Convenio arbitral asimétrico

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Convenio arbitral asimétrico En virtud de la llamada cláusula o pacto compromisorio asimétrico —también conocido como opcional, unilateral o potestativo (en inglés asymmetrical, one-sided, unilateral, optional, sole-option, non-mutual, trumped), uno solo de los compromitentes se reserva la facultad de optar, surgida una de las controversias sometidas a arbitraje, entre acudir al arbitraje o a la jurisdicción estatal —en un foro específico o en el que proceda en virtud de las reglas generales sobre competencia— , mientras la otra parte carece de esa facultad. También puede otorgarse la opción al demandado en vez de al actor, pero tal modalidad es menos usada en la práctica. Un ejemplo de cláusula unilateral podría ser el siguiente: “Ticio someterá todas las controversias que surjan del presente contrato a la jurisdicción de los tribunales de la villa de Madrid. Por el contrario, Cayo podrá optar libremente entre someter la controversia a la jurisdicción de los tribunales de la villa de Madrid o a arbitraje en Madrid en los siguientes términos: …”. La cláusula asimétrica se emplea a menudo en operaciones financieras (préstamos, operaciones de derivados) y en determinados contratos de obra. Cabe asimismo recurrir a ella si una de las partes está domiciliada en una jurisdicción que pueda plantear problemas de reconocimiento y ejecución de sentencias. Se la encuentra también cuando el poder de negociación de una de las partes es suficiente para imponérsela a la otra; o, al contrario, para favorecer a una parte aparentemente más débil, como en los acuerdos abogado-cliente para reclamaciones en materia de honorarios, que suelen dar la opción al cliente de acudir al colegio de abogados o directamente a los tribunales. Mención aparte merecen, en fin, las cláusulas arbitrales contenidas en los acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones, ámbito donde el convenio unilateral tiene singular significación e importancia. La cláusula asimétrica es, en principio, válida, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, y con los límites generales del abuso de derecho y la protección a los consumidores. Lo es de la misma manera que las cláusulas asimétricas de elección de foro, cuya validez es generalmente admitida y estaban expresamente previstas en el art. 17.4 del Convenio de Lugano de 1988 (“Cuando se celebrare un Convenio atributivo de competencia a favor de una sola de las partes, ésta conservará su derecho de acudir ante cualquier otro Tribunal que fuere competente en virtud del presente Convenio”), como lo estaban, en idénticos términos, en el de Bruselas (los textos que les han sucedido y rigen en la actualidad han eliminado ese párrafo). Adviértase que, aunque desiguales en la facultad de elegir el foro, estas cláusulas no suponen desigualdad alguna en cuanto a la posibilidad de hacer valer los derechos dentro del proceso. En España se negó tradicionalmente la validez de este tipo de pactos, por no expresar la sumisión a arbitraje de modo suficientemente claro y preciso: así la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de noviembre de 1999. Dos

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sentencias posteriores de la misma Audiencia, de 2005 y 2010, resolvieron —en sentido contradictorio— cuestiones derivadas de pactos de esta naturaleza: en concreto, si la opción la puede ejercer el optante no a través de la correspondiente demanda, sino de la impugnación de la jurisdicción del tribunal al que la otra parte estaba obligada a acudir. No obstante, la tendencia antiformalista de la legislación arbitral y de la propia jurisprudencia española ha desembocado en la primera decisión plena y conscientemente favorable a la validez del pacto híbrido —no asimétrico, sin embargo—: el auto de la Audiencia Provincial del Madrid de 18 de octubre de 2013 (Sección 28.ª, apelación núm. 66/2013). Los dos contratos conexos objeto de este pleito facultaban a cada una de las partes a optar entre demandar ante el Instituto de Arbitraje de los Países Bajos o a los tribunales de s’Hertogenbosch (Holanda). Queda por ver si los tribunales españoles adoptarán el mismo criterio cuando la opción figure otorgada a favor de una sola de las partes. En Chile tenemos noticia de al menos un caso en que se ha admitido la validez de este tipo de pactos, con la peculiaridad de que se trataba probablemente de un caso de pacto jurisdiccional “patológico”. Un contrato entre una parte chilena y una norteamericana contenía un pacto de sumisión expresa a los tribunales de Wisconsin, pero también incorporaba por referencia unas condiciones generales en las que se sometía cualquier disputa a arbitraje. El 21.º Juzgado Civil de Santiago se declaró incompetente “en cualquiera de los casos mencionados” (2 de noviembre de 2007). Los tribunales de Inglaterra, Australia y Singapur han confirmado reiteradamente la validez de estas cláusulas. En Inglaterra, en concreto, el requisito de la mutuality dejó de exigirse en Pittalis v. Sherefettin (1986); la validez de la opción se confirmó después en numerosos casos como Navigazione Alta Italia SpA v Concordia Maritime Chartering AB (“The Stena Pacifica”, 1989); NB Three Shipping Ltd v Harebell Shipping Ltd (2004); Law Debenture Trust Corp Plc v Elektrim Finance BV (2005); Deutsche Bank Ag v Tongkah Harbour Public Company Ltd (2011); Deutsche Bank AG v Tungkum Ltd (2011); o, en fin, Mauritius Commercial Bank Ltd v Hestia Holdings Ltd Sujana Universal Industries Ltd (2011). También en Italia se han declarado recientemente válidos pactos de este tipo. Así la sentencia de la Corte di cassazione de 11 abril 2012 (recurso núm. 5705, Grinka in liquidazione v. Intesa San Paolo, Simest, HSBC), en el que se declaró válida una cláusula en cuya virtud una de las partes se obligaba a acudir a los tribunales ingleses, mientras que la otra se reservaba la facultad de optar por los tribunales italianos o por cualquier otro fuero competente. En Francia la cuestión es, hoy, incierta. La Cour de cassation había admitido en diversas ocasiones la validez de cláusulas híbridas y asimétricas (por ej., en el arrêt de la 1ère Chambre civile de 4 diciembre 1990 (pourvoi núm. 89-16047). Más recientemente, sin embargo, la misma 1ère Chambre civile, en arrêt de 26 septiembre 2012 (pourvoi núm. 11-26022) ha declarado nula una cláusula de elección de foro en un contrato bancario que obligaba al cliente a demandar al banco

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en Luxemburgo, mientras permitía al banco demandar en el país del cliente o cualquier otro competente. El cliente demandó al banco en los tribunales franceses, y la declinatoria de jurisdicción promovida por el banco fue rechazada por virtud — en confusa motivación— de la naturaleza asimétrica del pacto. Otro arrêt más reciente incluso, de 25 mars 2015 (pourvoi núm. 13-27264), ha anulado un pacto similar en un contrato de crédito de un banco suizo a una empresa francesa. La cláusula leía como sigue: “el acreditado reconoce que el foro exclusivo para todo proceso es Zúrich o el del lugar de la sucursal del banco donde la relación se ha establecido”, mientras que “el banco mantiene no obstante el derecho de dirigirse contra el acreditado ante cualquier otro tribunal competente”. La empresa demandó al banco en un tribunal francés y el banco opuso excepción de incompetencia, que fue acogida por la Cour d’appel. La Cour de cassation, sin embargo, casó la sentencia a quo por no designar de modo suficientemente preciso la competencia prorrogada y ser por ende “contraria al objetivo de previsibilidad y de seguridad jurídica” atribuida al art. 23 del Convenio de Lugano. Estas dos sentencias han generado notable incertidumbre sobre la cuestión en Francia. En Alemania no se conocen por el momento decisiones al respecto: la cuestión se mantiene pues en la incertidumbre que parece serle propia. El Tribunal Supremo de lo Mercantil de la Federación Rusa se ha pronunciado al respecto en Russian Telephone Company CJSC v. Sony Ericsson Communication Rus LLC (19 junio 2012), sentencia que ha oscurecido una línea jurisprudencial que no parecía problemática (casos Frontpoint Global Emerging Markets Fund LP v. Eurokommerz; Max Participations II Sarl v. Eurokommerz; e ING Bank NV v. Eurokommerz, los tres derivados del mismo contrato de préstamo). Tras dos instancias en que la cláusula había sido plenamente reconocida, el Tribunal alteró los términos del pacto y concedió también la facultad de optar a la parte que, según lo pactado, no lo tenía (la Compañía Telefónica Rusa), bilateralizando así el pacto originalmente unilateral. Peculiar es el caso de Polonia, que zanja la discusión por ley: el art. 1105.3 de su Código procesal civil establece que las cláusulas de sumisión asimétricas no excluyen la jurisdicción de los tribunales polacos. La existencia del pacto asimétrico trae consigo interesantes consecuencias para el estudio dogmático del convenio arbitral. Si el compromitente puede válidamente obligarse sin que su contraparte asuma la misma obligación recíproca, ¿quiere esto decir que carece de causa? ¿O tal vez que hay que buscar la causa fuera del propio compromiso, en el conjunto de obligaciones del contrato del que forma parte? (Autor: Marco de Benito Llopis-Llombart, Profesor de IE University, Madrid). REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: BORN, G., International arbitration and forum selection agreements: drafting and enforcing, Kluwer Law International, The Netherlands, 2006, p. 28; DE BENITO LLOPIS-LLOMBART, M., “Asimetría,

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separabilidad, sinalagma”, en Spain Arbitration Review, vol. 5 (2009), pp. 141 ss.; DRAHOZAL, C. R., “Nonmutual Agreements to Arbitrate”, en Journal of Corporation Law, núm. 27, 2002, pp. 537 ss.; DRAGUIEV, D., “Unilateral Jurisdiction Clauses: The Case for Invalidity, Severability or Enforceability” Journal of International Arbitration, vol. 31 (2014), núm. 1, pp. 19 ss.; HAMILTON, C. A., CAPIEL, L., “Madrid Update: Sole-Option Arbitration Clauses Under Spanish Law”, en Mealey’s International Arbitration Report, vol. 25, núm. 8, agosto 2010, pp. 1 ss.; LÓPEZ DE ARGUMEDO PIÑEIRO, Á., BALMASEDA SERRAT-VALERA, C., “La controvertida validez de las cláusulas híbridas y asimétricas en Europa. A propósito del auto de 18 de octubre de 2013 de la Audiencia Provincial de Madrid”, en Diario La Ley, núm. 8258, 25 febrero 2014, p. 1 ss.; NESBITT, S., QUINLAN, H., “The Status and Operation of Unilateral or Optional Arbitration Clauses”, en Arbitration International, 2006, vol. 22, núm. 1, pp. 133 y ss. VOCABLOS CONEXOS: Autonomía de la cláusula arbitral. Cláusula arbitral abusiva. Cláusula de opción irrevocable. Separabilidad del convenio arbitral.