Convenção Brasil Finlândia destinada a evitar bitributação e prevenir evasão fiscal

Nº CNJ RELATOR APELANTE APELADO ADVOGADO REMETENTE ORIGEM

: 0008905-97.2001.4.02.5001 : JUIZ FEDERAL CONVOCADO RICARDO PERLINGEIRO : UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL : ARACRUZ CELULOSE S/A : LUIZ GUSTAVO A S BICHARA E OUTROS : JUIZO DA 1A VARA FEDERAL CIVEL DE VITORIA-ES : 1ª VARA FEDERAL CÍVEL DE VITÓRIA/ES (200150010089056) RE L AT ÓRIO

Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por ARACRUZ CELULOSE S/A objetivando o reconhecimento de seu direito líquido e certo "de não reter na fonte imposto de renda, pretensamente incidente sobre remessas de valores que serão feitas à Finlândia, desde que relativas à remuneração de serviços técnicos feitos a empresas que não possuam estabelecimento permanente no Brasil". A liminar foi deferida e posteriormente confirmada na sentença, que concedeu a segurança requerida para que a autoridade coatora se abstenha de exigir a retenção na fonte de imposto de renda sobre a remessa de valores à Finlândia a título de remuneração de serviços técnicos prestados (fls. 199/203). Apelação da União Federal / Fazenda Nacional reiterando, em preliminar, o pedido de apreciação do Agravo Retido de fls. 179/186. No mérito, sustenta, em resumo: a) que a Impetrante carece de legitimidade para afastar a incidência de imposto referente à renda de terceiro (no caso, a empresa finlandesa prestadora de serviço); b) que são prestados serviços de desenho industrial, que se qualificam como serviços técnicos profissionais sem transferência de tecnologia; c) que os rendimentos decorrentes destas operações classificam-se como "rendimentos não expressamente mencionados", não como "lucros", sendo tributados na forma da Lei nº 9.779/1999, regulamentada pelo do Decreto nº 3000/1999 e executável pelo Ato declaratório COSIT nº 1/2000; d) que deve- diferenciar lucro e renda, afastando-se a incidência da Convenção assinada entre Brasil e Finlândia (fls. 206/214). Contrarrazões às fls. 220/237. Manifestação do Ministério Público Federal opinando pela

manutenção da sentença (fls. 242/243). É o relatório. Peço dia para julgamento. RICARDO PERLINGEIRO Juiz Federal Convocado VOTO O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL CONVOCADO RICARDO PERLINGEIRO: (RELATOR) Consoante relatado, trata-se de Remessa Necessária e de Apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL contra sentença que concedeu a segurança requerida, determinando que a autoridade coatora se abstenha de exigir a retenção na fonte de imposto de renda sobre a remessa de valores à Finlândia a título de remuneração de serviços técnicos prestados. Preliminarmente, deve-se esclarecer que o Agravo Retido a que se refere a União era, originalmente, o Agravo de Instrumento nº 2001.50.01.008906-8 interposto em face da decisão que deferira a liminar em favor da Impetrante. O MM. Relator do recurso não vislumbrou urgência no provimento jurisdicional pretendido e converteu o Agravo de Instrumento em Agravo Retido (fl. 62 dos autos em apenso). Ocorre que as questões suscitadas no Agravo Retido são as mesmas expostas na Apelação, razão pela qual serão analisadas em conjunto a seguir. De início, a União ressalta a ilegitimidade da Impetrante para questionar em juízo a tributação incidente sobre a renda de terceiro (no caso, da empresa finlandesa), salientando não ser caso de legitimidade extraordinária. Por sua vez, a Impetrante defende sua legitimidade, argumentando que os valores tributados saem de sua conta bancária, não da empresa finlandesa. A esse respeito, deve-se reconhecer que a legitimidade ativa para ajuizar demanda com o objetivo de impedir a tributação pertence àquele que irá suportar os efeitos da incidência do imposto de renda. Assim, como, no caso, a União pretende tributar as quantias enviadas para o exterior tanto no país de origem (Brasil) como naquele ao qual se destinam (Finlândia), conclui-se que há legitimidade concorrente da empresa brasileira e da

finlandesa, uma vez que ambas suportarão o encargo fiscal, cada uma em seu país, caso prevaleça a tese defendida pelo ente público. No mérito, tem-se que a empresa brasileira Aracruz Celulose efetuou remessa valores para a Finlândia, com o objetivo de remunerar a empresa Andritz Ahlstrom Corporation pela prestação serviços naquele país, e relata ter sido notificada pela instituição financeira da necessidade de recolher imposto de renda na alíquota vigente na data da contratação da operação (fl. 51). Porém, a Impetrante insurge-se contra esta exigência, alegando que as quantias remetidas ao estrangeiro constituem lucro da empresa finlandesa e que, por este motivo, a retenção do tributo deve ocorrer apenas na Finlândia, na forma do art. 7º da Convenção assinada entre o Brasil e a Finlândia destinada a evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre o rendimento - Decreto nº 73.496/1974, verbis: ARTIGO 7º Lucros das Empresas 1. Os lucros de uma empresa de um Estado contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade na forma indicada, seus lucros são tributáveis no outro Estado mas unicamente na medida em que forem atribuíveis a esse estabelecimento permanente. 2. Com ressalva do disposto no parágrafo 3, quando uma empresa de um Estado Contratante exercer sua atividade no outro Estado Contratante através de um estabelecimento permanente aí situado, serão atribuídos em cada Estado Contratante a esse estabelecimento permanente os lucros que obteria se constituísse uma empresa distinta e separada, exercendo atividades idênticas ou similares, em condições idênticas ou similares, e transacionando com absoluta independência com a empresa de que é um estabelecimento permanente. 3. No cálculo dos lucros de um estabelecimento permanente é permitido deduzir as despesas que tiverem sido feitas para a consecução dos objetivos do estabelecimento permanente, incluindo as despesas de administração e os encargos gerais de direção assim realizados.

4. Nenhum lucro será atribuído a um estabelecimento permanente pelo simples fato de comprar mercadorias para a empresa. 5. Quando os lucros compreenderem elementos de rendimentos tratados separadamente nos outros Artigos do presente Acordo, as disposições desses Artigos não serão afetadas pelas disposições deste Artigo. Por sua vez, a União fundamenta a incidência do imposto de renda no art. 7º da Lei nº 9.779/1999, segundo o qual "os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços, pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e cinco por cento". Esclarece, ainda, que o caso envolve a prestação de serviços técnicos profissionais sem transferência de tecnologia, de maneira que a renda decorrente destas operações classifica-se como "rendimentos não expressamente mencionados", e não como "lucro", o que autoriza a tributação em ambos os Estados, na forma do Ato Declaratório COSIT nº 1/2000 e do art. 22 da referida Convenção: Ato Declaratório COSIT nº 1/2000 I - As remessas decorrentes de contratos de prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia sujeitam-se à tributação de acordo com o art. 685, inciso II, alínea "a", do Decreto nº 3.000, de 1999. II - Nas Convenções para Eliminar a Dupla Tributação da Renda das quais o Brasil é signatário, esses rendimentos classificam-se no artigo Rendimentos não Expressamente Mencionados, e, conseqüentemente, são tributados na forma do item I, o que se dará também na hipótese de a convenção não contemplar esse artigo. [...] Convenção assinada entre o Brasil e a Finlândia ARTIGO 22 Rendimentos não Expressamente Mencionados Os rendimentos de um residente de um Estado contratante que não foram expressamente mencionados nos artigos precedentes da presente Convenção são tributáveis em ambos os Estados contratantes. Por fim, salienta a União que "identificar lucro como renda é

impreciso, pois somente há que se falar em lucro após o cálculo da diferença entre as receitas e o total das despesas incorridas em determinado período" (fl. 212). Observa-se, pois, que a controvérsia consiste em esclarecer se o dinheiro enviado para fora do país com o fim de pagar serviços técnicos realizados no exterior constitui "lucro" ou "rendimentos não expressamente mencionados" da empresa destinatária (no caso, finlandesa), de modo a impedir ou autorizar a dupla incidência de imposto de renda. A mesma tese defendida pela Fazenda Nacional nestes autos foi exposta perante o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1161467, ocasião em que a União também buscou enquadrar os rendimentos pagos à empresa estrangeira como "rendimentos não expressamente mencionados", salientando que "o que é pago pela prestação de um serviço não pode ser tido como lucro, porquanto se constitui em parcela da receita percebida que poderá compor o lucro, após as adições ou exclusões determinadas pela legislação pátria". Porém, o STJ rejeitou esta argumentação, estabelecendo que a natureza jurídica dos rendimentos pagos por empresa brasileira a outra sediada no estrangeiro pela prestação de serviços executados no exterior é de "lucro" na modalidade "lucro operacional", definida no art. 11 do Decreto n.º 3.000/1999 como resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica. Para melhor compreensão do raciocínio que levou a esta conclusão, destaco os seguintes trechos do voto condutor do acórdão: Ao que se apura, discute-se o enquadramento jurídico das quantias enviadas ao exterior como: "lucro", tal como defendido pela recorrida, ou "rendimentos não expressamente mencionados" nas duas Convenções, como sustenta a Fazenda Nacional. Os rendimentos não expressamente mencionados serão tributáveis no Estado de onde se originam. Já os expressamente mencionados, dentre eles o "lucro da empresa estrangeira", serão tributáveis no Estado de destino, onde domiciliado o adquirente. A recorrente nega-se a qualificar o valor remetido como "lucro da empresa estrangeira". Segundo entende, o que é pago pela prestação de um serviço não pode ser tido como lucro, porquanto se constitui em parcela da receita percebida que poderá compor o lucro, após as adições ou exclusões determinadas pela legislação

pátria. Em outras palavras, a Fazenda Nacional equipara "lucro da empresa estrangeira", previsto no art. VII das duas Convenções, à "lucro real da empresa estrangeira". [...] A tese é engenhosa, mas não convence. A expressão "lucro da empresa estrangeira", contida no art. VII das duas Convenções, não se limita ao "lucro real". Do contrário, não haveria materialidade possível sobre a qual incidir o dispositivo, porque todo e qualquer pagamento ou remuneração remetido ao estrangeiro está – e estará sempre – sujeito a adições e subtrações ao longo do exercício financeiro. A tributação do rendimento somente no Estado de destino torna possível que lá sejam realizados os ajustes necessários à apuração do lucro efetivamente tributável. Caso se admita a retenção antecipada – e portanto, definitiva – do tributo na fonte pagadora, como defende a Fazenda Nacional, serão inviáveis os referidos ajustes, afastando-se a possibilidade de compensação se apurado lucro real negativo no final do exercício financeiro. Portanto, "lucro da empresa estrangeira" deve ser interpretado em acepção mais ampla do que "lucro real", sob pena de tornar sem valia o dispositivo e acolher a bitributação internacional como regra na Convenção, que objetiva, justamente, coibí-la. [...] (STJ, 2ª Turma, REsp 1161467, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 1.6.2012) Portanto, aplicando-se esta orientação ao caso concreto, conclui-se que a Impetrante tem direito de não recolher o imposto de renda quando da remessa de valores para empresa sediada na Finlândia, uma vez que tais quantias constituem o lucro da empresa finlandesa, independente de haver outros descontos e abatimentos posteriores por conta da legislação local. Desta forma, em consonância com o que dispõe o art. 7º da Convenção assinada entre Brasil e Finlândia, a tributação deverá ocorrer apenas na Finlândia, sendo ilegítima a pretensão da Fazenda Nacional de tributar os valores também no Brasil, sob pena de afronta à norma internacional vigente que tem por escopo afastar a bitributação e desonerar as relações comerciais entre os dois países.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA. É como voto. RICARDO PERLINGEIRO Juiz Federal Convocado VOTO-VENCIDO Adoto como razões de decidir os fundamentos constantes das notas taquigráficas já juntadas ao presente. Rio de Janeiro, 20 de agosto de 2013. SANDRA MEIRIN CHALU BARBOSA DE CAMPOS Juíza Federal Convocada

E-mail de 15/8/2013 GAB/JFC CLAUDIA NEIVA

PROCESSO 2001.50.01.008905-6 (107P) RELATÓRIO JFC RICARDO PERLINGEIRO (RELATOR): Senhora Presidente, (Lê) “Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado por Aracruz Celulose S.A., objetivando o reconhecimento do direito líquido e certo de não reter na fonte Imposto de Renda (....) (....) O Ministério Público opina pela manutenção da sentença.” É o relatório.

(RELATOR JFC RICARDO PERLINGEIRO) (PRESIDENTE DF LANA REGUEIRA) PROCESSO 2001.50.01.008905-6 (107P) SUSTENTAÇÃO ORAL DR. ADVOGADO: Boa tarde! É um prazer, mais uma vez, me dirigir a este Colegiado. Como muito bem relatado, a discussão trata sobre a incidência do Imposto de Renda na fonte sobre remessas efetuadas pela impetrante à empresa sediada na Finlândia a título de remuneração de pagamento de serviços (....) (....) Por tudo isso, Excelências, por tal matéria já haver sido objeto de calorosas discussões nesta Corte e no próprio STJ, pede-se que seja mantida, aliás, prestigiando o parecer do Ministério Público Federal, a sentença de Piso e negado provimento à apelação. Muito obrigado, Excelências.

(RELATOR JFC RICARDO PERLINGEIRO) (PRESIDENTE DF LANA REGUEIRA) PROCESSO 2001.50.01.008905-6 (107P) VOTO JFC RICARDO PE RL INGE IRO (RE L AT OR) : E xcelência, eu disponibilizei o resumo e vou, com a devida vênia, me limitar à leitura dele, disponibilizando ao ilustre Advogado o voto na íntegra. (Lê) “Ocorre a análise conjunta da apelação e do agravo retido quando ambos abordam os mesmos fundamentos, o que é o caso (....) (....) Apelação e remessa necessária e agravo retido não providos.”

(RELATOR JFC RICARDO PERLINGEIRO) (PRESIDENTE DF LANA REGUEIRA) PROCESSO 2001.50.01.008905-6 (107P) VOTO-VOGAL VENCIDO JFC SANDRA CHALU BARBOSA: Senhora Presidente, eu ouso discordar do entendimento do douto Relator. Eu recebi os memoriais e li os tratados Brasil e... fui ler o acórdão do STJ, porque eu já vinha assim decidindo – e, algumas vezes, decidi nesta Corte - no sentido de entender válida a cobrança do Imposto de Renda para pagamentos de serviços técnicos que não envolvam transferência de tecnologia. Havia tido notícia do julgamento do Superior Tribunal de Justiça, mas ainda

não tinha lido. Recebi os memoriais e li tanto o julgamento quanto o Tratado Brasil-Finlândia, uma vez que esses tratados, apesar de parecidos entre si, não são idênticos. Um ponto que me chamou atenção é que o acórdão do Superior Tribunal de Justiça que mencionou essa matéria partiu do ponto do Tratado BrasilCanadá no qual consta no seu art. 21: “Rendimentos não expressamente mencionados”. E o art. 21 do Tratado Brasil-Canadá consta: (Lê) “Os rendimentos de um residente do Estado Contratante, provenientes de outro Estado Contratante e não tratados no artigo precedente da Convenção, são tributáveis nesse outro Estado.” E partiu-se desse texto para o julgamento do Superior Tribunal de Justiça. Já o texto da Convenção Brasil-Finlândia é um pouco diferente. O decreto diz: (Lê) “As modalidades de rendimentos de um residente de um Estado Contratante não tratadas nesses artigos anteriormente são tributáveis somente nesse Estado. Todavia, as modalidades de rendimentos provenientes do outro Estado Contratante são tributáveis também nesse outro Estado.” Então, a partir desse artigo específico da Convenção Brasil-Finlândia, eu entendo sim que é possível a aplicação da Lei 9.779, em seu art. 7º, que permite a tributação dos rendimentos para serviços técnicos remetidos ao exterior. Nesse ponto, mantenho meu entendimento anterior e divirjo do douto Relator.

(RELATOR JFC RICARDO PERLINGEIRO) (PRESIDENTE DF LANA REGUEIRA) PROCESSO 2001.50.01.008905-6 (107P) VOTO-VOGAL DF LANA REGUEIRA: Eu vou pedir vênia a Vossa Excelência, mas vou acompanhar o Relator. Eu já tenho formado o meu convencimento por outros julgamentos, não só esse que foi mencionado pelo digno Advogado da tribuna, pois na 4ª Turma essa era uma matéria constante. Na 3ª Turma, ainda não tive oportunidade de relatar nenhum processo nessa matéria, talvez porque o Relator anterior já deva ter julgado todos os processos. Ainda não encontrei nenhum, mas, na 4ª Turma, eu tinha muitos processos dessa matéria. JFC SANDRA CHALU BARBOSA: Eu cheguei a ter vários aqui e julgar aqui vários também. DF LANA REGUEIRA: Muitos processos dessa matéria, as convenções de vários países, não é? JFC SANDRA CHALU BARBOSA: Isso. DF LANA REGUEIRA: Na realidade, o lugar comum de todas essas convenções é evitar a bitributação. Então, há aquelas condições, ou seja, não ser serviço onde você transforme a tecnologia, que você não tenha uma entidade permanente da outra empresa aqui. Quer dizer, essas são condições. Na realidade, nessa discussão entre o que é lucro e o que é rendimento, fica complicado você estabelecer como rendimento de uma empresa que está lá fora um mero pagamento de prestação de serviços sem que você transmita a tecnologia, porque o rendimento de uma empresa que seria tributável - e ela tem que pagar um tributo no país dela -, se você tributa isso aqui como rendimento, fica complicado. Você termina caindo, de fato, na bitributação, que é o que, efetivamente, essas convenções procuram evitar.

Então, pedindo vênia a Vossa Excelência, eu vou acompanhar o voto do eminente Relator.

(RELATOR JFC RICARDO PERLINGEIRO) (PRESIDENTE DF LANA REGUEIRA) PROCESSO 2001.50.01.008905-6 (107P) DECISÃO A Turma, por maioria, negou provimento ao recurso, à remessa necessária e ao agravo retido nos termos do voto do Relator. Vencida a excelentíssima Senhora Juíza Federal Convocada Sandra Chalu Barbosa. Determina-se a juntada das notas taquigráficas.

(RELATOR JFC RICARDO PERLINGEIRO) (PRESIDENTE DF LANA REGUEIRA)

E ME NT A APE L AÇÃO CÍVE L E RE ME SSA NE CE SSÁRIA. AGRAVO RETIDO. IMPOSTO DE RENDA. CONVENÇÃO PARA EVITAR BITRIBUTAÇÃO. RE ME S S A DE VAL ORE S P ARA O E XT E RI OR. 1. T r ata- se de Remessa Necessár ia e de Apelação inter posta contr a sentença que, em Mandado de S egur ança, det er m i nou que a aut or i dade coat or a se abst i vesse de exi gi r a r et enção na f ont e de i m post o de r enda sobr e a r em essa de val or es à F i nl ândi a a t í t ul o de

r em uner ação de ser vi ços t écni cos pr est ados. 2. Ocor r e a anál i se conj unt a da apel ação e do agr avo r et i do quando am bos abor dam os m esm os f undam ent os. 3. Ver i f i cada a pr et ensão da F azenda Naci onal de tr ibutar as quantias enviadas par a o exter ior tanto no paí s de or i gem com o naquel e ao qual se dest i nam , há l egi t i m i dade concor r ent e da em pr esa br asi l ei r a e da est r angei r a par a aj ui zar dem anda obj et i vando i m pedi r a bi t r i but ação, um a vez que am bas cor r em o r i sco de supor t ar o encar go f i scal , cada um a em seu paí s, caso pr eval eça a t ese def endi da pel o ent e públ i co. 4. A cont r ovér si a consi st e em escl ar ecer se o di nhei r o envi ado par a f or a do paí s com o f i m de pagar ser vi ços t écni cos r eal i zados no ext er i or const i t ui " l ucr o" ou " r endimentos não expr essamente mencionados" da em pr esa dest i nat ár i a, de m odo a i m pedi r ou aut or i zar a dupl a i nci dênci a de i m post o de r enda. 5. A natureza jurídica dos rendimentos pagos por em pr esa br asi l ei r a a out r a sedi ada no est r angei r o pel a pr est ação de ser vi ços execut ados no ext er i or é de "lucr o" na modalidade "lucr o oper acional", def inida no ar t . 11 do Decr et o n. º 3. 000/ 1999 com o r esul t ado das at i vi dades, pr i nci pai s ou acessór i as, que const i t uam objeto da pessoa jur ídica ( S T J, 2ª T ur ma, RE sp 1161467, Rel . Mi n. CAS T RO ME I RA, DJe 1. 6. 2012) . Apl i cável , por t ant o, o ar t . 7º da Convenção assi nada ent r e o Br asi l e a F i nl ândi a dest i nada a evi t ar a dupl a t r i but ação e pr eveni r a evasão f i scal em m at ér i a de i m post os sobr e o r endi m ent o - Decr et o nº 73. 496/ 1974, que per m i t e a i nci dênci a do i m post o de r enda apenas no E st ado onde se si t ua o est abel eci m ent o per m anent e pr est ador do ser vi ço. 6. Apel ação, Rem essa Necessár i a e Agr avo Ret i do não pr ovi dos. ACÓRDÃO Vi st os, r el at ados e di scut i dos est es aut os, em que são par t es as aci m a i ndi cadas, deci de a T er cei r a

T ur m a E speci al i zada do T r i bunal Regi onal F eder al da 2ª Região, por maior ia, negar pr ovimento à Apelação, à Rem essa Necessár i a e ao Agr avo Ret i do, na f or m a do r el at ór i o e do vot o, const ant es dos aut os, que f i cam f azendo par t e do pr esent e j ul gado. Ri o de Janei r o, 6 de agost o de 2013 ( dat a do julgamento) . RI CARDO P E RL I NGE I RO Jui z F eder al Convocado