CULPABILIDADE: UMA LEITURA ANATÔMICA E PONTUAL CULPABILITY: READING ANATOMICAL AND TIMELY

CULPABILIDADE: UMA LEITURA ANATÔMICA E PONTUAL CULPABILITY: READING ANATOMICAL AND TIMELY

Antonio José F. de S. Pêcego1

RESUMO: A culpabilidade, como injusto culpável, integra a teoria do delito e dá ensejo a um juízo individualizado da responsabilidade penal do agente e, ao mesmo tempo garante que seja observado limites à ânsia punitiva estatal, entretanto há quem defenda que a culpabilidade tem uma única função isolada de servir de fundamento da pena, outros que ela é apenas pressuposto e integra apenas a teoria da pena ou mesmo dos fins da pena. Parte da doutrina tem pesquisado alternativas à culpabilidade normativa pura do finalismo que envolve diretamente o livre-arbítrio, sob o fundamento de que empiricamente é indemonstrável a resolução de vontade do agente quando dos fatos, inviabilizando, assim, a sua valoração para saber-se se o agente ao tempo dos fatos podia agir de outro modo. Para tanto, tenta-se substituir o homem real pelo homem médio, saber a motivibilidade do agente e ainda, utilizando-se de uma concepção funcional, coloca-se a culpabilidade vinculada apenas à teoria dos fins da pena. Com isso, anuncia-se que há uma crise entre o livre-arbítrio e o determinismo. Sobre esses aspectos fazemos um recorte anatômico e pontual ao longo do texto com algumas posições próprias.

Palavras-chave:Culpabilidade. Teorias. Crise.

ABSTRACT: Guilt, as culpable unfair, integrates the theory of the crime and gives rise to an individual judgment of the criminal agent responsibility and at the same time ensures that you observed limits on state punitive anxiety, though some argue that the guilt has a unique function isolated serve as the basis of the sentence, others that it is only assumption and only integrates the theory of punishment or even the end of the sentence. Part of the doctrine has researched alternatives to pure normative guilt of finality that directly involves free will, on the grounds that empirically is unprovable the will to resolve the agent when the facts, making it impossible, so your opinion to know yourself the agent to the facts of the time could do otherwise. Therefore, try to 1 Mestre em Direito pela UNAERP. Especialista em Ciências Penais pela UNIDERP/REDE LFG em parceria com IPAN. Especialista em Direito Público pela PUCMINAS. Graduado em Direito pela UNESA. Graduando em Filosofia pela UFU. Pesquisador pelo CNPq. Juiz de Direito de Entrância Especial do TJMG.

replace the real man by the average man, knowing the motivibilidade agent and also using a functional design, there is the guilt linked only to the theory of the end of the sentence. Thus, it was announced that there is a crisis between free will and determinism. On these aspects make an anatomical point and cut through the text with some of its own positions.

Keywords:Culpability. Theories. Crisis.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Princípio da culpabilidade. 2. A posição da culpabilidade no direito penal. 2.2. Culpabilidade: fundamento, limite ou apenas pressuposto da pena? 2.3. Outra posição para a culpabilidade. 3. Algumas considerações sobre a crise: livre-arbítrio x determinismo. 3.1. O tal do homem médio. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO O Direito penal, na clássica e conhecida afirmação de Franz von Liszt, evolui na medida em que se aprimora a culpabilidade, sendo que o tempo tem demonstrado essa preocupação constante da doutrina. Primeiro tivemos a teoria psicológica da culpabilidade, decorrente do positivismo, em que o dolo e a culpa eram os seus únicos elementos constitutivos, enquanto que a imputabilidade – capacidade de ser culpável era pressuposto. O que importava, para essa teoria, era a relação psíquica entre a conduta e o resultado para se estabelecer objetivamente a relação de causa e efeito. Depois surgiu, na busca do aperfeiçoamento, decorrente da crítica neokantiana à anterior, a teoria psicológico-normativa que tinha a culpabilidade constituída pelos elementos imputabilidade (deixa de ser pressuposto), dolo (consciência da ilicitute – dolus malus oriundo do direito romano) ou culpa e exigibilidade de conduta diversa (causa de exclusão). Nessa teoria a culpabilidade era a relação psíquica, e a censurabilidade decorrente da ausência de causas de exclusão.

Por último, com o finalismo, refutando as demais, nasceu à teoria normativa pura em que o dolo e a culpa (aspectos psicológicos) migram da culpabilidade para a ação que deixa de ser natural. Com isso, passa a ser um juízo puramente normativo da culpabilidade que conta agora apenas com os elementos da imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. A culpabilidade passa a ser um juízo de reprovabilidade decorrente de um injusto típico em que se considera o livre-arbítrio como aquele que permite ter-se o poder de agir de outro modo. Essa concepção normativa da culpabilidade, no Brasil, nas últimas décadas tem sido palco de intensos debates que tiveram seu auge, diríamos, no final do século passado, se circunscrevendo os mesmos à condição da culpabilidade como fundamento ou pressuposto da pena. Parte da doutrina passou a defender que crime, como conceito analítico, é um fato típico e antijurídico, e que a culpabilidade seria apenas pressuposto da pena (teoria bipartida do delito), enquanto outra, seguindo a predominante, defendia que crime era um fato típico, ilícito e culpável (teoria tripartida do delito), servindo todos esses elementos de fundamento e limite da pena. Na doutrina estrangeira, essa concepção normativa da culpabilidade - que se baseia na possibilidade do agente atuar em conformidade com a norma - tem sofrido inúmeras críticas que se fundamentam no fato de ser indemonstrável se o agente ao tempo dos fatos tinha o poder de agir de outro modo, o que tem levado a doutrina buscar alternativas como na teoria da motivabilidade conforme a norma e na concepção funcionalista da culpabilidade. Essa indemonstrabilidade do poder agir de outro modo alegada por muitos deu causa a uma crise entre o livre-arbítrio e o determinismo, sendo que esses aspectos e outros derivados, pontualmente serão objeto de nossa abordagem como forma de uma pequena contribuição ao nosso homenageado René Ariel Dotti em face da profunda admiração e respeito que temos por esse penalista. Para exercermos um senso jurídico crítico que justifique a nossa abordagem com pretensão de tentar acrescentar algo de útil ao tema, necessário se faz utilizarmos neste escrito o raciocínio hipotético-dedutivo como principal, trabalhando com o

procedimento racional que transita do geral para o particular, assim como com o procedimento experimental como sua condição fundante, modelo metodológico atribuído a Karl Popper que o desenvolveu nas suas obras A lógica da pesquisa científica (1934) e Conjecturas e refutações (1963). Como auxiliar, iremos utilizar do método histórico-evolutivo na tentativa de promover o acompanhamento da evolução do nosso objeto de pesquisa através do tempo. 1. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE Esse princípio decorre da máxima nullum crimen sine culpa2, e o legislador infraconstitucional, quando da Reforma da Parte Geral do Código Penal 3 em 1984, demonstrou nos itens 16 e 18 da Exposição de Motivos que esse seria um postulado a ser observado pelo Direito Penal, uma vez que, no finalismo - doutrina adotada em parte nessa reforma - num primeiro momento é utilizada como fundamento para a reprovação individual de quem praticou um fato típico, ilícito e culpável, para, num momento seguinte, servir de limite ao poder de punir do Estado quando da aplicação da pena que deve se dar de forma proporcional, embora haja vários sentidos que se possa empregar o termo culpabilidade. Esse princípio, segundo Paulo César Busato e a doutrina unânime que anuncia, se encontra implicitamente inserido na Constituição Federal de 1988 “como fundamento necessário da intervenção penal” 4, havendo quem o identifique no art. 5º, XVII e XLVI da CF5, outros como decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana (CF; art. 1º, III), do princípio da legalidade (CF; art. 5º, II) e do princípio da não-culpabilidade (art. 5º, LVII).6 2 Não há crime sem culpa. 3 Lei n. 7.209/1984. 4Fundamentos para um direito penal democrático. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 184. 5 LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 37. 6 KALIL, José Arthur Di Spirito. O Consumidor e o Direito Penal Econômico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 119-120. MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Culpabilidade no Direito Penal. São Paulo: QuartierLatin, 2010, p. 201.

Alguns autores têm esse princípio como decorrente da dignidade humana, contudo a nossa leitura o tem como também inerente à dignidade da pessoa humana7, uma vez que aquele diz respeito a um universo indeterminado e este o individualiza, o que se harmoniza a necessidade de se individualizar as condutas humanas que configurem um injusto penal culpável, bem como com o fato de ser princípio fundamental do nosso Estado Democrático de Direito, afinal, se é individualizando a pena que democraticamente concretizamos o princípio da igualdade e pomos limites ao direito de punir estatal. Assim, se trabalhar com a responsabilidade subjetiva na prática de delitos, é respeitar a individualidade da pessoa de forma democrática e garantista. Disso decorre que apenas o ser humano, entendido este como ser racional com liberdade e capacidade de se autodeterminar pode praticar um delito, lecionando Luiz Luisi: Enfatize-se que dando relevância constitucional ao princípio da culpabilidade o nosso ordenamento jurídico que tem como um de seus fundamentos à dignidade da pessoa humana põe como centro do nosso direito penal o homem, visto como um ser livre, ou seja, capaz de autodeterminar-se.8

Em sendo assim, por isso mesmo, há de se registrar que é por meio de sua liberdade negativa que o ser humano detém essa capacidade de vir a praticar atos comissivos ou omissivos que contrariem a ordem jurídico-penal estabelecida em sociedade. Ao se tratar da autodeterminação, necessariamente há de se falar em autonomia da vontade que se liga à ideia de liberdade, uma vez que aquela é a medida desta que confere dignidade à existência humana, temas de fortes debates na Ética, Bioética e na Filosofia, e que sempre foi objeto de discussões jurídico-penais. Falar de autonomia e dignidade na Filosofia Política é tratar do conceito de autodeterminação que é o termo principal na democracia porque é o que há de mais importante na liberdade humana. Se a liberdade negativa permite ao ser humano ter o poder de se autodeterminar, e se esta ação se pode expressar por meio de um ou mais atos, uma vez praticados de 7 Nesse sentido: LUISI, Luiz, 2003, p. 38. 8 Id., ibid., loc.cit.

forma a contrariar o comando legal, quando podia ou devia agir de outro modo, nada mais racional e democrático que em lesando um bem jurídico-penal tutelado venha a ser responsabilizado penalmente na medida de sua culpabilidade, ou seja, da sua reprovabilidade pessoal. O direito há de evoluir na medida em que a sua sociedade evolui, não podendo ser diferente com os direitos penal e processual penal, principalmente depois de 1988 em que passou a viger a nossa constituição democrática e garantista. Essa convivência com legislações penais retrógadas que marcaram a Era Vargas deve ser repensada dialeticamente, já que a pessoa humana, como o centro do universo da nossa existência, detém o livre-arbítrio com capacidade de se autodeterminar, contudo, na seara da culpabilidade, a questão do poder agir de outro modo não está pacificada e ainda é palco de intensos debates jurídico-penais. De qualquer maneira, na atualidade se reclama uma leitura vertical do texto infraconstitucional, ou seja, partindo-se do que preceitua o texto constitucional para uma melhor e mais contemporânea compreensão do infraconstitucional, não se podendo criar opções sobre o conceito de culpabilidade que desconsidere a preciosa liberdade humana que permite deter a capacidade de autodeterminação, da autonomia da vontade. Externada a participação interna do agente por meio da prática de um fato típico, ilícito e culpável, impõe-se a reprovação pessoal ao agente, afinal, para o finalismo a “culpabilidade é uma qualidade valorativa negativa da vontade de ação, mas não é vontade em si”9, ou seja, como bem pontua Paulo César Busato: “No Direito Penal, a responsabilidade é sempre subjetiva, ou seja, é imprescindível a contribuição pessoal do agente para com o ilícito”.10 Sobre a responsabilidade penal da pessoa humana, leciona Santiago Mir Puig: La infracción personal de uma norma primaria de determinación permite imputar la antijuridicidad penal a su autor, pero ello no basta para considerar 9 WEZEL, Hans. O Novo Sistema Jurídico-Penal: Uma introdução à doutrina da ação finalista. 3. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 111. 10Direito Penal: Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

adecuada la imposición al mismo de una pena. Ésta no recae directamente sobre el hecho, sino sobre su autor, de modo que para que resulte legítima no basta um hecho penalmente antijurídico y concretamente antinormativo, sino que es preciso que su autor aparezca como um sujeto idóneo para responder penalmente. He aquíel significado de la responsabilidad penal del sujeto como último presupuesto de um hecho punible a su autor. 11

Entretanto, há uma crise que assola esse princípio e não se situa na dificuldade de provar se uma pessoa podia ou não, diante do caso concreto, agir de outro modo, como sustentava Cerezo Mir nas palavras de Tomás S. Vives Antón, mas sim em algo mais profundo que residiria no que Welzel denominou de determinismo hipotético, ou seja, na virtualidade da hipótese determinista 12, o que coloca em constante discussão o livre-arbítrio x determinismo13. Em tópico próprio apresentaremos algumas das nossas inquietações sobre essa crise que nos assola. 2. A POSIÇÃO DA CULPABILIDADE NO DIREITO PENAL 2.1. Breve intróito O conceito analítico de crime adotado pela majoritária doutrina 14 se apresenta num fato típico, ilícito e culpável, estando pacificado que a prática de um fato típico e ilícito dá ensejo a uma reprovação pelo fato ilícito praticado, constituindo o injusto penal, enquanto que a culpabilidade representa a reprovação pessoal ao agente que 11 Derecho Penal: Parte General. 9. ed. Montevideo – Buenos Aires: B de F, 2011, p. 543. 12 Fundamentos Del Sistema Penal: Acción Significativa y Derechos Constitucionales. 2. ed. Valencia: TirantLoBlanch, 2011, p. 837. 13 BUSATO, Paulo. Fundamentos para um direito penal democrático. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 188. 14 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral – Arts. 1º a 120. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2011, vol. 1. BITENCOURT, Cezar Roberto. Teoria Geral do Delito. São Paulo: RT, 1997. BUSATO, Paulo Cesar. Direito Penal: Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 16. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2014. BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime. Coleção Ciência Criminal Contemporânea. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2015.TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Fundamental. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. TAVARES, Juarez. Teorias do Delito (Variações e Tendências). São Paulo: RT, 1980. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: A Nova Parte Geral. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985. PIERANGELI, José Henrique. Escritos Jurídico-Penais. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 1999. MESTIERI, João. Manual de Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 1999, vol. 1. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: Parte General. 9. ed. Montevideo – Buenos Aires: B de F, 2011. MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito. TAVARES, Juarez; PRADO, Luiz Regis (Trad.). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. HASSEMER, Winfried. Introdução aos Fundamentos do Direito Penal (Einführung in die GrundlagendesStrafrechts). ALFEN DA SILVA, Pablo Rodrigo (Trad.). 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005. WEZEL, Hans. O Novo Sistema Jurídico-Penal: Uma introdução à doutrina da ação finalista. 3. ed. São Paulo: RT, 2011.

praticou o fato típico e ilícito, constituindo o todo, portanto, o injusto penal culpável que autoriza uma sanção penal. Assim, podemos dizer que a reprovação pelo fato ilícito praticado decorre de um juízo básico ou fundamental, enquanto a reprovação pessoal pela culpabilidade à oriunda de um juízo derivado que autorize a intervenção estatal. A culpabilidade na doutrina finalista é fundamento e limite à intervenção penal pelo Estado, sendo que entendemos ser o imprescindível elo entre o injusto penal e a pena que permite, quando de sua aplicação, concretizar a responsabilidade penal do agente pela prática de um fato típico, ilícito e culpável por meio do grau de reprovabilidade de sua ação ou vontade. Em sendo assim, fazemos a leitura de que a culpabilidade integra a teoria do delito enquanto fundamento e, a teoria da pena, como sendo o seu limite. Ela dialoga num primeiro momento com o injusto penal – fato típico e ilícito - para, reconhecido ser culpável, dialogar em seguida, agora sim, o injusto culpável – fato típico, ilícito e culpável - com o grau de reprovabilidade pessoal sobre a ação que se impõe no caso, quando da aplicação da pena. Nessa linha, como fundamento, a culpabilidade diz respeito a um direito penal do fato – fato típico, ilícito e culpável (capacidade de culpabilidade – imputabilidade -, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa) -, mas como limite se refere à exigência de proporcionalidade na intervenção estatal quando da aplicação da pena, por isso nos filiamos àqueles que sustentam que nesta fase estamos diante de um direito penal do autor, porque o juiz exerce um juízo valorativo negativo sobre a ação sem desconsiderar o agente do fato.

Considera não só o grau de

reprovabilidade pessoal (culpabilidade em sentido estrito e próprio), mas também a sua personalidade, conduta social e antecedentes criminais, nos termos do art. 59 do CP. Negar à culpabilidade, como fundamento e limite da pena, a presença de um sistema misto de direito penal do fato e do autor, é negar uma realidade empírica e teórica ainda atual. Para Francisco de Assis Toledo, esse “sistema” situa-se na corrente moderada da doutrina que aponta com acerto como sendo a posição do direito penal

contemporâneo em que predomina o direito penal do fato, no que conclui sobre esse aspecto, que se tem “como ponto de partida, o fato-do-agente, mas não se coloca totalmente entre parêntesis o agente-do-fato”.15 2.2. Culpabilidade: fundamento, limite ou apenas pressuposto da pena? Hans Welzel divide a culpabilidade em sentido amplo e a em sentido estrito. A primeira - que diz respeito à ação típica, ilícita e culpável - é pressuposto da segunda que se expressa como qualidade ou “reprovabilidade de vontade ou de ação”16, logo, para o pai do finalismo a culpabilidade não é pressuposto da pena, mas sim um dos elementos do conceito analítico de crime da teoria tripartida. É por meio desta – reprovabilidade pessoal da ação - que se busca alcançar os fins preventivos (especial e geral) da teoria relativa da pena, mas à sombra maior ou menor do malfadado efeito retribuitivo da teoria clássica ou absoluta. Na medida em que há um alto índice de reincidências e que a ameaça de penas altas não inibe a prática de novos crimes, mas apenas o temor ao infrator de ser preso, forçoso reconhecer que a teoria absoluta da retribuitividade ainda perdura diante dessas frustrações decorrentes da ineficácia preventiva, como bem pontua Winfried Hassemer17, transformando, ainda que involutariamente, a teoria relativa em algo similar ou idêntico à teoria unificadora ou mista da pena. René Ariel Dotti, adotando posicionamento próprio, sustenta há décadas que a culpabilidade é pressuposto da pena, tendo recentemente alterado sua posição para sustentar que é elemento18, contudo confessa, em seguida, de que não renuncia “que a culpabilidade, como fenômeno cronologicamente distinto da conduta típica e ilícita é, sim, pressuposto da pena”19. Paulo César Busato registra, depois de frisar de que o

15 TOLEDO, 1994, p. 251. 16 Op. cit., p. 111. 17 Op. cit., p. 312. 18A Posição Sistemática da Culpabilidade. Coleção Ciências Penais. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2013, p. 20, vol. V. 19Idem, p. 22.

entendimento doutrinário é majoritariamente contrário ao de Ariel Dotti, que essa questão só é discutida no Brasil.20 Essa posição da culpabilidade de René Ariel Dotti na teoria da pena surgiu com sua monografia O Incesto e foi adotada, dentre outros, por Julio Fabrini Mirabette21 e Damásio E. de Jesus22, contudo, em que pese bem fundamentada, não nos parece a melhor leitura dogmática que se possa fazer. Sustenta René Ariel Dotti, com base em posições, dentre outros, de Welzel e Roxin, de que a culpabilidade não integra a teoria do delito, mas sim da pena, chegando a citar o item 8.3 – A reprovabilidade como pressuposto da pena 23 – que integra o Título 8 – OS ELEMENTOS DA REPROVABILIDADE – de que trata Hans Welzel em uma de suas obras24, contudo do citado capítulo da obra fazemos uma leitura diversa. Esse anunciado item 8.3 integra, como não deveria deixar de ser, todos os elementos da reprovabilidade – fato típico, ilícito e culpável -, situando-se, ao final, numa decorrência lógica, diante de um injusto culpável, como pressuposto da pena a consequência da responsabilidade penal do agente – reprovabilidade individual - a ser valorada negativamente quando da aplicação da pena, atuando, aí, a culpabilidade como limite e não mais como fundamento da pena. Hans Welzel25, ao tratar da culpabilidade em sentido estrito como reprovabilidade, situando-a na teoria do delito salienta que a mesma pressupõe, ao contrário, uma determinada vontade ou uma determinada ação, como seu suporte específico: só uma vontade (antijurídica) ou uma ação (típica, antijurídica) pode ser culpável, no sentido relevante para o Direito 20 BUSATO, 2015, p. 525. 21Manual de Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 do CP. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 1994, vol. 1. 22Direito Penal: Parte Geral. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1995, vol. 1. 23 Id., ibid., loc cit. 24Op. cit., 2011, p. 24-25. 25Id., p. 111.

Penal. Por isso, “pertencem” à culpabilidade a vontade antijurídica ou a ação típica, antijurídica, como sua possível portadora.

Luiz Regis Prado26, ao comentar esse posicionamento de Welzel na mesma obra, firma a clara dedução de que: À culpabilidade, no sentido do Direito Penal, “pertencem” todos os elementos do delito prévios a ela: ação (conduta), tipicidade e antijuridicidade; somente uma ação (ou conduta) típica e antijurídica pode ser culpável; só ela pode ser portadora, no Direito Penal, da reprovabilidade da culpabilidade.

Cezar Roberto Bitencourt ao afirmar que o injusto culpável – tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade – é o predicado de um substantivo (conduta humana como delito), fundamenta essa afirmativa no fato de que não basta que se tenha um fato típico e ilícito para se aplicar uma sanção penal a um comportamento da pessoa humana desviante, pois “para que esse juízo de valor seja completo é necessário, ainda, levar em consideração as características individuais do autor do injusto. Isso implica, consequentemente, acrescentar mais um degrau valorativo no processo de imputação, qual seja, o da culpabilidade”.27 Depois de enfrentar pontualmente os fundamentos de Ariel Dotti, registra que não só a culpabilidade é pressuposto da pena, mas também a tipicidade e a antijuridicidade, ou seja, a pena é a consequência jurídica do delito praticado, sendo certo que “uma ação típica e antijurídica somente se converte em crime com o acréscimo da culpabilidade”.28 Também não nos sensibiliza o argumento de Ariel Dotti 29 - visando fortalecer seu posicionamento da culpabilidade como pressuposto da pena - de que esse entendimento se evidencia no próprio Código Penal em vigência por meio dos seus

26 WELZEL, 2011, p. 112. 27BITENCOURT, 2014, p. 438. 28Id., p. 439-440. 29Op. cit., p. 16-17.

arts. 17, 2230 e 24, §1º, II que isentam de pena os inimputáveis quando do tempo da ação. Com efeito, como não poderia deixar de ser, a questão se resolve pela concepção de culpabilidade que se tenha. Dentro da linha que nos filiamos e predomina na doutrina penal, em sendo a pessoa humana a única no nosso universo que pode ser responsabilizada criminalmente por seus atos antijurídicos, há de se averiguar se é culpável com relação ao fato típico e antijurídico para que a consequência - sanção penal - possa ocorrer. Ora, em sendo assim, não há como se apurar a culpabilidade como único fundamento que justifica uma responsabilidade penal subjetiva quando da aplicação da pena, tendo-a, no caso, como pressuposto sem considerar igualmente os demais elementos que a justificam – tipicidade e antijuridicidade – e compõem dogmaticamente o conceito de crime, uma vez que, necessariamente, de forma antecedente, a culpabilidade tem que integrar o conceito analítico de crime para, em consequência, em sendo o caso, se analise o grau de reprovabilidade pessoal que justifique a aplicação e os limites da pena a serem observados. Assim, em não sendo culpável pelo fato típico e antijurídico praticado, naturalmente o agente estará isento de pena, como corretamente preceitua os dispositivos penais pertinentes em vigor. 2.3. Outra posição para a culpabilidade Luiz Flávio Gomes segue próximo de René Ariel Dotti, mas com outros fundamentos. Sustenta que a culpabilidade, pertencendo ao Direito Penal, é “o elo de ligação entre as categorias do delito e da pena”, mas não integra o conceito de crime e nem de fato punível, mas apenas é um dos fundamentos da pena 31.

30 Evidencia-se erro material porque o preceito do referido dispositivo era aquele que existia antes da Reforma Penal da Parte Geral de 1984 e que, depois, passou a constar do art. 26 do Código Penal. 31GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: Fundamentos e Limites ao Direito Penal. Coleção Ciências Criminais. 3. ed. ref. e atual. São Paulo: RT, 2012, p. 455.

Esse posicionamento decorre da construção da sua Teoria Constitucionalista do Delito em que o fato punível, analiticamente, é a tipicidade, antijuridicidade, punibilidade + culpabilidade, esta que estaria fora do conceito do crime que se resumiria aos três primeiros requisitos do fato punível, mas que a sua presença é fundamental para se falar em pena, embora também não integre a teoria da pena 32·. Essa construção decorre do funcionalismo de Roxin e Zaffaroni, como o próprio autor anuncia.33 Ora, se a culpabilidade não integra o conceito de crime e nem o de fato punível como um de seus elementos, como pode, em sendo um dos fundamentos da pena, ser alheia ao conceito analítico de crime e ao mesmo tempo ser imprescindível para a aplicação da sanção penal? A culpabilidade há de estar num ponto e/ou noutro, ou seja, na teoria do delito e/ou da pena, conforme a posição doutrinária adotada, não podendo se situar no limbo ou mesmo apenas no imaginário. Não nos convence essa posição na medida em que, se é apenas um dos fundamentos da pena sem pertencer ao conceito de delito, como pode limitar a pena? Se ela não integra esse conceito e nem a teoria da pena, como pode ser fundamento da pena se não está interligada a nenhum dos dois? Como pode pressupor a necessidade antecedente de uma ação humana contrária ao direito, se ao conceito de crime não é seu elemento? O argumento do autor carece de validade e solidez por falta de força persuasiva racional. Embora concordemos que a culpabilidade seja o imprescindível elo entre o injusto penal e a pena, como já nos posicionamos acima, sustentamos que esse fato não desnatura a sua natureza fundante do conceito analítico de crime, muito pelo contrário, por não poder ser desassociado o fortalece na medida em que apenas o ser humano é capaz de ser culpável de um fato típico e ilícito, de forma a autorizar, quando da aplicação da pena, uma sanção penal proporcional, limitando o direito de punir do Estado. 32 Id., ibid., p. 635. 33 Id., ibid., p. 630.

Por outro lado, o fundamento de Luiz Flávio Gomes para ter a culpabilidade como quarto fundamento da pena aliado ao fato típico, antijurídico e punível, mas desassociado do seu conceito de crime ou fato punível, reside no ponto de que, dogmaticamente, para o referido autor, a culpabilidade recai apenas sobre o agente do fato, no que não concordamos. Sobre esse aspecto igualmente já nos posicionamos. Inegavelmente há muito tempo caminhamos por um direito penal do fato, razão pela qual primeiramente há de se analisar o fato do agente para se aferir a sua culpabilidade como fundamento à pena – ação típica, ilícita e culpável -, para num segundo momento, em sendo culpável, agora como limite da pena, se averiguar com proporcionalidade o grau da sua reprovabilidade individual que recai sobre o agente do fato quando do exercício do direito de punir estatal. Em sendo assim, a culpabilidade integra a teoria do delito enquanto fundamento e, a teoria da pena, como sendo o seu limite. Ela dialoga num primeiro momento com o injusto penal – fato típico e ilícito - para, reconhecido ser culpável, dialogar em seguida, agora sim, o injusto culpável – fato típico, ilícito e culpável - com o grau de reprovabilidade pessoal sobre a ação que se impõe no caso, quando da aplicação da pena. Sustenta ainda, Luiz Flávio Gomes, dentre outros fundamentos, que a culpabilidade é “um conceito político-criminal e, nesse sentido, constitui limite do ius puniendi, mas não se confunde com os princípios da responsabilidade pessoal, da materialização do fato ou da responsabilidade subjetiva (dolo ou culpa)” 34, contudo embora este fundamento funcional sirva de base para a construção da sua teoria constitucionalista do delito, a ele, como construído, não aderimos porque, para nós, esse limite fica distante e pouco palpável, se situando numa zona que pode conduzir facilmente ao arbítrio judicial. Por isso, nessa concepção, embora o poder agir de outro modo tenha também tenha as suas críticas e reclame aperfeiçoamento, esse conceito ainda nos soa mais 34GARCIA-PABLOS DE MOLINA; GOMES, 2012, p. 456.

palpável como valorativo negativo que permite uma graduação em virtude da reprovação pessoal ao agente que poderia agir em conformidade com a norma, mas optou por ter uma conduta contrária, ou seja, essa valoração recai sobre a resolução da vontade de ação, mas não à vontade em si 35, sendo que por isso mesmo, um “cotidiano e um sistema jurídico-penal que não sabem distinguir os graus de participação interna no acontecimento exterior, possibilitam apenas uma convivência humana deficiente e atávica”.36 É certo que num direito penal contemporâneo não é possível se trabalhar adequadamente com esse direito, com os seus conceitos, sem interagir com a criminologia e a política criminal, mas estes não podem sobrepor-se àquele, sendo que para Winfried Hassemer: O Direito Penal não tem que se adaptar à Política Criminal, não pode ser seu subsistema (funcional), mas tem que opor-se a ela, ele tem que freá-la e caso necessário impedi-la. Esta é uma concepção de Política e Direito própria de um Estado de Direito e da divisão de poderes. Se o Direito Penal cai como limite entre o criminoso e a Política Criminal, isto é, se se funcionaliza o Direito Penal pela Política Criminal, atrelado aos fins desta, então o delinqüente encontra-se sem uma proteção formalizada aos interesses políticos que pretendem tratá-lo e melhorá-lo e intimidar os demais através da sua pessoa.37

Winfried Hassemer ao tratar do conceito de culpabilidade, depois de assinalar que “ele pertence a um dos instrumentos mais difíceis e obscuros do sistema jurídico penal”, sustenta, com total propriedade, que ele “alcança o mais profundo da nossa experiência cotidiana e pertence aos conceitos jurídico-penais que mais tem se afastado da mesma”38, reclamando cautela, na nossa ótica, se vincular com amplitude esse importante conceito à política-criminal, até porque não tem como se constituir, por si só, num limite para o direito de punir do Estado sem levar em consideração a necessária valoração do grau de reprovabilidade pessoal decorrente do consagrado princípio da culpabilidade. 35 Op. cit., p. 110-111. 36 HASSEMER, 2005, p. 298. 37Op. cit., p. 313. 38 HASSEMER, 2005, p. 313.

3. ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A CRISE: LIVRE-ARBÍTRIO X DETERMINISMO. A origem da crise, se assim podemos identificar, reside na impossibilidade empírica de se demonstrar se o agente ao tempo dos fatos devia ou podia agir de outro modo, ou seja, em se saber qual era a sua vontade à época que deu causa a uma escolha, uma vez que a culpabilidade gera uma presunção de que teve a possibilidade de adequar sua resolução de vontade à norma, mas assim não se conduziu por isso o “livre-arbítrio é visto como poder de determinar-se conforme o sentido”39 e, para Cezar Roberto Bitencourt, esse é o grande vilão e responsável pela atual crise do conceito de culpabilidade.40 Para Tomás S. Vives Antón, ao contrário de Cerezo Mir que menciona e de Cezar Bitencourt, a crise do princípio da culpabilidade reside, não no poder ou não agir de outro modo, mas sim no que Hans Wezel chama de determinismo hipotético, algo mais profundo41, contudo entendemos que a questão central não sai da esfera de se tentar encontrar um meio de demonstrar a resolução de vontade do agente quando dos fatos, como medida de reprovabilidadede de sua conduta culpável. A liberdade da pessoa humana em sociedade é sempre relativa em face das leis, razão pela qual “a liberdade não pode consistir senão em poder fazer aquilo que se deve querer e em não ser de maneira alguma constrangido a fazer aquilo que não se deve querer”42, mas mesmo assim, o que se deve querer decorrente da liberdade negativa há de encontrar suas limitações para que não vá de encontro à liberdade de coexistência que regula as relações sociais do contrato existente em sociedade. A autodeterminação pressupõe liberdade de vontade e, em consequência, de escolha, atributo inerente ao ser racional, pois só aquele que tem consciência pode assim determinar-se, daí não dá para fugir desse campo na apuração da culpabilidade 39 PRADO, 2011, p. 391. 40 Op. cit., 2014, p. 460. 41Op. cit., p. 837. 42 MONTESQUIEU (Charles-Louis de Secondat). Do Espírito das Leis. BINI, Edson (Trad.), Bauru,SP: EDIPRO, Série Clássicos, 2004.

do agente pelo injusto penal, mas necessitamos objetivar os parâmetros a serem observados, como, por exemplo, o finalismo nos trouxe com a culpabilidade normativa, sendo que “a organização dogmática de um Direito penal, de qualquer Direito penal, passa necessariamente pelo pressuposto da liberdade de vontade”. 43 Sobre esse aspecto, Paulo Cesar Busato ao tratar da liberdade como fundamento da linguagem jurídica da ação, assinala com propriedade, seguindo os ensinamentos de Vives Antón: A chave da compreensão das condutas é justamente a liberdade de ação, pois sem ela resultaria sem sentido inclusive cogitar a respeito da existência de razões para atuar. Não seria razoável pretender inquirir a respeito das motivações de uma atuação determinada, caso partíssemos do pressuposto de que não é possível afirmar que quem agiu poderia fazê-lo de outro modo. 44

Günther Jakobs sustenta que “a função do princípio da culpabilidade é independente de decisão que se tome quanto à questão do livre-arbítrio”, que não tem sequer sentido formular. Sustenta, superficialmente, que a culpabilidade embora relacionada com a liberdade, esta se vincula à de autoadministrar-se (a cabeça e o âmbito de organização própria), mas não à liberdade de vontade, com o livre-arbítrio45. Sem embargo, em certa medida, vemos como contraditória esta concepção de culpabilidade e de autodeterminação de Jakobs porque não se pode desconsiderar na análise da culpabilidade a conduta humana e o seu inerente e inegável livre-arbítrio, bem como que, afinal, a autodeterminação é corolário do poder de autoadministração. Hans Welzel, por sua vez, anota: Liberdade de vontade é a capacidade de poder reger-se conforme os fins. É a liberdade da coação causal, cega, indiferente aos fins, para a autodeterminação conforme os fins. Não é – como crê o indeterminismo – a liberdade de poder atuar de outro modo, por conseguinte, também mal ou de um modo absurdo, mas para poder atuar conforme os fins. A liberdade não é, consequentemente, a possibilidade de poder escolher arbitrariamente entre a finalidade e o absurdo, o valor e o desvalor (assim, por exemplo, Hartmann, Ethik, p. 714); a admissão de uma liberdade assim, sem fundamento, nos

43 BUSATO, 2015, p. 201. 44Id., p. 200-201. 45Fundamentos do Direito Penal. CALLEGARI, André Luís (Trad.). São Paulo: RT, 2003, p. 42.

conduziria apenas, de novo, ao caminho equivocado do indeterminismo e destruiria o sujeito da responsabilidade.46

Eticamente falando, a ação humana com liberdade decorre de uma escolha e esta de uma resolução de vontade que a antecede, logo a autodeterminação, deontologicamente, pode ser o móvel de uma boa ou má escolha, diversamente do que defende Hans Wezel para quem a “culpabilidade é a falta de autodeterminação conforme os fins num sujeito que era capaz de determinar-se”.47 Aceitamos essa leitura de Hans Welzel se ela for feita no sentido de que a ausência de autodeterminação do agente, que sustenta, diz respeito àquela conforme a norma em que era capaz de determinar-se, optando por se autodeterminar contrariamente. Do contrário sustentamos que não é a sua falta, mas a sua má escolha em se determinar contrariamente à norma. Dessa forma, a afirmação de Hans Welzel de que não é “a liberdade de poder atuar de outro modo (por conseguinte, também mal ou de um modo absurdo), mas para poder atuar conforme os fins”48, só pode ser aceita por aqueles que entendem inexistir no homem a escolha de agir em desconformidade com a norma, ou seja, a falta do poder do agente assim autodeterminar-se que nos conduziria ao que crê o indeterminismo, como sustenta Welzel, que para o Filósofo Britânico Simon Blackburn, não passa de uma “concepção segundo a qual alguns acontecimentos não têm causas: eles apenas acontecem, e não há nada no estado prévio do mundo que os explique. Segundo a *mecânica quântica, os acontecimentos quânticos têm essa propriedade”.49 O poder de agir ou não de outro modo, ou seja, o livre-arbítrio tem seus obstáculos transponíveis e intransponíveis nas relações intersubjetivas em sociedade, sendo que a indemonstrabilidade da vontade ao tempo dos fatos sempre ocorrerá, salvo se inimputável, mas mesmo assim essa característica não pode, como nada, se eleger 46WELZEL, 2011, p. 126. 47Id., p. 127. 48 Op. cit., p. 126. 49Dicionário Oxford de Filosofia. MARCONDES, Danilo (Trad.). Rio de Janeiro: Zahar, 1997.

como iuris et de iure da verdade dos fatos, até mesmo porque, como bem aponta Paulo Cesar Busato, a “reprodução processual, para responder a uma verdade absoluta, necessitaria voltar a colocar a pessoa, como individualidade idêntica, nas mesmas circunstâncias em que se desenvolveu o fato para poder valorar precisamente suas opções”.50 Para Winfried Hassamer, corretamente, “sem o livre arbítrio não há alternativa à conduta, sem alternativa à conduta não há reprovação da culpabilidade” 51, até porque, sustenta, a polêmica existente entre o determinismo e o indeterminismo é inexistente e por isso mesmo é eternamente impossível de se solucionar52, no que concordamos. Se essa crise está relacionada à indemonstrabilidade de que o agente ao tempo dos fatos podia agir de outro modo, ou seja, em conformidade com a norma 53, acreditamos que não é com a sua desconsideração, como quer o funcionalismo, que se vá aclarar a questão, mas sim com uma leitura mais pragmática do livre-arbítrio no direito penal. As causas que geram os efeitos são, muitas das vezes de múltiplas vertentes, de difícil e perigosa constatação que permite acabar por trilhar um caminho regressivo tortuoso na resolução de vontade que repousa no caráter ou personalidade do agente, estes decorrentes de sua criação e formação social, portanto, de difícil conhecimento empírico para o ator jurídico-penal, mas não para o psicólogo. Em sendo de difícil alcance em face de sua inerente complexidade, uma jornada por esses labirintos pode servir de subterfúgio para se focar no agente do fato em detrimento das diretrizes do direito penal contemporâneo que se vincula ao fato do agente.

50BUSATO, 2015, p. 188. 51 Op. cit., p. 305. 52 Id., p. 306. 53 BUSATO, 2015, p. 189.

Nesse sentido temos a teoria da motivabilidade pelas normas para quem “el inimputable es em realidad um sujeto no motivable mediante normas”54, em que se leva em conta um juízo de culpabilidade “a partir de um determinado grau de desenvolvimento biológico, psíquico e cultural que cabe a possibilidade de atribuir ao indivíduo o fato cometido com a correspondente atribuição de responsabilidade penal”.55 Não há como se vislumbrar uma desvinculação com o livre-arbítrio que decorre do homem e tem no determinismo 56 uma parte do problema, afinal “nenhum problema pode ser voluntário ou livre, se com isso queremos dizer que esse acontecimento ocorre unicamente em função de minha vontade, podendo eu ter feito outra coisa” 57, afinal “la culpabilidad es um injusto específico, que se acopla a la acción como consecuencia de la decisión de valor con sentido de la vonluntad a favor de lo injusto”.58 Sem embargo, Claus Roxin, apoiando-se basicamente na justificação social da pena se desvincula da problemática do livre-arbítrio, portanto da culpabilidade como fundamento da pena, dentro de sua concepção funcionalista, sustentando que a culpabilidade “é cunhada político-criminalmente pela teoria dos fins da pena” 59, mas por entendermos, como já explicitado, que só o homem é dotado de racionalidade e a consequente

responsabilidade

por

seus

atos,

não

coadunamos

com

esse

posicionamento.

54 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: Parte General. 9. ed. Montevideo – Buenos Aires: B de F, 2011, p. 546. 55 BITENCOURT, 2014, p. 470. 56 [...] doutrina segundo a qual tudo o que acontece tem uma causa. BLACKBURN, Simon. Dicionário Oxford de Filosofia. MARCONDES, Danilo (Trad.). Rio de Janeiro: Zahar, 1997, p. 227. 57 BLACKBURN, 1997, p. 225. 58 WELZEL, Hans. Estudios de Derecho Penal: Estudios sobre el sistema de derecho penal. Causalidad y acción. Derecho penal y filosofia. ABOSO, Gustavo Eduardo; LÖW, Tea (Trad.). Montevidéo – Buenos Aires: B de F, 2007, p. 73. 59Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal. GRECO, Luís (Trad.). Rio de Janeiro – São Paulo: Renovar, 2000, p. 67-81.

Em sendo a pessoa humana detentora da capacidade de se autodeterminar, não conseguimos fugir da ideia do núcleo da culpabilidade como “fundamento e limite da pena”60, para ficarmos, como na doutrina funcional de Günther Jakobs, “à deriva das expectativas sociais para o restabelecimento da confiança normativa”.61 Estando o poder agir de outro modo vinculado à conduta humana e esta a única que autoriza uma censurabilidade pelo injusto penal concretizado, em razão de toda construção dogmática que envolve o princípio da culpabilidade ao longo do tempo, não se pode desconsiderar a sua problemática, mas sim enfrentar objetivando normativamente de forma restrita o seu alcance à reprovabilidade da resolução de vontade que deu causa à escolha de uma ação em desconformidade com a norma, salvo se a intenção é retroceder aos momentos que antecedem essa resolução que dizem respeito ao caráter ou personalidade do agente 62, devendo-se, então, desconsiderá-la. Se agindo desse jeito, na busca do conhecimento dos aspectos culturais e sociais que formaram o caráter e/ou a personalidade do agente para se buscar respostas sobre o poder agir de outro modo quando dos fatos, estaremos preponderando uma análise sobre o agente do fato em detrimento do fato do agente, o que vai de encontro, na essência, ao princípio da culpabilidade e ao imperativo categórico kantiano de que o homem é um fim em si mesmo e não um meio, no caso, de justificação social da pena. Destarte, o campo de análise deve se restringir ao caso concreto, em se buscar saber se o agente - no curso do devido processo penal – ao tempo dos fatos podia determinar-se em conformidade com a norma, ou seja, se in concreto o autor detinha ou não capacidade de culpabilidade, entendida esta como tendo ao tempo dos fatos a 60 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 103. 61 BITENCOURT, 2014, p. 468. 62 Nesse sentido: “Uma outra via de superação do impasse residiria em ligar o poder de agir de outra maneira e a culpa – como claramente logo Aristóteles sugeriu ( 29) -, antes que ao facto praticado, ao caracter ou à personalidade do agente. [...] o que aqui está em causa não é substituir a responsabilidade pelo facto por uma responsabilidade pela personalidade. É tão-só substituir a adscrição da culpa, sempre na base do facto, não à vontade que a este presidiu, mas ao carácter ou à personalidade que no facto se exprime”. FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Direito Penal: Parte Geral: Tomo I: Questões Fundamentais: A doutrina Geral do Crime. 1. ed. São Paulo: RT. 2. ed. Portugal: Coimbra Editora, 2007, p. 520-521.

inteira capacidade de entender o caráter ilícito dos fatos ou de se determinar de acordo com esse entendimento, não havendo como retroceder no tempo e no espaço para quando dos fatos se saber de sua escolha, mas sim tratar dos fatos no presente durante o processo criminal. 3.1. O tal do homem médio Há quem defenda dentro do finalismo, na busca do aperfeiçoamento da culpabilidade, que para se averiguar o poder ou não agir de outro modo do agente no caso concreto deve-se considerar o que o homem médio faria naquela situação, sendo que para Hassemer, essa figura hipotética “com cujas capacidades se mede na reprovação da culpabilidade, não é homo, mas um homunculus, ele é uma figura da imaginação, um ‘fenômeno’ somente no sentido metafísico” 63, ou seja, de algo que está, aristotelicamente, além do físico. Como bem aponta René Ariel Dotti sobre esse fato, a superstição criada pela práxis acerca de uma categoria de sujeito chamada homo mediustem servido, a muito tempo, de muleta para o jurista andar nos labirintos da alma à procura de um paradigma que possa autorizar o juízo de reprovação pelo ato praticado por alguém. 64

Com efeito, indaga-se: Quem é esse tal de homem médio? Como algo imaginário, acreditamos que deva ser repelida a sua adoção. Para amenizarmos o subjetivismo que alicerça essa hipotética figura, melhor será considerarmos como o indivíduo no caso concreto, com capacidade de culpabilidade (imputabilidade), ou seja, com o poder de se determinar de acordo com a norma no caso concreto, como deveria agir. Ora, nesse sentido, de forma mais pragmática e objetiva, basta empiricamente, no curso do devido processo penal, se ter conhecimento se o agente, ao tempo da ação, como já apontado, tinha a capacidade de entender inteiramente ocaráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento, o que responderá se ele tinha o poder ou não de agir de outro modo, ou seja, se a sua vontade expressada pela escolha 63HASSEMER, 2011, p. 309. 64Op. cit, p. 73.

que ensejou a ação autoriza a reprovabilidade pessoal pelo injusto culpável e, consequentemente, a análise do grau de reprovação com seus limites quando da aplicação da pena. Assim, ousamos, nesse ponto, com base no acima exposto, discordar de Hassemer que aplaude o critério de avaliação do homem médio em substituição do homem real, como “consequência obrigatória do conhecimento correto de que, com os meios do Processo Penal, não se pode verificar a alternativa de ação que realmente poderia ser escolhida”65. A adoção desse critério faz com que passássemos a ter um gabarito, um espelho, um modelo do que seria um homem ideal para poder-se analisar a resolução de vontade do homem real que deu causa a escolha de uma ação contrária à norma, o que inviabiliza uma correta análise individual da responsabilidade penal no caso concreto. Se a responsabilidade penal é individual, não vemos como nos deslocarmos do critério singular para o coletivo, este que se lastreia no malfadado homem médio, uma vez que não se estará individualizando a responsabilidade do agente com base na reprovabilidade pessoal, mas sim na social, ou seja, de como devia e não o fez com relação ao homem ideal, ou seja, o tal homem médio construído no imaginário. Esse tal de homem médio impõe um padrão esteriotipado de pessoa em sociedade, esta que é dinâmica e está em constante evolução, ainda mais, como bem aponta René Ariel Dotti, em nosso país em que há “juízes paralelos, ancorados em muitos veículos de comunicação social, disseminam a cultura de um direito penal do terror, é impossível identificar esse protagonista do imaginário” 66 que podem, por isso mesmo, assumir múltiplas e ocasionais aparências diversas na cabeça do juiz criminal. Será que adotando o critério geral do homem médio não estaremos maculando a instituição da dupla via do nosso sistema jurídico-penal, subvertendo-a? Parece-nos, num primeiro momento, que ao se adotar esse critério geral se está afastando a reprovabilidade individual pelo injusto culpável e aproximando-se da 65 Op. cit., p. 310. 66 Op. cit., p. 74.

periculosidade social do agente com base numa questão mais chegada à justificação social da pena decorrente de política criminal do que de dogmática penal. Sustentamos que o critério geral de culpabilidade não analisa a reprovabilidade pessoal, mas sim a social, ou seja, se o injusto culpável do agente se amolda ao ideal social, o que, em consequência, faz com que a sua punibilidade ganhe inegáveis contornos de alguém que tem o seu grau de reprovabilidade representado por uma hipotética periculosidade social, o que não nos parece a mais correta política criminal a ser empregada num direito penal do fato, na medida em que o critério geral de culpabilidade pode se transformar num verdadeiro subterfúgio ao direito penal do autor. É certo que o poder ou não agir de outro modo nunca será instrumento de observação empírica, estejamos ou não falando do homem médio porque os fatos sempre antecedem o devido processo penal, sendo que neste, e somente neste, que a verdade processual poderá surgir por meio das provas produzidas sobre o crivo do contraditório, sob pena imaginar-se ser possível se chegar – agindo-se contrariamente mais próximo da malfadada e inexistente verdade real ou absoluta. Buscar demonstrar ou comprovar a vontade do agente quando dos fatos, é retroceder no tempo e no espaço sobre algo que é presente, por isso será sempre indemonstrável, uma vez que não há passado e nem futuro, mas apenas presente. O passado está na memória do agente por meio de imagens que mais lhe marcaram, porque o passado são apenas lembranças presentes, por isso sempre indemonstrável se, ao tempo dos fatos, podia ou devia agir de outro modo. Portanto, sempre lembramos no presente do passado e o futuro, que é o momento seguinte desconhecido ao presente, quando conhecido passa a ser presente, daí a sua inviabilidade empírica de se querer saber exatamente qual a resolução de vontade do agente ao tempo dos fatos na busca de uma resposta para que se podia ou não agir de outro modo, ou seja de qual era a sua escolha à época, mas não no curso do devido processo penal se o agente tinha a capacidade de entender o caráter ilícito

do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento, ou seja, se era culpável (imputável). CONSIDERAÇÕES FINAIS Como podemos constatar, não há ainda um consenso anatômico da culpabilidade, todavia não há como fugir do seu vínculo com a pessoa humana e sua conduta, pois é desta que advém a culpa, sob pena de mitigarmos todo um aperfeiçoamento histórico da culpabilidade na concretização de uma responsabilidade penal subjetiva em detrimento da objetiva. Nesse sentido, não há como desvincular a conduta humana decorrente de uma resolução de vontade como aquela que obrigatoriamente deve sofrer um juízo de reprovabilidade quando em desconformidade com a norma, afinal só o ser racional é capaz de se autodeterminar por escolhas boas e más. Se só a pessoa humana é capaz de cometer crimes, necessário se faz que a culpabilidade por sua ação típica e antijurídica possa ensejar uma sanção penal, razão pela qual se só quem comete delitos pode sofrer uma pena, forçoso reconhecer que apenas o crime como ação típica, antijurídica e culpável autoriza uma reprovabilidade individual, ou seja, inevitavelmente todos esses elementos constitutivos de seu conceito analítico da teoria tripartida são ao mesmo tempo fundamento e limite do direito de punir estatal. Dessa forma, a culpabilidade não deixa de ser o necessário elo entre o injusto penal e a pena, fundamentando num primeiro momento a intervenção estatal para, logo em seguida, ser o limite à reprovabilidade individual quando da aplicação da pena. Pressuposto da pena, portanto, é o delito com todos os seus três elementos constitutivos e não só a culpabilidade. Por outro lado, se a responsabilidade penal e a reprovabilidade é individual, não há como se afastar do homem real para se buscar respostas não encontradas num homem ideal ou homem médio, já que o foco passa a ser o social e não mais o pessoal, permitindo-se um caminhar ultrapassado sobre o agente do fato em detrimento daquele inerente ao fato do agente, por isso mesmo a teoria da motivibilidade das normas e da

concepção funcional de culpabilidade devem ser recebidas com reservas porque tendem a caminhar retrocedendo no tempo e no espaço na medida em que se passa a perseguir a tentativa de se conhecer o caráter e/ou personalidade do agente para se buscar respostas sobre o poder agir de outro modo quando dos fatos. Sobre esse aspecto central, há um falseamento da crise anunciada quando ela se lastreia no binômio livre-arbítrio x determinismo, já que este decorre daquele por lhe ser inerente, por isso concordamos com parte da doutrina que sustenta residir a crise no próprio livre-arbítrio, ou seja, no poder agir de outro modo do agente quando dos fatos por sua indemonstrabilidade. Assim, necessitamos objetivar normativamente de forma restritiva o real alcance do poder agir de outro modo do agente quando dos fatos àquele que se pode alcançar no curso do devido processo penal. Não há verdade real, mas apenas processual, daí ser realmente indemonstrável se o agente ao tempo dos fatos tinha ou não o poder de agir de outro modo, ou seja, de agir em conformidade com as normas, razão pela qual só o processo criminal poderá permitir se chegar mais próximo dessa condição pela capacidade de culpabilidade do agente (imputabilidade) no caso concreto, entendida esta como a capacidade de entender inteiramente o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento. REFERÊNCIAS BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 4. Ed. Rio de Janeiro: Revan, 1999. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 20. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 1. ______. Teoria Geral do Delito. São Paulo: RT, 1997. BLACKBURN, Simon. Dicionário Oxford de Filosofia. MARCONDES, Danilo (Trad.). Rio de Janeiro: Zahar, 1997. BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime. Coleção Ciência Criminal Contemporânea. 4. ed., São Paulo: Atlas, 2015, vol. 1.

BUSATO, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015. ______. Fundamentos para um direito penal democrático. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2015. CONDE, Francisco Muñoz. Teoria Geral do Delito. TAVARES, Juarez; PRADO, Luiz Regis (Trad.). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. DOTTI, René Ariel, A Posição Sistemática da Culpabilidade. Coleção Ciências Penais. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2013, vol. V. FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Questões Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. São Paulo: RT, 1999. ______. Temas Básicos da Doutrina Penal: Sobre os fundamentos da doutrina penal. Sobre a doutrina geral do crime. Portugal: Coimbra Editora, 2001. ______. Direito Penal: Parte Geral: Tomo I: Questões Fundamentais: A doutrina Geral do Crime. 1. ed. São Paulo: RT. 2. ed. Portugal: Coimbra Editora, 2007. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: A Nova Parte Geral. 8. Ed., Rio de Janeiro: Forense, 1985. GARCÍA-PABLOS MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: Fundamentos e Limites do Direito Penal. 3. ed. ref. e atual. Coleção Ciências Criminais. São Paulo: RT, 2012, vol. 1. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 16. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2014, vol. 1. HASSEMER, Winfried. Introdução aos Fundamentos do Direito Penal (Einführung in die GrundlagendesStrafrechts). SILVA, Pablo Rodrigo Alflen. 2. ed. ver e ampl. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2005. JAKOBS, Günther. Fundamentos do Direito Penal. CALLEGARI, André Luís (Trad.). São Paulo: RT, 2003. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: Parte Geral. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1995, vol. 1. LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2. ed. rev. e aum. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003. KALIL, José Arthur Di Spirito. O Consumidor e o Direito Penal Econômico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Culpabilidade no Direito Penal. São Paulo: QuartierLatin, 2010. MESTIERI, João. Manual de Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 1999, vol. 1. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1º a 120 do CP. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 1994, vol. 1. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: Parte General. 9. ed. Montevideo – Buenos Aires: B de F, 2011. MONTESQUIEU (Charles-Louis de Secondat). Do Espírito das Leis. BINI, Edson (Trad.), Bauru,SP: EDIPRO, Série Clássicos, 2004. PIERANGELI, José Henrique. Escritos Jurídico-Penais. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 1999. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral – Arts. 1º ao 120. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2011, vol. 1. RAMOS, Enrique Peñaranda; GONZÁLEZ, Carlos Suárez; MELIÁ, Manuel Cancio. Um Novo Sistema do Direito Penal: Considerações sobre a teoria de GüntherJakobs. CALLEGARI, André Luís; GIACOMOLLI, Nereu José (Org. e Trad.). Barueri-SP: Manole, 2003. ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. Colecção: Veja Universidade/Direito e Ciência Jurídica. NATSCHERADETZ, Ana Paula dos Santos; PALMA, Maria Fernanda; FIGUEIREDO, Ana Isabel. 3. ed. Lisboa: Veja, 1998. ______. Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal. GRECO, Luís (Trad.). Rio de Janeiro – São Paulo: Renovar, 2000. SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. 4. ed. Buenos Aires: TEA, 1970. TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. ______. Teorias do Delito (Variações e Tendências). São Paulo: RT, 1980. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed., São Paulo: Saraiva, 1994. WELZEL, Hans. Estudios de Derecho Penal: Estudios sobre el sistema de derecho penal. Causalidad y acción. Derecho penal y filosofia. ABOSO, Gustavo Eduardo; LÖW, Tea (Trad.). Montevideo – Buenos Aires: B de F, 2007.

______. O Novo Sistema Jurídico-Penal: Uma introdução à doutrina da ação finalista. PRADO, Luiz Regis (Trad.). 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: RT, 2011. VIVES ANTÓN, Tomás S. Fundamentos Del Sistema Penal: Acción Significativa y Derechos Constitucionales. 2. Ed. Valencia: TirantloBlanch, 2011. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 5. ed. rev. e atual., São Paulo: RT, 2004.