CÓPIA PRIVADA: INTERESSES EM JOGO.

TRABUCO, Cláudia. O Direito de Reprodução de obras literárias e artísticas no ambiente digital. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 159.
Ibidem, idem.
Hubmann, Heinrich apud TRABUCO, Cláudia. O Direito de Reprodução de obras literárias e artísticas no ambiente digital. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 159.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Liberdade e Exclusivo na Constituição in Direito Industrial, vol. IV. Coimbra: Almedina, 2005, p. 57.
CORDEIRO, Pedro João Fialho da Costa. Partilha de ficheiros e suspensão do acesso à rede in Direito da Sociedade da Informação e Direito de Autor, vol. X. Coimbra: Coimbra, 2012, p. 181.
LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direito de Autor. Coimbra: Almedina, 2011, p. 21.
REBELLO, Luiz Francisco. Gestão de Direitos no Ambiente Digital in Direito da Sociedade da Informação e Direito de Autor, vol. VIII. Coimbra: Coimbra, 2009, p. 341.
LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direito de Autor. Coimbra: Almedina, 2011, p. 23.
MENEZES, Elisângela Dias de. Curso de Direito Autoral. São Paulo: Del Rey, 2007, p.23.
SOUZA, Allan Rocha de. Função social dos direitos autorais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 45.
CORDEIRO, Pedro João Fialho da Costa. op.cit., p. 182.
MENEZES, Elisângela Dias. op. cit., p.11.
"O capitalismo financeiro é um sistema econômico, subtipo do capitalismo, que surgiu no começo do século XX e apresenta como característica principal a subordinação dos meios de produção para a acumulação de dinheiro e obtenção de lucros através do mercado financeiro (ações, produtos financeiros, títulos, derivativos e mercado de câmbio). O capitalismo financeiro está presente na economia mundial até os dias de hoje." – Disponível em . Acesso em 30 jul. 2015.
Mais informações no subitem autônomo que trata da compensação equitativa.
Art. 82: (Outras utilizações) É ainda consentida a reprodução: a) Num único exemplar, de obras ainda não disponíveis no comércio ou de obtenção difícil, no tempo necessário à sua utilização; b) Para uso privado, desde que não atinja a exploração normal da obra nem cause prejuízo injustificado aos interesses legítimos do autor.
Art. 83: (Compensação devida pela reprodução ou gravação de obras) 1 - No preço de venda ao público de todos e quaisquer aparelhos mecânicos, químicos, eléctricos, electrónicos ou outros que permitam a gravação e reprodução de obras literárias ou artísticas e bem assim de todos e quaisquer suportes materiais das gravações e reproduções que por qualquer desses meios possam obter-se incluir-se-á uma quantia destinada a beneficiar os autores e os artistas nacionais, que será fixada em função do tipo e da qualidade dos aparelhos e suportes por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e do Plano, do Comércio e Turismo e da Cultura. 2 - Essa quantia será fixada por decreto regulamentar dos Ministérios das Finanças e do Plano, do Comércio e Turismo e da Cultura, após o que o Ministro da Cultura determinará, por portaria, o regime aplicável à percepção destas quantias e à sua distribuição.
3 - O disposto no n.º 1 deste artigo não se aplicará quando os aparelhos e suportes ali mencionados forem adquiridos por organismos de comunicação audiovisual ou produtores de fonogramas e videogramas exclusivamente para as suas próprias produções ou por organismos que os utilizem para fins exclusivos de auxílio a diminuídos físicos visuais ou auditivos.
Grande problema acerca da licitude da partilha de ficheiros que não será discutido a propósito deste tema. Para maiores desenvolvimentos: VIEIRA, José Alberto Coelho. Download de obra protegida pelo Direito de Autor e uso privado in Direito da Sociedade da Informação e Direito de Autor, vol. VIII. Coimbra: Coimbra, 2009.
VICENTE, Dário Moura. Cópia privada e sociedade da informação in Direito e Informação: I Encontro Nacional de Bibliotecas Jurídicas. Coimbra: Coimbra, 2006, p.6.
BESSA, Tiago Emanuel Castanheira. Ensaio sobre a cópia privada de obras protegidas por Direito de Autor – Dissertação de Mestrado – 2013 – Universidade Lisboa – Faculdade de Direito – p. 66.
"Art. 108.º: a) Os direitos conferidos pela patente não abrangem: 
a) Os actos realizados num âmbito privado e sem fins comerciais; ".
VIEIRA, José Alberto Coelho. Download de obra protegida pelo Direito de Autor e uso privado in Direito da Sociedade da Informação e Direito de Autor, vol. VIII. Coimbra: Coimbra, 2009, p. 451.
TRABUCO, Cláudia. Direito de Autor, intimidade privada e ambiente digital: reflexões sobre a cópia privada de obras intelectuais in Revista Iberoamericana de Filosofia, n.º 18, p. 4. Disponível em < http://run.unl.pt/bitstream/10362/2499/1/CT_RevIBERAMER.pdf> . Acesso em 24 jan. 2015.
VIEIRA, José Alberto Coelho. Download de obra protegida pelo Direito de Autor e uso privado in Direito da Sociedade da Informação e Direito de Autor, vol. VIII. Coimbra: Coimbra, 2009, p. 447.
VIEIRA, José Alberto Coelho. A protecção dos programas de computador pelo Direito de Autor. Lisboa: Lex, 2005, p.636.
VIEIRA, José Alberto Coelho. A posição do editor na cópia privada in Revista Direito Intelectual – APDI, n. 1. Coimbra: Almedina, 2014, p.154.
O Insigne Professor Doutor Oliveira Ascensão entende que o uso privado é uma zona que está fora do exclusivo outorgado pelo Direito Autoral. Neste sentido vide ASCENSÃO, José de Oliveira. Dispositivos tecnológicos de proteção, direitos de acesso e uso dos bens in Direito da Sociedade da Informação e Direito de Autor, vol. VIII. Coimbra: Coimbra, 2009.
" 2 — São lícitas, sem o consentimento do autor, as seguintes utilizações da obra:
A reprodução, para fins exclusivamente privados, em papel ou suporte similar, realizada através de qualquer tipo de técnica fotográfica ou processo com resultados semelhantes, com excepção das partituras, bem como a reprodução em qualquer meio realizada por pessoa singular para uso privado e sem fins comerciais directos ou indirectos;".
FAZIO, Iracema.Cópia privada: O uso privado e o download de obra protegida – Tese de Doutorado - 2014– Universidade Lisboa – Faculdade de Direito, p. 276. Há quem diga que o art. 108º, n.º 2 do CDADC estende a esfera do uso privado para o seio familiar, tal qua em França. Neste setido, vide a autora descrita nesta nota na mesma página.
RAMALHO, Ana Bárbara Quintela Ribeiro Neves. Direito de Autor e cópia privada – Dissertação de Mestrado – 2008, p.69.
PEREIRA, Alexandre Libório Dias. A Reprodução para Uso Privado no Ambiente Analógico e Digital in Direito da Sociedade da informação, vol. VII. Coimbra: Coimbra, 2008, p. 342.
RAMALHO, Ana Bárbara Quintela Ribeiro Neves. Direito de Autor e cópia privada – Dissertação de Mestrado – 2008 – Universidade Lisboa – Faculdade de Direito, p.69.
6 — Cópia é o suporte material em que se reproduzem sons e imagens, ou representação destes, separada ou cumulativamente, captados directa ou indirectamente de um fonograma ou videograma, e se incorporam, total ou parcialmente, os sons ou imagens ou representações destes, neles fixados.
ROBERTO, Wilson Furtado. A cópia privada e os direitos fundamentais, in Direito de Autor e Direitos Fundamentais. São Paulo: Editora Saraiva. 2011, p. 296.
"2. Os Estados-Membros podem prever excepções ou limitações ao direito de reprodução previsto no artigo 2.o nos seguintes casos: a) Em relação à reprodução em papel ou suporte semelhante, realizada através de qualquer tipo de técnica fotográfica ou de qualquer outro processo com efeitos semelhantes, com excepção das partituras, desde que os titulares dos direitos obtenham uma compensação equitativa; b) Em relação às reproduções em qualquer meio efectuadas por uma pessoa singular para uso privado e sem fins comerciais directos ou indirectos, desde que os titulares dos direitos obtenham uma compensação equitativa que tome em conta a aplicação ou a não aplicação de medidas de carácter tecnológico, referidas no artigo 6.o, à obra ou outromaterial em causa;".
REBELLO, Luiz Francisco. Introdução ao Direito de Autor. Coimbra: Coimbra, 1994, p. 213.
BESSA, Tiago Emanuel Castanheira. Ensaio sobre a cópia privada de obras protegidas por Direito de Autor – Dissertação de Mestrado – 2013 – Universidade Lisboa – Faculdade de Direito – p. 111.


"A entidade representativa dos interesses dos empresários do sector acabou por cessar a sua existência no Verão passado, depois de se vergar ao peso de uma batalha desgastante e, afinal de contas, infrutífera." Reportagem de Samuel Alemão sobre os dois últimos clubes de vídeo de Lisboa. Disponível em . Acesso em 31 ago. 2015.
Despacho do DIAP disponível em . Acesso em 03 jan. 2015.
Em sentido similar já havia decidido Tribunal de Justiça Europeu acerca do caso Scarlet VS. Sabam, no qual, a entidade de gestão coletiva buscava perante a Justiça que a empresa fornecedora de acesso a Internet instalasse um sistema de filtragem das comunicações eletrônicas através de softwares de intercâmbio de arquivos, rede peer to peer, para impedir o intercâmbio de arquivos que violem direitos de autor: "Considerando 50: Acresce que os efeitos da referida medida inibitória não se limitariam ao FAI em causa, sendo o sistema de filtragem controvertido também susceptível de violar os direitos fundamentais dos clientes desse FAI, a saber, o seu direito à protecção dos dados pessoais, bem como a sua liberdade de receber ou de enviar informações, direitos que são protegidos pelos artigos 8.o e 11.o da Carta."
"Art. 9.º) - 2) Fica reservada àslegislações dos países da União a faculdade de permitir a reprodução das referidas obras em certos casos especiais, desde que ta reprodução não prejudique a exploração normal da obra nem cause um preuízo injustificado aos legítimos interesses do autor".
"Art. 13.º: Os Membros restringirão as limitações ou exceções aos direitos excluídos a determinados casos especiais, )que não conflitem com a exploração normal da obra e não prejudiquem injustificavelmente os interesses legítimos do titular do direito".
BESSA, Tiago Emanuel Castanheira. Ensaio sobre a cópia privada de obras protegidas por Direito de Autor – Dissertação de Mestrado – 2013 – Universidade Lisboa – Faculdade de Direito – p. 239.
"Art. 75.º) – 4) — Os modos de exercício das utilizações previstas nos números anteriores, não devem atingir a exploração normal da obra, nem causar prejuízo injustificado dos interesses legítimos do autor".
BESSA, Tiago Emanuel Castanheira. Ensaio sobre a cópia privada de obras protegidas por Direito de Autor – Dissertação de Mestrado – 2013 – Universidade Lisboa – Faculdade de Direito – p. 239.
VIEIRA, José Alberto Coelho. Download de obra protegida pelo Direito de Autor e uso privado in Direito da Sociedade da Informação e Direito de Autor, vol. VIII. Coimbra: Coimbra, 2009, p. 456.
BESSA, Tiago Emanuel Castanheira. Ensaio sobre a cópia privada de obras protegidas por Direito de Autor – Dissertação de Mestrado – 2013 – Universidade Lisboa – Faculdade de Direito – p. 243.
TRABUCO, Cláudia. O Direito de Reprodução de obras literárias e artísticas no ambiente digital. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 495.
VIEIRA, José Alberto Coelho. Download de obra protegida pelo Direito de Autor e uso privado in Direito da Sociedade da Informação e Direito de Autor, vol. VIII. Coimbra: Coimbra, 2009, p. 457.
Acórdão disponível em . Acesso em 12 jun. 2015.
BESSA, Tiago Emanuel Castanheira. Ensaio sobre a cópia privada de obras protegidas por Direito de Autor – Dissertação de Mestrado – 2013 – Universidade Lisboa – Faculdade de Direito – p. 246.
SENFTLEBEN, Martin. The International Three-Step Test: A Model Provision for EC Fair Use Legislation in JIPITEC, N.67, p. 70. Disponível em . Acesso em 10 jul. 2015.
GEIGER, Cristophe; GRIFIITS, Jonathan; HILTY, Reto M. Declaração sobre o Teste dos Três Passos do Direito de Autor in Direito da Sociedade da Informação e Direito de Autor, vol. VIII. Coimbra: Coimbra, 2009.

GEIGER, Cristophe. Implementando um instrumento internacional para a interpretação das limitações e exceções aos direitos de autor in Revista Jurídica do Cesuca, n. 1, vol. I. Disponível em . Acesso em 21 jan. 2015.
Para crítica a Declaração do teste vide LUCAS, André. For a Reasonable Interpretation of the Three-Step Test in European Intellectual Property Review, Volume 32, Issue 6, 2010, 277-560. Disponível em . Acesso em 21 set. 2015.
VIEIRA, José Alberto Coelho. Download de obra protegida pelo Direito de Autor e uso privado in Direito da Sociedade da Informação e Direito de Autor, vol. VIII. Coimbra: Coimbra, 2009, p. 437.
"Considerando 38: Deve dar-se aos Estados-Membros a faculdade de preverem uma excepção ou limitação ao direito de reprodução mediante uma equitativa compensação, para certos tipos de reproduções de material áudio, visual e audiovisual destinadas a utilização privada. Tal pode incluir a introdução ou a manutenção de sistemas de remuneração para compensar o prejuízo causado aos titulares dos direitos. Embora as diferenças existentes nestes sistemas de remuneração afectem o funcionamento do mercado interno, tais diferenças, no que diz respeito à reprodução analógica privada, não deverão ter um impacto significativo no desenvolvimento da sociedade da informação. A cópia digital privada virá provavelmente a ter uma maior divulgação e um maior impacto económico. Por conseguinte, deverão ser tidas devidamente em conta as diferenças existentes entre a cópia digital privada e a cópia analógica privada e, em certos aspectos, deverá ser estabelecida uma distinção entre elas".
"Considerando 35(…)Em certas situações em que o prejuízo para o titular do direito seja mínimo, não há lugar a obrigação de pagamento."
O Reino Unido era um exemplo clássico de país que não permitia a cópia privada e promulgou em outubro do ano passado a nova Lei que incluiu esse limite no seu ordenamento, como será visto em subitem próprio.
Apesar da discussão acerca das medidas técnicas de proteção tecnológica que atuam como mecanismos para evitar a realização de cópias que trataremos mais a frente.
Para maiores desenvolvimentos vide VIEIRA, José Alberto Coelho. A posição do editor na cópia privada in Revista Direito Intelectual – APDI, n. 1. Coimbra: Almedina, 2014.
França e Portugal são exemplos do primeiro modelo. Noruega e Espanha do segundo.
Recentíssima Lei 49/2015 que será tratada em subitem próprio.
PEREIRA, Alexandre Libório Dias. Direitos de Autor e Liberdade de Informação. Coimbra: Almedina, 2008. p. 718.
TRABUCO, Cláudia. O Direito de Reprodução de obras literárias e artísticas no ambiente digital. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 525.
Professor Dario Moura entende que é um figura sui generis. Vide VICENTE, Dário Moura. Cópia privada e sociedade da informação in Direito e Informação: I Encontro Nacional de Bibliotecas Jurídicas. Coimbra: Coimbra, 2006, p.13.

PEREIRA, Alexandre Libório Dias. A Reprodução para Uso Privado no Ambiente Analógico e Digital in Direito da Sociedade da informação, vol. VII. Coimbra: Coimbra, 2008, p.336.
VITORINO, Antonio. Mediation on private copying and reprography levies. Disponível em . Acesso em 21. Jan. 2015.
DEPREEUW, Sari; HUBIN, Jean-Benoît. STUDY ON THE MAKING AVAILABLE RIGHT AND ITS RELATIONSHIP WITH THE REPRODUCTION RIGHT IN CROSS-BORDER DIGITAL TRANSMISSIONS. Disponível em < http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/studies/index_en.htm>. Acesso em 19 fev. 2015.
VICENTE. Dario Moura. Cópia privada e compensação equitativa: Reflexões sobre o acórdão Padawan do Tribunal de Justiça da União Europeia in Direito da Sociedade da Informação e Direito de Autor, vol. X. Coimbra: Coimbra. 2012, p. 28.
Acórdão Padawan disponível em . Acesso em 23 fev. 2015.
Disponível inteiro teor em .
Disponível inteiro teor em .
Informação disponível em . Acesso em 24 jul. 2015.
Acórdão disponível em: . Acesso em 23 ago. 2015.
"Artigo 16c: Não é considerada violação do direito de autor sobre uma obra literária, científica ou artística a reprodução total ou parcial da obra num suporte destinado à execução, representação, ou interpretação de uma obra, desde que a reprodução não tenha fins comerciais diretos ou indiretos e que se destine exclusivamente à prática, ao estudo ou à utilização da pessoa singular que efetua a reprodução. A reprodução, entendida na aceção do n.° 1, implica o pagamento de uma compensação equitativa em benefício do autor ou dos seus sucessores. A obrigação de pagamento da compensação incumbe ao produtor ou importador dos suportes referidos no n.° 1".
Fundação encarregada de cobrar e distribuir a taxa a cargo dos produtores ou dos importadores de suportes destinados à reprodução de obras literárias, científicas ou artísticas efetuada para uso a título privado.
PEREIRA, Alexandre Libório Dias. Direitos de Autor e Liberdade de Informação. Coimbra: Almedina, 2008. p. 628.
Ibidem, p. 630.
LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Dispositivos tecnológicos de proteção e direito de acesso do público in Direito da Sociedade da Informação e Direito de Autor, vol. X. Coimbra: Coimbra. 2012, p. 139.
TRABUCO, Cláudia. O Direito de Reprodução de obras literárias e artísticas no ambiente digital. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 616.
ASCENSÃO, José de Oliveira. Dispositivos tecnológicos de proteção, direitos de acesso e uso dos bens in Direito da Sociedade da Informação e Direito de Autor, vol. VIII. Coimbra: Coimbra, 2009, p. 115.
PEREIRA, Alexandre Libório Dias. Direitos de Autor e Liberdade de Informação. Coimbra: Almedina, 2008. p. 629.
VICENTE, Dario Moura. Direito de Autor e medidas tecnológicas de proteção in Direito daSociedade da Informação e Direito de Autor, vol. VII. Coimbra: Coimbra, 2008, p. 515.
ASCENSÃO, José de Oliveira. Dispositivos tecnológicos de proteção, direitos de acesso e uso dos bens in Direito da Sociedade da Informação e Direito de Autor, vol. VIII. Coimbra: Coimbra, 2009, p. 102.
PEREIRA, Alexandre Libório Dias. Direito de Autor, liberdade electrônica e compensação equitativa. Disponível em , p. 14. Acesso em 12 ago. 2015.
TRABUCO, Cláudia. O Direito de Reprodução de obras literárias e artísticas no ambiente digital. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 673.
Vide relato semelhante divulgado no blog de Paula Simões. As minhas Aventuras no reino do IGAC. Disponível em . Acesso em 23 mai. 2015.
Acórdão disponível em . Acesso em 12 ago. 2015.
TRABUCO, Cláudia. Direito de Autor, intimidade privada e ambiente digital: reflexões sobre a cópia privada de obras intelectuais in Revista Iberoamericana de Filosofia, n.º 18, p. 11. Disponível em < http://run.unl.pt/bitstream/10362/2499/1/CT_RevIBERAMER.pdf> . Acesso em 24 jan. 2015.
DUARTE, Vasconcelos. Da necessidade e dos limites à gestão colectiva forçada de direitos de autor e conexos in Revista Direito Intelectual – APDI, n. 1. Coimbra: Almedina, 2015, p.35.
PEREIRA, Miguel Mendes: "Gestão Colectiva da Propriedade Intelectual e a Digitalização à luz do Direito da Concorrência da União Europeia" in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Paulo de Pitta e Cunha. Coimbra: Almedina, 2010, p. 789.
FILHO, Sidney Soares. A Gestão coletiva dos direitos autorais da música no Brasil: Polêmicas em relação a atuação do Escirtório de arrecadação e distribuição. Disponível em , p.6. Acesso em 24 abr. 2015.
REBELLO, Luiz Francisco. Código de Direito de Autor e dos Direitos Conexos: anotado, legislação complementar e convenções internacionais. Lisboa: Petrony, 1985, p. 344.
TORRI, Veronica. Gestão Coletiva de Direitos Autorais e a Defesa da Concorrência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 48.
ASCENSÃO, José de Oliveira. Representatividade e Legitimidade das Entidades de Gestão Coletiva. Disponível em , p. 152. Acesso em 17 jan. 2015.
ASCENSÃO, José de Oliveira. Representatividade e Legitimidade das Entidades de Gestão Coletiva. Disponível em , p. 173. Acesso em 17 jan. 2015.
LEITÃO, Adelaide Menezes. A Directiva 2014/26/UE relativa a gestão coletiva de direitos de autor e direitos conexos in Revista Direito Intelectual – APDI, n. 1. Coimbra: Almedina, 2015, p. 195.
DUARTE, Vasconcelos. Da necessidade e dos limites à gestão colectiva forçada de direitos de autor e conexos in Revista Direito Intelectual – APDI, n. 1. Coimbra: Almedina, 2015, p.57.
ROCHA, Vitória. O direito de colocação à disposição dos artistas intérpretes ou executantes no Código de Direito de Autor e Direitos Conexos (CDADC): questões suscitadas pelo n.º 4 do art. 178º in Revista Eletrônica de Direito, n. 2, p, 17. Disponível em . Acesso em 14 ago. 2015..
LEITÃO, Adelaide Menezes. A Directiva 2014/26/UE relativa a gestão coletiva de direitos de autor e direitos conexos in Revista Direito Intelectual – APDI, n. 1. Coimbra: Almedina, 2015, p. 196.
Alterada muito recentemente pela Lei n.º 49/2015, mas sem reflexos nessa subsunção e será tratada em subitem próprio.
ASCENSÃO, José de Oliveira. Representatividade e Legitimidade das Entidades de Gestão Coletiva. Disponível em , p. 153. Acesso em 17 jan. 2015.

ASCENSÃO, José de Oliveira. A Lei n.º 49/2015, de 05 de junho, em matéria de cópia privada e compensação equitativa e a não consideração do veto do Presidente da República in Revista Direito Intelectual – APDI, n. 1. Coimbra: Almedina, 2015, p.350.
Em minha opinião, essa questão permanece sem solução, tendo em vista que a nova lei portuguesa criou a possibilidade de acesso dos não membros aos fundos sociais e culturais que deverão ser publicados na página da Internet. Esse acesso será nos termos e condições aprovados pela assembleia geral. Apesar do bom intuito, não aparenta muita efetividade. Nenhuma sanção foi cominada, de acordo com o art. 29, n.º 3. Também a Diretiva nada dispôs nesse sentido, de acordo com o art. 7.º.

"Art. 29 - As entidades de gestão coletiva constituídas em Portugal devem afetar uma percentagem não inferior a 5 % das suas receitas a atividades sociais e de assistência aos seus associados ou cooperadores, a ações de formação destes, promoção das suas obras, prestações e produtos, de incentivo à criação cultural e artística, com prioridade ao investimento em novos talentos, ações de prevenção, identificação e cessação de infrações lesivas de direito de autor e direitos conexos, desde que as mesmas não tenham por finalidade a obtenção de uma remuneração ou compensação equitativa sujeita à gestão da respetiva entidade de gestão coletiva, e ainda à divulgação dos direitos compreendidos no objeto da sua gestão".
ASCENSÃO, José de Oliveira. A Lei n.º 49/2015, de 05 de junho, em matéria de cópia privada e compensação equitativa e a não consideração do veto do Presidente da República in Revista Direito Intelectual – APDI, n. 1. Coimbra: Almedina, 2015, p.351.
DUARTE, Vasconcelos. Da necessidade e dos limites à gestão colectiva forçada de direitos de autor e conexos in Revista Direito Intelectual – APDI, n. 1. Coimbra: Almedina, 2015, p.39.
"Artigo 30.º: 1 -- Os custos de funcionamento da entidade de gestão coletiva não devem exceder 20 % do conjunto das receitas de direitos cobradas por esta, salvo se ocorrer uma diminuição das receitas de direitos significativa e superveniente, no exercício orçamental do ano em curso, desde que devidamente fundamentada e sempre que seja aprovada, em sede de orçamento, por dois terços dos votos expressos em assembleia geral."
LEITÃO, Adelaide Menezes. A Directiva 2014/26/UE relativa a gestão coletiva de direitos de autor e direitos conexos in Revista Direito Intelectual – APDI, n. 1. Coimbra: Almedina, 2015, p. 195.
Acórdão IFPI Simulcasting disponível em . Acesso em 15 fev. 2015.
"63 - A posição dominante diz respeito a uma posição de poder económico detida por uma empresa que lhe permite afastar a manutenção de uma concorrência efetiva no mercado em causa e lhe possibilita comportar-se, em medida apreciável, de modo independente em relação aos seus concorrentes, aos seus clientes e, finalmente, aos consumidores". Acórdão United Brands disponível em . Acesso em 19 jun. 2015.
LEITÃO, Adelaide Menezes. A Directiva 2014/26/UE relativa a gestão coletiva de direitos de autor e direitos conexos in Revista Direito Intelectual – APDI, n. 1. Coimbra: Almedina, 2015, p. 206.
Diretiva 2014/26: "Art. 7º) 1-Os Estados-Membros asseguram que as organizações de gestão coletiva cumpram as regras previstas no artigo 6. o , n. o 4, no artigo 20. o , no artigo 29. o , n. o 2, e no artigo 33. o , relativamente aos titulares de direitos que, por lei ou por transmissão, licença ou qualquer outra disposição contratual, têm com elas uma relação jurídica direta, mas que não são seus membros."
VIEIRA, José Alberto Coelho. Download de obra protegida pelo Direito de Autor e uso privado in Direito da Sociedade da Informação e Direito de Autor, vol. VIII. Coimbra: Coimbra, 2009, p. 436.
Disponível em . Acesso em 24 jan. 2015.
Informação disponível em . Acessado em 20 jan. 2015.
"5 - A condition that was attached to the right of Member States to exercise the discretion under the Directive was that if the now permitted use caused more than de minimis harm to the copyright owner then compensation had to be payable." Decisão diponível em . Acesso em 06 out. 2015.
Como exemplos o estudo citado a nota de rodapé neste trabalho de n.º 17 e KRETSCHMER, Martin. Private Copying and Fair Compensation. Disponível em . Acesso em 05 de out. 2015.
"271 - I accept that there was a sufficient evidence and literature base for the Defendant to draw certain common sense economic intuitions about pricing-in. The Claimants do not dispute this proposition. However, these common sense intuitions were sufficient as a starting point but were not capable of answering the very much more specific legal question which was whether pricing-in was so extensive as to render residual harm minimal or non-existent. It is one thing to say that "to some extent" harm is avoided by pricing-in; it is altogether another thing to say that it is avoided so completely as to pass a de minimis threshold".
Disponível em . Acesso em 05 out. 2015.

Informação disponível em . Acesso em 05 out. 2015.
ANEXO I - (a que se refere o n.º 4 do artigo 3.º da Lei n.º 62/98) – Tabela da Compensação Equitativa
l) Cartões de memória — € 0,016 por cada GB de capacidade de armazenamento ou fração, com o limite de € 7,5;
Uma arroba = 14.689 quilos. Informação disponível em < http://www.cidadedesaopaulo.com/sp/br/infouteis/pesos-e-medidas>. Acesso em 31 ago. 2015.
"Abriu então a época da "caça às excepções". Foram objeto duma redução drástica, que prossegue nos dias de hoje" em ASCENSÃO, José de Oliveira in Direito do Auto e da Sociedade da Informação, Vol. IV. "O "fair use" no Direito Autoral". Coimbra: Coimbra Editora. 2003, p.90.
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Intelectual, exclusivo e liberdade in Revista da Ordem dos Advogados, n.3. Lisboa: Ordem dos Advogados, 2001, p.
TRABUCO, Cláudia. O Direito de Reprodução de obras literárias e artísticas no ambiente digital. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 469.
JUNCKER, Jean Claude. Um novo começo para a Europa: o meu Programa para o emprego, o crescimento, a equidade e a mudança democrática. Disponível em , p.5. Acesso em 08 fev. 2015.
UNIVERSIDADE DE LISBOA
FACULDADE DE DIREITO






CÓPIA PRIVADA: INTERESSES EM JOGO.

Marissol Pinheiro



MESTRADO EM DIREITO
INTELECTUAL



Direitos de Autor e Sociedade da Informação
Prof. Dr. José de Oliveira Ascensão
Prof. Dr. José Alberto C. Vieira



Outubro/2015

CÓPIA PRIVADA: INTERESSES EM JOGO.





Relatório apresentado à Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, junto ao Gabinete de Mestrados e Doutoramentos, como pré-requisito para a conclusão da parte acadêmica do Mestrado na área de Direito Intelectual, na disciplina de Direitos de Autor e Sociedade da Informação.

Esta pesquisa utiliza a linguagem portuguesa corrente no Brasil, obedecendo ao Acordo Ortográfico de 1990 (em vigor no Brasil desde 1° de Janeiro de 2009). No entanto, a redação original foi mantida nas citações de obras portuguesas feitas de forma literal e direta.


Professor Doutor José de Oliveira Ascensão
Professor Doutor José Alberto C. Vieira







LISBOA, OUTUBRO DE 2015.




SUMÁRIO
1) INTRODUÇÃO 4
2) CONCEITOS 8
2.1 - EVOLUÇÃO TECNOLÓGICA e DIREITO DE AUTOR 8
2.2 - USO PRIVADO 13
2.3 - CONCEITO DE CÓPIA PRIVADA 15
3) CÓPIA PRIVADA, INTERESSES ENVOLVIDOS E PRINCIPAIS SITUAÇÕES DE TENSÃO 19
3.1 - A REGRA DOS TRÊS PASSOS COMO LIMITE ADICIONAL 19
3.2 - COMPENSAÇÃO EQUITATIVA E EFETIVO PREJUÍZO: 24
3.2.1 - Caso Padawan: 29
3.2.2 - Caso Adam Bv Vs. Stichitting 31
3.3 - DISPOSITIVOS TECNOLÓGICOS DE PROTEÇÃO: PROLONGAMENTO DO EXCLUSIVO? 33
3.4 - GESTÃO COLETIVA – DISTORÇÃO E APLICABILIDADE DO DIREITO DA CONCORRÊNCIA 39
4) RECENTES INICIATIVAS LEGISLATIVAS: REEQUILÍBRIO? 49
4.1 - NOVA LEGISLAÇÃO DO REINO UNIDO E RECENTÍSSIMA DECISÃO DA SUPREMA CORTE: 49
4.2 - A NOVA LEI PORTUGUESA N.º 49/2015 52
5) OBSERVAÇÕES CONCLUSIVAS 55
6) BIBLIOGRAFIA 60






INTRODUÇÃO

O estudo do direito de autor e seus desdobramentos é realizado por meio de perspectivas antagônicas, de pesos, contrapesos entre os quais é necessário encontrar os pontos de equilíbrio. Desta feita, para fins desse estudo, consideram-se as normas de Direito de Autor como um centro de confluência de interesses divergentes.

Todavia, o equilíbrio de interesses é um objetivo geral da regulação da propriedade intelectual, de acordo com o art. 7.º do Acordo TRIPS e com o preâmbulo do Tratado da OMPI sobre Direitos de Autor. O preâmbulo afirma a necessidade de conservar o equilíbrio entre os direitos de autor e os interesses do grande público, particularmente os pertinentes à educação, pesquisa e acesso à informação.

Logo, apesar da exclusividade concedida ao autor para fruir e utilizar sua obra há limites ao exercício desse exclusivo, ditados por considerações de índole social. Numa questão de lógica, verifica-se que o direito à exclusividade não pode ser um direito absoluto. Merece menção neste ponto a doutrina germânica, que encontra em doutrinadores como Ulmer a defesa do princípio da função social do Direito de Autor. O Princípio aduz que a liberdade concreta do titular de direito aparece condicionada pelas exigências do interesse público. O direito exclusivo de autor é permeado pela existência de interesses sociais, condizentes com o direito de acesso à informação, e aos bens culturais, a promoção da educação e do progresso científico, o estímulo a criatividade, a produção intelectual e a diversidade cultural.

Assim sendo, os regimes de Direito de Autor ao redor do mundo são diferenciados entre si pela ponderação dos interesses envolvidos. Nesse sentido, ensina novamente o sistema germânico que sob a influência da escola da jurisprudência dos interesses (Interessenjurisprudentz) em matéria de direito de autor e conexos, suscita reiteradamente os questionamentos acerca das valorações dos interesses das diversas figuras no cenário autoral. Com base nessa doutrina alemã pode-se falar em ponderação dos interesses. Nessa altura, frise-se Hubmann que desenvolve uma ideia de equilíbrio e ponderação, com a identificação dos diversos interesses envolvidos: dos autores, do público, da cultura, dos indivíduos na formação e desenvolvimento da sua personalidade, dos intermediários que têm um papel relevante na economia cultural, dos titulares, indivíduos ou empresas de direitos conexos.

A Constituição Portuguesa estabelece, no capítulo II do Título respeitante aos direitos, liberdades e garantias, sob a epígrafe "direitos, liberdades e garantias pessoais", que a liberdade de criação cultural inclui a proteção legal dos direitos de autor. Assim, de maneira breve, os direitos de autor. Os direitos morais de autor, atinentes à defesa da paternidade e da integridade das suas criações intelectuais. Direitos patrimoniais de autor, que são os direitos referentes à contraprestação econômica que resulta da exploração da criação. Usar, fruir, principalmente no que tange a reprodução, a comunicação ao público e a distribuição de exemplares.

Ainda na Carta Magna os direitos de autor são protegidos como propriedade privada. A propriedade privada varia de acordo com o campo em que é exercida, sendo menos intensa no âmbito mercantil, embora mais extensa do que no âmbito cível. Logo, estes direitos são funcionalmente interpretados como forma de propriedade mercantil, sujeitos a compressão de outros valores e interesses constitucionalmente previstos. Especialmente as liberdades fundamentais de comunicação e a livre concorrência.

Entretanto, utilizando teoria monista, entende o mestre Canotilho que apesar de definidos os direitos de autor como subjetivos privados, ainda assim, tratam-se de um direito constitucional fundamental no plano do direito constitucional positivo e um direito humano no plano jusinternacional. Assim, as restrições ao Direito de Autor seriam limitações a Direito Fundamental. Daí surge a ponderação legislativa a ser observada entre os interesses dos titulares de direitos de autor e os interesses da comunidade, com fulcro nos princípios constitucionais da proporcionalidade e da igualdade. Uma interpretação por deveras cautelosa, tendo em vista que tanto no que diz respeito à proteção ao direito do autor, quanto aos interesses subjacentes aos seus limites, estamos diante de direitos constitucionalmente garantidos, devendo os mesmos ser objeto de uma compatibilização na qual sua efetividade seja minimamente atingida. E ainda sim, nessa colisão de direitos, não pode prevalecer a exclusividade quando existirem relevantes interesses da comunidade. Cada categoria de interesses deve ser o mínimo possível diminuída, por sua importância.

Ultrapassadas tais questões imprescindíveis a abordagem dada ao tema, há de se falar que a maioria dos sistemas nacionais prevê uma zona de liberdade, a cópia privada, com algumas limitações, sem a necessidade de autorização do autor para tal reprodução.

O presente trabalho tem como objeto a cópia privada em Portugal, em observância a perspectivas da União Europeia. Assunto extremamente atual no cenário português em razão da recentíssima Lei n.º 49/2015 de 05 de junho que faz a segunda alteração à Lei n.º 62/98, de 1 de setembro, que regula o disposto no artigo 82.º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, sobre a compensação equitativa relativa à cópia privada.

Por óbvio, que a liberdade de cópia privada é o maior problema e a solução mais benéfica às empresas é a sua completa erradicação. Ainda não foi completamente excluída, mas sobrevive com a ajuda de aparelhos. O mercado percebeu que poderia aumentar seu âmbito de lucratividade num campo propício, nunca explorado antes, o da liberdade. As empresas encontraram um novo espaço promissor para a extensão da exclusividade.

Desta feita, o trabalho tem como objetivo o exercício de repensar a própria subsistência deste limite chamado cópia privada e os interesses envolvidos. O cenário envolve diversos interesses. Será que é possível encontrar o ponto de equilíbrio? Das empresas de copyright, dos autores propriamente ditos, da sociedade em geral e das entidades de gestão coletiva, por distorção. Será que a manutenção da cópia privada é possível ou corre risco de extinção? Os interesses econômicos e empresariais sempre irão prevalecer? Esses interesses de cunho social são atendidos pelo Direito de Autor português?Qual é o atual estado da União Europeia? Qual o caminho que está sendo traçado? O tratamento cada vez mais rigoroso dado ao consumidor, tido como pirata em potencial, é um indício da morte da reprodução para uso privado? No século XXI haverá um jazigo perpétuo da cópia privada? Esses interesses de cunho social são atendidos pelo Direito de Autor português? A nova lei portuguesa acompanha o movimento europeu?

O método utilizado foi o dedutivo, tendo em vista que o trabalho se desenvolve a partir dos questionamentos acima levantados, analisando-os com os fatos e dados descobertos. Para tanto, a técnica de pesquisa utilizada foi a Bibliográfica, com consulta a livros, dissertações/teses, legislação, jurisprudência, artigos, revistas especializadas e consulta em sítios eletrônicos.


2) CONCEITOS

2.1 - EVOLUÇÃO TECNOLÓGICA e DIREITO DE AUTOR

Apresentam-se necessárias breves considerações acerca da evolução tecnológica e alguns momentos históricos do direito de autor. As sucessivas criações tecnológicas modificaram a maneira de acesso às obras e O Direito de Autor é concebido e desenvolvido como consequência dessas constantes mudanças, já asseverou a doutrina que a história do direito de autor é um processo de ração jurídica aos desafios da técnica.

Vejamos alguns dos momentos históricos da tecnologia, as diversas revoluções que implicaram em verdadeira transformação dos conceitos atinentes ao direito de autor e, por conseguinte, que ecoam na cópia privada.

A primeira grande criação, em meados de 1455, foi a invenção da prensa mecânica tipográfica por Gutemberg. Tal invenção tornou viável a difusão de obras literárias e artísticas através da sua reprodução por meios mecânicos. Um legítimo marco na História. Por exemplo, a Biblioteca de Cambridge, no Reino Unido, possuía apenas 122 livros em 1424, antes da criação da prensa. O preço de cada exemplar era exorbitante, tendo em vista o trabalho do escriba e o acesso ao conhecimento era privilégio de poucos. Gutenberg traz a primeira revolução no âmbito da tecnologia da informação com seu invento. A prensa é de extrema importância porque modifica o contexto da informação escrita, que deixa de ser exclusividade dos nobres e do clero.

Neste momento, no contexto do Direito de Autor, surgem os privilégios de impressão que são concedidos pelos Monarcas, ou pela administração das cidades ou ainda pelos Senhores das terras. Tais exclusivos eram espécies de monopólios industriais que eram outorgados pelo Rei aos livreiros, sujeitos que imprimiam os livros e figuras equivalentes aos editores atualmente. Ainda neste século, por volta de 1486, nova espécie de privilégio é concedida a determinadas obras de determinados autores, por sua importância. Essa espécie de exclusivo ganhou força e se multiplicou a partir do Século XVI.

Depois, com o pensamento moderno introduzido pelo Renascimento, os autores começaram a entender o valor das suas obras para indústria editorial e, principalmente, como contributos intelectuais, formadores de cultura e inspiração. Esse movimento culminou na primeira regulamentação jurídica do Direito de Autor, com o reconhecimento do direito de cópia, a partir do Copyright Act em 1710, sancionado pela Rainha Ana de Inglaterra. A titularidade dos direitos de autor é enfim atribuída aos autores e somente estes poderiam autorizar a reprodução de suas obras. Nasce o sistema de Copyright.

A posteriori, com a Revolução Francesa de 1789 o sistema de privilégios definitivamente cai por terra. Entretanto, posteriormente, com as emoções menos exaltadas pós-Revolução, foram estabelecidos os direitos de autor, sob uma nova ótica, como consequência natural da criação intelectual e pertencente ao sujeito criador intelectual. Em 24/07/1793 são consagrados os direitos de reprodução aos autores franceses. O outro sistema de proteção do Direito de Autor, emerge o Droit d´auteur, adotado pela grande maioria dos países do mundo.

Mais tarde, nova revolução transforma o cenário. Ao fim do efervescente século XIX, a revolução elétrica, com a invenção do telefone, do rádio, da televisão e do cinema. Como é cediço, o Direito acompanha o fato e o Direito de Autor tem de se adequar ao novo contexto de produção intelectual. O conceito de público é redefinido, os espetáculos não são mais estritamente presenciais. O acesso às obras é multiplicado exponencialmente, despertando a cobiça dos intérpretes, executantes, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão. Todos desejavam obter suas fatias pecuniárias. Neste contexto, em 1886, nasce a Convenção de Berna. O pacto foi selado entre os países que se comprometeram em incluir nas suas legislações nacionais garantias de proteção aos direitos de autor.

Chega o século XX, com o surgimento dos meios de reprodução em massa. Uma nova e radical mudança se apresenta. Inicialmente com a reprografia, que facilitou a realização de reproduções, a baixo custo e com alto nível de qualidade. A enorme facilidade para copiar textos. Daí para frente, a fita cassete e a fita videocassete. Foi a vez de estender a possibilidade de cópias das músicas e das obras audiovisuais. E a exclusividade se tornou viral. Surge o argumento de prejuízos incontáveis de editores, produtores musicais e de cinema que trataram de enaltecer seus interesses privados e empresariais. O advento da Evolução Tecnológica prejudicou fundamentalmente seus negócios. Uma anomalia que demonstra que o centro das atenções do Direito de Autor estava em franco deslocamento do interesse de proteção ao autor para a defesa dos direitos empresariais. O capitalismo financeiro passou a ditar o ritmo do Direito de Autor.

Nesse contexto, países com tradição de licitude da cópia privada, como a Alemanha, tiveram que repensar suas legislações com o fito de abarcar essa nova situação, resultado dos diversos novos meios de reprodução de obras que possibilitavam um número de cópias que aumentava numa proporção inimaginável. Nesta altura é criada a compensação equitativa pela cópia privada em 1965 na Alemanha.

Em Portugal o sistema de Cópia privada foi regulado no Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos em 1985, já com previsão de compensação, contudo, só entrou em vigor efetivamente com a Lei n.º62/98.

Seguindo o fluxo cronológico, há cerca de duas décadas, houve uma transformação sem precedentes e de impacto ainda maior na cópia privada. A revolução informacional tinha início. Com a criação da world wide web, a informação ganhou uma nova importância, uma nova proporção e uma velocidade diferente. Chegamos aos dias atuais, de modernização constante e a Humanidade conhece o ciberespaço. A percepção de mundo é alterada. A realidade modificada. A cultura não pode ser excluída desse novo contexto. Os avanços tecnológicos tornam a cada momento a informação mais acessível a um maior número de pessoas.

Primeiro era possível obter a cópia por meio do sistema cliente-servidor, onde bastava a conexão a Internet para realizar, por exemplo, o download de uma obra protegida de um sítio da Internet. O acesso ao browser e poderia copiar a obra que estava armazenada num servidor.

Em 2015, o problema real é a rede peer to peer (P2P), que liga diretamente os computadores uns aos outros, usufruindo da memória e da velocidade para dispensar o servidor. Quantos mais computadores, mais capacidade.

Em suma, a era digital e a Internet não só facilitaram ainda mais a possibilidade de copiar obras protegidas, mas pode-se dizer que essa capacidade foi pulverizada, com tecnologias constantemente atualizadas que tornam a obtenção de cópias cada vez mais fácil, rápida e barata. Textos, filmes e músicas copiados tranquilamente, num piscar de olhos. A digitalização fez com que o armazenamento de qualquer tipo de obra ou prestação possa ser efetuado diretamente na memória dos computadores. A divulgação das cópias é instantânea.As Redes Sociais propagam qualquer tipo de informação com a velocidade da luz! Tudo é viral!

O ponto atual da evolução tecnológica acarretou numa completa impossibilidade de controle do número das reproduções para uso privado. Titulares de direitos, entidades de gestão coletiva de direitos de autor e conexos, bem como empresários do ramo alegam prejuízos incontáveis em razão dessa impossibilidade. A atual conjuntura tecnológica inflou a importância dos interesses econômicos sobre os interesses sociais. O foco recai sobre a necessidade de minimizar estes prejuízos dos titulares que ainda aparentam ser pendentes de comprovação. O sistema de cópia privada passa por modificações nesse sentido em Portugal e em alguns países da Europa, como veremos adiante.

Enfim, todos esses avanços tecnológicos conduziram a uma mudança de paradigma no cenário da cópia privada e do direito de autor. Os interesses públicos parecem esquecidos, as liberdades corroídas. A ganância dos titulares dos direitos patrimoniais de autor estão engolindo as limitações, suprimindo-as. O uso privado parece antever seu fim. O mero risco de causar prejuízo é suficiente para essa invasão da esfera privada.

2.2 - USO PRIVADO

Antes de conceituar a cópia privada, que pode ser de maneira simplória traduzida pelo ato de reprodução para uso privado, coerente parece ser a definição deste uso privado.

Em primeiro lugar, o uso privado não é um benefício apenas do direito de autor, existindo também sua previsão legal para as patentes, como disposto no art. 102.º alínea a do Código de Propriedade Industrial.

O uso privado, para o Direito de Autor, deve ser entendido como a utilização de uma obra ou prestação para satisfação de necessidades pessoais, de pessoas singulares, sem qualquer caráter econômico. Entre as necessidades pessoais estão incluídas atividades lúdicas, culturais e de entretenimento, excluindo toda e qualquer atividade profissional ou que envolva comércio em proveito próprio ou de outrem.

Seguindo adiante, este uso deve ser interpretado como uma liberdade, uma limitação ao direito de autor, concebida como resultado da ponderação de interesses, uma contrapartida social, de um lado o exclusivo concedido ao autor como um incentivo à sua criação, do outro, o limite, atendendo a sociedade.

Na esteira deste raciocínio, vale dizer que os limites funcionam como verdadeiras ferramentas das quais se utilizam o poder legislativo para agir na busca do efetivo equilíbrio dos interesses, fim maior perseguido pelo Direito de Autor, diminuindo a extensão do direito do titular em razão da ordem social, com o intuito de assegurar liberdades, como a de expressão e de acesso a informação, para finalidades pedagógicas e culturais. Desta feita, os direitos patrimoniais de autor podem sofrer limitações no tocante à utilização da obra, por razões de ordem pública.

Nos dizeres do Professor Doutor José Alberto Vieira, um limite ao direito subjetivo de autor diminui o escopo de proteção concedido, constituindo um conteúdo negativo. Essa negatividade significa a retirada de determinados aproveitamentos do bem que seriam comumente executados pelos titulares de direitos de autor e conexos de maneira exclusiva.

Assim, o uso privado nada mais é que um limite que vem permitir um aproveitamento a favor de terceiro que, independentemente da autorização do titular, pode fazer esse tipo de uso da obra ou prestação. Este terceiro tem uma permissão legal de fazer, de usar, não existindo qualquer violação de direito de autor ou conexo, desde que atendidos os critérios elencados na permissão.

Na forma da legislação portuguesa vigente, o Autor tem a exclusividade do direito de fruir e utilizar a obra, bem como a exclusividade de autorizar outros que pretendam realizar diversas utilizações da obra como, por exemplo, a adaptação, a reprodução, a difusão pela fotografia, a tradução, entre tantas outras hipóteses previstas nos art. 67.º e 68.º e alíneas do CDADC. Entretanto, a legislação retirou a necessidade de prévia autorização do titular de direito de autor ou conexo quando se tratar da reprodução da obra para uso privado. Assim, no que diz repeito a faculdade de autorizar a reprodução, o direito exclusivo do autor foi limitado, a legislação restringiu o exclusivo concedido também por força de Lei, para que possa ser realizada cópia na esfera do uso privado, seja ela analógica ou digital, inexistindo qualquer ilegalidade neste ato. É excluída dessa permissão apenas a partitura musical, com espeque no art. 75, n.º 2, alínea a.

Assim sendo, esse permissivo legal da reprodução para uso privado é disposto na legislação portuguesa em dois momentos; no art. 75.º, número 2 alínea a e no art. 81.º, alínea b. No que diz respeito ao uso privado como previsto no art. 75.º, número 2 alínea a, a primeira parte trata do regime jurídico da cópia privada atinente à reprografia, enquanto a segunda parte regula a cópia privada digital. Há de se considerar que este artigo é a transposição portuguesa da Diretiva 2001/29 CE, entretanto, não é perceptível qualquer modificação significativa ao anterior e mantido art. 81.º.

2.3 - CONCEITO DE CÓPIA PRIVADA

Conceituado o uso privado, chega-se ao conceito de cópia privada. Para seu entendimento, alguns outros conceitos prévios.

Como exposto anteriormente, a reprodução é um dos direitos econômicos que se encontram no âmbito do direito de autor. O artigo 68.º prevê a reprodução como uma forma importante de utilização e exploração da obra, parte integrante do exclusivo concedido ao Autor, um direito patrimonial que assiste ao autor.

Necessária se faz a distinção entre reprodução e fixação. A reprodução nada mais é que "a cópia em suporte externo que possibilita a percepção exterior da obra". A reprodução, para qualquer fim, pressupõe a necessidade de prévia fixação, pois é dessa fixação em suporte que se produzem cópias. Portanto, tendo em vista a realidade digital, entende-se como suporte não só o papel da reprografia, ou a microcópia efetuada em microfilme, mas também o CD, o disco rígido de um computador ou até mesmo o servidor para armazenar dados em linha do sistema P2P.

Já por cópia, podemos depreender do teor do art. 176, número 6 º, o suporte material no qual foram reproduzidos sons, imagens e textos, conteúdos audiovisuais, ou seja, o exemplar da obra que reproduz completamente a obra original.

Reunindo todos os conceitos isolados, chega-se então a cópia privada. Do desenvolvimento lógico da matéria pode-se concluir que, a priori, a cópia privada é uma das diversas formas de uso privado, atinente ao direito de reprodução. Portanto, a doutrina entende por cópia privada, resumidamente, o "direito de qualquer indivíduo realizar uma cópia de uma obra intelectual para uso privado sem ânimo de lucro" . Logo, pode-se dizer que o direito à cópia privada reside na licitude da reprodução realizada por um indivíduo, sem a necessidade do prévio consentimento dos titulares de direitos de obras e prestações protegidas e sem quaisquer fins lucrativos.

A Diretiva 2001/29, em seu art. 5. º, número 2 alíneas a e b, é a disposição legal do Direito Comunitário para que os Estados-Membros possam estabelecer o limite da cópia privada em geral, analógica e digital, desde que os titulares de direito obtenham uma compensação equitativa.

Já no Direito Português, o CDADC escolheu a inclusão da cópia privada no capítulo das utilizações livres. Tais utilizações livres são casos nos quais a lei retira do autor a faculdade de utilizar e explorar sua obra, com ou sem contrapartida econômica. Ou seja, a autorização é desnecessária.

As utilizações livres, título escolhido pelo legislador para o capítulo do CDADC, como não custa repetir, são as limitações que têm por base razões de interesses públicos. Visivelmente nas alíneas do art. 75, vislumbra-se que obedecem a fins didáticos ou de informação e situações previstas em Berna, como a fluência da informação, o estímulo a investigação científica e a educação, bem como a licitude das citações e resumos.

Desta feita, da análise das alíneas ora observadas, depreende-se que o resultado pretendido pelas utilizações livres e, por óbvio, pela cópia privada, é a necessidade de ordem didática e cultural na Sociedade.

Todavia a cópia privada também sofre algumas limitações ao seu exercício, como por exemplo, a compensação equitativa, ou ainda a limitação de número de cópias pretendidas quando utilizados dispositivos tecnológicos de proteç o e a necessidade de obediência a regra dos três passos, como veremos nos itens a seguir.

Assim, esmiuçando exaustivamente o conceito, conclui-se que a cópia privada nada mais é que a reprodução de obras e prestações protegidas para fins exclusivamente privados, ou seja, a reprodução que é efetuada por um indivíduo, sem o consentimento dos titulares de direitos e sem fim lucrativo, visando satisfazer necessidades pessoais do utilizador. Não está fora do exclusivo concedido ao autor, sendo na verdade um limite intrínseco, sendo uma espécie de uso permissível, desde que cumpridos os requisitos estabelecidos na legislação.

A modernidade dividiu a cópia privada em dois mundos: o analógico e o digital. A analógica inclui três espécies de cópia: o áudio, o vídeo e a reprografia. A reprografia foi disposta de maneira autônoma no CDADC, na forma da primeira parte do art. 75.º, alínea a, n.º 2. Já a cópia privada digital, de melhor qualidade, é aquela que está fixada num suporte digital tangível, na forma da segunda parte do mesmo artigo .

Tratando da licitude da cópia digital em Portugal, houve caso emblemático no qual a Associação do Comércio Audiovisual de Obras Culturais e de Entretenimento de Portugal (ACAPOR)apresentou queixa-crime perante a Procuradoria Geral da República sob o argumento que dois mil internautas portugueses indeterminado teriam praticado crime de usurpação de direitos de autor, previstos no art. 195.º do CDADC, bem como crime de violação de correspondência ou de telecomunicações, previstos no art. 194.º do Código Penal, pois usavam sites de P2P para partilhar cópias de filmes alegadamente ilegais. A ACAPOR informou que recolheu o IP adress num determinado dia do primeiro trimestre de 2011.

O Departamento de Investigação e Ação Penal (DIAP), que tem por objetivo analisar as queixas apresentadas na Procuradoria Geral da República, proferiu um despacho entendendo pela inexistência de qualquer ilegalidade, notificando o arquivamento do inquérito:

"Acresce que, do ponto de vista legal, ainda que, colocando-se neste tipo de redes a questão do utilizador agir simultaneamente no ambiente digital em sede de upload e download dos ficheiros a partilhar, entendemos como lícita a realização pelos participantes na rede P2P para uso privado - artº 75º nº 2ª) e 81º b) do CDADC, - ainda que se possa entender que efetuada a cópia o utilizador não cessa a sua participação na partilha" .

No mesmo documento, os responsáveis do Ministério Público vão adiante e concluem que a defesa dos direitos de autor deve ter em conta não só os interesses econômicos, mas também interesses coletivos de direito à educação, de acesso à cultura, da liberdade de ação no espaço da Internet, especialmente quando tal liberdade se cinge ao individual, nada se relacionando com questões comerciais, com o lucro de atividade mercantil.

De acordo com o parecer do Ministério Público, a cópia privada digital é lícita com base no sopesar dos interesses, de maneira a não prevalecer apenas o interesses empresarial, seguindo a tendência da Jurisprudência construída no Tribunal de Justiça da União Europeia. Assim, dúvidas não restam acerca da licitude da cópia privada digital em Portugal.

Conceituada a cópia privada, conseguimos vislumbrar todos os interesses: os interesses individuais dos titulares de direito na exploração e fruição versus os interesses dos utilizadores da obra. Os interesses dos utilizadores se subdividem nos interesses empresariais (editoras, produtoras, radiodifusores), tendo em vista que também exploram a obra e os interesses dos consumidores que usam a obra para fins pessoais.


CÓPIA PRIVADA, INTERESSES ENVOLVIDOS E PRINCIPAIS SITUAÇÕES DE TENSÃO

3.1 - A REGRA DOS TRÊS PASSOS COMO LIMITE ADICIONAL

A licitude da cópia privada é dependente do preenchimento de condições adicionais, elencadas na denominada regra dos três passos (three-step test). A regra foi introduzida pela revisão de Estocolmo de 1967 e está prevista no art. 9.º, n.º 2, da Convenção de Berna Para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas e dispõe três pressupostos de validade para os limites e exceções:

Que não seja prejudicada a exploração normal da obra ou prestação;
Que não cause prejuízo injustificado aos legítimos interesses do titular de direitos.
Que seja restrita a certos casos especiais

Posteriormente foi inclusa em diversos outros textos normativos, internacionais, comunitários e nacionais, entre eles o Acordo Sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio (ADPIC), que a aplica, no art. 13.º, à generalidade das limitações ou exceções aos direitos exclusivos nele elencadas. Há quem diga que a inclusão no Acordo ADPIC com a alteração do termo "autor" constante de Berna para "titular de direito" demonstra indício claro do deslocamento do centro das atenções do direito de autor para os interesses empresariais, subjugando os interesses do criador intelectual.

No Direito Português encontra-se consagrada no artigo 75.º n.º 4 do CDADC por efeito da transposição da Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Maio de 2001 (no artigo 5.º n.º 5).

A regra foi criada com o intuito de confirmar o direito dos países membros da União de Berna de autorizar a reprodução de obras protegidas pelo direito de autor em certos casos excepcionais, bem como evitar prejuízos aos legítimos interesses do autor. Foi sugerida pelo Reino Unido com o objetivo de ser suficientemente genérica ao ponto de abarcar qualquer tipo de exceção ou limite ao Direito de Reprodução, tendo em vista a maioria dos países consagrarem a cópia privada. Logo, sua finalidade era resguardar a área de liberdade que já era prevista pela maioria dos Estados contratantes, sem diminuir o âmbito de proteção autoral .

Neste sentido, o Professor Doutor José Alberto Vieira clarifica que a regra foi concebida como um instrumento capaz de frear os Estados na consagração excessiva de limites ao direito de autor, para impedi-los de criar diversos limites em termos que pudessem comprometer a exploração da obra ou da prestação no mercado. Portanto, pacífico é o entendimento da concepção da regra com a intenção de fazê-la um crivo legislativo. Todavia, a redação do sistema comunitário construído na Diretriz 2001/29 dispôs o teste também como um critério judicial para reafirmação da legalidade de um limite, conferindo a regra dos três passos, na verdade, um status diferente, com a função de um limite adicional aos limites já traçados.

Como já referido acima, Portugal transpôs a Diretriz com a Lei n.º 50/2004 e incluiu a regra dos três passos no CDADC, em seu art.75.º, n.º 4, também com uma configuração de critério adicional de licitude do exercício de limites já existentes. O teor do dispositivo é claro ao referir as utilizações livres dispostas no artigo anterior, só podem ser exercidas se não atingirem a exploração normal da obra e nem causar prejuízo injustificado dos interesses legítimos do autor, condicionando o exercício destas utilizações livres, limitando os limites. Depreende-se da mera leitura que são suscetíveis de exame cada uma das utilizações dispostas. Ou seja, o utilizador acredita estar atuando licitamente, tendo em vista a existência de uma permissão legal de um limite ao direito de autor que o autoriza a realizar uma reprodução para uso privado, por exemplo. Entretanto, pode ver seu ato considerado ilícito, por uma reclamação do titular de direito de autor ou conexo, com base numa possibilidade de sua única cópia realizada atingir a exploração normal da obra ou no causar prejuízo ao interesse legítimo do autor.

Vejamos, tanto na redação dada pela Diretriz, quanto no Direito Português, a regra foi alterada e não guarda mais sua função precípua de controle legislativo da criação de limites ao direito de autor e favorece os interesses dos titulares de direitos em detrimento dos interesses da coletividade, criando para estes titulares o fundamento para discussão acerca da aplicação do limite em cada uma das utilizações.

Seguindo a tendência dessas redações, uma interpretação efetivamente restritiva está sendo dada a regra na prática. Avultam dois casos na União Europeia: O primeiro, conhecido como Mulholand Drive. Resumidamente, o adquirente do DVD do filme de David Lynch que deu título ao caso, desejoso de realizar uma cópia da obra em VHS para assistir ao filme na casa de seus pais, viu seu desejo de realizar uma cópia privada limitado em razão dos dispositivos de proteção tecnológica que o impediam.

Propôs ação em face dos respectivos detentores dos direitos sob o fundamento da permissão legal de efetuar uma cópia privada, e de lhe ter sido negado esse direito. O Autor da ação não logrou êxito na primeira instância.

Em sede de recurso, a decisão anterior foi reformada. Esta decisão interpretou a noção de cópia privada do artigo L122-5, 2 °, da legislação de propriedade intelectual francesa não como um direito, mas como uma exceção legal para a proibição de reprodução total ou parcial de uma obra sem o consentimento do titular dos direitos de autor. O Tribunal ordenou que os titulares dos direitos relevantes permitissem a reprodução de uma cópia para uso privado e advertiu para que não fossem vendidos DVD's protegidos por dispositivos tecnológicos que impedissem que os seus compradores usufruíssem da exceção da cópia privada.

Entretanto, em sede de decisão final sobre o caso, o Supremo Tribunal Francês entendeu que, à luz da regra dos três passos, essa única cópia de obra protegida para uso no seio familiar era ilícita, em observância a Regra dos três passos, por prejudicar a exploração normal da obra.

O segundo caso, de n.º 246698, cuja decisão foi proferida em 25/06/2008, tratava da compensação equitativa de cópia privada na Holanda e neste o tribunal afastou a possibilidade de cópias privadas de uma fonte ilegal sem muitas justificativas, apenas embasando na regra dos três passos.

Logo, dúvidas não restam que a regra dos três passos vem sendo aplicada sim como requisito adicional de licitude da cópia para uso privado, restringindo o escopo da influência deste limite e desvirtuando o real intuito da formulação da regra.

Neste cenário, nasceu a preocupação acadêmica com essa interpretação desequilibrada em prol dos interesses econômicos. A "Declaração sobre a interpretação equilibrada do" Teste dos Três Passos "na Lei de Direitos Autorais". Elaborada por um grupo de 26 pesquisadores, encabeçados por Cristophe Geiger, Jonathan Griffiths e Reto M. Hilty, coordenados pelo Instituto Max Planck para a Propriedade Intelectual, Concorrência e Direito Tributário em Munique e pela Queen Mary,University of London (Revista Internacional de propriedade Intelectual e Direito Da Concorrência (IIC), 2008, p. 707).

A declaração ratifica que o fim perseguido é uma aplicação adequada e equilibrada do Teste dos três passos para alcance de um efetivo reequilíbrio de interesses na seara do Direito de Autor, pilar deste ramo do Direito. Aduz a necessidade da aplicação correta do teste, que implica numa avaliação conjunta e abrangente, um todo indivisível formado pelos três pressupostos que devem ser considerados sempre conjuntamente. Asseveram ainda que, in concreto, tomando como um dos exemplos a decisão supramencionada da Suprema Corte da França, a regra estaria efetivamente sendo aplicada numa visão restritiva, como limite do limite, que interpreta o teste passo a passo e não de maneira conjunta, privilegiando apenas interesses particulares. Pugna pela restauração da regra ao seu papel originário, como norma relativamente flexível.

Um tempo depois, Cristophe Geiger publica um novo artigo, promovendo um passo à frente na necessidade contínua de uma interpretação equilibrada desta regra, com base nos objetivos do acordo TRIPS. Relembra o fundamento do Direito de Autor como área na qual os interesses devem ser equilibrados, citando o artigo 7° do Acordo TRIPS que estabelece de maneira inequívoca o princípio do equilíbrio entre os direitos e obrigações. Frisa o objetivo do Acordo em estimular o desenvolvimento econômico e o bem-estar social. Afasta a possibilidade da análise apenas sob a perspectiva econômica, prestigiando interesses empresariais. À inteligência do art. 8.º do Acordo TRIPS, ressalta a permissão a um Estado Membro da OMC de adotar medidas para a promoção do "interesse público em setores de importância vital para o seu desenvolvimento socioeconômico e tecnológico".

Conclui e sugere a criação de um instrumento normativo inovador no âmbito do direito internacional, que não deixe dúvidas acerca da interpretação equilibrada da regra. Posiciona-se quando diz que no debate atual sobre as limitações aos direitos de autor, cabe a perspectiva acadêmica, sem influência dos interesses empresariais, defender a interpretação equilibrada.

Existem diversos outros posicionamentos e sugestões para uma releitura da regra, entretanto, o do Professor Doutor Cristophe propõe o retorno da regra a sua finalidade precípua. O atual estado do teste coloca em risco os limites e exceções ao Direito de autor e, por óbvio, o equilíbrio de interesses. Um novo dispositivo legal internacional ou uma espécie de guia para a interpretação nos moldes do seu perfil originário pode devolver a sua interpretação ao objetivo inicial, do exaustivamente mencionado equilíbrio de interesses. Esclarecer, sem lacunas, que se trata de um critério a ser utilizado exclusivamente pelo Legislativo e não como limite dos limites na esfera judicial parece ser a melhor maneira de extinguir o risco de extermínio das liberdades tais quais a cópia privada.

3.2 - COMPENSAÇÃO EQUITATIVA E EFETIVO PREJUÍZO:

A cópia privada não nasceu com a contrapartida da compensação equitativa. A legislação autoral introduziu a compensação equitativa que permite o uso sem autorização, contudo, vincula o utilizador a obrigação de remunerar o titular.

Quando surgiram os primeiros casos, com o advento de tecnologias tais quais os gravadores de fitas cassete, por exemplo, a jurisprudência germânica, ainda no âmbito analógico, entendeu que esta remuneração seria um preço justo a ser pago pela liberdade da cópia privada. Em 1955, o Supremo Tribunal Federal Alemão na sentença Tonband, entendeu por beneficiar os titulares de direitos com espeque nos grandes lucros perdidos após a facilitação da cópia privada. Entretanto, houve acréscimo na sentença de 1964 no sentido de que a cópia privada deveria ser mantida, ao passo que sua proibição violaria o direito a privacidade dos utilizadores. Assim sendo, por fim, o Tribunal sugeriu a implementação de uma remuneração, por texto de Lei. A sugestão foi acatada e o legislador germânico criou em 1965 o direito a remuneração equitativa.

Todos os outros países da Europa Comunitária, a maioria na década de 80, também legislaram nesse sentido. Exceto Reino Unido, Irlanda e Luxemburgo. Nasce uma taxa a ser inserida na venda de equipamentos e suportes virgens de reprodução, a remuneração equitativa. Esse valor seria distribuído aos autores através de entidades de gestão coletiva de direitos, assunto que trataremos a seguir.

A compensação equitativa foi imposta aos Estados Membros da União Europeia em troca da liberdade de uso privado. Consta na Diretriz 2001/29, disposta no artigo 5.º n.º 2, alíneas a e b e, da sua interpretação conjugada com o Considerando 38, depreende-se que a sua criação visa compensar o possível prejuízo resultante da cópia privada, especialmente a digital, que pode ser causado aos titulares de Direitos.

Entretanto, na parte final do Considerando 35 o legislador europeu fez questão de especificar que esse prejuízo, se mínimo, não cria a obrigação de pagamento da compensação. Ou seja, o prejuízo deve ser relevante.

Nesta altura, vale dizer que a Diretriz criou possibilidade, e não a obrigatoriedade dos Estados Membros regularem um sistema de compensação equitativa por cópia privada, ou, seja, conferiu liberdade para transposição. Caso o limite da cópia privada seja previsto no ordenamento nacional e se causar prejuízo relevante, deve ser imposta por lei a compensação equitativa. No mesmo Considerando 38 foi permitida a escolha do sistema de compensação equitativa e dos meios de cobrança que os países considerem pertinentes. Logo, alguns países que já não possuíam tradição em consentir a cópia privada, assim se mantiveram, como por exemplo, Irlanda e Luxemburgo.

A atual legislação portuguesa tem a cópia privada como permitida, entretanto, sujeita a essa compensação equitativa. Desta feita, regula o art. 82°, CDADC que deve ser paga a "compensação devida", aos "autores, os artistas, intérpretes ou executantes, os editores e os produtores" (art. 82, n° 1, CDADC) "pela reprodução ou gravação de obras" (art. 82, caput, CDADC).

Assim sendo, resumidamente, a compensação equitativa nada mais é que um direito remuneratório, estabelecido a favor dos titulares de direito, com o intuito de compensar os prejuízos que possam ser causados aos titulares de direitos de autor e conexos em razão da cópia privada. Sobretudo, argumentam os titulares, a compensação por lucros cessantes com o advento da Internet e com os sistemas P2P. No âmbito analógico o beneficiário da remuneração é o editor, de acordo com o art. 76.º do CDADC, e por quaisquer outros meios que sejam efetuadas as reproduções o beneficiário é o autor ou aquele que for titular por cessão legal ou contratual de direitos. Essa condição de beneficiário do editor no ambiente analógico é criticada em razão de ser o mesmo excluído de qualquer titularidade de direito de autor no ordenamento português.

Atualmente, existem duas formas de cobrança da compensação equitativa por cópia privada na União Europeia: a que estabelece percentual incluso no preço de venda de equipamentos e suportes dotados de capacidade copiadora e um sistema de reembolso por meio de subsídio estatal.

A maneira mais comumente adotada é a que incide sobre o preço de venda de equipamentos e suportes. A crítica a esse sistema "tributário" instituído por força da Diretriz é realizada sob a perspectiva dos diversos usos que o mesmo aparelho pode ter. Essa cobrança é similar a um imposto, tendo em vista que é cobrada indiscriminadamente sobre uma categoria de sujeitos passivos, independente de destinação. E a bem da verdade, essa quantia será revertida a particulares, ou seja, os titulares de direitos autorais e conexos. Portugal adotou também este modelo tão questionado. Entende Alexandre Pereira Dias que a compensação equitativa pode ser equiparada a uma medida fiscal, em razão da repercussão que lhe é dada. Há ainda posicionamento que entende a compensação equitativa como uma licença legal indireta, com mais adeptos na França e Alemanha.A natureza da compensação equitativa é de fato ainda uma questão controvertida.

Desta feita, verifica-se um resultado prático comum: a limitação econômica de uma liberdade. A Modernidade trouxe consigo uma supervalorização do exclusivo concedido pelo Direito de Autor e diminuiu sensivelmente essa zona de liberdade, tão intimamente ligada ao interesse público. Construiu uma solução econômica para reequilíbrio do alegado prejuízo financeiro.

Na seara da compensação equitativa, eis os interesses de todos os envolvidos. Os titulares de direitos de autor e diretos conexos, possuidores do exclusivo autoral, sejam autores ou editores e os proprietários de conteúdos digitais, demonstrando uma visão minimalista desta liberdade de informação, à cultura e ao conhecimento. Desejam majorar a proteção autoral e não se adequar ao mundo atual, numa tentativa de manter o seu modelo de negócios pré-Internet, que limitava o acesso e o usufruto dessa liberdade. Por outro lado, os interesses do utilizador, consumidor privado, que deseja manter o seu direito à cópia privada como consequência do direito fundamental de acesso à cultura e à informação, o exercício da sua liberdade de aprendizagem ou apenas de entretenimento.

Com os olhos em um sistema que deve se basear no equilíbrio de interesses entre os envolvidos, na realidade, a compensação equitativa parece ter apenas em consideração os interesses dos titulares, posto que não é pacífico se realmente algo é devido. O prejuízo arguido pelas empresas, por exemplo, é suposto. Não é certo que o usuário que adquire a cópia privada, compraria o exemplar autêntico, o que gera uma dúvida acerca do sistema e dos supostos prejuízos alegados pelos titulares de direitos.

Nesta situação, avultam os interesses empresariais. Interesses individuais do Autor e titulares de direitos na exploração e fruição, na descoberta de um novo âmbito para aferição de lucros versus os interesses dos utilizadores da obra. A crítica é justamente sobre uma "remuneração" que é sempre devida, independentemente da existência de um prejuízo para o seu beneficiário, sem a consideração acerca de todos os interesses envolvidos, lembrando que a própria Diretriz supõe a hipótese de prejuízo mínimo e exclusão da compensação. Com espeque no uso privado parece sem propósito a pretensão de uma compensação pela reprografia. Mas a situação se revela ainda mais absurda com a observação do problema em matéria de fonogramas e videogramas, que não está na indenização de prejuízos, mas na pretensão de potentes empresas de aumentarem ainda os lucros resultantes de idênticas prestações.

Uma análise crítica do sistema da cópia privada no que tange a compensação equitativa foi realizada no relatório elaborado por Antonio Vitorino para a União Europeia. Vitorino reconhece que o sistema atual foi instituído quando o consumo era realizado apenas no "ambiente offline", analógico, no qual os detentores de direitos não tinham outra via para remuneração pela cópia privada. Entretanto, hoje, com os mecanismos digitais de proteção e com os modelos de licenciamento, o cenário é diferente. O ex-comissário demonstra o exemplo de uma pessoa que compra uma canção num serviço online, ou seja, já pagou pela música e que espera poder copiar essa canção para outros dispositivos para além do primeiro, nos termos definidos pelo serviço onde a tiver comprado – é o que acontece, por exemplo, ao comprar música no iTunes. Apresenta-se o problema: a dupla tributação. Uma ao comprar e outra ao gravar a obra, quando são taxados os suportes ou os aparelhos que permitem gravação.

Merece o consumidor pagar duas vezes? O modelo que determina que a compensação equitativa seja inclusa no preço dos aparelhos e suportes, sem sombra de dúvida, permite essa dupla tributação. Ou seja, o consumidor que adquiriu licitamente a obra, paga novamente quando deseja utilizá-la duma outra maneira. Com os diversos suportes e aparelhos, os consumidores esperam acessar o conteúdo de qualquer forma.

Enfim o parecer entende que deve haver definição do prejuízo causado pela cópia privada (e que é o elemento justificativo da necessidade de remuneração) de forma uniforme na União Europeia e em função do valor atribuído pelo consumidor às cópias feitas para uso privado.
O parecer ainda ressalta que agentes da indústria insistem em contabilizar para o prejuízo todas as cópias feitas, sem considerarem a disponibilidade dos consumidores para pagarem essas cópias, se não pudessem copiar ao abrigo do regime da cópia privada. Como exposto no exemplo acima, contabilizar todas as cópias realizadas não condiz com a realidade do limite de cópia privada, tendo em vista que não se sabe se todo o consumidor que realizou a cópia privada, de fato, pagaria pelo original. Assim, o parecer retrata que essa consideração de prejuízo em razão de toda e qualquer reprodução realizada para uso privado, pode levar a uma compensação em maior grau do que a Diretriz pretende.
Após o parecer supracitado, o recentíssimo estudo encomendado pela Comissão Europeia Study on the making available right and its relationship with the reproduction right in cross-border digital transmissions, publicado em 19.12.2014 analisou dados e concluiu que não há necessariamente prejuízo decorrente da cópia privada e que eliminar o sistema de taxas teria efeitos positivos, em longo prazo, para consumidores e fabricantes/importadores dos produtos taxados e até para os autores. Será que já se pode falar em fim da compensação equitativa?
3.2.1 - Caso Padawan:

No que diz repeito a casuística da União Europeia acerca da compensação equitativa, merece destaque o Caso Padawan. A SGAE, sociedade espanhola de gestão coletiva de direitos autorais, cobra da empresa Padawan, empresa espanhola que comercializava CD-Room e outros suportes digitais de reprodução, o pagamento da taxa por cópia privada prevista no ordenamento espanhol. O período de dívida alegado diz respeito aos anos de 2002 a 2004.

A empresa Padawan se recusou ao pagamento com o argumento de que indevida é a cobrança indiscriminada relativa a sua produção dos anos supramencionados, sem distinção da finalidade para a qual os suportes seriam utilizados, ou seja, se eram para uso privado ou para qualquer atividade de fins comerciais (por exemplo, um laboratório que usa os cds para salvar as radiografias de seus pacientes).

Em primeira instância foi a empresa foi condenada ao pagamento dos valores cobrados. Em sede de recurso para a Audiência Provincial de Barcelona, foram arguidas perante o Tribunal de Justiça da União Europeia questões prejudiciais atinentes ao art. 5.º n.º 2 alínea b da Diretriz.

Os questionamentos suscitados a título de questões prejudiciais:

Se o conceito de compensação equitativa constante da Diretriz é objeto de uma intepretação uniforme, apesar da liberdade conferida aos Estados-membros.
Se o justo equilíbrio pretendido entre o interesse dos titulares de direitos e dos utilizadores do material protegido por meio da compensação equitativa resulta num cálculo da mesma baseado no critério do proejuízo causado aos autores.
Se a mera presunção de que os aparelhos seriam utilizados para a cópia privada é suficiente.
A aplicação indiscriminada utilizada, independente da real finalidade é conforme a Diretriz.
Assim, respectivamente o tribunal respondeu em sede de acórdão :

O conceito de compensação equitativa para o Tribunal se trata de um conceito autônomo do Direito Comunitário que enseja uma interpretação uniforme nos Estados-Membros que tenham introoduzido a exceção de cópia privada.

Em observância dos considerandos 35 e 38 da Diretriz, o objetivo da compensação é ressarcir o prejuízo causado aos autores pela utilizaçõo sem autorização de suas obras, com base no justo equilíbrio entre interesses dos titulares de direitos e utilizadores. Assim, os Estados-Membros podem estabelecer uma "taxa" por cópia privada a ser paga pelos que disponibilizam aos utilizadodores privados os suportes de cópia.

Há a necessidade óbvia de verificação da finalidade para uso privado, mesmo que seja presumida.

Por fim, aduz que a aplicação indiscriminada da taxa por cópia privada a todos os tipos de equipamentos e supirtes de reprodução não está conforme a diretriz. Os produtos tem de ser adquiridos efetivamente para fins privados por pessoas singulares.

Em 21/10/2010 foi proferido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia o acórdão relativo ao caso Padawan ST c. Sicuedade General de Autores y Editores de España., de acordo com as respostas acima citadas.

A grande relevância é o esclarecimento acerca do justo equilibrio de interesses como intenção precípua da compensação equitativa. Um sistema de taxa por cópia privada somente é compatível com o justo equilíbrio se os equipamentos, aparelhos e suportes utilizados para o ato de reprodução forem destinados a cópia privada, pois só dessa forma poderia causar prejuízo ao titular do direito de autor. São verificadas as condições de obrigação do pagamento, ajustando a real aplicabilidade do sistema de cópia privada, coibindo o momento de abuso. Siginificou um reequilíbrio entre os interesses envolvidos, num momento que havia exacerbação da entidade de gestão coletiva. Repete-se à exaustão, a interpretação do Tribunal foi no sentido o suporte/equipamento tem de ser usado para cópia privada para dar ensejo a cobrança de compensação equitativa.

Como desenvolvimento da decisão do Caso Padawan, através do Reais Decretos Leis de números 20/2011 e 1889/2011, a cobrança de compensação equitativa assente em taxas sobre equipamentos e suportes foi abolida desde dezembro de 2011. O governo espanhol fixou o nível de compensação para os titulares de direitos para o exercício do ano de 2012 em 5 milhões de euros, com base em critérios que foram questionados pelas entidades de gestão coletiva, entre eles, estimativas de cópias realizadas, preços médios de vendas e impactos nas vendas de obras originais. Esse valor é pago pelo Orçamento do Estado, ou seja, a Espanha reformulou seu sistema de maneira que passou a responsabilizar a sociedade pela contribuição em razão do direito a informação, ao acesso ao trabalho dos criadores.

3.2.2 - Caso Adam Bv Vs. Stichitting

Posteriormente, outro caso de relevância no Tribunal Geral, o Acórdão Adam BV e outros contra Stichitting, tratou também da compensação equitativa, prejuízos supostos e pirataria. No processo de n.º C435/12 foi realizado pleito de resposta a questão prejudicial acerca da interpretação do artigo 5.°, n.o 2, alínea b) da Diretiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2001, bem como da Diretiva 2004/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004. O processo deu entrada no Tribunal de Justiça em 26 de setembro de 2012.

A ACI Adam e outros importadores e/ou produtores de suportes de dados virgens, como o CD e os CDR, nos termos do artigo 16c da AW, são obrigados a pagar a taxa por cópia privada à Stichting de Thuiskopie, sendo o valor fixado pela SONT. Entretanto, as empresas expuseram neste processo que esse montante cobrado seria sempre calculado de maneira equivocada, ao passo que levaria em conta o prejuízo que eventualmente sofreriam os titulares dos direitos de autor devido a cópias efetuadas a partir de uma fonte ilícita, ou seja, fruto de pirataria.

Assim, as empresas propuseram ação contra a Thuiskopie e a SONT no Rechtbank te 'sGravenhage (Tribunal de Haia) alegando, em suma, que a taxa por cópia privada é exclusivamente destinada para a remuneração dos titulares de direitos de autor e conexos pelos atos de reprodução para uso privado lícitos, previstos no n.° 1 do supracitado artigo. Assim, da mera leitura da legislação, resta evidente que o valor a ser pago não deve ter em conta as cópias obtidas de fontes ilícitas, de pirataria.

Em 25 de junho de 2008, o Rechtbank te 'sGravenhage julgou a ação improcedente. Desta feita, as empresas interpuseram recurso da sentença para o Gerechtshof te 'sGravenhage (Tribunal Recursal de Haia). Proferido acórdão em 15 de novembro de 2010 que confirmou a sentença proferida pelo Rechtbank te 'sGravenhage. Todavia, na esfera de um recurso de revista, o órgão jurisdicional de reenvio considerou que a Diretiva 2001/29 não especifica se devem ser tidas em conta as reproduções efetuadas a partir de uma fonte ilícita no âmbito da determinação da compensação equitativa prevista no artigo 5.°, n.° 2, alínea b). Nestas condições, o Hoge Raad der Nederlanden decidiu suspender a instância e submeter o caso ao Tribunal de Justiça.

Em sede de decisão, o Tribunal reafirma posicionamento de que a finalidade do sistema de compensação equitativa sempre deve ser para manutenção de um justo equilíbrio entre os direitos e os interesses dos autores, beneficiários da compensação equitativa e dos utilizadores de material protegido. Corroborando com esse objetivo, se todos os utilizadores que adquirem equipamento, aparelhos ou suportes são penalizados, uma vez que o valor pago é calculado independentemente da natureza lícita ou ilícita da fonte a partir da qual as reproduções são efetuadas, esse sistema não pode subsistir. Sem contar que nem se sabe se as cópias efetivamente serão feitas. As reproduções para uso privado a partir de uma fonte ilícita não são autorizadas pela Diretiva 2001/29, logo, não podem servir como base de cálculo. O consumidor de boa-fé não pode se ver punido em razão da pirataria que não praticou. Não há de se confundir cópia privada com pirataria. Não pode o utilizador ter de pagar uma compensação equitativa superior para ressarcir os prejuízos gerados por práticas ilegais.

O acórdão esclarece que uma legislação nacional que não faz distinção entre cópias privadas obtidas de fontes lícitas ou ilícitas não está de acordo com a diretriz, posto que a compensação equitativa só é devida quando a cópia privada é obtida de forma lícita.

Desta feita, mais uma situação que demonstra a tendência do Tribunal ao Reequilíbrio de interesses, expressando claramente que a pretensão dos titulares de direito de autor e conexos não pode prosperar sob qualquer argumento. Não parece ser o fim da compensação equitativa, mas a sua aplicação justa e equilibrada soava tão distante quanto o sonho do pote de ouro no fim do arco-íris. Agora já aparenta proximidade tangível com a realidade. As duas decisões apresentadas buscam o objetivo da Diretriz, reafirmam a necessidade de respeitá-lo. Praticamente gritam que não há possibilidade da permissão ilimitada para os desmandos de um lado da moeda sem observar o outro. A compensação ainda é devida, ainda tem previsão legal, mas como visto nesse tópico da pesquisa, não pode ser exacerbada. Talvez, num futuro ainda incerto, nem resista ao tempo, A falta de comprovação do prejuízo efetivo demonstrada nos estudos citados é um possível caminho. Na era contemporânea, já é suscitada, mesmo que um bocado remota, a extinção da compensação equitativa por sua vulnerabilidade. Entretanto, a tendência é de um provável reequilíbrio dos interesses envolvidos, com decisões que devolvem a cópia privada para o seu devido lugar, de limitação ao direito de autor para atendimento de interesses públicos.

3.3 - DISPOSITIVOS TECNOLÓGICOS DE PROTEÇÃO: PROLONGAMENTO DO EXCLUSIVO?

A preocupação com a proteção jurídica de medidas técnicas de proteção e identificação surge no Livro Verde de 1988, no qual foram abordadas soluções acerca da pirataria. Nesta altura, o uso de tais medidas já foi interpretado como algo que poderia acarretar num desequilíbrio, levando-se em consideração todos os interesses envolvidos: dos titulares de direitos, dos produtores de equipamentos e dos consumidores.

As medidas de proteção tecnológicas são quaisquer tecnologias ou componentes que foram concebidas para funcionar como barreira para evitar usos das obras ou prestações que não sejam autorizados pelos titulares de direitos.

Assim sendo, estão inclusos dispositivos ou componentes que se destinem a impedir ou restringir atos relativos a obras ou outro material protegido que não sejam autorizados pelo titular de um direito de autor ou direitos conexos ou ainda do direito sui generis do fabricante de base de dados. Essas tecnologias são chamadas codificação, encriptação, criptografia, ou cifragem e são divididas em quatro espécies:

De controle de acesso à obra;
De controle de determinados usos da obra (comunicação ao público, reprodução, distribuição);
De proteção a integridade da obra;
Que permitem contar os acessos ou utilizações das obras, facilitando a gestão das mesmas.

Merece destaque esta última categoria, que vem sendo chamada de Digital Rights Management, que se são utilizadas para a exploração patrimonial de obras no ambiente digital, bem como para evitar as cópias por via de um sistema de contratação em linha.

A Diretriz 2001/29 estabeleceu um regime geral de proteção das medidas de proteção técnica, em decorrência das discussões ocorridas para elaboração dos Tratados OMPI de 1996 (artigos 11, 12, 18 e 19). Ganha corpo a possibilidade de proteger obras e prestações fazendo uso de tais medidas. O art. 6.º da Diretriz 29/2001 trata da proteção das medidas de caráter tecnológico, estipulando o objetivo perseguido: impedir ou restringir atos que não são autorizados pelos titulares. Entretanto, há de se observar os limites e exceções ao Direito de Autor, como exemplo a cópia privada que independe de autorização prévia do autor.

Vale dizer que a proteção só é conferida para medidas técnicas eficazes, ou seja, quando por meio dos dispositivos seja controlado pelos titulares de direitos o acesso ou protegido o conteúdo da obra ou de outros materiais protegidos, em conformidade com art. 6.º n.º3 da Diretriz. Todavia, essa eficácia é medida sob a ótica do utilizador médio normal, ou seja, se for um hacker a neutralizá-la, não pode se dizer que a mesma é ineficaz.

A Diretriz estabelece ainda uma proteção jurídica contra a neutralização de qualquer medida eficaz de caráter tecnológico por indivíduos que saibam ou devam razoavelmente saber que este é o seu objetivo, de acordo com art. 6.º n.º1 da Diretriz.

Os interesses envolvidos são inúmeros e conflitantes, como sempre. A grande celeuma neste assunto é a conciliação entre as medidas tecnológicas e as utilizações livres, sem esvaziar ou desmerecer o Direito de Autor vigente. Ou seja, sem desequilibrar os interesses que estão sempre em conflito. Ocorre que a abordagem adotada pelo Direito Comunitário foi numa direção de proteção ampla a tais medidas. O objetivo dos dispositivos tecnológicos de proteção é prevenir práticas efetivamente ilegais, entretanto, acabam por restringir atos lícitos. O Mestre Oliveira Ascensão trata dos dispositivos dispondo que vedam antes de mais nada o acesso. Entretanto, também podem vedar as utilizações, como a reprodução. Ou limitar as faculdades de reprodução.

Justamente porque o texto da Diretiva só menciona os atos autorizados pelo titulares de Direito, sem observar os atos que, independente de autorização, são permitidos por lei. Pode-se citar o exemplo do objeto principal deste trabalho, suponha a cópia privada de um CD equipado com um dispositivo anticópia ("copyproof") que impede a execução dos CDs nos leitores de disco dos computadores. Portanto, a olho nu, vislumbra-se um prolongamento natural do direito de autor, que não teria de autorizar a cópia privada, mas com o uso da medida tecnológica de proteção impede a realização da mesma. Resta evidente o reforço da exclusividade jurídica com o uso da exclusividade técnica. Uma verdadeira majoração do âmbito do exclusivo.

A Diretriz tenta minorar esse poder criado aos titulares de direitos na disposição do art.6.º número 4, combinado com o art. 5.º, n.º 2, a. No que tange a reprodução em papel ou suporte semelhante, impõe que os Estados-Membros devem assegurar aos usuários beneficiários dos limites e exceções de determinadas alíneas do art. 5.º, entre elas, a reprodução para uso privado, meios para que possam fazer uso do seu direito. Ou seja, caso os titulares de direitos se utilizem de DRM´s que impeçam o exercício da cópia privada, por exemplo, deverá o Estado proporcionar meios para que o beneficiário consiga lograr êxito nessa reprodução.

No segundo parágrafo do mesmo artigo 6.º da Diretiva, a Diretiva trata das reproduções em outros suportes. Nesse caso, a Diretiva dá a possibilidade aos Estados-Membros de tomar medidas para que os usuários consigam efetivamente lograr êxito no seu direito de reprodução para uso privado. Ora, no que diz respeito aos suportes de papel e outro, cada vez mais arcaicos, o Direito Comunitário fez imposição aos Estados. No mundo digital, os Estados-Membros ficaram livres para dar meios aos usuários para exercício do seu direito, ou não. Logo, pode se antever, por exemplo, uma extinção da cópia privada digital. Na parte final do mesmo artigo, permite que os titulares façam uso de DRM´s para limitar o número de reproduções.

Depreende-se da interpretação dos dispositivos legais supracitados que os titulares podem ou não disponibilizar os conteúdos em causa e cada Estado poderá agir como lhe aprouver. Conclui-se acerca do sistema comunitário que a Diretriz permite que os Estados legislem sobre a inclusão da cópia privada, todavia, o limite não poderá coibir o uso de medidas de dispositivos de proteção tecnológica, nem a repressão a neutralização, de acordo com o Considerando 39. Esse sistema é muito criticado, como sendo uma liberdade de cópia privada a duas velocidades, tendo em vista que confere amplos poderes aos titulares de direitos para a utilização dos dispositivos que impedem cópias na esfera digital.

Portanto, as medidas tecnológicas se apresentam como institutos que se prestam aos interesses individuais dos titulares de direitos de autor e conexos, alargando seus poderes de uso e fruto da obra, estendendo o exclusivo. Essencial destacar que, nessa nova feição empresarial do Direito de Autor, em regra, quando falamos em interesses dos titulares de direito do autor, falamos principalmente, dos interesses econômicos dos produtores, fabricantes, editores e distribuidores e não efetivamente do criador intelectual. O risco desse sistema que risco que dá ampla proteção às medidas tecnológicas é a subversão do regime legal da cópia privada, que tem no mundo digital a possibilidade de ser simplesmente suprimida, extinta, sem observância dos interesse de ordem social, da coletividade.

No Direito Português a transposição da Diretriz foi incluída no título VI do CDADC, nos artigos 217° a 222°. Em consonância com a Diretriz, de acordo com o art. 221 n.º 1 do CDADC, a opção do legislador português foi pela convivência pacífica entre as medidas de caráter tecnológico e as utilizações livres previstas nas alíneas a do n.º2 do art. 75, alínea b do art. 81, alíneas a do n.º 1 do art. 189. Pois bem, no que concerne especificamente a cópia privada, a legislação portuguesa procurou garantir a liberdade, com espeque nos artigos 75 n.º 2 combinado com o a alínea b do art. 81.

Todavia merece atenção o n.º8 do art. 221:

"O disposto nos números anteriores não impede os titulares de direitos de aplicarem medidas eficazes de carácter tecnológico para limitar o número de reproduções autorizadas relativas ao uso privado".

Há uma óbvia extensão dos poderes titulares de direitos, que possuem a faculdade de determinar o número de reproduções para uso privado considerado lícito, ao seu bel prazer, de preencher a lacuna deixada pela Lei. Uma função legislativa é deixada a cargo de uma categoria de interessados. Sem qualquer dúvida, essa é uma disposição legal nociva ao equilíbrio pretendido pelo Direito de Autor, onde há nitidez de prestígio dos interesses dos titulares de direitos.

Todavia, dispôs o art. 221 n.º 3 que quando os titulares de direito exclusivos não adotarem voluntariamente medidas para que as utilizações livres possam ser concretizadas pelos utilizadores, estes últimos podem solicitar a Inspeção Geral das Atividades Culturais (IGAC) os meios que foram anteriormente depositados pelos titulares de direitos com o objetivo de tornar possível aquelas utilizações livres. Logo, um utilizador pode pleitear seu direito a cópia privada. Sistema que parece incoerente. Exemplo do DVD de Natal. Imaginem o constrangimento do utilizador ao ser obrigado a dirigir-se ao IGAC para demonstrar que foi presenteado no Natal com um DVD adquirido pela sua tia-avó em Paris, numa das lojas FNAC, mas que não disponibiliza de equipamento adequado para a leitura deste suporte físico que contém um mecanismo tecnológico de proteção e, por isso necessita do original que espera lá ter sido depositado.

Novamente um desequilíbrio latente, tendo em vista que os titulares de direitos de autor podem livremente utilizar de mecanismos tecnológicos de proteção e os utilizadores apenas poderão usufruir do seu direito a cópia privada mediante comparecimento a órgão administrativo, neste caso do IGAC, pois estão impedidos de neutralizar a tecnologia. As DRM´s foram legisladas como fiéis servidoras dos interesses dos titulares de direitos, instrumentos de controle de acesso e fruição das obras, limitando não só a cópia privada, como também o acesso a outras obras que já residem até em domínio público.

As medidas tecnológicas de proteção, no tocante a cópia privada, ainda encontram a incidência da já definida compensação equitativa. O Tribunal de Justiça Europeu já se posicionou acerca do ponto de contato entre os dois institutos, no acórdão proferido em 27/06/2013.

Na decisão em comento, A VG Wort, entidade de gestão coletiva de direitos de autor exclusivamente responsável pela representação dos autores e editores de obras literárias na Alemanha, junto com outra sociedade de gestão coletiva, a VG Bild-Kunst, questionou a natureza, a quantidade e capacidade das impressoras vendidas, ou colocadas de outra forma no mercado, desde 1 de janeiro de 2001 pelas empresas Kyocera, Epson, Xerox e Canon no mercado alemão e por conseguinte, cobrou o valor de compensação equitativa. O Landgericht Düsseldorf julgou este pedido de esclarecimentos totalmente procedente, tendo constatado que a Kyocera, a Epson e a Xerox eram em grande medida obrigadas a pagar uma compensação à VG Wort. No recurso interposto pelas empresas, o tribunal de recurso reformou a decisão de primeira instância, citando jurisprudência anterior, negou provimento ao pedido de «Revision» apresentado pela VG Wort. O Tribunal Constitucional da Alemanha revogou a decisão do Bundesgerichtshof e remeteu ao Tribunal de Justiça questões prejudiciais, entre elas se a possibilidade de aplicação de medidas de caráter tecnológico, de acordo com o disposto no artigo 6.° da Diretiva 2001/29, afasta a condição de uma compensação equitativa na aceção do artigo 5.°, n.° 2, alínea b).

O acórdão esclarece que os Estados podem prever uma exceção de cópia privada desde que os titulares de direitos possam receber uma compensação equitativa que indenize-os dos supostos prejuízos e que tome em conta a aplicação das medidas técnicas visadas no artigo 6.°. Ressalta o Considerando 52 da Diretriz, que aduz a possibilidade de os titulares de direitos usarem a medidas de caráter tecnológico voluntárias compatíveis com a exceção relativa às cópias para uso privado e que sejam concebidas de maneira a alcançar os objetivos dessa exceção. Ainda diz que essas medidas técnicas devem ser encorajadas pelos Estados-Membros.

Adiante, com os olhos postos no caráter voluntário da aplicação das medidas de caráter tecnológico, considera que a não implementação das referidas medidas não pode conduzir ao afastamento da compensação equitativa. Conclui portanto, que a possibilidade de aplicação das medidas de caráter tecnológico não afasta a condição de compensação equitativa.

É indiscutível o reforço da proteção dos interesses dos titulares. A articulação dos dispositivos de proteção tecnológica com a compensação equitativa é mais uma afirmação do alto poder de fogo dado aos titulares de direito. Uma não exclui a outra, logo, podem ser usadas, no mínimo, para dificultar a vida do beneficiário das exceções ou limites.

Resta ao Direito Comunitário e português esse cenário. O importante é evitar que a proteção ampla dada aos dispositivos de proteção tecnológica comprometam interesses fundamentais dos utilizadores finais, que esses não sejam punidos, tratados como piratas e desconsiderados do ordenamento jurídico, com um prestígio demasiado aos interesses econômicos. Que tais medidas não funcionem como verdadeira supressão da cópia privada. Com a visão voltada para as necessidades sociais de acesso a informação, a cultura e a necessidade de inovação, que as interpretações dadas nos casos concretos observem a necessidade de "salvaguardar o exercício legitimo das utilizações (…) que beneficiam de um limite ou excepção, como é o caso das reproduções para uso privado".

3.4 - GESTÃO COLETIVA – DISTORÇÃO E APLICABILIDADE DO DIREITO DA CONCORRÊNCIA

A gestão coletiva também se desenvolveu em decorrência da evolução tecnológica e da utilização indiscriminada das obras e prestações protegidas pela Lei autoral. Certos direitos, como o de comunicação pública de obras musicais não dramáticas, por exemplo, são de difícil exercício individual desde sempre, imaginemos agora no contexto digital, com a infinidade de novas técnicas de reprodução e de difusão.

Logo, o exercício individual da gestão dos direitos sobre a obra se torna quase que impraticável dada a seguinte situação: por um lado, as incontáveis utilizações e por outro, a dificuldade de negociar com os inúmeros utilizadores e assegurar o pagamento. Assim, os titulares podem continuar exercendo individualmente seus direitos, todavia, a natureza de certas obras e a diversidade dos modos da sua difusão, em razão do atual estado da tecnologia de comunicação e o crescimento exponencial do número de utilizadores, praticamente tornam imprescindível o sistema de gestão coletiva. As circunstâncias da realidade e da globalização que levaram a gestão coletiva ao status de imprescindível.

As entidades de gestão coletiva tem a função de cobrar e redistribuir os royalties pagos pelo uso de direitos de autor e proporcionam aos seus associados o conforto de uma plataforma de negociação coletiva diante de um universo diversificado de usuários (editores, operadores de rádio, televisão, prestadores de serviços de telecomunicações, produtores e distribuidores de cinema, promotores de concertos e festivais, proprietários de bares e discotecas e outros espaços públicos). Negociam com os usuários as licenças para utilização e o montante correspondente às autorizações. Recebem os valores avençados e distribuem entre os titulares de direito. Anteriormente, deduzem taxas de administração. Fiscalizam as utilizações feitas das obras e prestações sem a devida autorização. Portanto, resta evidente que o fundamento da gestão coletiva de direitos de autor e conexos reside na prestação do serviço aos titulares dos direitos. A entidade foi criada apenas para representá-los na cobrança da contraprestação pecuniária pela fruição ou utilização pública das suas obras.

Desta feita, a Gestão coletiva de direito de autor é a atividade exercida pelas entidades que funcionam como intermediárias entre os autores e titulares de direitos conexos e a pluralidade dos exploradores das suas obras, agindo em nome daqueles quando autoriza estes a utilizá-las, sobretudo com a contrapartida financeira e distribuem aos primeiros os montantes que lhes competem. É importante lembrar que muitas vezes, os representados pelas entidades de gestão coletiva não são os criadores intelectuais, mas sim os utilizadores que exploram os direitos da obra. Na cópia privada, o exemplo do editor. Em suma, a atividade descrita é concretizada nas seguintes ações: vigiar as utilizações das obras, negociar com os eventuais utilizadores, conceder as autorizações de uso mediante pagamento, receber essas remunerações e a repartir entre os titulares de direitos.

Característica comum das sociedades de gestão coletiva é a territorialidade, o âmbito de atuação limitado às fronteiras do país, não podem licenciar obras com eficácia em países estrangeiros. Logo, quando pretendem estabelecer esquemas com eficácia extraterritorial as entidades de gestão coletiva realizam acordos de representação recíproca, com base no princípio da territorialidade do direito autoral.

Neste esquema, as entidades atuam no âmbito de cada país de forma descentralizada ou centralizada. Na primeira modalidade, existem diversos centros de permissão e compensação de direitos, nos quais atuam diversos agentes intermediários dos titulares de direitos. Na segunda, as entidades de gerenciamento coletivo formam uma espécie de coalizão, disponibilizando uma única via onde os utilizadores podem obter autorizações com maior facilidade.

Sobre as maneiras de adesão a Gestão Coletiva, pode ser forçada ou Forçosa, onde forçada é aquela na qual os titulares ficam automaticamente sujeitos a uma entidade de gestão coletiva, por força de Lei e forçosa aquela na qual a adesão ou contratação com entidade de gestão coletiva é livre em tese, mas os titulares não possuem outra opção para conseguirem a eficácia da exploração dos direitos.

A gestão coletiva obrigatória ou forçada é alvo de duras críticas. A princípio, uma adesão compulsória subverte o princípio da liberdade de associação. Noutro aspecto, a entidade de gestão coletiva beneficiária perde todo o estímulo para defender os interesses dos titulares. Se os titulares estão vinculados de toda a maneira às decisões da entidade de gestão coletiva, as entidades, sem qualquer limitação, passam a fazer valer os seus interesses próprios. A sociedade de gestão coletiva que atua nesse privilégio deixa de ter estímulo para defender os interesses dos titulares em razão do gozo da obrigatoriedade de associação para exercício do direito. Pode tomar qualquer decisão, qualquer postura, sem se preocupar com evasão ou algo do gênero. Não tem necessidade de fazer o melhor para angariar novos titulares não associados, pois a Lei já garantiu sua posição dominante no mercado. Uma entidade que nasceu para representar interesses dos titulares desenvolve seus próprios quereres.

Para complicar a situação, normalmente a gestão coletiva sofre de ausência ou inoperância de regulação. As entidades de gestão coletiva ficam livres para atuar sem fiscalização e agir em benefício próprio sem empecilhos.

Passando a disposição legal, no contexto da União Europeia, como já visto anteriormente, pacífico é o entendimento da Diretiva 2001/29 com a possibilidade de previsão da cópia privada mediante a compensação equitativa nas legislações nacionais. Decorre também da mesma Diretriz que os Estados-Membros possuem autonomia para dentro dos limites impostos pelo direito comunitário, legislarem acerca das modalidades de cobrança da compensação equitativa. Assim, de acordo com o Direito Comunitário, pode ser determinado por lei nacional o sistema de cobrança de compensação equitativa por cópia privada realizado por entidade de gestão coletiva. Essas sociedades, com efeito, traduzem um sistema que simplifica a cobrança e a distribuição desses valores, e por estas razões de ordem prática são muito difundidas nas legislações nacionais dos Estados-Membros, sobretudo para arrecadação dos valores atinentes a cópia privada.

Recentemente foi publicada a nova Diretriz 2014/26/EU do Parlamento e do Conselho, de 24 de Fevereiro de 2014, relativa a todas as organizações de gestão coletiva e à concessão de licenças multiterritoriais, com o objetivo de estabelecer os requisitos aplicáveis às organizações de gestão coletiva, isto é de garantir um padrão elevado de administração, gestão financeira, transparência e apresentação de relatórios, de acordo com o Considerando n.º9. É considerada uma "diretiva de mínimos" posto que os Estados-membros podem adotar regras mais rigorosas desde que compatíveis com o direito da União Europeia.

No que diz respeito a transparência, grande mérito do art. 11.º que salienta a transparência na distribuição de receitas pelos titulares de direitos, combinado com os artigos 14.º e 18.º. Essa conjunção de dispositivos legais resulta na obrigatoriedade na publicidade de diversos atos das entidades, como o acesso irrestrito a todas as informações sobre a gestão de direitos para os titulares e a criação de registros dos membros.

A Diretiva não afeta as disposições relativas à gestão dos direitos nos Estados- Membros, não modifica a autonomia, por exemplo, de estipular a gestão coletiva obrigatória ou forçada. Restaram evidentes as diversas preocupações de coordenação de legislações, de obrigar as entidades a dar maior transparência na gestão exercida, bem como a fiscalização necessária e a justa repartição dos valores arrecadados.

Na seara dos interesses a Diretiva traz no art. 4.º algo que parece óbvio, mas também induz para o novo caminho de reequilíbrio de interesses: a obrigação dos Estados Membros garantirem que as entidades de gestão coletiva devem, efetivamente, agir em nome dos interesses dos titulares de direitos. Não podem as entidades agir em nome próprio, no desenvolvimento dos seus próprios interesses.

Na esfera nacional, a legislação portuguesa adotou a cobrança e a gestão das quantias condizentes com a compensação equitativa decorrente da cópia privada, com espeque nos artigos 3.º/2 e 5.º da Lei n.º62/98 (que regula o disposto no art. 82.º CDADC) por uma entidade coletiva sem fins lucrativos, que deve representar os autores, intérpretes ou executantes, editores e produtores fonográficos e videográficos. Essa pessoa coletiva tem como associados os vários entes de gestão coletiva dos direitos dos beneficiários da remuneração. E por sua vez estes têm como associados uma classe de titulares específica. Portanto, a gestão coletiva é o único meio de garantir o recebimento dos valores de compensação equitativa decorrente da cópia privada em Portugal.

Definidos os dispositivos legais, da análise da situação de gestão coletiva de Direitos de Autor e Conexos, são vislumbráveis seis categorias diferentes de interesses e interessados conflitantes nessa seara:

Os titulares de direitos de autor: os criadores, os artistas e os outros titulares de direitos conexos, bem como os sucessores.

Os utilizadores, que são as empresas que exploram os direitos intelectuais, como adquirentes derivados dos direitos ou de faculdades específicas.


As entidades de gestão coletiva, como intermediários e agregadores das posições dos titulares e intermediários na relação com os utilizadores, mas que prosseguem também interesses próprios muito relevantes.

Os provedores de serviços na internet.

O consumidor de obras intelectuais.

Por fim, os interesses coletivos, como o da Cultura, do estímulo a inovação, do acesso a informação, que de maneira nenhuma podem ser esquecidos perante todos os outros. Nesse ponto também, o interesse público de supervisão da atividade por parte das instituições públicas.

Esposados os interesses em jogo, no que diz respeito a cópia privada, insta salientar que o pagamento da compensação equitativa previsto na lei já nasceu com a intenção de equilibrar o sistema, como decorrência do progresso tecnológico que teria gerado prejuízo real. Todavia, a gestão coletiva abre espaço para vários interesses, a questão envolve pecúnia e esta suscita infindáveis problemas: o enriquecimento das entidades de gestão coletiva de direitos em detrimento dos próprios autores, ou seja, a reversão do percentual das receitas para interesses que não são diretamente os dos titulares, a autorregulamentação, a falta de fiscalização... Tudo isto põe em causa o sistema de gestão coletiva de direitos obrigatória e também a própria razão de ser da "compensação equitativa", como valor cobrado de maneira arbitrária. Como questionado anteriormente: será que causa mesmo prejuízo? Vale dizer novamente, as entidades só se justificam como verdadeira irradiação dos direitos dos autores, a existência dessa distorção da finalidade da gestão para interesses próprios da entidade, não merece prosperar.

Em Portugal A AGECOP é a entidade de gestão coletiva dos valores atinentes a compensação equitativa por cópia privada, presidida pela Sociedade Portuguesa de Autores. Exerce um monopólio de direito. Um dos grandes problemas deste sistema de entidade única para a gestão desses valores é justamente o que é feito com esse dinheiro, que pertence aos titulares de direito. A questão da transparência da gestão financeira. Por óbvio, uma parte das quantias é destinada à administração do próprio ente, sob a justificativa de que esses valores são imprescindíveis para que a esta atividade se possa realizar. Entretanto não houve previsão legal acerca destes percentuais. O ideal era a fixação destes percentuais combinada com as obrigações de transparência. Contudo, vemos a já citada solução espanhola, na qual o Estado tomou para si o encargo da valoração do efetivo prejuízo, bem como do pagamento desse valor às entidades, assumindo o relevante interesse público, justamente na compensação equitativa pela cópia privada.

Outro fator, os estatutos da própria pessoa coletiva, no pleno exercício de sua autorregulamentação, que determinam os critérios de repartição que deve adotar a própria AGECOP. A pessoa coletiva, entidade de Direito Privado, irá ditar o modo de proceder das entidades representativas dos setores compreendidos, legislando sobre o modo que irá proceder perante as entidades de gestão específica que fazem parte do seu corpo. Cabe ressaltar que a pessoa coletiva é mera entidade de cobrança e distribuição. Distribuir a arrecadação aos titulares e reter o mínimo para sua própria administração e não retê-los. Esse amplo poder dado a AGECOP, prejudica os titulares de direitos, confirmando que as sociedades acabam por criar interesses próprios de manutenção da existência e lucratividade. A autorregulamentação está prevista no art. 5.º da Lei n.º 62/98. Pode por exemplo, podem ser formuladas exigências mil para os associados, podem ser estabelecidas cláusulas contratuais leoninas.

No que concerne ao total arrecadado versus a repartição, a realidade é cruel. O art. 5.º/2 da Lei n.º62/98 determina que os estatutos da "pessoa coletiva" deverão prever os critérios de repartição das remunerações entre os associados, incluindo os modos de distribuição e pagamento aos beneficiários que não são representados. Entretanto, os não representados não recebem. A AGECOP cobra o valor total da taxa concernente a categoria de beneficiários que agrega, entretanto, só distribui para a SPA que por sua vez também só distribui por seus membros. Ora, se os autores não associados não recebem quaisquer valores e a entidade arrecada o total, não há nenhuma dúvida de que as entidades estão num franco enriquecimento indevido dos seus cofres. O que é feito com esse dinheiro?

Recentemente Portugal também publicou nova lei de regulamentação da atividade de gestão coletiva. A Lei 26/2015 de 14/04/2015 aduz em seus motivos que pretende regular as entidades de gestão coletiva do direito de autor e dos direitos conexos, bem como o estabelecimento em território nacional e a livre prestação de serviços das entidades
previamente estabelecidas noutro Estado membro da União Europeia ou do Espaço Económico Europeu. A Lei não corrige o problema de finalidade efetiva dos valores arrecadados. O Art. 29.º abre um espaço de liberdade extenso quando determina que as entidades, alegadamente a título de uma função social, tem que aplicar um montante não inferior a 5% dos seus valores em atividades sociais, de assistência e culturais. Criticada já é essa disposição por diversos motivos, entre eles a dificuldade de definir o que é social e cultural, a dificuldade de controle do efetivo emprego dessas quantias para essas nobres finalidades (já que anteriormente a transparência nesse sentido já se apresentava insuficiente) e do escandaloso limite de no mínimo 5%, que deixa sem teto o prejuízo que pode ser gerado aos autores associados que ainda recebem. É difícil vislumbrar real benefício tanto no que tange ao interesse dos titulares como no interesse público de fomento a atividade cultural. Em defesa desta destinação social, há quem argumente pela natureza de pessoa coletiva pública da entidade de gestão coletiva.

Entretanto, aspecto positivo da nova lei quando estipula limites para a dedução a título do próprio funcionamento da entidade de gestão em 20% do conjunto das receitas de direitos cobradas por estas.

Como já dito que ocorre em Portugal com a AGECOP e em diversos países da Europa a realidade que é que as SGC desfrutam de um monopólio em sua área, tendo em vista que são quase sempre as únicas em cada Estado-Membro para cada categoria de direitos. Houve um aumento do número de sociedades de gestão coletiva na Europa nas últimas décadas, posto que o reconhecimento por novas categorias de direitos conexos também expandiu. Entretanto, esse aumento se deu apenas para abarcar diferentes tipos de direitos, não para criar um leque de opções para os diferentes titulares. Ou seja, exerce um monopólio de direito.

Obviamente o monopólio de Direito resulta na ausência de qualquer concorrência. Liberdade que deixa livre para praticar tarifas desproporcionadas, por exemplo. Contudo, implicações concorrenciais da gestão coletiva de direitos de autor têm estado sob o escrutínio da CE, dos tribunais da UE e das autoridades de concorrência dos Estados Membros, numa perspectiva de abuso de posição dominante, bem como de práticas concertadas restritivas da concorrência. A própria Comissão Europeia já se manifestou acerca da necessidade de proteção da gestão coletiva, uma vez que resulta em estímulo da criatividade, bem como influencia na diversidade cultural e linguística, tendo em vista que facilita o acesso às obras pelos consumidores.

Dessas distorções do modelo, decorreu a construção jusconcorrencial europeia e a supracitada diretiva 2014/26. A solução encontrada para contenção dos desmandos das sociedades de gestão coletiva foi a articulação entre o Direito de Autor e o Direito da Concorrência. Entendeu o Tribunal de Justiça Europeu que as entidades são verdadeiras empresas no caso IFPI Simulcasting:

"(59) As sociedades de gestão colectiva são empresas na acepção do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado, uma vez que participam numa troca comercial de serviços(27) e se dedicam por conseguinte ao exercício de actividades económicas. O Tribunal de Justiça não considera que as sociedades de gestão colectiva sejam empresas a quem foi confiado o funcionamento de serviços de interesse económico geral na acepção do artigo 86.o do Tratado".

Como maneira de controle a atividade exercida por essas Sociedades de Gestão Coletiva, tendo em vista sua atividade estar envolvida inteiramente com os valores dos titulares de Direito, entende-se pela aplicabilidade das regras da Concorrência. Assim sendo, as SGC no cenário europeu estão sujeitas a aplicação dos atuais artigos 101 e 102 TFUE. Sendo o primeiro atinente a proibição a acordos ou práticas concertadas entre empresas que afetem o comércio entre os Estados-Membros e o segundo ao abuso de posição dominante.

De todo o modo, o desequilíbrio em benefício dos entes de gestão permanece acentuadíssimo. O lobby das entidades de gestão coletiva é grande, sempre com o argumento da função sublime de proteger os autores. Comparando a recente Diretiva acerca do assunto com a legislação portuguesa recente, apesar de guardar bons propósitos, o pacote legislativo que inclui a legislação europeia e nacional parece ter prestigiado os interesses próprios das entidades de gestão coletiva, renegando os interesses culturais, da sociedade e dos titulares de direitos de autor e conexos.

A legislação portuguesa, apesar de extremamente recente, parece uma legislação já ultrapassada. A Diretiva criou obrigações de transparência e deveres de cuidado com a gestão que não foram observados na lei portuguesa. Como exemplo, a não foi incluída a previsão de que os Estados devem assegurar a atuação das entidades em função dos legítimos interesses dos titulares, sem poder criar empecilhos ou obrigações que não sejam estritamente necessárias para a proteção dos direitos (art. 4.º da Diretiva). Os principais prejudicados são os interesses dos titulares de direitos, que estão numa situação de subserviente, quando associados, assinam um contrato que mais parece de adesão, todavia não são alcançados pelo Direito do Consumidor. Quando não se associam, não veem qualquer remuneração, apesar da previsão legal.

Deve-se frisar que os interesses públicos também são fortemente desconsiderados, quando os valores não são distribuídos da maneira correta, deixa de haver estímulo a criação intelectual

Por fim, com as características gerais suscitadas acerca da Gestão Coletiva da cópia privada, apesar do desequilíbrio ainda operante, verifica-se também uma inclinação no contexto europeu, mesmo que num compasso lento e ainda insuficiente nos aspecto de produção legislativa, para o reequilíbrio de interesses envolvidos, com a recente Diretiva, as decisões da CE, Autoridades da Concorrência nacionais e nas decisões do Tribunal de Justiça Europeu.


RECENTES INICIATIVAS LEGISLATIVAS: REEQUILÍBRIO?

4.1 - NOVA LEGISLAÇÃO DO REINO UNIDO E RECENTÍSSIMA DECISÃO DA SUPREMA CORTE:

O Reino Unido não trazia em seu ordenamento nenhuma noção de uso privado, por óbvio, não existia também a cópia privada. Não era sequer um ato de "fair dealing", a cláusula aberta e geral relativa aos limites.

Entretanto, com a aproximação das legislações no âmbito comunitário, o Reino Unido parece ter se afastado um pouco desta cláusula, passando a enumerar de maneira mais pormenorizada os limites. Há também de se frisar a necessidade de respeito pela regra dos três passos em razão da adesão do Reino Unido aos Tratados da OMPI de 1996 e no TRIPS, tratados dos quais o Reino Unido é signatário.

Ocorre que, em outubro de 2014, a Câmara dos Lordes aprovou uma alteração na legislação que regula os direitos de autor, a introdução da Section 28B ao Copyright, and Designs and Patents Act de 1988 , permitindo que os britânicos pudessem copiar diversos arquivos originais (música, fotografias, vídeos, livros) para outros dispositivos, desde que a sua utilização seja privada. A efetiva criação de um direito a reprodução para uso privado, desde que essa reprodução fosse oriunda de conteúdo adquirido licitamente e que não houvesse distribuição de qualquer cópia para outras pessoas, nem mesmo familiar ou amigos, a título oneroso ou não. Basicamente, veio permitir que as pessoas pudessem fazer seus backups ou reproduzir suas músicas e vídeos em formatos diversos.

A Câmara foi contra qualquer tipo de compensação equitativa ou taxa aplicada a dispositivos como tablets e smartphones. Durante os debates que precederam a aprovação da lei britânica, a baronesa Neville-Rolfe, da ala conservadora, afirmou que "são ineficientes, burocráticas e injustas, e prejudicam quem paga pelos conteúdos", reforçando que a limitação à venda e partilha de cópias imposta pela alteração à lei britânica "não levará à perda de vendas por parte dos autores, invalidando a necessidade de um imposto".

Assim, o Reino Unido optou pela reforma da Lei da Propriedade Intelectual, com a pretensão de harmonização com a Diretriz 2001/29, que permite a criação de exceções, com espeque no art. 5.º, 2, alínea b e introduziu pela primeira vez em seu ordenamento um direito extremamente limitado a cópia privada. Deixou de estabelecer qualquer taxa, com a justificativa de que a cópia privada não traria qualquer prejuízo efetivo aos autores e titulares de direitos.

A inexistência de prejuízo aos titulares de direitos foi justificada em consonância com recentes estudos, alegando que os dispositivos com potencial de cópia já tinham o suposto e ínfimo prejuízo acrescido em seus preços, naturalmente, acarretariam na aplicação de uma regra de minimis, ao abrigo do Considerando 35, in fine.

Todavia, em data recentíssima, 17/07/2015, em sede da decisão do Caso N.º CO/5444/2014, a Suprema Corte do Reino Unido entendeu pela ilegalidade da cópia privada sem um sistema de compensação equitativa aos artistas. A decisão anula o Regulamento de 2014 desde a sua entrada em vigor, ou seja, produz efeitos ex tunc, e entende que a criação de uma exceção ao direito de autor sem a respectiva compensação é ilícita, tendo em vista que não ficou comprovada efetivamente a ausência de prejuízo aos titulares.

O Tribunal do Reino Unido entendeu, de maneira muito sucinta, que não há de existir obrigatoriamente um sistema de compensação para os artistas, entretanto, para que não seja previsto, deve ser comprovada a completa inexistência de dano ou seu caráter mínimo, ínfimo. Em suma, a decisão entende que a Secretaria de Estado Britânica não conseguiu provar de maneira suficiente a completa ausência de prejuízo ou sua irrelevância para que tivesse sido aprovada a Lei sem a previsão de compensação.

O grande destaque é que o Reino Unido introduz a exceção que era inexistente no seu ordenamento, criando a possibilidade aos utilizadores, visando o interesse dos consumidores. O Governo do Reino Unido foi um dos primeiros a avançar com a tão conhecida lei da cópia privada, sem compensação. E ainda sim, apesar desta recente conclusão pela ilegalidade, a Suprema Corte entende que o efetivo prejuízo deve ser comprovado, não apenas argumentado por ambos os lados, quer na sua existência ou inexistência. Sob qualquer ótica, o Reino Unido caminha para o equilíbrio de interesses.

4.2 - A NOVA LEI PORTUGUESA N.º 49/2015

A recentíssima Lei n.º 49/2015 de 05 de junho de 2015 de que tem por objetivo à segunda alteração à Lei n.º 62/98, de 1 de setembro, que regula o disposto no artigo 82.º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, sobre a compensação equitativa relativa à cópia privada. Apesar do veto presidencial com diversas recomendações, a lei foi aprovada sem qualquer alteração.

A nova lei prevê a colocação de uma taxa percentual sobre a compra de todos os artigos eletrônicos capazes de reproduzir uma obra, antes da aplicação do IVA, calculada com base no potencial de copiar do aparelho, ou seja, variável de acordo com os gigabytes de memória. ("smartphones", telemóveis, "pens", cartões de memória, discos rígidos, "tablets", computadores, televisores, máquinas fotográficas, plasmas...). Sem muito esforço é perceptível que a legislação em comento vai na contramão do equilíbrio de interesses.

Todavia, o projeto de lei dizia que a Lei foi concebida para "reforçar o legítimo interesse dos diversos titulares de direitos abrangidos pelo regime normalmente designado por 'cópia privada', mediante a criação de condições que garantam a percepção de uma compensação equitativa pela reprodução de obras intelectuais, prestações e produtos legalmente protegidos".

Ora, de pronto, observa-se um desequilíbrio claro de interesse, declarado. Sem maiores aprofundamentos ou grandes esforços, verifica-se que o consumidor é confundido com pirata. É imposta uma taxa para tudo e todos sem qualquer distinção. Quaisquer dispositivos com capacidade de armazenamento e reprodução que podem ser usados para armazenar conteúdos legais e inclusive produzidos pelos próprios utilizadores, como os para fins profissionais ou acadêmicos. Em qualquer dos casos, todos os consumidores pagam a taxa ao comprar o equipamento, independentemente do destino que querem dar ao suporte/equipamento, manifestando uma clara discordância com a posição do TJUE no já mencionado acórdão Padawan. Um exemplo bem banal, o cartão de memória comprado junto com a máquina fotográfica digital. É praticamente impossível que ele seja usado para outra finalidade que não seja salvar as próprias fotos tiradas pela pessoa. Pois bem. Será taxado de acordo com a tabela constante do Anexo I da nova Lei.

No já citado parecer de Antônio Vitorino encontra-se mais uma crítica ao esquema adotado, o consumidor que compra obras no ambiente digital, por exemplo, no Itunes, necessita do Iphone para comprar a obra, para acessar a sua obra, usufruir. Logo, paga duas vezes: uma pelo conteúdo e outra pelo dispositivo e isso, sem pensar que ele ainda nem fez cópia, ele só comprou licitamente a música! Paga ao comprar e outra ao supostamente no futuro reproduzir para uso privado. Ou seja, a lei autoriza e determina o literal enriquecimento ilícito das entidades coletivas de gestão, que receberão duas vezes o valor pela mesma obra e provavelmente, verão lucros jamais vistos anteriormente. Agora, as sociedades já atuam em nome dos seus próprios interesses anteriormente a essa Lei, imagine com lucros ainda maiores? A cobiça só irá aumentar e essa distorção de finalidade pode provavelmente se agravar.

Outro problema que surge com a nova lei e que, após a recente decisão da Suprema Corte do Reino Unido ganha bastante visibilidade: Foi defendido um prejuízo de milhões em razão da cópia privada. Que provas existem para estes valores? O processo legislativo da lei portuguesa não trouxe a colação nenhum estudo sério que comprove o prejuízo efetivo gerado pela cópia privada. Justamente o contrário do que ocorreu no Reino Unido que encomendou estudos e ainda sim, a Corte entendeu que estes devem ser melhor fundamentados.

Outro panorama que dever ser observado é que as obras que são efetivamente capazes de ser privativamente copiadas estão cada vez mais limitadas. Por exemplo, os DVDs e Blu-ray estão protegidos por Dispositivos de proteção tecnológica, logo não podem ser copiados, ou já são concebidos com número dessas cópias restrito, não subsistindo qualquer prejuízo.

A Lei foi aprovada pelo Parlamento, contudo, nas férias de Páscoa acabou sendo vetada pelo Presidente. Entre as razões esposadas pelo governante, uma merece especial atenção: a perda de competitividade do mercado nacional. Dentro do espaço econômico europeu os comerciantes dos Estados-Membros vivem em concorrência direta entre si. A liberdade de comércio propicia esta realidade. A Espanha, por exemplo, com seu novo modelo, sem inserção dessa taxa sobre equipamentos, se torna muito mais competitiva que Portugal. Parece coerente citar a Espanha principalmente pela sua proximidade geográfica. O consumidor português pode perfeitamente preferir comprar seu smatphone na Espanha em razão do preço menor e o mercado Português se ressentir com essa evasão, vez que perder qualquer número de vendas em tempos de crise não é desejável. Além disso, o fato do consumidor português comprar fora do território português significa que não será pago qualquer valor a título da tão reivindicada compensação equitativa, para o assombro das entidades de gestão coletiva. O consumidor português que comprou em outro país poderá usufruir do conteúdo dos titulares de Direito Português sem nada pagar, ou no caso do Itunes, pagando apenas pelo conteúdo, como deveria ser o correto.

O Presidente da República segue fundamentando seu veto e aborda mais uma possibilidade duvidosa deixada pela Lei: a questão da indiferença acerca da reprodução lícita e ilícita. Ocorre que o Tribunal Europeu já se manifestou acerca do assunto, no supramencionado acórdão Adam e outros e dispôs que uma legislação nacional que não faz distinção entre cópias privadas obtidas por meio de fontes lícitas ou ilícitas não está de acordo com a diretriz 2001/29, tendo em vista que a compensação equitativa só é devida quando a cópia privada é obtida de forma lícita. Impende frisar que um dos argumentos da necessidade da nova legislação é a transposição da Diretiva, o que parece não acontecer nem de perto neste aspecto.

Bem, a Lei portuguesa foi aprovada independente do veto presidencial, sem qualquer alteração e com todas essas polêmicas. Nasce com o olhar voltado para um modelo de negócios atrasado, sem prestigiar o efetivo equilíbrio de interesses. Destoa de recentes decisões do Tribunal de Justiça da União Europeia e na contramão de Espanha e até do próprio Reino Unido, tendo em vista que deixa de observar a efetividade do prejuízo.


OBSERVAÇÕES CONCLUSIVAS

A evolução tecnológica sempre antecedeu o Direito de Autor. O Direito acompanhou o fato, como é de costume. No século XXI é de fácil constatação que o capitalismo selvagem atingiu definitivamente a seara nobre da criação intelectual e não há como separar um do outro, apenas sopesar os interesses e tentar diminuir ao máximo o prejuízo de todos os interessados. Não se fala só de prejuízo pecuniário, tendo em vista que este nem é de fato comprovado e sim de um prejuízo maior : jurídico, o desequilíbrio. Num paralelo, pensamos, quando a Humanidade resolveu viver em sociedade, escolhas tiveram que ser feitas. Ceder é o princípio basilar da convivência. Transportando essa ideia geral para os interesses envolvidos na situação da cópia privada, verifica-se algo que seria a representação dos interesses como conjuntos em intersecção, todos precisam conviver, apesar de diferentes e conflitantes, entretanto, possuem um ponto em comum, a intersecção propriamente dita. O objetivo precípuo é fazer com que essa convivência obrigatória seja pacífica, tentar suprimir o mínimo possível cada um dos interesses em função dos outros, na busca pelo equilíbrio.

Durante o trabalho de pesquisa, em toda a leitura realizada, chega-se a conclusão que há uma espécie de privatização do direito de autor, os direitos morais andam ignorados, diminuídos ao extremo, considerados de importância secundária. A sensação é que os interesses conflitantes são sopesados sob duas perspectivas, a vantagem dos interesses fundados em motivos econômico-financeiros que são medidos em arrobas e os renegados interesses de cunho social em quilos. Importam apenas os valores e a exploração dos direitos patrimoniais. Os direitos de autor passaram a ser entendidos como mercadorias. Logicamente, há uma mais valia dos interesses econômicos. A Internet, concebida como uma oitava maravilha, criada como rede livre, aberta e descentralizada, também se perdeu, foi circunvalada. As informações não circulam livremente, tudo depende de login e o último paladino do modelo antigo, sem necessidade de cadastramento, é o Twitter, que já está em crise.

Vale ressaltar a produção intelectual se alimenta de si mesma, o desenvolvimento, a pesquisa científica, a literatura, tudo é influenciável e resultado das impressões anteriores. Decorre de acesso a informação. Não há vocabulário sem leitura. A evolução tecnológica também é assim, como resultado da produção intelectual que não pode e nem deve parar. Mas como providenciar essa renovação sem acesso a informação, sem acesso a cultura? A tecnologia não pode servir apenas aos interesses particulares e ver seu uso reduzido somente como instrumento de novas explorações da obra, como diminuição das limitações ao direito de autor, mas, deve atender aos interesses públicos de fomento a educação. A função precípua do Direito Autoral, além do equilíbrio, é promover a criação intelectual através da proteção e manutenção de direitos morais e patrimoniais.

Toda a prevalência dos interesses econômicos que resultou no desvirtuar do Direito de Autor foi sedimentada sempre sob o hastear da bandeira de proteção do criador intelectual ou da proteção do investimento realizado pelos empresários. Todavia, essa não tem sido a realidade. As limitações de direito de autor foram diminuídas para esse fim, mas não vemos muitos autores abastados. Os empresários relutam em se adaptar e tentam corroer por completo a zona de liberdade para preservar seus modelos ultrapassados de negócios. Contudo, não há como subsistir diante da tecnologia sem mudanças.

A cópia privada foi declarada como principal vilã, fonte geradora de prejuízo aos autores e aos empresários que tem a exploração da obra por atividade. No primeiro momento, nasceu a compensação equitativa. O que era completamente livre já passou a depender de uma contrapartida econômica. Posteriormente, a regra dos três passos que foi concebida como norte amplo para manutenção de determinados limites ao direito de autor com o intuito de justo equilíbrio, ganhou uma interpretação crua, engessada, tendenciosa. Passou a ser utilizada como um limite adicional, um requisito suplementar para fazer valer os limites, inclusive a cópia privada, enxugou ainda mais a liberdade. Surgiram os dispositivos de proteção tecnológica que podem controlar o número de reproduções feitas ou até impedir, atuando como prolongamento do exclusivo já bastante grande que é o dado pelo Direito de Autor. Mais uma vez, a liberdade perdeu. Ademais, a realidade da gestão coletiva obrigatória, com o problema clássico de qualquer relação que envolve representante e representado. O egoísmo do representante acaba sempre prevalecendo em razão de seus poderes.

Todas essas mudanças foram resultado da visão empresarial que conseguiu enxergar nessa zona de liberdade a possibilidade da sua expansão. Foi iniciada uma verdadeira "caça às bruxas" para acabar com os limites, sobretudo com a cópia privada. O desequilíbrio de interesses se instaurou e os interesses empresariais em muitos momentos triunfam diante dos interesses coletivos de acesso a informação, do fomento da atividade científica e da promoção da criatividade.

Conclui-se, portanto, que a cópia privada e seus desdobramentos resultam numa constante convergência de interesses. Na douta e sábia colocação do Mestre Ascensão em aula do mestrado de Direito Intelectual lecionada neste período letivo, o lema é buscar o equilíbrio em qualquer seara do Direito de Autor, sempre. Esse equilíbrio não significa que serão apreciados interesses de mesma hierarquia e problemas em direito se resolvem pela possível conciliação. Logo, também no instituto da cópia privada como parte integrante do Direito de Autor devem ser satisfeitos ao máximo cada um dos interesses, sacrificando o menos o outro. Deve ser feita a ponderação de interesses.

Diante da situação de desequilíbrio instaurada a doutrina já se movimentou e a tendência é uma ótica do Direito de Autor sob a égide dos Direitos fundamentais. Peço vênia para citar na íntegra outra frase belíssima do Professor Doutor Ascensão:" Mas quando o equilíbrio se rompe e o empolamento dos direitos autorais deixa de se justificar, as liberdades fundamentais prevalecem."

O caminho que foi percorrido durante muito tempo parece abrir uma nova estrada para o equilíbrio e a solução que parece fazer maior sentido hoje é a que busca nos direitos fundamentais dos utilizadores a correção do desequilíbrio.

Recentemente, sobremaneira após o acórdão do caso Padawan, no âmbito da União Europeia, começa a prevalecer o entendimento do reequilíbrio. Há um esboço de correção dos excessos monopolísticos, com uma visão mais sensível ao interesse público e concorrencial. A própria legislação do Reino Unido demonstra uma iniciativa legiferante pelo equilíbrio. Apesar da decisão judicial que a torna ilícita tendo em vista a falta de comprovação da inexistência de prejuízo, ainda sim, segue para o caminho do reequilíbrio, quando exige esta efetiva comprovação.
O equilíbrio ideal ainda não é uma realidade, mas é fácil constatar que a tendência atual é realmente pelo reequilíbrio dos interesses em colisão no espaço da União Europeia, com os diversos julgados, legislações recentes e o clamor acadêmico, sempre tão importante na evolução do Direito. O próprio Parlamento assume essa postura. Destaco um trecho dos objetivos da candidatura do atual Presidente da Comissão Europeia, Jean-Claude Juncker:

"Para o conseguir, tenciono, nos primeiros seis meses do meu mandato, tomar ambiciosas medidas legislativas com vista a criar um mercado único digital conectado, (…) modernizando as nossas regras em matéria de direitos de autor tendo em conta a revolução digital e os novos comportamentos dos consumidores."

Entretanto, na contramão dessa onda de reequilíbrio, Portugal cria uma nova Lei com a incidência de taxas em todos os dispositivos capazes de copiar e que, conforme demonstrado, não precisam ser necessariamente utilizados para cópia privada. O critério foi apenas a capacidade de memória, com percentuais variáveis sobre o número de gigabytes. Não importa a finalidade real que será dada ao produto, não importa se irá gerar dupla tributação. Não importa a falta de comprovação do efetivo prejuízo. Relembramos a situação em Espanha, na qual esse tipo de legislação foi revogado, justamente após a orientação do Caso Padawan. A decisão do Reino Unido que só considera a lei ilegal pela falta de efetiva comprovação acerca do prejuízo mínimo. O caso Adam Schtting elucidando que o prejuízo decorrente da cópia privada não pode levar em consideração pirataria. Da análise feita ao longo do estudo verifica-se que esta nova Lei, apesar de ser alegadamente a transposição da Diretiva, a bem da verdade, não corrobora com o Direito da União Europeia, nasce ultrapassada, sem observar a orientação atual do Tribunal de Justiça e a vertente que outros Estados-Membros encontraram para suas legislações.

O tema é vastíssimo e o intuito desta pesquisa não é esgotá-lo. Muitas discussões ainda virão e o lobby das empresas e entidades de gestão coletiva ainda é fortíssimo. Portugal aprovou a Lei apesar do veto presidencial muito bem fundamentado, ratificando que a cópia privada é protagonista do desequilíbrio atual. O estudo deste instituto e de suas peculiaridades retrata com maestria a necessidade imperiosa de realinhar o direito de autor. A mudança é imprescindível e além de garantir que a revolução tecnológica não afaste o criador intelectual do centro do direito de autor, devem ser sempre observados os interesses públicos exaustivamente mencionados neste trabalho. O porvir parece otimista, o reequilíbrio é uma tendência concreta. A mudança está em construção e resta a Academia, como força independente que é, continuar se insurgindo e gerando pensamentos científicos que caminhem na direção do equilíbrio de interesses no Direito de Autor e na manutenção da cópia privada e limites ao Direito de Autor.


BIBLIOGRAFIA

ASCENSÃO, A compensação em contrapartida das Utilizações reprográficas indiscriminadas de obras protegidas in Revista da Faculdade de direito de Lisboa, vol. XXXI. Lisboa, Faculdade de Direto daUniversidade de Lisboa, 1990.

ASCENSÃO, José de Oliveira. A Lei n.º 49/2015, de 05 de junho, em matéria de cópia privada e compensação equitativa e a não consideração do veto do Presidente da República in Revista Direito Intelectual – APDI, n. 1. Coimbra: Almedina, 2015.

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil: Direito de Autor e Direitos Conexos. Coimbra: Coimbra, 2012.

ASCENSÃO, José de Oliveira. Dispositivos tecnológicos de proteção, direitos de acesso e uso dos bens in Direito da Sociedade da Informação e Direito de Autor, vol. VIII. Coimbra: Coimbra, 2009.

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Intelectual, exclusivo e liberdade in Revista da Ordem dos Advogados, n.3. Lisboa: Ordem dos Advogados, 2001.

ASCENSÃO, José de Oliveira. Representatividade e Legitimidade das Entidades de Gestão Coletiva. Disponível em . Acesso em 17 jan. 2015.

ASCENSÃO, José de Oliveira. O fair use no Direito Autora in Direito da Sociedade da Informação e Direito de Autor, Vol. IV. Coimbra: Coimbra Editora. 2003.

ASCENSÃO, José de Oliveira. Exclusivos e Liverdades.

BESSA, Tiago Emanuel Castanheira. Ensaio sobre a cópia privada de obras protegidas por Direito de Autor – Dissertação de Mestrado – 2013 – Universidade Lisboa – Faculdade de Direito.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Liberdade e Exclusivo na Constituição in Direito Industrial, vol. IV. Coimbra: Almedina, 2005.

CORDEIRO, Pedro João Fialho da Costa. Partilha de ficheiros e suspensão do acesso à rede in Direito da Sociedade da Informação e Direito de Autor, vol. X. Coimbra: Coimbra, 2012.

DEPREEUW, Sari; HUBIN, Jean-Benoît. STUDY ON THE MAKING AVAILABLE RIGHT AND ITS RELATIONSHIP WITH THE REPRODUCTION RIGHT IN CROSS-BORDER DIGITAL TRANSMISSIONS. Disponível em < http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/studies/index_en.htm>. Acesso em 19 fev. 2015.

DUARTE, Vasconcelos. Da necessidade e dos limites à gestão colectiva forçada de direitos de autor e conexos in Revista Direito Intelectual – APDI, n. 1. Coimbra: Almedina, 2015.

FARIA, Tânia Luísa F. Gestão coletiva de direitos de autor e direito da concorrência: o ótimo é inimigo do bom ou vice-versa: Reflexões a propósito do caso CISAC. Disponível em . Acesso em 23 fev. 2015.

FAZIO, Iracema.Cópia privada: O uso privado e o download de obra protegida – Tese de Doutorado - 2014– Universidade Lisboa – Faculdade de Direito.

FILHO, Sidney Soares. A Gestão coletiva dos direitos autorais da música no Brasil: Polêmicas em relação a atuação do Escritório de arrecadação e distribuição. Disponível em , p.6. Acesso em 24 abr. 2015.

GEIGER, Cristophe; GRIFIITS, Jonathan; HILTY, Reto M. Declaração sobre o Teste dos Três Passos do Direito de Autor in Direito da Sociedade da Informação e Direito de Autor, vol. VIII. Coimbra: Coimbra, 2009.

GEIGER, Cristophe. Implementando um instrumento internacional para a interpretação das limitações e exceções aos direitos de autor in Revista Jurídica do Cesuca, n. 1, vol. I. Disponível em . Acesso em 21 jan. 2015.

GOMPEL, Stef Van; GUIBALT, Lucie. Collective Management in European Union. Disponível em . Acesso em 23 mai. 2015.

LEITÃO, Adelaide Menezes. A Directiva 2014/26/UE relativa a gestão coletiva de direitos de autor e direitos conexos in Revista Direito Intelectual – APDI, n. 1. Coimbra: Almedina, 2015.

LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direito de Autor. Coimbra: Almedina, 2011.

LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Dispositivos tecnológicos de proteção e direito de acesso do público in Direito da Sociedade da Informação e Direito de Autor, vol. X. Coimbra: Coimbra. 2012.

MENEZES, Elisângela Dias de. Curso de Direito Autoral. São Paulo: Del Rey, 2007.

PEREIRA, Alexandre Libório Dias. Direito de Autor, liberdade electrônica e compensação equitativa. Disponível em , p. 14. Acesso em 12 ago. 2015.

PEREIRA, Alexandre Libório Dias. Direitos de Autor e Liberdade de Informação. Coimbra: Almedina, 2008. p. 718.

PEREIRA, Alexandre Dias. Informática, Direito de Autor e Propriedade Tecnodigital. Coimbra: Coimbra, 2011.

PEREIRA, Alexandre Libório Dias. A Reprodução para Uso Privado no Ambiente Analógico e Digital in Direito da Sociedade da informação, vol. VII. Coimbra: Coimbra, 2008.

PEREIRA, Miguel Mendes: "Gestão Colectiva da Propriedade Intelectual e a Digitalização à luz do Direito da Concorrência da União Europeia" in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Paulo de Pitta e Cunha. Coimbra: Almedina, 2010.

RAMALHO, Ana Bárbara Quintela Ribeiro Neves. Direito de Autor e cópia privada – Dissertação de Mestrado – 2008 – Universidade Lisboa – Faculdade de Direito.

REBELLO, Luiz Francisco. Código de Direito de Autor e dos Direitos Conexos: anotado, legislação complementar e convenções internacionais. Lisboa: Petrony, 1985.

REBELLO, Luiz Francisco. Gestão de Direitos no Ambiente Digital in Direito da Sociedade da Informação e Direito de Autor, vol. VIII. Coimbra: Coimbra, 2009.

REBELLO, Luiz Francisco. Introdução ao Direito de Autor. Coimbra: Coimbra, 1994.

ROBERTO, Wilson Furtado. A cópia privada e os direitos fundamentais, in Direito de Autor e Direitos Fundamentais. São Paulo: Editora Saraiva. 2011.

ROCHA, Vitória. O direito de colocação à disposição dos artistas intérpretes ou executantes no Código de Direito de Autor e Direitos Conexos (CDADC): questões suscitadas pelo n.º 4 do art. 178º in Revista Eletrônica de Direito, n. 2, p, 17. Disponível em . Acesso em 14 ago. 2015.

TORRI, Veronica. Gestão Coletiva de Direitos Autorais e a Defesa da Concorrência. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2011.

TRABUCO, Cláudia. O Direito de Reprodução de obras literárias e artísticas no ambiente digital. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 469

TRABUCO, Cláudia. Direito de Autor, intimidade privada e ambiente digital: reflexões sobre a cópia privada de obras intelectuais in Revista Iberoamericana de Filosofia, n.º 18. Disponível em . Acesso em 24 jan. 2015.

SENFTLEBEN, Martin. The International Three-Step Test: A Model Provision for EC Fair Use Legislation in JIPITEC, N.67, p. 70. Disponível em . Acesso em 10 jul. 2015.

SILVA, Miguel Moura: Direito da concorrência. Uma introdução jurisprudencial. Coimbra: Almedina, 2008.

SOUZA, Allan Rocha de. Função social dos direitos autorais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

VICENTE, Dário Moura. A tutela internacional da propriedade intelectual. Coimbra: Almedina, 2008.

VICENTE, Dário Moura. Cópia privada e sociedade da informação in Direito e Informação: I Encontro Nacional de Bibliotecas Jurídicas. Coimbra: Coimbra, 2006.

VICENTE. Dario Moura. Cópia privada e compensação equitativa: Reflexões sobre o acórdão Padawan do Tribunal de Justiça da União Europeia in Direito da Sociedade da Informação e Direito de Autor, vol. X. Coimbra: Coimbra. 2012.

VICENTE, Dário Moura. Cópia privada e sociedade da informação in Direito e Informação: I Encontro Nacional de Bibliotecas Jurídicas. Coimbra: Coimbra, 2006.

VICENTE, Dario Moura. Direito de Autor e medidas tecnológicas de proteção in Direito daSociedade da Informação e Direito de Autor, vol. VII. Coimbra: Coimbra, 2008.

VIEIRA, José Alberto Coelho. A posição do editor na cópia privada in Revista Direito Intelectual – APDI, n. 1. Coimbra: Almedina, 2014.

VIEIRA, José Alberto Coelho. A protecção dos programas de computador pelo Direito de Autor. Lisboa: Lex, 2005.

VIEIRA, José Alberto Coelho. Download de obra protegida pelo Direito de Autor e uso privado in Direito da Sociedade da Informação e Direito de Autor, vol. VIII. Coimbra: Coimbra, 2009.

VITORINO, Antonio. Mediation on private copying and reprography levies. Disponível em . Acesso em 21. Jan. 2015.