CRÍTICA AO SISTEMA PROGRESSIVO DE REGIME: A IMPORTÂNCIA DO EXAME CRIMINOLÓGICO COMO REQUISITO SUBJETIVO PARA A PROGRESSÃO

17





INTRODUÇÃO

O presente artigo pretende analisar o sistema de progressão de regime adotado pela legislação brasileira, bem como criticá-lo, além de ressaltar a importância do Exame Criminológico como requisito subjetivo para a progressão de regime do condenado.
Teceremos uma crítica à realidade do sistema prisional, de forma demonstrar a falibilidade da progressão de regime, que, supostamente, teria uma finalidade ressocializadora.
Para tanto, entenderemos a história da pena privativa de liberdade, analisaremos as previsões legais para os regimes de pena privativa de liberdade – a reclusão e a detenção, e faremos a comparação para com a realidade das prisões brasileiras. Por fim, destacaremos como o Exame Criminológico é uma ferramenta que traz mais eficácia à progressão de regime, assim como é um auxílio à segurança pública.
Este estudo realizou-se com base no método hipotético-dedutivo (MARCONI, LAKATOS, p. 77-78, 2010). Em primeiro lugar, identificamos o problema: o caos do sistema de progressão de regime, e o prejuízo da não aplicação do Exame Criminológico como requisito subjetivo para a progressão. Em seguida, elaboramos uma solução, propondo o retorno da exigência do Exame, o qual seria uma ferramenta que contribuiria não só para uma maior humanização do sistema de progressão, como para proteção da sociedade.
O falseamento da nova teoria criada ocorreria a partir da implantação do Exame, da observação e do colhimento de dados e estatísticas que comprovem como a avaliação psicológica do indivíduo, como requisito para a concessão da progressão, evitou que indivíduos não preparados para um novo estágio de socialização fossem progredidos de forma equivocada.
Assim, são os resultados das avaliações empíricas que demonstrarão se a teoria apresentada foi corroborada ou refutada.

1 HISTÓRICO DAS PENAS


1.1 A EVOLUÇÃO DAS PENAS E O SURGIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

A história da humanidade presenciou, nos mais diferentes períodos, a transformação tanto dos delitos tipificados como das penas, aplicadas nas mais diversas formas e com diferentes escopos.
Como explica Adeildo Nunes (2005, p. 22), a evolução histórica do direito punitivo não possui "[...] um significado absolutamente cronológico e sim cultural, revelando ou sendo ajustada conforme o grau de cultura ou de civilização de um povo". Destarte, as fases punitivas se permeiam, não havendo uma exata sucessão entre uma e outra. Enquanto umas persistem por vários períodos, outras são abolidas por não alcançarem mais seu objetivo.
Em um primeiro momento, dos primórdios da humanidade até meados do século XVIII, temos o período da vingança, dividido em vingança privada, tendo como forma de expressão mais evidente a Lei de Talião, conhecida pela máxima "olho por olho, dente por dente"; a vingança divina, em que cabia às autoridades superiores punir o delinquente de acordo com a grandeza do deus ofendido, e a vingança pública, quando da formação dos Estados Nacionais, em que era conferido ao Soberano o direito de punir. As penas cruéis, como a tortura e a pena de morte marcam esse período histórico. (NUNES, 2005, p. 22-24)
A pena de prisão compreendida como punição, embora não seja antiga como as demais, era aplicada desde os primórdios na forma de cárcere, anteriormente à aplicação da própria pena. Assim, apenas passou a assumir caráter punitivo na Idade Média pela Igreja, para aqueles que infringissem as leis religiosas. (NUNES, 2005, p.24).
Indo além Adeildo Nunes explica que:
A partir do Século XVI, surgem na Europa as chamadas Casas de Força, destinadas a recolher vagabundos, prostitutas, mendigos, jovens delinquentes, lugar onde existia a obrigatoriedade do trabalho, enquanto os infratores estivessem segregados. A prisão, como pena, buscando a reeducação do delinquente, adveio com a edificação da House of Correction, inaugurada em 1552, na cidade britânica de Bridewell. (NUNES, p. 24-25, 2005).

Nunes (2005, p. 25) ainda ressalta que não havia qualquer distinção para aplicação das penas em relação aos delitos cometidos, de forma que aos mais nobres eram aplicadas penas mais brandas, e aos indivíduos que não possuíam status social, eram determinadas punições mais rigorosas.
Devido à crueldade dos castigos aplicados como penas e às condições deploráveis das primeiras prisões de até então, importantes nomes surgiram na época em protesto por penas mais humanas, assim como humanização da própria prisão, com destaque para Rousseau, Montesquieu, Voltaire e Beccaria. Este último, consagrado pela obra "Dos delitos e das penas", que expõe as penas cruéis e leva em discussão a questão da sua moderação (NUNES, 2005, p. 25-26).
Denomina-se esse período de questionamento das penas de período humanitário. A partir de então, passa-se a enxergar o condenado como indivíduo que merece ter sua dignidade preservada, e, para tanto, pregava-se o fim os castigos como pena (NUNES, 2005, p. 31).
Tendo a pena de prisão sido difundida pelo mundo, um novo período – o científico, considerava que, para aplicação da pena deveriam ser analisados o crime cometido e a periculosidade do agente (NUNES, 2005, p. 31).
A partir de 1945, a pena passou a possuir um enfoque educativo, de forma a proteger a sociedade. Assim, sua finalidade era a recuperação do criminoso, objetivo que permanece até os dias atuais (NUNES, 2005, p. 31).
Por fim, Edmundo Oliveira (1996, p. 7) conclui a respeito da pena privativa de liberdade: "De qualquer modo, o fato é que hoje em dia não podemos passar sem ela. A quem pretende infringir a lei é preciso oferecer um contra-estímulo, um motivo para não fazê-lo".


1.2 O HISTÓRICO DAS PENAS NO BRASIL

A primeira forma de organização do território brasileiro, quando descoberto pelos portugueses foi o sistema de Capitanias Hereditárias, as quais eram governadas por autoridades que faziam as próprias regras sobre as terras que recebiam. Assim, em cada Capitania, tanto as leis como as punições variavam em seu conteúdo, rigor e espécie (NUNES, 2005, p. 39).
O primeiro regime jurídico que vigorou no Brasil Colônia, no período de 1500 a 1822, foram as Ordenações Afonsinas, as quais eram complementadas pelo Direito Canônico, Romano e costumeiro. Em seguida, em 1521, passou a vigorar na Colônia, assim como em Portugal, as Ordenações Manuelinas, e, posteriormente, as Ordenações Filipinas (NUNES, 2005, p. 39-41).
Nota-se que em 1551 já havia em Salvador, sede do Governo-Geral, uma prisão instalada, a qual mantinha desordeiros, escravos fugitivos e acusados à espera de julgamento. Adeildo Nunes (apud, PEDROSO, 2004, p.41) estabelece que:
A prisão, símbolo do direito de punição do Estado, teve, quando se sua implantação no Brasil, utilização variada: foi alojamento de escravos e ex-escravos, serviu como asilo para menores e crianças de rua, foi confundida como hospício ou casa para abrigar doentes mentais e, finalmente fortaleza para encerrar os inimigos políticos.

O Código Criminal do Império foi promulgado apenas em 1830, inspirado em ideias iluministas, e baseado no princípio da humanização, supracitado. Embora ainda tivesse previsão para penas como açoite e de morte, a pena de prisão foi reconhecida, como explica Nunes:
[...] a constrição da liberdade aqui não mais se saboreia do seu caráter preventivo ou provisório, como antes se figurava, mas sim de características de sanção, punição efetiva, mercê de uma sentença condenatória em face do cometimento de um ilícito penalmente relevante. Foi, pois, com o advento do Código Criminal do Império, que se reconheceu a prisão como forma de punir, pela primeira vez no Brasil. (NUNES, p. 42, 2005)

A pena privativa de liberdade no novo diploma penal era tratada como "pena de prisão com trabalho". Assim, os condenados deveriam trabalhar dentro da prisão diariamente. Havia também a prisão simples, que consistia na "[...] segregação do apenado na prisão durante o tempo estipulado no decreto condenatório" (NUNES, 2005, p. 43).
Já em 1890, um novo Código Penal foi elaborado, o qual trazia a pena privativa de liberdade em espécies. Havia a prisão celular, em que o condenado cumpria a pena isoladamente e submetido a trabalhar diariamente. Era prevista para a grande maioria dos crimes e algumas contravenções; a reclusão, que mantinha o preso em estabelecimentos militares e fortalezas, assim como a prisão com trabalho obrigatório, mantida do antigo Código Criminal do Império, executada em colônias agrícolas ou presídios militares. Enfim, os menores de 21 anos eram submetidos à prisão disciplinar, e cumpriam a pena em unidades industriais especiais (NUNES, 2005, p.43).
Por fim, foi promulgado o Código Penal de 1940, em vigor até os dias atuais, apesar das alterações. Foi estabelecido no novo Código a reclusão e a detenção como penas privativas de liberdade, além da prisão simples para contravenções penais e a multa (NUNES, 2005, p. 44).
Além disso, uma reforma em 1984 trouxe para o ordenamento penal as penas alternativas em substituição à privativa de liberdade, embora ainda com aplicação deveras restrita. Contudo, devido ao aprisionamento já estar arraigado na cultura jurídico-brasileira, nesse primeiro momento, as penas alternativas não tiveram êxito (NUNES, 2005, p. 44).
Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988 deu um grande passo para a aplicação das penas alternativas:
A Constituição Brasileira [...] inaugurou uma nova era no campo das penas, ao estabelecer a possibilidade de aplicação da perda de bens, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos, além da privativa de liberdade e da multa. (NUNES, 2005, p. 46)

Já em 1998, a Lei Federal nº 9.714 alterou o artigo 44 do Código Penal para que a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito fosse ampliada, de forma que pudesse ser aplicada em crimes com penas igual ou inferior a quatro anos, que houvessem sido cometidos sem violência ou grave ameaça. Modelo este que ainda segue em vigor (NUNES, 2005, p. 45).
Atualmente busca-se ainda mais a substituição da pena de prisão pelas restritivas de direito, afinal, estas se mostram mais eficientes tanto na punição como na reeducação. Embora, nas palavras de Edmundo Oliveira (1996, p. 7), a pena de prisão continue "[...] a procurar um futuro novo capaz de viabilizar medidas práticas de execução penal que correspondam aos anseios da reinserção social e moral".


2. A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

O Código Penal dispõe sobre dois tipos de penas privativas de liberdade: a reclusão e a detenção. No próprio Código, os artigos que dispõem sobre cada crime, preveem uma pena privativa de liberdade, "[...] servindo à sua individualização, que permitirá a aferição da proporcionalidade entre a sanção que é cominada em comparação com o bem jurídico por ele protegido" (GRECO, 2010, p. 473).

Temos como exemplo o artigo 129: "Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano." (grifo nosso).

Algumas são as diferenças entre os dois tipos de pena privativa de liberdade. Vamos explicitar apenas, para efeito de conhecimento, a diferença expressa no artigo 33, caput, do Código Penal, que dispõe: "A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado".

É relevante destacar que a pena privativa de liberdade atinge tão somente a liberdade do condenado, devendo os demais direitos ser respeitados, como aduz o artigo 38 do Código Penal.

Para determinar o regime de cumprimento de pena que o infrator deverá ingressar, o juiz deve observar algumas circunstâncias. Rogério Greco ensina que:
Após o julgador ter concluído, em sua sentença, pela prática do delito, afirmando que o fato praticado pelo réu era típico, ilícito e culpável, a etapa seguinte consiste na aplicação da pena. Adotado o critério trifásico pelo art. 68 do Código Penal, o juiz fixará a pena-base atendendo aos critérios do art. 59 do mesmo diploma repressivo; em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (GRECO, 2010, p. 474).

A análise do artigo 59 é indispensável para a determinação da pena-base, e, como previsto no inciso III, para a determinação o regime inicial de cumprimento (GRECO, 2010, p. 474).

Nesse sentido, o §1º do artigo 33, em suas alíneas a, b e c, dispõem sobre a forma de execução dos regimes fechado, semiaberto e aberto. Em seguida, os artigos 34, 35 e 36 abordam as regras de cada regime, como veremos a seguir.


2.1. DO REGIME FECHADO

São diversos os dispositivos que regulamentam tanto a execução como as regras do regime fechado: a Lei de Execução Penal (LEP), em seu artigo 87, estabelece que: "A penitenciária destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado.".

No mesmo sentido, o artigo 33, §1º, "a", do Código Penal dispõe: "Considera-se: regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média".

Observa-se que não existe um critério exato para a definição do nível de segurança de uma penitenciária (máxima ou média). Determina-se pela estrutura de segurança que é implantado no estabelecimento, tendo como referência outras penitenciárias (Informação verbal).

Além disso, o mesmo artigo, em seu §2º, a, deixa expresso que: "o condenado com pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;", não deixando opção de escolha para o juiz.

A respeito do alojamento do condenado na penitenciária em que irá cumprir a pena em regime fechado, a Lei de Execução Penal (LEP), em seu artigo 88, determina que o alojamento do preso seja em cela individual, que contenha dormitório, lavatório e aparelho sanitário.

Logo adiante, o artigo 34 dispõe sobre as regras do regime fechado. A primeira regra, determinada no caput do artigo, é a obrigatoriedade do Exame Criminológico de classificação, para a individualização da execução. Trata-se de um exame biopsicossocial que analisa a personalidade do agente infrator.

O condenado ao regime fechado pode trabalhar no período diurno, seja dentro da própria penitenciária ou externamente, em obras públicas e mediante escolta. Além disso, o trabalho deverá estar de acordo com as aptidões do indivíduo e com a execução da pena (art. 34, §§1º, 2º e 3º).

O trabalho realizado pelo condenado é sempre remunerado, e lhe é garantido também, os benefícios da Previdência Social, de acordo com o artigo 39 do Código Penal. Além disso, é importante destacar a possibilidade de remissão da pena do condenado que trabalha ou estuda, de acordo com o artigo 126 da LEP.

A Lei de Execução Penal expressa, ainda, outras disposições que regulamentam o trabalho do apenado em seus artigos 28 a 37 e 126 a 129. Também é regulamentada pela mesma lei a remuneração do condenado – não inferior a ¾ do salário mínimo, e a destinação da remuneração.
2.2. DO REGIME SEMIABERTO

A pena em regime semiaberto deve ser executada em colônia agrícola, industrial ou similar, vide artigo 33, §1º,"b".

Nesse tipo de regime, é permitido ao condenado o trabalho comum durante o dia nas dependências da penitenciária, assim como o trabalho externo em obras públicas e a frequência a cursos superiores, profissionalizantes ou de instrução de segundo grau, sem escolta (artigo 35, §§1º e 2º).

Assim como no regime fechado, o trabalho no semiaberto também possibilita a remissão da pena na mesma proporção – 3 dias de trabalho para 1 dia de pena, além de ser garantida a remuneração e os benefícios da Previdência Social.

Para condenado que cumpre a pena em regime semiaberto, pode ser concedido o benefício da saída temporária. Assim, o preso tem o direito de permanecer sete dias fora da penitenciária, desde que respeite a regulamentação dos artigos 122, 123 e 124 da Lei de Execução Penal.

Sendo assim, será autorizada a saída temporária pelo juiz de execução, motivadamente, tendo ouvido o Ministério Público e a administração penitenciária para visitação a família, para a frequência em cursos ou para realização de atividades que contribuam para a ressocialização. Além disso, outros requisitos objetivos devem ser preenchidos para que a saída seja autorizada.

Possuindo a autorização, o condenado ainda pode renová-la por mais quatro vezes durante o ano. E, por fim, mesmo que a lei determine que a saída ocorra sem vigilância, o juiz de execução poderá exigir a monitoração eletrônica do condenado.


2.3 DO REGIME ABERTO

A execução da pena em regime aberto está prevista na alínea c, §1º do artigo 33, em casa de albergado ou estabelecimento adequado. Sobre esse tipo de regime, Greco expõe que:
O regime aberto é uma ponta para a completa reinserção do condenado na sociedade [...]. Esse regime, baseado na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado, permite que este, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhe, frequente curso ou exerça outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. (GRECO, 2010, p. 485)

A peculiaridade do regime aberto em relação aos regimes fechado e semiaberto é o trabalho. Enquanto nos dois últimos, o trabalho possibilita a remissão da pena, esse benefício não existe no regime aberto, pois o trabalho, a frequência em curso ou outra atividade autorizada, são condições para o condenado ingressar nesse regime, como previsto no artigo 36, §1º. (GRECO, 2010, p. 485)

Além do requisito de trabalho, os antecedentes e a personalidade do agente precisam oferecer indícios de que ele irá se ajustar ao novo regime, de acordo com a autodisciplina e o senso de responsabilidade referidos acima.

A exceção para a obrigatoriedade do trabalho é determinada pelo artigo 117 da LEP, sendo possível a prisão domiciliar, sem necessidade de trabalho para condenado maior de 70 anos, acometido de doença grave, condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental ou, ainda, condenada gestante.

Observa-se que, apesar de previsto na legislação que a execução da pena em regime aberto deve ocorrer em Casa de Albergado, a ausência desse estabelecimento em algumas regiões levou a permissão do que se denomina de prisão albergue domiciliar. Dessa forma, o condenado pode cumprir a pena em domicílio particular, devendo apenas comparecer em Juízo para assinar termo de comparecimento, além de cumprir outras condições previstas pelo artigo 115 da Lei de Execução Penal.

2.4 A REALIDADE DO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO

Vimos até então as previsões legais sobre as penas privativas de liberdade e os regimes de cumprimento. Contudo, convivemos com um caos no sistema penitenciário brasileiro, que é de conhecimento de todos. Assim, devido ao grande contingente carcerário e a falta de estrutura dos presídios, muitos dos artigos anteriormente apresentados são descumpridos, ou simplesmente ignorados.

De acordo com o último relatório mensal do Cadastro Nacional de Inspeções nos Estabelecimentos Penais (CNIEP), disponível no site do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no Brasil há uma população carcerária de 601.818 presos mantidos em 2.776 estabelecimentos penais em todo país, que oferecem apenas 375.072 vagas. Ou seja, há um déficit de 226.746 vagas.

No Espírito Santo há 37 estabelecimentos. São 135.505 presos para 17.176 vagas, o que significa um déficit de 3.671 vagas no estado, segundo o quadro de resumo disponibilizado pelo CNJ.

Em abril de 2009, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), após visita a Casa de Custódia de Viana (CASCUVI) e no presídio de celas metálicas de Novo Horizonte, na Serra, emitiu relatório reportando as condições a que os presos eram submetidos.

Segundo relatório, a CASCUVI possuía lotação para 370 presos, mas abrigava 1.177, divididos em três pavilhões, onde ficavam misturados. Ainda denuncia o relatório:
O estado de deterioração dos edifícios é digno de nota. Como não há qualquer controle sobre os presos, partes dos pavilhões, em sucessivos períodos, foram sendo destruídas. Não há luz elétrica. Não há chuveiros. A água é fornecida somente ao final do dia. Durante a noite, os pavilhões são iluminados com holofotes direcionados das muralhas. O estado de higiene é de causar nojo. Colônias de moscas, mosquitos, insetos e ratos são visualizáveis por quaisquer visitantes. Restos de alimentos são encontráveis em meio ao pátio. Larvas foram fotografadas em várias áreas do presídio. Não qualquer atividade laboral. (SHECAIRA, 2009, p.3)


Além disso, os presos denunciam a tortura, e casos de doenças são recorrentes. Não há qualquer atendimento médico, tampouco provisão de trabalho para os condenados (SHECAIRA, 2009, p. 3-4).

É evidente que, nesses lugares e em diversos outros estabelecimentos do país, a pena aplicada que deveria privar o indivíduo apenas de sua liberdade, o priva de diversos outros direitos, e até mesmo de sua dignidade.

Não há em que se falar em individualização da pena, que dirá em Exame Criminológico para classificação, pois todos são amontoados como animais. Os ambientes são insalubres, não há qualquer sinal de higienização, tampouco de assistência médica. Os presos não trabalham, nem estudam (SHECAIRA, 2009, p. 3-4).

Em relação ao cumprimento de pena no regime semiaberto, no Espírito Santo há apenas a Penitenciária Agrícola de Viana para um contingente de 2.829 presos. As fugas são frequentes: no dia 27 de fevereiro deste ano, 7 presos fugiram do local — segundo reportagem do G1, o que denuncia uma estrutura precária tanto do local, como da vigilância.

Em alguns estados, como no caso do Espírito Santo, segundo dados da InfoPen, não há Casas de Albergado. Os condenados cumprem prisão domiciliar, e deve cumprir algumas determinações judiciais, como se recolher às 21h diariamente, e comparecer ao Cartório do VEPEMA bimestralmente.

Conclui-se que os regimes de cumprimento de pena, sobre os quais incide o instituto da progressão, deveriam oferecer uma estrutura básica e um suporte adequado para o condenado ser reeducado e ressocializado antes de retornar à sociedade. Contudo, como foi relatado, a realidade é oposta à previsão legal. Essa falibilidade do sistema cria um risco a própria sociedade, pois coloca em liberdade indivíduos que foram enclausurados nesse ambiente hostil, e que tendem à reincidência. Portanto, a progressão de regime – que será abordada em seguida, acaba por se tornar falha em seu escopo ressocializador.


3. O SISTEMA DE PROGRESSÃO DE REGIME

Pontuadas as espécies de penas privativas de liberdade – reclusão e detenção, bem como as falhas da realidade – abordaremos o sistema de progressão de regime, estabelecido pelo legislador no artigo 33, §2 do Código Penal: "As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado [...] e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso".
A Lei de Execução Penal (LEP) também possui previsão legal para esse sistema:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
§1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.
§2ºIdêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.

Observa-se, então, que para o condenado progredir do regime mais rigoroso para o menos rigoroso, dois requisitos devem ser atendidos: um objetivo e um subjetivo.
O requisito objetivo, como exposto no artigo 112 da LEP, exige que o apenado cumpra ao menos 1/6 da pena no regime definido anteriormente. Sendo que, para uma segunda progressão, deve ser calculado 1/6 sobre a pena restante, não sobre a pena total.
Já em relação a crimes hediondos e assemelhados, a Lei 11.464/2007 estabelece que, para que haja a progressão, deve ser cumprido 2/5 da pena, se o condenado for réu primário, e 3/5 se for reincidente (QUEIROZ, p. 402, 2010). Nesse sentido, Paulo Queiroz aduz que:
Esse limite só é aplicável aos crimes hediondos cometidos posteriormente à entrada em vigor da nova lei (princípio da irretroatividade), porque, apesar de ser mais favorável se comparada à Lei nº 8.072/90, por admitir a progressão, a declaração de inconstitucionalidade pelo STF atinge todos aqueles que praticaram delito antes da nova lei. (QUEIROZ, p. 82, 2010)

O parágrafo §4º do artigo 33 do Código Penal, prevê um requisito específico de progressão para os crimes praticados contra a administração pública. Assim, para ser concedido o benefício, o condenado deve reparar o dano causado ou devolver o produto do ilícito praticado.
Por fim, quanto ao requisito subjetivo, ressalta-se o mérito do condenado, caracterizado pelo bom comportamento, que deve ser corroborado pelo diretor da penitenciária, para que ocorra a progressão.


3.1 A LEI 10.792/03 E A ALTERAÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME

A antiga redação dos artigos 6º e 112 da LEP de 1984 previam a realização de um Exame Criminológico por uma Comissão Técnica de Classificação (CTC) para auxiliar a autoridade competente quanto a análise do requisito subjetivo para a progressão de regime. Essa Comissão contaria com, pelo menos, dois chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo, e um assistente social, segundo o artigo 7º da mesma Lei.
Destarte, a Lei 10.792/03, que reformou a então Lei de Execução Penal de 1984, excluiu a previsão quanto ao dever outrora conferido à CTC, deixando a avaliação do requisito subjetivo apenas como responsabilidade da diretoria do presídio, como explica Alexandre Magno Fernandes Moreira:
Na redação original do art. 112 da LEP, eram necessários o exame criminológico e o parecer da Comissão Técnica de Classificação para a progressão de regime. A decisão do juiz não estava vinculada a eles, mas era, com grande frequência, baseada na palavra dos especialistas. Porém, como poucos estabelecimentos prisionais contavam com corpo técnico adequado, a análise do candidato à progressão era feita de maneira bastante precária. Por isso, a Lei 10.792/2003 aboliu esses requisitos, exigindo apenas bom comportamento carcerário, atestado pelo diretor do estabelecimento. Alguns juízes ainda requerem o exame criminológico, mas o entendimento predominante na jurisprudência é de que, agora, apenas pode-se exigir o atestado de bom comportamento.

Não é possível negar que um mero atestado de bom comportamento cause dúvidas quanto à capacidade do condenado de se adequar a um regime menos rigoroso. O Exame Criminológico é de extrema importância, e não poderia ser suprimido de tal forma pelo legislador. Assim pontua Fernandes Moreira:
Bom comportamento não é, nem longinquamente, um critério seguro para se aferir a capacidade do condenado para progredir de regime. Uma pessoa pode adequar-se à realidade do cárcere apenas para conseguir determinados benefícios. De modo algum, pode ser afirmado que ela se comportará de maneira adequada no regime mais brando.


3.2 CRÍTICA À PROGRESSÃO DE REGIME NO ANTEPROJETO DO CÓDIGO PENAL

Dedicaremos esse tópico a uma breve comparação entre o sistema de progressão de regime adotado pelo legislador no artigo 33 e parágrafos da Código Penal de 1940, e a nova formatação conferida pelo Projeto de Lei do Senado Federal nº 236/2012 – anteprojeto do novo Código Penal, o qual traz significativas modificações para a legislação criminal, e levaria, consequentemente, à reformulação da Lei de Execução Penal.
O artigo 47 no anteprojeto referido estabelece os novos critérios para a progressão:
Art. 47. A pena de prisão será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso ostentar bom comportamento carcerário e aptidão para o bom convívio social e tiver cumprido no regime anterior:
I – um sexto da pena, se não reincidente em crime doloso;
II – um terço da pena:
a) se reincidente:
b) se for o crime cometido com violência ou grave ameaça; ou
c) se o crime tiver causado grave lesão à sociedade.
III – metade da pena:
a) se o condenado for reincidente em crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa ou em crime que tiver causado grave lesão à sociedade; ou
b) se condenado por crime hediondo.
IV – três quintos da pena, se reincidente e condenado por crime hediondo.
§ 1º As condições subjetivas para a progressão serão objeto de exame criminológico, sob a responsabilidade do Conselho Penitenciário e com prazo máximo de sessenta dias a contar da determinação judicial.
§ 2º A não realização do exame criminológico no prazo acima fixado implicará na apreciação judicial, de acordo com critérios objetivos.
§ 3º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais, salvo comprovada impossibilidade, a que não deu causa.
Observa-se que, para que o condenado seja beneficiado pela progressão, ele deve cumprir 1/6 da pena, desde que não seja reincidente em crime doloso – primeira modificação em relação ao atual Código Penal.
Se for reincidente, ou se o crime tenha sido cometido mediante violência ou grave ameaça, ou, ainda, se tiver causado grave lesão à sociedade, deve o apenado cumprir 1/3 da pena.
Quanto às inovações referentes ao requisito objetivo para progressão definidos pelos incisos I e II, e alíneas, Felipe Lima de Almeida critica:
Somente as duas primeiras hipóteses, hoje submetidas ao prazo de um sexto da pena, são responsáveis por mais de 50% do efetivo carcerário nacional[26] que, diante desse novo sistema, ficará pelo menos o dobro do tempo no regime fechado. A terceira e última hipótese, talvez a previsão mais aberrante e inconstitucional do PLS 236/2012, cria uma nefasta categoria (os crimes que causam grave lesão à sociedade). A falta de definição e parâmetros, a imprecisão e a insegurança gerada por esse requisito são fatores que causam muita preocupação para quem conhece o público frequentador do nosso sistema penitenciário. (ALMEIDA, 2013, p. 16)

Os incisos III e IV preveem ainda, os casos em que se deve cumprir metade e 3/5 da pena, respectivamente, enquanto que o §3º estabelece o requisito de progressão em caso de crime contra a administração pública.
Já em relação ao requisito subjetivo, o artigo 47 traz de volta em seu parágrafo primeiro a previsão do Exame Criminológico, sob responsabilidade do Conselho Penitenciário, sendo definido o prazo de 60 dias para a realização, contados a partir da decisão judicial.
O retorno da exigência Exame Criminológico na legislação seria um enorme benefício para evitar que indivíduos não preparados psicologicamente para o convívio em um regime mais brando, fossem progredidos por apenas apresentarem bom comportamento carcerário.
Todavia, o §2º do mesmo artigo retira toda a eficácia de uma medida que é necessária, ao estabelecer que, caso o Exame não seja realizado no prazo estipulado no parágrafo anterior, o juiz poderá decidir com base apenas no requisito objetivo.
A realidade da estrutura das penitenciárias brasileiras ressaltada anteriormente, somada à demora da realização dos atos processuais, devido ao grande contingente de processos, proporciona a violação ou supressão de normas que deveriam ser cumpridas por estarem no ordenamento vigente, seja na Constituição, no Código Penal, na Lei de Execução Penal, ou em outra legislação ordinária. É evidente, portanto, que a previsão normativa da possibilidade de não cumprimento de um ato – o Exame Criminológico, o torne quase que desnecessário.
Evidencia-se, então, o equívoco do legislador ao adotar essa medida, pois, como exposto no caput do artigo, o condenado, para progressão, além de ter cumprido determinada fração da pena, deve "ostentar bom comportamento carcerário e aptidão para o convívio social". Logo, não havendo avaliação psicológica, não seria possível concluir apenas com base no requisito objetivo a possibilidade de o condenado estar preparado para o convívio em um regime mais brando, tampouco se houve bom comportamento carcerário.
Conclui-se, por fim, que o parágrafo 2º do artigo 47, além de contrariar o próprio artigo, coloca em risco à segurança pública ao progredir presos sem a devida avaliação.


4. A IMPORTÂNCIA DO EXAME CRIMINOLÓGICO COMO REQUISITO SUBJETIVO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME

No século XIX, quando do surgimento da criminologia, o criminologista italiano Cesare Lombroso expõe, pela primeira vez, a teoria do criminoso atávico, durante o Congresso Internacional Penitenciário de São Petersburgo, em 1890. Sobre o criminoso atávico, Thais Calde dos Santos Oshima explica:
[...] Seria um homem menos civilizado que os demais membros da sociedade em que vive, sendo representado por um enorme anacronismo, ou seja, esses indivíduos reproduzem física e mentalmente características primitivas do homem. Essas deduções basearam-se em pressupostos de que os comportamentos humanos são biologicamente determinados.

Assim, seria possível identificar a tendência de um indivíduo para o crime a partir de sinais anatômicos. Daí, a necessidade da realização de um exame, e o nascimento do Exame Criminológico, que passou a ser estudado e abordado em diversos outros Congressos no mundo inteiro.
No Brasil, apesar das diversas tentativas de inclusão do Exame Criminológico na legislação (ORSOLINI, 2003, p. 12), sua previsão só ocorreu com a Lei de Execução Penal de 1984, como exposto anteriormente.
De acordo com a tese de Fernanda Rodrigues Orsolini (2003, p. 44), o Exame Criminológico está inserido dentro do campo da criminologia clínica e do Direito penitenciário, e possui a finalidade de tratar e reinserir o condenado na sociedade. Nesse sentido, explica:
Criminologia Clínica é a ciência que, valendo-se dos conceitos, conhecimentos, princípios e métodos de investigação, prevenção médico-psicológica e sócio-familiar, ocupa-se da pessoa dos apenados como objeto de estudo, para investigar a dinâmica de sua conduta criminosa sua personalidade e seu estado-perigoso, [...] para assim propor e perseguir estratégias de intervenção, com vistas a superação ou contenção de uma possível tendência criminal e a evitar uma reincidência – profilaxia criminal. (ORSOLINI, p. 44, 2003)

Destarte, o Exame tem a finalidade de estudar a personalidade do indivíduo infrator, permitindo conhecê-lo subjetivamente para poder julgar sua capacidade psíquica de convívio em um regime mais brando de privação à liberdade. Para tanto, como expõe a autora, analisa-se a periculosidade, a disposição para o crime, a sensibilidade para a pena que irá sofrer e sua possível correção (ORSOLINI, 2003, p. 45).
Trata-se de exame pericial, que realiza uma avaliação biopsicossocial do condenado, levando em consideração o crime cometido e as causas. É um procedimento complexo, e, de acordo com o artigo 7º da Lei de Execução Penal, conta com chefes de serviço, psiquiatra, psicólogo e assistente social.
Segundo Orsolini (2003, p. 45), as análises são feitas com base em diferentes exames: "o clínicopsiquiático, o psicológico e a investigação social, sendo que cada um deles deve ao final oferecer um diagnóstico, um prognóstico, e se for o caso uma recomendação de tratamento".
Como já ressaltado previamente, a redação do artigo 112 da LEP exige como requisito subjetivo para a progressão de regime, apenas o atestado de bom comportamento, concedido pelo diretor do presídio, de forma que a decisão do magistrado que concede o benefício deve ser motivada, e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. Portanto, a legislação vigente exclui a necessidade do Exame Criminológico.
Em contrapartida, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento ao Habeas Corpus 112464, decidiu que a realização do exame criminológico para a progressão de regime é facultativa, uma vez que a lei não o proíbe.
Em relação ao Habeas Corpus supracitado, decidiu o Ministro relator Ricardo Lewandowski de forma a negar a progressão de regime:
[...] O fato de preencher o requisito objetivo não lhe assegura automaticamente o direito ao benefício. É necessário, também, que reúna condições subjetivas indispensáveis à vida em sociedade [...] Verifica-se, portanto, que, apesar do atestado de conduta carcerária ser satisfatório, o laudo psicológico é desfavorável ao apenado [...]. A segurança da sociedade deve ser garantida pelo Estado, razão pela qual a volta de um condenado ao convívio social merece ampla avaliação subjetiva. A exclusiva observação aos requisitos objetivos tornaria o juiz um mero homologador de atestados de conduta carcerária e colocaria em liberdade condenados com marcada periculosidade. [...] Portanto, ausente o requisito subjetivo, inviável a progressão. (HC 112464, LEWANDOWSKI)

Apesar da facultatividade conferida pelo STF, defende-se no presente trabalho a obrigatoriedade do exame criminológico como requisito subjetivo imprescindível para a progressão de regime. Afinal, como ressaltado pelo ministro Lewandowski, aos considerar apenas o requisito objetivo para a progressão, "tornaria o juiz um mero homologador de atestados de conduta carcerária".
Além disso, como já abordado anteriormente, não é possível confirmar que a boa conduta carcerária significa o bom condicionamento psicológico do indivíduo para o convívio em um regime menos rigoroso e mais socializador.
Portanto, o exame viria a evitar que criminosos não preparados – e que tendem à reincidência, venham a ser colocados em liberdade sem estarem preparados para retornar à sociedade, sendo, portanto, uma proteção e um auxílio à segurança pública, daí a necessidade de mantê-lo na legislação, e exigir o seu cumprimento.



CONCLUSÃO

Neste artigo buscamos analisar o instituto da progressão de regime de forma crítica, apontando as previsões legais e as falhas na realidade. Concomitantemente, defendemos o retorno do Exame Criminológico para compor esse instituto, como requisito subjetivo para progredir o condenado de regime.
Demonstramos que a situação precária do cárcere brasileiro, em todos os regimes, impede a ressocialização do indivíduo, assim como colabora para que venha a cometer novos crimes quando colocado em liberdade. Isso significa que a progressão de regime não atende seu escopo ressocializador, e deve ser reformulada, ou, pelo menos, deve respeitar o que estabelece o Código Penal e a Lei de Execução Penal.
Nesse sentido, a ausência da exigência do Exame Criminológico como requisito subjetivo para a progressão colabora para essa falibilidade do sistema. Damos prioridade ao requisito objetivo, que considera apenas o tempo de prisão do apenado, e esquecemos a condição psicológica do mesmo para migrar para um regime mais brando.
Nas atuais condições demonstradas e comprovadas a partir dados apresentados nesse trabalho, concluímos que em um ambiente deletério como de uma prisão brasileira, é perigoso afirmar que um mero atestado de bom comportamento seja suficiente para comprovar a saúde psicológica do indivíduo a ser beneficiado com a progressão. Corremos grande risco de progredir indivíduos que adquiriram um grau de periculosidade bem maior dentro do ambiente carcerário, do que quando ingressaram nele, por estamos ignorando sua condição psicológica. Estamos, portanto, criando um risco à própria sociedade, que pode ser sanado pela devida aplicação da lei, bem como pela aplicação do Exame Criminológico.


REFERÊNCIAS

ALMEIDA, F. A execução da pena no anteprojeto do Código Penal: uma análise crítica. Liberdades, nº 13, mai.- ago. 2013. Disponível em: . Acesso em: 27 abr. 2015.

BRASIL. Código Penal. Vade Mecum Saraiva. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 de julho de 1984. Disponível em: . Acesso em: 03 mar. 2015.

BRASIL. Lei 11.464, de 28 de março de 2007. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 29 de março de 2007. Disponível em: . Acesso em: 04 mar. 2015.

BRASIL. Lei 10.792, de 1º de dezembro de 2003. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 1º de dezembro de 2003. Disponível em: . Acesso em: 03 mar. 2015.

BRASIL. Projeto de Lei do Senado Federal nº 236/2012, de 09 de julho de 2012.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2ª Turma. Medida Cautelar no Habeas Corpus 112464 RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Brasília, 29 de fevereiro de 2012. Disponível em: . Acesso em: 20 mai. 2015.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Dados das inspeções nos estabelecimentos penais.