de POTHIER, en el cual un cajero al que le falta algo de dinero al hacer la caja del día, recibe prestado unos pocos billetes para pasar la inspección diaria, restituyendo más tarde los mismos billetes. Lo cierto es que se trata de una excepción más aparente que real, ya que verdaderamente lo que ha sucedido es que el dinero se ha especificado.

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2175 prescribe que: . Respecto a los hechos que deben ser probados en el comodato una sentencia de la Corte Suprema8 ha dicho que para dar por establecida la existencia del comodato es necesario probar: a) la entrega de la cosa; b) que la entrega fue gratuita, y c) que la entrega se hizo para que la cosa fuera usada por el que la recibió, y al respecto debe probarse que hubo concurso de voluntades para ese uso, pues el comodato es un contrato. 9

2.

OBLIGACIONES DEL COMODATARIO Los efectos del comodato se reducen a las obligaciones que contrae el

comodatario las que constituyen, a su vez, las facultades correlativas para el comodante. Las obligaciones del comodatario son:

2.1.

USAR LA COSA DE ACUERDO A LOS TÉRMINOS EXPRESOS O TÁCITOS DE LA CONVENCIÓN Dispone el artículo 2177, que el comodatario no puede emplear la cosa

sino en el uso convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase. En el caso de contravención, podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo, éste último es un claro ejemplo de un caso de caducidad del plazo, tal como el señalado en el artículo 1496 del Código Civil.

2.2.

CUIDAR LA COSA El comodatario debe conservar la cosa ya que de lo contrario le será

imposible restituirla. Como el contrato cede solo en utilidad del comodatario – deudor-, éste, de acuerdo a las reglas generales, deberá emplear en su conservación el máximo cuidado y responderá, en consecuencia, de la culpa levísima.

8

CORTE SUPREMA, 26 noviembre 1971. R., t. 69, sec. 4ª, p. 287 (C. 8º, p. 289).

9

En consecuencia, agrega la misma sentencia, no basta la aseveración de una persona de que el uso del vehículo de un amigo fue autorizado por éste, para dar por comprobada dicha autorización.

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En tal sentido dispone el artículo 2178, que el comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima, todo lo antes señalado en perfecta concordancia con la regla general contenida en el artículo 1547 sobre el grado de culpa del que debe responderse en las diversas especies de contratos. Si la cosa llega a deteriorarse en poder del comodatario, y este deterioro sea tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, puede el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario. De acuerdo a al mismo artículo 2178 y, en concordancia con los principios generales, el comodatario no es responsable del caso fortuito sino: 1.

Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución, a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora;

2.

Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima;

3.

Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya;

4.

2.2.

Cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito.

RESTITUIR LA COSA Finalmente, debe el comodatario restituir la cosa prestada, obligación que

se desprende de la propia naturaleza del contrato. Así, el artículo 2180 prescribe que, el comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada. Sin embargo, el comodante puede exigir la antes del tiempo estipulado: 1.

Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse;

2.

Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;

3.

Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.

También puede solicitar la restitución anticipada en el caso del inc. 2° del artículo 2177, esto es, cuando el comodatario hace un uso distinto del que expresa o tácitamente se ha acordado para el uso de la cosa.

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Con todo, el comodatario puede en ciertas ocasiones negarse a restituir. Esto sucede: a) Para la seguridad de las indemnizaciones que le deba el comodante según lo prescrito en el artículo 2182, en relación con el artículo 2193 del Código Civil. b) Cuando la cosa ha sido perdida, hurtada o robada a su dueño, o ha sido embargada judicialmente en manos del comodatario. (Art. 2183) c) En el caso de que se trate de especies de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal, caso en el cual el comodatario es obligado a suspender la restitución debiendo ponerlas a disposición del juez. (Art. 2184)

d) Cuando descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada. 10 (Art. 2185) El artículo 2181, dispone por su parte, que la restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre. Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida su restitución al incapaz. De lo dicho, se deduce que si el comodante es el dueño de la cosa dispone de dos acciones para recuperar la cosa prestada: la acción personal que emana del comodato y, la real, que corresponde al dueño de la cosa – reivindicatoria-. Por su parte el artículo 2191 dispone que, el comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que sin su previa noticia haya hecho para la conservación de la cosa, bajo las condiciones siguientes: 1.

Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación;

2.

Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas.

También debe el comodante, según prescribe el artículo 2192, indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad o

10

Con todo, agrega el inc. 2° del artículo 2185, que si el comodante le disputa el dominio, deberá restituir; a no ser que se halle en estado de probar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece.

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condición del objeto prestado, con tal que la mala calidad o condición reúna estas tres circunstancias: 1.

Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios;

2.

Que haya sido conocida y no declarada por el comodante;

3.

Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios.

Para seguridad de lo que pueda deberle el comodante, dispone el comodatario del derecho legal de retención consagrado en el artículo 2193, tal disposición señala: . 11

3.

SOLIDARIDAD EN LAS OBLIGACIONES DE LOS COMODATARIOS Dispone el artículo 2189, en concordancia con el 1526 N° 2, que en el caso

que la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables. Como el artículo citado no distingue, forzoso será concluir que la solidaridad se extiende a todas las obligaciones a que puede resultar obligado el comodatario en virtud del comodato.

4.

TRANSMISIBILIDAD

DE

LAS

OBLIGACIONES

QUE

EMANAN

DEL

COMODATO Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes, pero los del comodatario no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada, sino en el caso excepcional del artículo 2180, número 1, esto es, cuando la cosa ha sido prestada para un servicio

11

Las sentencias de la CORTE SUPREMA, de 12 julio 1991. G. J. Nº 141, sent. 1ª, p. 25 y de la CORTE DE APELACIONES DE LA SERENA, de 12 julio 1991. G. J. Nº 141, sent. 1ª, p. 25 (C. 5º y 6º, p. 26), han señalado que si el comodante pretende que se declare en su favor el derecho legal de retención contemplado en el artículo 2193, éste debe solicitarse en el mismo juicio de comodato, a fin de que el juez de la causa se pronuncie sobre ello y ordene la retención en poder del comodatario del bien dado en comodato. Todo esto es sin perjuicio de que ese derecho de indemnización se haga valer en juicio aparte. Por lo tanto, la facultad que otorga el artículo 2193 del Código Civil de retener la cosa prestada, debe accionarse en el correspondiente juicio de comodato y no puede invocarse ella en un juicio aparte, juicio en el cual la ley otorga otros derechos al demandante, para asegurar el resultado de su acción, sin que con ello se prejuzgue sobre la cuestión ventilada. No cabe, pues, dar lugar a la suspensión del cumplimiento de la sentencia recaída en dicho juicio que se encuentra ejecutoriada.

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particular que no pueda diferirse o suspenderse, todo lo dicho, de acuerdo a lo expresado por el artículo 2186.12 Las regla anterior se sintetiza en el principio contenido en el artículo 2190, que prescribe que el comodato no se extingue por la muerte del comodante, pero sí por la muerte del comodatario, de acuerdo a lo expresado en el artículo 2186 y 2187, transformando al contrato de comodato en un contrato intuito personae.13

5.

EL COMODATO PRECARIO Lo natural es que el comodante no pueda pedir la restitución de la cosa

antes de terminado el uso o vencido el plazo por el cual fue prestada, sin embargo, el comodato se denomina precario en el caso de que el comodante pueda pedir en cualquier momento la restitución de la cosa. En tal sentido señala el artículo 2194: . Existe más de una hipótesis por la que el comodato se transforme en precario, así el artículo 2195 prescribe que: . En este caso, podrá el comodante pedir la restitución en cualquier instante, si no existiera esta regla sería difícil determinar el tiempo en que debe hacerse la restitución. El inc. 2° del mismo artículo señala que: . De las disposiciones trascritas se deduce que existe una situación de comodato precario en la que, existiendo vínculo jurídico nada se ha dicho sobre el término o condición para la restitución de la cosa, y otra, que la doctrina y

12

13

Prescribe además el artículo 2187, que si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del préstamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podrá el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz) exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación les competan, según viere convenirle. En caso de que hayan tenido conocimiento del préstamo, resarcirán todo perjuicio, y aun podrán ser perseguidos criminalmente según las circunstancias del hecho. MEZA BARROS, ob. cit., p. 19.

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jurisprudencia han denominado precario, en la que una persona usa una cosa sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.14 La amplitud de las causas que generan el comodato precario junto a la habitualidad en la ocurrencia de situaciones de préstamos de uso no formalizados ha hecho, en la práctica, que la acción de comodato precario sea profusamente utilizada en la práctica forense. En tal clase de acción, el demandante deberá probar que el demandado detenta la cosa, sin previo contrato y por mera ignorancia o tolerancia del dueño, mientras que el demandado deberá destruir tal fundamento, demostrando que posee alguna clase de título que justifique la tenencia de la cosa, título que debe ser, en definitiva, el que determine las condiciones reales a las que debe someterse la restitución de la cosa. El juicio de comodato precario se tramita de acuerdo a las reglas del juicio sumario, según lo señalado en el artículo 680 N° 6, del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como señala MEZA BARROS: 15, tesis que ha sido confirmada por la jurisprudencia.16

14

Diversas sentencias, entre ellas la de la CORTE PRESIDENTE AGUIRRE CERDA, de 27 noviembre 1986. G. J. 1987, t. 80, Nº 6, p. 30 (C. 1º, pp. 30-31), ha distinguido entre comodato precario y precario como situación de hecho. a) El comodato o préstamo de uso es un contrato, o sea, un acuerdo de voluntades que liga jurídicamente a las partes, en la forma establecida en el artículo 1438 del Código Civil. En cambio, lo que para la ley constituye también precario, conforme al artículo 2195, inciso 2º del mismo Código, es una simple situación de hecho, con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante. En esta última hipótesis se trata entonces de una situación radicalmente opuesta al comodato, desde el momento que supone, como requisito esencial, la ausencia de contrato. En el mismo sentido, las sentencias de la CORTE SUPREMA, de 4 enero 1973. R., t. 70, sec. 1ª, p. 1; de 7 abril 1992. F. del M. Nº 401, sent. 6ª, p. 103; de 28 mayo 1992. F. del M. Nº 402, sent. 2ª, p. 195; de 12 abril 1995, G. J. Nº 178, sent. 9ª, p. 71, han sistematizado los elementos que caracterizan el precario constituido por la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño, en los siguientes requisitos: a) el dominio que el actor debe tener sobre la especie que reclama; b) la mera tenencia que el demandado ejerce sobre este bien, y c) la ausencia de todo vínculo jurídico entre el dueño de la cosa y el mero tenedor de ella. Los dos primeros elementos incumbe probarlos al actor en forma tal que surja con evidencia el tercero. A su vez, l a CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, en sentencia de 7 enero 1987, G. J. 1987, t. 79, Nº 4, p. 46 (C. 2º, p. 46), ha manifestado que es esencial para la existencia de un contrato de comodato precario que una de las partes reconozca el dominio de la especie que recibe para usarla. Por otro lado, es esencial para el precario el reconocimiento del usuario de que la cosa que tiene por ignorancia o mera tolerancia de un tercero es ajena, o sea, no es propia. La ausencia de esta condición margina el precario, y mucho más queda marginado aún si quien detenta el bien lo hace porque se estima su dueño, no pudiendo aplicarse a su respecto las reglas y modalidades propias a aquella situación jurídica.

15

MEZA BARROS, ob. cit., p. 20.

16

La sentencia de la CORTE DE VALDIVIA, 20 febrero 1926. R., t. 23, sec. 2ª, p. 61.2, ha señalado que el procedimiento conforme al cual se tramita el juicio en que el comodatario disputa al comodante la posesión de la cosa; carácter sustantivo, respecto a la naturaleza de la prueba, del inciso final de la disposición. Si al solicitarse la terminación del contrato el demandado niega su calidad de comodatario, diciéndose poseedor y no usuario del fundo cuya restitución se pide, corresponde tramitar el juicio según el procedimiento ordinario. Porque además de desconocerse la existencia misma del comodato, no hay disposición legal alguna relativa a este contrato que ordene 9

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EL MUTUO Prescribe el artículo 2196 que: . Las parte que entrega las cosas fungibles se denomina mutuante, en tanto, aquella que las recibe y se hace cargo de restituirlas mutuario. El mutuo es un contrato real. El artículo 2197 así lo expresa al señalar: 17. Al contrario de lo que sucede en el comodato, la disposición transcrita deja establecido que en el mutuo opera la entrega que constituye el modo de adquirir tradición, por lo que el contrato de mutuo constituye el título translaticio de dominio idóneo. La tradición puede hacerse a través de cualquiera de las maneras prescritas en el artículo 684. El mutuo es un contrato unilateral

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ya que, al igual que los demás

contratos reales, sólo impone obligaciones al mutuario, el cual se obliga a

proceder sumariamente o breve y sumariamente o en otra forma análoga en el juicio a que diere lugar su cumplimiento. Al hablar el inciso 2º del artículo 2185 del Código Civil de no consigna una regla de carácter procesal para la tramitación del juicio mismo en que se ejercita la acción, sino un precepto sustantivo respecto a la naturaleza de la prueba que el comodatario debe producir en el evento aludido, para el efecto de conservar la cosa en su poder o, más bien dicho, para exonerarse de restituirla. 17

Destacando la importancia de la entrega efectiva como elemento esencial del mutuo la sentencia de la CORTE DE VALPARAÍSO, de 3 agosto 1951. R, t. 48, sec. 4ª, p. 160, ha fallado que la declaración hecha en el sentido de que se entregó por el mutuante y se recibió por el mutuario la cantidad dada en mutuo, sin que ello sea efectivo, siendo la entrega un elemento propio y esencial del contrato; si no se prueba la entrega, el contrato aunque conste por escrito carece de eficacia legal o degenera en un proyecto o promesa de mutuo. Por otra parte las sentencias de la CORTE SUPREMA de; 26 julio 1940. R., t. 38, sec. 1ª, p. 149; de 20 marzo 1942. R., t. 39, sec. 1ª, p. 505; y de 19 noviembre 1946. R., t. 44, sec. 1ª, p. 257, así como las de la CORTE DE CONCEPCIÓN, de 28 julio 1914. G. 1914, 2º sem., Nº 399, p. 1115; y de VALPARAÍSO, 3 agosto 1951. R., t. 48, sec. 1ª, p. 160, han establecido que la no entrega de la cosa por el mutuante produce falta de causa en el contrato. Si se establece como hecho del pleito que no se entregó por el mutuante la cantidad objeto del contrato de mutuo, éste carece de causa y sólo tiene apariencia de tal; es un contrato fingido, simulado y está sancionado por el artículo 471, Nº 2º del Código Penal.

18

Las sentencias de la CORTE SUPREMA, de 26 julio 1919. G. 1919, 2º sem., Nº 25, p. 161 y de 13 diciembre 1929. R., t. 27, sec. 1ª, p. 693, y la de la CORTE DE CONCEPCIÓN, de 28 julio 1932. G. 1932, 2º sem., Nº 116, p. 454, se pronuncian sobre los caracteres del contrato de mutuo en cuanto contrato real y unilateral, y que, por lo mismo, no necesita para su validez la concurrencia del acreedor. 10

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restituir otras tantas del mismo género y calidad,19 y en algunos casos a pagar un precio por el uso que de ellas ha hecho. El mutuante no contrae ninguna obligación, pues, la entrega de la cosa, que pudiera haberse considerado la obligación propia del mutuante, si el mutuo fuera un contrato

meramente

consensual

o

formal,

ha

debido

producirse

inicialmente para poderse entender perfeccionado el contrato y, haberse producido los efectos que la ley contempla para esta especie de contrato innominado20. Sobre la naturaleza gratuita u onerosa del mutuo civil hoy se discute. Existen autores que ven en el mutuo civil el préstamo efectuado a familiares o a amigos cercanos por lo que sostienen que la gratuidad de tal figura contractual se justifica hasta el día de hoy. En el sentido expresado LASARTE señala que la gratuidad del mutuo civil es: . . 21 Entre nosotros MEZA BARROS22 opina que el mutuo civil es naturalmente oneroso debido a que las normas originales, en que el mutuo era tratado como naturalmente gratuito, fueron modificadas por la ley 18.010, ley que dispone en su artículo 12 que: . Con todo, estimamos que la evolución que ha experimentado el mutuo se explica, en gran medida, por la circunstancia de que es un contrato que refleja la percepción que la sociedad tiene de la economía, y de lo que, en cada época, ha podido considerarse como prácticas comerciales y jurídicas socialmente aceptables. Acerca del desarrollo en la historia del mutuo PLANIOL ha explicado: 23, finalmente la prohibición del mutuo fue anulada en la Revolución, permitiéndose también a cristianos, el prestar dinero a interés. Nuestro Código ha seguido en esta parte a su modelo francés, estableciendo la gratuidad como elemento de la naturaleza en el mutuo civil, la situación inicial ha sido drásticamente cambiada por la ley 18.010, la que como se sabe, ha prescrito que la regla general aplicable a toda clase de operaciones de crédito de dinero es la onerosidad, esto es, que se deben intereses aunque no hayan sido pactados. En tal sentido, el artículo 12 de la ley citada prescribe que: . Considerando que el Código Civil regula dos especies de mutuo: aquel que recae sobre dinero y aquel que lo hace sobre otras cosas fungibles que no sean dinero, podemos afirmar que todo el mutuo civil sobre dinero regulado en el Código Civil se encuadra dentro del concepto de operaciones de crédito de dinero delimitado en el inc. 1° del artículo 1 de la ley 18.01024, y queda, en consecuencia, sometido a sus disposiciones. En conclusión, podemos afirmar que el contrato de mutuo civil de dinero es naturalmente oneroso, en cambio, aquel que recae sobre otras especies fungibles que no sean dinero, continúa siendo un contrato naturalmente gratuito. Lo cierto es que, al parecer en la actualidad el mutuo civil y mercantil no se diferencian en cuanto a que el primero sea naturalmente gratuito y el segundo naturalmente oneroso, sino que más bien, en las tasas de interés que se cobra en préstamos a amigos o familiares

25

y aquellas

usuales en el sistema financiero. Forzados a determinar la regla general que prevalece en el ámbito del mutuo civil, y considerando la apreciable importancia mayor que en la actualidad posee el mutuo de dinero que el mutuo que recae sobre otras especies

fungibles,26

deberemos

concluir

que

el

mutuo

civil

es

naturalmente oneroso. En resumen, podemos afirmar que el mutuo es un contrato real, unilateral,

naturalmente

oneroso

cuando

recae

sobre

dinero

y

24

.

25

En el caso de que se cobren intereses, pues no se debe dejar de considerar que dicho ámbito íntimo en muchas ocasiones las ayudas económicas constituyen más bien donaciones.

26

ALESSANDRI, ARTURO Y SOMARRIVA, MANUEL, en , Tomo IV, Ed. Nascimiento, Santiago, 1942, p. 581, señalan: . 13

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naturalmente gratuito cuando recae sobre otras especies fungibles y, constituye además, un título translaticio de dominio. 27

1.

CALIDADES QUE DEBEN REUNIR LAS PARTES EN EL CONTRATO DE MUTUO El mutuante, según se desprende del artículo 2202 y de la

circunstancia de que el mutuo es un título traslaticio de dominio, debe ser capaz de enajenar y dueño de las cosas dadas en mutuo. El artículo 2202, prescribe que: . El mutuario debe, de acuerdo a las reglas generales que gobiernan el negocio jurídico, ser capaz de obligarse bajo pena de nulidad del contrato de mutuo. En todo caso, el mutuante que hubiera prestado a un incapaz no podrá repetir la suma prestada sino en cuanto probare haber hecho más rico al incapaz, ello de acuerdo a la regla general contenida en el artículo 1688.

2.

EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO Los efectos del contrato de mutuo se reducen a los derechos y

obligaciones que tal contrato genera para el mutuo y, eventualmente, para el mutuario.

27

Sobre este punto puede consultarse mi artículo Mutuo, operaciones de crédito de dinero y

función social del Derecho Civil. En Estudios Jurídicos en Homenaje al profesor Alejandro Guzmán Brito, Volumen III, Editores científicos Patricio Carvajal, Massimo Miglieta, Edizioni dell Orso, Roma, ISBN 978-88-6274-552-9, 2014, pp. 583-593. 14

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2.1.

OBLIGACIONES DEL MUTUARIO El mutuario tiene la obligación genérica de restituir otras tantas cosas

del mismo género y calidad de las que recibió en préstamo, según se establece en el artículo 2196, que define el mutuo. Sin embargo, para determinar el modo preciso en que debe hacerse la restitución es necesario distinguir entre el mutuo de dinero y el mutuo que recae sobre otras especies fungibles.

2.1.1. RESTITUCIÓN EN EL MUTUO DE DINERO

En el préstamo de dinero debe restituirse la suma reajustada con intereses corrientes, en defecto de estipulación expresa u otra norma legal especial. Interés corriente de acuerdo al art. 6º de la ley 18.010: . En lo relativo a las operaciones de crédito de dinero existe norma supletoria a la voluntad de las partes ya que en el artículo 13 de la ley 18.010, señala que en las obligaciones sin plazo sólo podrá exigirse el pago después de diez días contados desde la entrega. El interés es el precio que se paga por el uso del dinero o la renta que produce un capital. En el mutuo de dinero, en cuanto es una operación de crédito de dinero, sólo pueden estipularse intereses en dinero, según dispone el artículo 11 de la ley 18.010. Si la suma ha sido prestada con intereses o si nada se ha dicho, se debe restituir el capital junto con los intereses pactados y, en su defecto, con intereses corrientes, según dispone el artículo 12 de la ley 18.010. La exoneración de la obligación de pagar intereses o la estipulación de un interés diverso al interés corriente debe, según dispone el artículo 14 de la misma ley, pactarse por escrito. Los intereses jurídicamente constituyen un fruto civil, y pueden encontrarse pendientes mientras se deben, y percibidos, una vez cobrados, según el artículo 647. Por su parte, el artículo 790 prescribe que los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día, de lo que se deduce que se

15

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devengan de igual modo, día por día

28.

En idéntico sentido, el artículo 11

de la ley 18.010, expresa que los intereses se devengan día por día. Para los efectos de esta ley, los plazos de meses son de treinta días, y los de años, de trescientos sesenta días. Sobre la posibilidad de pactar intereses sobre intereses, esto es, el anatocismo, en la actualidad es perfectamente posible, ya que el artículo 28 de la ley 18.010 derogó el artículo 2210 haciendo, en consecuencia, desaparecer la prohibición de pactar intereses sobre intereses. Señala el artículo 9 de la ley 18.010 que: .

El

inc.

3°

del

artículo

9

dispone

que:

. Es la regla contraria al principio contenido en el inc. 3° del artículo 1559, que dispone que los intereses atrasados no producen interés. En el caso de que en el mutuo se pacte un interés superior al máximo convencional, la sanción no es la nulidad del contrato sino que, según dispone el artículo 8 de la ley, se deberá tener por no escrito .29 El artículo 10 de la ley 18.010 regula expresamente el pago anticipado de la obligación, estableciendo que esta es una facultad irrenunciable para el deudor, siempre cuando el pago anticipado cumpla las condiciones establecidas en el artículo citado.30

28

Así lo concluye ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, op. cit., p. 260.

29

Se ha fallado que el derecho a pedir la rebaja de los intereses excesivos es un derecho irrenunciable. CORTE DE TEMUCO, de 7 diciembre 1955. R., t. 52, sec. 2ª, p. 60.

30

Artículo 10: . 31

Una sentencia de la CORTE DE CONCEPCIÓN, de 30 noviembre 1917, G. 1917, 2º sem., Nº 315, p. 1019 (C. 3º y 4º, p. 1024), ha señalado que la estipulación a que se refiere la disposición implica dejar la fijación de plazo a la voluntad del deudor. El pacto de que el mutuario hará el pago importa dejar la determinación de la época de pago a la voluntad del deudor, si bien no en términos tales que consista el cumplimiento en el mero arbitrio de la persona obligada (art. 1478); y precisamente la ley permite al juez, cuando existe tal cláusula, establecer un término conveniente para el cumplimiento de la obligación por parte del mutuario. 17

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2.- Que haya sido conocida y no declarada por el mutuante. 3.- Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios. El inc. 2º del artículo 2203 dispone, a su vez, que si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda el contrato.

EL DEPÓSITO Y EL SECUESTRO

El artículo 2211 define el depósito: . La expresión depósito designa tanto el acto o contrato, como la cosa misma depositada. La persona que hace el depósito se denomina depositante; la que lo recibe depositario. El Código Civil regula dos clases de depósito: el propiamente dicho, y el secuestro. (Art. 2214) El depósito propiamente tal puede ser voluntario o necesario. En el , la elección del depositario depende de la libre voluntad del depositante; en el la elección del depositario es impuesta por las circunstancias. En cuanto al secuestro, puede ser convencional o judicial, según se hubiere constituido por acuerdo de las partes o por decreto del juez.

1.

EL DEPÓSITO El depósito propiamente dicho, cuando tiene origen convencional,

es, como sabemos, un contrato real. En tal sentido, dispone el artículo 2212: .

18

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La entrega al depositario puede hacerse de cualquier modo que le confiera la tenencia de la cosa. (Art. 2313 inc.1) El depósito, es también, un contrato unilateral, pues el depositante perfecciona el contrato con la entrega de la cosa y, por regla general, no contrae ninguna obligación posterior, resultando obligado nada más que el depositario. Con todo, el depositante puede resultar obligado a pagar las expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios que haya ocasionado al depositario, incluyéndose también el depósito entre aquellos contratos que la doctrina denomina sinalagmáticos imperfectos.

1.1.

DEPÓSITO VOLUNTARIO Según el artículo 2215, el depósito propiamente dicho es un contrato

en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante. El objeto del contrato, denominado asimismo depósito, ha de ser corporal32 y mueble.33 El depósito propiamente dicho no recae sobre inmuebles, a diferencia de lo que ocurre con el secuestro que puede recaer sobre muebles o sobre inmuebles. Además, según dispone el artículo 2219, el depósito propiamente dicho es gratuito. Si se estipula remuneración por la simple custodia de una cosa, el depósito degenera en arrendamiento de servicio, y el que presta el servicio es responsable hasta de la culpa leve; pero bajo todo otro respecto está sujeto a las obligaciones del depositario y goza de los derechos de tal. El depósito, no requiere de una capacidad especial; es suficiente la capacidad general para celebrar cualquier tipo de contrato. En tal sentido dispone el artículo 2218, que el depósito: . Agrega el mismo artículo,

32

El depósito sólo puede recaer sobre cosas corporales. Las facultades de los depositarios y secuestres se hallan circunscritas a las cosas corporales; las cosas incorporales, como un crédito, no son materia de depósitos. Así lo ha fallado la CORTE DE LA SERENA, 9 noviembre 1914, G. 1914, 2º sem., Nº 589, p. 1712.

33

Se estima que el depósito sobre inmuebles constituye un contrato innominado. 19

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que si no fuere capaz el depositante, el depositario contraerá, sin embargo, todas las obligaciones de tal. Y si no fuere capaz el depositario, el depositante tendrá sólo acción para reclamar la cosa depositada mientras esté en poder del depositario, y a falta de esta circunstancia, tendrá sólo acción personal contra el depositario hasta concurrencia de aquello en que por el depósito se hubiere hecho más rico; quedándole a salvo el derecho que tuviere contra terceros poseedores; y sin perjuicio de la pena que las leyes impongan al depositario en caso de dolo. Señala el artículo 2216 que el error acerca de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato, todo ello en perfecta armonía con las reglas generales que gobiernan la materia. Sin embargo, según ALESSANDRI Y SOMARRIVA,34 llama la atención la circunstancia de que el mismo artículo disponga que el error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante tampoco invalida el contrato. El depositario, sin embargo, habiendo padecido error acerca de la persona del depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro, podrá restituir inmediatamente el depósito, pero el error que pudiera padecer el depositante sobre la persona del depositario no producirá consecuencia alguna, en circunstancia de que tales autores estiman que el depósito es un contrato intuito personae.35

1.1.1. PRUEBA DEL DEPÓSITO VOLUNTARIO

Debe constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior a dos unidades tributarias. La omisión del acto escrito hace inadmisible la prueba testimonial. Pero a falta de acto escrito, . (Art. 2217) Es una de las pocas disposiciones del Código Civil en que se cree a alguien bajo su palabra de honor, no obstante, ALESSANDRI

Y

SOMARRIVA, en una opinión que

comparto, señalan que tal declaración del depositario sólo puede tener

34

ALESSANDRI, ARTURO Y SOMARRIVA, MANUEL, ob. cit. p. 594.

35

Ibíd, agregando: . 20

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valor entre las partes, pero no respecto de terceros como medio de prueba.36

1.1.2. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO

a) Guardar la cosa con la debida fidelidad. b) Restituirla a requerimiento del depositante.

A) GUARDAR LA COSA CON LA DEBIDA FIDELIDAD

La guarda de la cosa implica que el depositario deba emplear el cuidado o debida diligencia. EL depositario responde de culpa grave o lata, pues el contrato cede en utilidad exclusiva del acreedor. Puede, sin embargo, el depositario responder de otras clases de culpa, esto sucederá cuando se hubiere estipulado así, y también cuando se hubiere ofrecido espontáneamente a ser depositario y en el caso de tener interés personal en el depósito, sea que se le hubiera permitido usar el depósito, o que hubiera reciba remuneración, casos en los cuales, por lo demás, el depósito deja de ceder en exclusiva utilidad del depositante. (Art. 2222 N°1 y N° 2) El depositario no tiene derecho a usar de la cosa sin el consentimiento del depositante. (Art. 2220) El permiso del depositante puede ser expreso o presunto. Queda al arbitrio del juez calificar las circunstancias que justifican la presunción. Se presume más fácilmente este permiso en las cosas que no se deterioran sensiblemente por el uso.37 La obligación de guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene. Como otra manifestación de los deberes de cuidado mencionados el artículo 2225 prescribe que: .

36

ALESSANDRI, ARTURO Y SOMARRIVA, MANUEL, ob. cit. p. 595: .

37

Salvo, como se verá más adelante, en el llamado depósito irregular. 21

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B) RESTITUIR LA COSA DADA EN DEPÓSITO

La principal obligación del

depositario, es precisamente, la

obligación de restituir la cosa depositada. La cosa debe restituirse en especie aunque el depósito haya recaído sobre cosas genéricas o fungibles.38 La restitución es a voluntad del depositante. Si se fija tiempo para la restitución, esta cláusula será sólo obligatoria para el depositario, que en virtud de ella no podrá devolver el depósito antes del tiempo estipulado; salvo en los casos determinados que las leyes expresan. (Art. 2226) Vencido el plazo pactado para la estipulación del depósito, o cuando sin cumplirse el plazo, peligre el depósito en poder del depositario o le cause perjuicios, podrá éste exigir del depositante que disponga de la cosa: . (Art. 2227 inc.2) A pesar de que no lo señala expresamente el Código Civil, la restitución debe hacerse al depositante o a quien lo represente. Tal solución se deduce de las reglas generales y así ha sido también fallado por los tribunales 39. La cosa depositada debe restituirse con sus accesorios, , pues la restitución debe ser completa. (Art. 2229) Por regla general, el depositario no responde de caso fortuito, ya que las cosas perecen para su dueño: . (Art. 2230) La obligación de restituir pasa a los herederos del depositario, y si estos no teniendo noticia del depósito, han vendido la cosa depositada, el depositante -no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria o siendo ésta ineficaz- podrá exigirles que le restituyan lo

38

Art. 2228. El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas individuales que se le han confiado en depósito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles; salvo el caso del artículo 2221.

39

La sentencia de la CORTE SUPREMA, 25 de octubre 1926, R., t. 24, sec. 1ª, p. 484, estableció que el depositario es responsable si entrega las mercaderías depositadas a una persona distinta del depositante. 22

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que hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación les competan. (Art. 2231) El artículo 2232, dispone que los costos de transporte que sean necesarios para la restitución del depósito serán de cargo del depositante. Finalmente, el artículo 2233, señala que las reglas de los artículos 2181 hasta 2185, se aplican al depósito.

1.1.3. OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE

El depositante inicialmente no contrae obligación alguna, sin embargo, obligado a pagar todos los gastos de conservación de la cosa en que el depositario haya incurrido y los perjuicios que haya ocasionado la tenencia. (Art. 2235) Para la garantía de estas indemnizaciones el depositario tiene el derecho de retención.

1.2.

EL DEPÓSITO IRREGULAR Se llama depósito irregular aquel en que el depositario, en lugar de

la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y calidad. El depositario, no es deudor de una especie o cuerpo cierto sino de una cosa genérica. Al igual que el mutuario, se hace dueño de la cosa y el depósito irregular es, por tanto, un título translaticio de dominio. Así lo contempla el artículo 2221, al prescribir que: 40.

40

MEZA BARROS, ob. cit. p. 43, al respecto señala: . Con todo, debemos precisar que muchas veces, el depósito al que se refiere dicho autor – depósitos de dinero en bancos o instituciones de ahorro- pierde su carácter de civil y se circunscribe en el ámbito de los contratos mercantiles. 23

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1.3.

EL DEPÓSITO NECESARIO El depósito propiamente tal se denomina necesario, cuando la elección

del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por las circunstancias, esto sucede, según el artículo 2236, en caso de incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante. De todas maneras es necesaria la voluntad de las partes, ya que el depósito necesario no deja de ser un negocio jurídico por la circunstancia extraordinaria en la que se debe elegir la persona del depositario. El depósito necesario está sujeto, en general, a las mismas reglas que el voluntario - Art. 2240-, sin embargo, se le aplican reglas especiales en cuanto a la prueba y, la responsabilidad que cabe al depositario. a) De acuerdo al artículo 2237, las circunstancias extraordinarias con que se hace el depósito imposibilita al depositario para procurarse prueba escrita del contrato; como consecuencia, no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial, para acreditar el hecho del depósito, la naturaleza, calidad y cantidad de las cosas depositadas. b) La responsabilidad del depositario en el depósito necesario es mayor que en el depósito voluntario, ya que si ésta en el depósito voluntario alcanza hasta la culpa grave, salvo las excepciones anteriormente señalados, en el depósito necesario, por prescripción del artículo 2239, se extiende hasta la culpa leve. El artículo 2238 dispone: .

1.4. EL DEPÓSITO EN HOTELES Y POSADAS El artículo 2241 asimila al depósito necesario el que hace el pasajero de sus efectos en poder del posadero o sus dependientes. Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, entregándole al posadero o sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero. Este depósito se asemeja al necesario y se le aplican los artículos 2237 y siguientes. Las mismas normas se aplican: . (Art. 2248)

24

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1. 4.1. MODALIDADES DE ESTA CLASE DE DEPÓSITO a) El posadero o administrador es responsable de todo daño que se cause al cliente en los efectos entregados por culpa suya o de sus dependientes o de los extraños que visiten la posada y hasta de los hurtos y robos. (Art. 2242) b) El posadero es además obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva alrededor de sí. Bajo este respecto es responsable del daño causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por personas extrañas que no sean familiares o visitantes del alojado. (Art. 2243) c) El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de las que no entran ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo saber sobre el paradero, y aún mostrárselas si lo exigiese, para que emplee especial cuidado en su custodia; sí así no lo hiciere, podrá el juez desechar sus demandas por su pérdida, hurto o robo. (Art. 2245) d) El alojado que se queje de daño, hurto, o robo deberá probar el número, calidad y valor de los efectos desaparecidos. Como son aplicables las reglas del depósito necesario, no rigen las limitaciones a la prueba testimonial, sin embargo, dispone el inc.2 del artículo 2244 que: . e) Si el daño, hurto, robo fueren algún modo imputable al pasajero o alojado: . (Art. 2246) f) Cesa toda responsabilidad del posadero: , o bien el daño proviene de caso fortuito salvo que se pueda imputar a culpa o dolo al pasajero. (Arts. 2242 y 2247)

2.

EL SECUESTRO El art. 2249 define: . El secuestro es una medida conservativa o de precaución. El secuestro puede ser convencional o judicial, según se constituya por acuerdo de las personas que se disputan el objeto litigioso o por resolución judicial. (Incs. 2° y 3° del artículo 2252)

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Pueden ponerse en secuestro tanto bienes muebles como inmuebles, a diferencia del depósito que sólo recae sobre muebles. (Art. 2251) Las reglas del secuestro son las mismas que las del depósito propiamente dicho, salvas las disposiciones que se expresan en los siguientes artículos y en el Código de Procedimiento Civil. (Art. 2250) Prescribe el artículo 2253, que los depositantes: .

2.1.

DERECHOS Y FACULTADES DEL SECUESTRE a) En caso de que perdiere la tenencia de la cosa: . (Art. 2254) b) El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administración las facultades y deberes de mandatario y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario. (Art. 2255)

2.2.

SECUESTRO JUDICIAL Se constituye por resolución judicial y se sujeta a las reglas que el Código

de Procedimiento Civil contiene sobre la materia. Procede el secuestro en los siguientes casos: a) Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor. (Artículos 901 y 291 del Código de Procedimiento Civil) b) Cuando se entablan otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer

que se pierda en manos de la

persona que sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder. (Art. 291 del Código de Procedimiento Civil) De lo expuesto se desprende que el secuestro judicial sólo recae sobre cosas muebles a diferencia del convencional que puede recaer indistintamente en inmuebles o muebles.

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