Curso de Direito Internacional Público e Direito Internacional dos Direitos Humanos
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CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
TATIANA WAISBERG 1° Edição, 2017
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© Tatiana Waisberg 2017 Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei 9610/1998. Nenhuma parte deste livro, sem autorização prévia por escrito do autor, poderá ser reproduzida ou transmitida, sejam quais forem os meios empregados: eletrônicos, mecânicos, fotográficos, gravação ou quaisquer outros.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) _________________________________________________________ Waisberg, Tatiana Curso de Direito Internacional: Direito Internacional Público e Direito Internacional dos Direitos Humanos. -- Belo Horizonte: CreateSpace, 2017. Bibliografia. ISBN 9781542309 1. Direito internacional público 2. Direito internacional dos direitos humanos - Brasil I, Título. ________________________________________________________________ ISBN 10: 1542309085
ISBN 13: 978-1542309080
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"Oh, what'll you do now, my blue-eyed son? Oh, what'll you do now, my darling young one? I'm a-goin' back out 'fore the rain starts a-fallin', I'll walk to the depths of the deepest black forest, Where the people are many and their hands are all empty, Where the pellets of poison are flooding their waters, Where the home in the valley meets the damp dirty prison, Where the executioner's face is always well hidden, Where hunger is ugly, where souls are forgotten, Where black is the color, where none is the number, And I'll tell it and think it and speak it and breathe it, And reflect it from the mountain so all souls can see it, Then I'll stand on the ocean until I start sinkin', But I'll know my song well before I start singin', And it's a hard, it's a hard, it's a hard, it's a hard, It's a hard rain's gonna fall." (A Hard Rain's A-Gonna Fall, Bob Dylan)
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PREFÁCIO O conteúdo abordado neste livro reflete os temas principais do meu curso de Direito Internacional Público na Faculdade de Direito da Escola Superior Dom Helder Câmara. A necessidade de transformar os tópicos em texto objetiva organizar a disciplina por meio de perspectiva que agrega a minha experiência no ensino jurídico desde 2004. O contato com os alunos que lecionei na PUC Minas, Fundação Pedro Leopoldo e Escola Superior Dom Helder Câmara desempenhou papel essencial na busca constante por métodos didáticos, com destaque para casos concretos e questões de concursos públicos. O estudo de casos sempre esteve presente na minha pesquisa, iniciada no Mestrado da PUC Minas, em 2002, no contexto da guerra contra o terror liderada pelos Estados Unidos em resposta aos atentados de 11 de setembro de 2001. A continuação da pesquisa na Universidade de Tel Aviv em Israel, inserida no programa de estudos jurídicos avançados do Centro Zvi Meitar, foi impactada pela segunda guerra entre Israel e Líbano em 2006. As conversas e bibliografia indicadas pelos meus orientadores em Belo Horizonte, Professor Carlos Augusto Canêdo Gonçalves da Silva, e em Tel Aviv, Professor Aeyal Gross permancem enraizadas na minha visão da disciplina. A influência da literatura em língua inglesa, já presente nos textos 5
em português, tornou-se fundamental para repensar os direitos humanos. A pesquisa na Universidade de Tel Aviv permitiu o contato direto com professores norte-americanos que contribuíram para ampliar substancialmente meu conhecimento do discurso crítico inerente ao estudo dos direitos humanos. A oportunidade de cursar "Justiça de Transição", lecionado pela Professora Ruti Teitel, da NYLS e LSE, e "Dilemas contemporâneos dos Direitos Humanos", com o Professor Henry Steiner, então coordenador do Centro de Direitos Humanos da Harvard, cursos optativos do LLM, modificaram meu entendimento sobre temas fundamentais para repensar o Direito Internacional no contexto brasileiro. A participação em conferências promovidas pela LSE, no centro de Segurança Humana, liderado pela Professora Christine Chinkin e Professora Mary Kaldor, e o Centro Mulher, Paz e Segurança (WPS), coordenado pela Professora Chinkin, ofereceramm suporte adicional e essencial para o desenvolvimento das ideias centrais para consolidar as premissas apresentadas nesse livro. A participação no Grupo de Iniciação Científica, GIDIMA, e o contato constante com os Professores André de Paiva Toledo e Professor Sebastian Kiwonghi na área de pesquisa do Direito Internacional na Escola Superior Dom Helder Câmara continua a influenciar a minha visão das disciplina com ênfase no Direito Internacional Ambiental, até então pouco presente na minha pesquisa.
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As abordagens críticas do direito internacional, e em especial o feminismo, oferecerem perspectiva para elaborar a inserção da disciplina no contexto brasileiro. Essa área do conhecimento jurídico, contaminada por discurso promovido por homens que lideram Estados, instituições internacionais e elaboram as normas internacionais, também se manifesta na doutrina e prática da disciplina, inclusive brasileira. O estudo do Direito Internacional sem a aproximação com o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, entretanto, contribui para a alienação dos cidadãos brasileiros, inclusive na formação jurídica, promovendo o distanciamento entre normas internacionais de proteção dos direitos humanos e seus destinatários finais. A visão fragmentada da disciplina em combinação com a reprodução dos temas tradicionais, tais como direito dos tratados, e organizações internacionais, indispensáveis para introduzir noções gerais, oferece dificuldade adicional para a inserção de sub disciplinas no mesmo curso. A situação dos direitos humanos, não obstante, assume relevo especial sobretudo após a adesão do Estado brasileiro à jurisdição interamericana de direitos humanos, em 1998, e a reforma do poder judiciário, em 2004, que modificou a hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro sujeitos à tese da supralegalidade, ou equivalente à Emenda Constitucional. 7
A adesão do Brasil aos órgãos de monitoramento de tratados internacionais de direitos humanos, bem como a adoção de mecanismos processuais para garantir o cumprimento de sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos, e promover o Incidente de Deslocamento de Competência com o objetivo de garantir maior eficácia às normas internacionais de direitos humanos incorporados no direito nacional, demandam a reelaboração de alguns conceitos fundamentais. Muitos dos temas abordados também se tornam cada vez mais frequentes em provas de concursos públicos federais, inclusive com questões que demandam conhecimento específico de sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos que condenam o Estado brasileiro. O último capítulo deste livro explora o acesso à jurisdição interamericana, e apresenta um resumo de cada um dos casos em que o Estado brasileiro foi condenado nesta instância. Juntamente com o capítulo cinco, pode ser considerado parte especial da disciplina, mas não dissociado da primeira parte. O capítulo introdutório extrapola os temas tradicionais, tais como divisão entre direito internacional clássico e moderno e incorporação do direito internacional no direito interno, para incluir também noções centrais para a compreensão da mudança de paradigma da segurança do Estado para a segurança humana. A agenda de segurança humana e a abordagem universalista dos direitos humanos informa a 8
Agenda 2030 da ONU, além de ser manifestar em contextos diversos associados a tensões religiosas e culturais. No segundo capítulo, o estudo das fontes da disciplina abrange a contextualização da atuação da Corte Internacional de Justiça em oposição à prática dos tribunais especializados. O terceiro e quarto capítulos focam nos sujeitos clássicos do Direito Internacional - o Estado e as organizações internacionais. O enfoque não se limita aos temas tradicionais, agregando estudos de caso e jurisprudência internacional relacionados ao reconhecimento de Estados e aos argumentos a favor do uso lícito da força no contexto do sistema de segurança coletiva das Nações Unidas. A primeira edição desse livro destina-se em especial a oferecer suporte adicional às aulas de Direito Internacional para meus alunos na Faculdade de Direito da Escola Superior Dom Helder Câmara. Não é um projeto consolidado, mas em construção, o início dessa ideia, amadurecida, e objeto de certa resistência da minha parte. A marcha do tempo impõe obstáculos intransponíveis, o ritmo rápido das transformações nas relações políticas e jurídicas internacionais demandam atualização constante, com efeitos imprevisíveis para a continuidade de abordagens consolidadas. A prática estatal e a jurisprudência impulsionam transformações que afetam a compreensão de premissas e abordagem consolidadas em determinado
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momento, com repercussão direta para a compreensão do Direito Internacional no contexto local e global.
Belo Horizonte, Janeiro de 2017.
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Capítulo 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS 1. Noções Gerais. 32 1.1 Direito Internacional: abordagem clássica e moderna. 32 1.2 Terminologia 37 1.3 Direito Internacional e Relações Internacionais 38 1.4 Universalismo e Relativismo Cultural. 39 1.5 Tendências contemporâneas. 42 1.5.1 Outsourcing, offshore e dumping social e Crise de 2008. 42 1.5.2 Primavera Árabe, Estado Islâmico e "Failed States". 43 1.5.3 Guerras e Crise Global Refugiados. 45 1.5.4 Meio Ambiente e Aquecimento Global. 46 1.5.5 Crise da União Europeia, Brexit e Ucrânia. 46 1.5.6 G-Zero &Declínio da liderança dos Estados Unidos. 47 1.5.7 Resistência Institucional. 48 2. O Estado e o Direito Internacional. 49 2.1 Soberania. 50 2.2 Mudança de paradigma: Segurança do Estado e Segurança Humana. 52 11
3. O Individuo e o Direito Internacional. 56 4. Características do Direito Internacional 58 5. Fundamento do DI 61 6. Objeto de Estudo 63 7. Ramificações 64 8. Relação entre o DI e os ramos do Ordenamento Jurídico Nacional 66 9. Incorporação do DI 68 9.1 Monismo e Dualismo. 68 9.2 Processo de Incorporação de Tratados no Ordenamento Jurídico Brasileiro 71 9.2.1 Tratados Internacionais de Direitos Humanos 73 9.3 Denúncia de Tratados. 74 10. Atividades Complementares 76 10.1 Questões de Concursos 76 10.2 Textos e Questões Abertas. 83 10.3. Gabarito 88
12
Capítulo 2 FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL 1. Noções Gerais.
90
2. Fontes Formais e Materiais.
93
3. Fontes estatutárias do Direito Internacional. 94 3.2. Funções da CIJ.
97
3.2.1. Jurisdição.
97
3.2.2. Jurisdição Contenciosa e Consultiva.
98
3.2.3. Clausula de Jurisdição em Tratados.
100
3.2.4. Efeito Inter partes.
102
3.2.5. Ausência de Duplo Grau de Jurisdição.
102
3.3.Hierarquia das Fontes Estatutárias.
103
4. Fontes Extra estatutárias.
103
4.1. Classificação das Fontes.
104
5. Costume Internacional.
106 13
5.1. Elementos do Costume.
107
5.2. Prova do Costume.
108
5.3. Extinção do Costume.
108
6. Princípios Gerais do Direito.
109
7. Jurisprudência Internacional.
109
7.1. Jurisprudência de Tribunais Especializados. 110 7.1.1. Antecedentes.
111
7.1.2. Corte Internacional de Justiça.
112
7.1.3.Tribunais Especializados.
113
7.1.4.Tribunais Regionais.
116
7.1.5. Tribunais Ad Hoc.
116
7.1.6. Tribunal Penal Internacional.
118
7.1.7. Comissões de Comitês de Monitoramento. 120 8. Doutrina.
120 14
9. Equidade.
121
10. Atos Unilaterais.
121
10.1 .Espécies.
121
11. Decisões das Organizações Internacionais. 122 12. Normas Imperativas ou Peremptórias (Jus Cogens). 123 13. Soft Law.
125
14. Direito Internacional dos Tratados e CVDT, 1969. 127 14.1 Noções Gerais.
127
14.1.1. Origens.
127
14.1.2 Conceito.
130
14.1.3 Organizações Internacionais.
133
14.1.4 Personalidade Jurídica Internacional do Estado Brasileiro. 133 14.2 Terminologia.
134 15
14.3. Classificação.
136
14.4. Condições de Validade.
137
14.5. Processo de Elaboração dos Tratados.
141
14.5.1. Negociação.
141
14.5.2 Assinatura.
142
14.5.3 Ratificação.
143
14.5.4 Entrada em Vigor.
143
14.5.5 Registro e Publicidade
144
14.6 Efeitos sobre as Partes e Terceiros.
145
14.7 Interpretação dos Tratados.
145
14.8 Adesão.
148
14.9 Alteração dos tratados: emendas e revisões. 148 14.9.1 Reservas
151
14.10 Extinção e Suspensão.
154
14.10.1 Denúncia.
155 16
14.10.2 Tratado posterior.
157
14.10.3 Violação.
158
14.10.4 Impossibilidade de cumprimento.
161
14.10.5 Guerra.
164
14.10.6 Sucessão de Estados.
165
15. Atividades Complementares.
166
15. 1 Questões de Concursos.
166
15.2 Textos e Questões Abertas.
176
15.2.1. Fontes: Decisão de Comissão de Juristas da ONU. 176 15.3 Gabarito.
178
17
Capítulo 3 SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL - ESTADO 1. Estado.
182
1.1 Personalidade Jurídica Internacional.
185
1.1.1 Coletividades não-estatais.
186
1.2 Elementos.
187
1.3 Soberania.
190
2. Reconhecimento de Estado e de Governo. 192 2.1 Primeiro Estágio: Caso Palmas.
193
2.2. Segundo Estágio: Caso Sahara Ocidental. 194 2.3. Terceiro Estágio: Caso Kosovo.
196
2.4. Requisitos legais.
198
2.5. Espécies.
198
2.6. Regulamentação.
199
18
2.7. Prática estatal e jurisprudência internacional. 201 2.8. Reconhecimento de Governo.
204
2.9. Autodeterminação Nacional.
206
2.9.1. Espécies.
208
2.9.2. Regulamentação.
209
2.9.3. Jurisprudencia e prática estatal.
214
3. Extinção e Sucessão da Personalidade Estatal. 216 4. Imunidades Diplomáticas e Consulares.
219
4.1. Fundamento.
221
4.1.1. Codificação.
222
4.1.2. Atos de Império e Atos de Gestão.
230
4.1.3 Jurisprudencia do STF.
231
4.2. Imunidade de Execução.
234
4.3. Renúncia.
236 19
4.4. Possibilidade de Satisfação do Débito.
237
4.5. Competência para julgar Estado estrangeiro 238 4.6. Quadros Comparativos.
241
5. Órgãos dos Estados nas Relações Internacionais 245 5.1. Ministério das Relações Exteriores
246
5.1.1. Estrutura.
246
5.1.2. Funções.
246
5.1.3. Agentes Diplomáticos.
247
5.5. Agentes Consulares.
247
6. Endosso.
248
7. Responsabilidade Internacional do Estado. 249 7.1. Noções Gerais
249
7.2. Requisitos.
251
7.3. Excludentes de Ilicitude.
252 20
7.4. Reparação
252
7.5. Codificação
253
7.6. Jurisprudência internacional.
254
7.6.1. Caso Lotus, CPJI, 1926.
254
7.6.2 .Caso Barcelona Traction, CIJ, 19627.
255
7.6.3. Caso relativo ao Corpo Diplomático e Consular dos Estados Unidos em Teerã, CIJ, 1979-1981. 256 7.7. Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitoas Humanos. 258 7.7.1 Caso Damião Ximenes, 2006.
258
8. Atividades Complementares.
261
8.1 Questões de Concursos.
261
8.2. Textos e Questões Abertas.
269
8.2.1. Reconhecimento de Estado - elementos e efeitos jurídicos. 269
21
8.2.2. Reconhecimento de Estado - Direito à Autodeterminação - Plebiscitos. 272 8.3. Gabarito.
274
22
Capítulo 4 SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL - ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS 1. Noções Gerais.
278
1.1. Personalidade Jurídica Internacional.
281
1.2. Características.
281
1.2.1. Organizações Internacionais Supranacionais. 282 2. Histórico.
283
2.1. O Comitê Internacional da Cruz Vermelha. 284 2.2. Direito Internacional Humanitário.
286
3. Sociedade das Nações.
290
4. Organização das Nações Unidas.
395
4.1. Objetivos.
296
4.2. Princípios.
299
4.3. Estrutura Institucional.
302 23
4.3.1. Assembleia Geral.
304
4.3.2. Conselho de Segurança.
309
4.3.3. Secretariado.
313
4.3.4. Conselho Econômico e Social.
315
4.3.5. Conselho de Tutela.
318
4.3.6. Corte Internacional de Justiça
319
4.4. Sistema de Solução Pacífica de Conflitos.
321
4.5. Sistema de Segurança Coletiva.
323
4.5.1 Intervenções Humanitárias e R2P 331 4.5.2 Forças de Paz da ONU.
338
4.6. Cooperação regional
339
4.7. Organismos especializados do Sistema das Nações Unidas. 342
5. Direito Internacional Econômico.
346
5.1. Noções Gerais.
346 24
5.1.1 Barreiras tarifárias e não tarifárias.
350
5.1.2. Estrutura da Integração Econômica Internacional. 352 5.2. Fundo Monetário Internacional e Banco Mundial. 354 5.3. Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT) e Organização Mundial do Comércio. 356 5.4. Integração Regional Econômica e Mercosul. 358 5.4.1. Integração Regional: noções gerais.
359
5.4.2. Tipos de Integração Econômica. 360 5.4.3. MERCOSUL.
360
5.4.3.1. Antecedentes.
361
5.4.3.2. Estrutura Institucional.
363
5.3.3.3. Limites.
364
5.4.3.4. Mercosul e Multilateralismo.
364
6. Privilégios e Imunidades.
365
6.1 Jurisprudência do TST.
366 25
7. Atividades Complementares.
367
7.1. Questões de Concursos.
367
7.2. Textos e Questões Abertas. 7.3. Gabarito.
392 393
26
Capítulo 5 SISTEMA GLOBAL DE DIREITOS HUMANOS DAS NAÇÕES UNIDAS 1. Noções Gerais.
398
1.1 Direito Internacional dos Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 401 1.2. Reservas e Relativismo Cultural.
402
2. Direito Convencional.
403
2.1 Carta da ONU.
405
2.2 Declaração Universal dos Direitos Humanos. 406 3. Carta Internacional dos Direitos Humanos.
406
3.1. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, 1966. 406 3.1.1. Protocolos Adicionais.
411
27
3.2. Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. 411 3.3. Declaração e Programa de Ação de Viena, 1993. 413 4. Tratados Temáticos de Direitos Humanos.
414
4.1. Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio, 1948. 414 4.1.1. Jurisprudência Internacional.
415
4.2. Convenção sobre Escravatura de 1926 emendada pelo Protocolo de 1953 e a Convenção Suplementar sobre a Abolição da Escravatura de 1956. 415 4.3. Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, 1966. 421 4.3.1. Comitê para Eliminação da Discriminação Racial (CERD). 422
28
4.4. Convenção sobre a eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Mulheres, 1979. 422 4.4.1. Comitê CEDAW.
422
4.5. Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, 1984. 423 4.5.1. Comitê contra a Tortura (CAT).
424
4.6. Convenção sobre os Direitos das Crianças e Protocolos Facultativos, 1989. 424 4.6.1. Protocolo de Prevenção, Supressão e Punição do Tráfico de Pessoas, especialmente Mulheres e Crianças, complementar à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, 2000. 425 4.6.2. Comitê para os Direitos da Criança (CRC). 426
29
4.7. Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, 2007. 426 4.7.1. Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CRPD) e Protocolo Facultativo à Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. 426 4.8. Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra Desaparecimentos Forçados, 2007. 426 5. Mecanismos Internacionais de Monitoramento. 427 5.1. Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos (OHCHR). 427 5.2. Conselho de Direitos Humanos (UNHRC). 427 6. Agenda 2030.
428
7. Incidente de Deslocamento de Competência (IDC). 430
30
8. Direitos Humanos das Mulheres.
432
8.1. Principais Documentos Internacionais para a Promoção dos Direitos das Mulheres e da Igualdade de Gênero. 433 8.2. ONU Mulheres.
444
8.3. Agenda 2030 da ONU.
446
9. Atividades Complementares.
449
9.1. Questões de Concursos.
449
9.2. Gabarito.
456
31
Capítulo 6 SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS 1. Noções Gerais.
460
2. Comissão Interamericana de Direitos Humanos. 462 2.1. Funções.
463
2.2. Competência da Comissão Interamericana de Direitos Humanos. 465 2.3. Requisitos Processuais : denúncias individuais, coletivas e Medidas Cautelares. 465 2.4. Procedimento.
467
3. Corte Interamericana de Direitos Humanos. 469 3.1. Legitimidade Ativa e Passiva.
470
3.2. Competência.
471
3.2.1. Convenção Americana de Direitos Humanos: direitos garantidos. 472
32
3.2.2. Convenções Humanos.
Interamericanas
de
Direitos 487
4. Jurisdição Complementar e Subsidiária.
488
4.1. Esgotamento dos Recursos Internos.
490
4.2. Exceção às hipóteses de esgotamento dos Recursos Internos. 491 4.3. Sigilo.
492
4.4. Representação e Custas Processuais.
492
5. O Estado Brasileiro naJurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 493 5.1. Caso Damião Ximenes.
494
5.1.1 Objeto da Denúncia.
496
5.1.1. Jus Cogens.
498
5.1.2 Relatórios e Declarações Internacionais.
499
5.1.3. Sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 500 5.1.4. Medidas de Reparação.
502 33
5.2. Caso Arley Escher e outros.
505
5.2.1. Denúncia da CIDH.
505
5.2.2. Objetivo da Demanda.
506
5.2.3. Alcance do Pedido.
507
5.2.4. Sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 508 5.2.4.1. Obrigação de reparar.
508
5.2.4.2. Medidas de Reparação.
509
5.3. Caso Sétimo Garibaldi.
513
5.3.1. Contexto.
514
5.3.2. Sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 515 5.3.3. Medidas de Reparação.
516
5.4. Caso Junia Lund e Outros "Araguaia".
516
5.4.1. Contexto.
519
5.4.2. Relatórios.
522 34
5.4.3. Sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 523 5.4.3. Medidas de Reparação.
524
5.5. Caso Cosme Rosa Genoveva "Favela Nova Basília". 527 5.5.1. Objeto da Denúncia.
530
5.5.1.1. Matéria de Repercussão Geral . 532 5.5.2. Relatórios de ONG's.
533
5.5.3. Análise do Mérito.
534
5.5.4. Conclusões da Comissão Interamericana de Direitos Humanos. 538 5.5.5. Recomendações.
540
5.6. Caso Fazenda Brasil Verde.
543
5.6.1. Objeto da Denúncia.
545
5.5.2 Relatórios da OIT.
547
5.6.3. Alcance do Pedido.
548
35
5.6.4. Sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 551 5.7 .Caso Povo Xucuru.
558
5.7.1. Objeto da Denúncia.
559
5.7.2. Análise do Mérito.
560
5.7.3. Razoabilidade do Prazo na Jurisprudência da CIDH. 562 5.7.4. Recomendações.
565
6. Atividades Complementares.
567
6.1 Questões de Concursos.
567
6.2 Textos e Questões Abertas.
578
6.3 Gabarito.
581
BIBLIOGRAFIA
583
36
Capítulo 1 Introdução ao Direito Internacional Público e Direito Internacional dos Direitos Humanos 1. Noções Gerais. 1.1 Direito Internacional: abordagem clássica e moderna. 1.2 Terminologia 1.3 Direito Internacional e Relações Internacionais 1.4 Universalismo x Relativismo Cultural 1.5 Tendências contemporâneas 1.5.1 Outsourcing, offshore e dumping social e Crise de 2008. 1.5.2 Primavera Árabe, Estado Islâmico e "Failed States". 1.5.3 Guerras e Crise Global Refugiados. 1.5.4 Meio Ambiente e Aquecimento Global. 1.5.5 Crise da União Europeia, Brexit e Ucrânia. 1.5.6 G-Zero &Declínio da liderança dos Estados Unidos. 1.5.7 Resistência Institucional.2. O Estado e o DI 2.1 Soberania. 2.2 Mudança de paradigma: Segurança do Estado e Segurança Humana.3. O Individuo e o Direito Internacional. 4. Características do DI 5. Fundamento do DI 6. Objeto de Estudo 7. Ramificações 8. Relação entre o DI e os ramos do Ordenamento Jurídico Nacional 9. Incorporação do DI 9.1 Monismo e Dualismo. 9.2 Processo de Incorporação de Tratados no Ordenamento Jurídico Brasileiro 9.2.1 Tratados Internacionais de Direitos Humanos 9.3 Denúncia de Tratados. 10. Atividades Complementares 10.1 Questões de Concursos 10.2 Textos e Questões Abertas. 10.3. Gabarito.
37
1. Noções Gerais A parte geral da disciplina objetiva oferecer noções elementares sobre a natureza jurídica e processo de elaboração, validação e alcance das normas internacionais, da personalidade jurídica internacional, bem como introduzir a terminologia necessária para a adequada leitura de tratados e decisões internacionais. Este capítulo introdutório objetiva oferecer um panorama geral dos conceitos e sub disciplinas afetos ao Direito Internacional Público e ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, além de abordar o procedimento constitucional para a incorporação de tratados internacionais no ordenamento jurídico nacional. 1.1. Direito Internacional: abordagem clássica e moderna. O direito internacional moderno, segundo a abordagem tradicional, remonta ao acordo entre Estados europeus que encerra a guerra dos trinta anos, entre católicos e
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protestantes, em 1648, a chamada "Paz de Vestefália” 1. O tratado de paz ao conferir reconhecimento recíproco da independência e autonomia dos Estados parte, introduz formalmente a noção moderna de soberania estatal, também denominada soberania vestfaliana2. O reconhecimento da personalidade jurídica internacional, inerente ao conceito de soberania moderno, atribui a estes sujeitos capacidade para criar sujeitos de direito internacional. As organizações internacionais interestatais, produto da vontade coletiva dos Estados, adquirem personalidade jurídica derivada, tornando-se no século vinte a principal marca do direito internacional. A abordagem clássica destaca a natureza jurídica destas duas entidades, reduzindo a importância de atores não
1
A Paz de Vestefália refere-se aos tratados multilaterais celebrados entre maio e outubro de 1648 nas cidades de Vestefália, Osnabruck e Munster. Tais acordos encerraram a Guerra dos Trinta Anos (1618 -1648) entre as potencias Sacro Império Romano e a Guerra dos Oito Anos (1568 - 1648) entre a Espanha e a Holanda, e resultaram no reconhecimento formal e reciproco da independência dos Estados envolvidos, incluindo também o Reino da França, o Império da Suécia e as cidades imperiais livres, na atual Suíça e Alemanha. 2 A soberania vestfaliana é caracterizada por aderencia aos principios da integridade territorial e não intervenção nos assuntos domésticos. Krasner, Stephen. Sovereignty: Organized Hypocrisy. Princeton University Press, 1999, p. 20-25.
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estatais na elaboração e implementação de normas internacionais. O direito Internacional moderno ou contemporâneo, por outro lado, desloca o foco da disciplina para englobar também o papel dos atores não estatais e dos indivíduos, entendidos como destinatários finais de normas internacionais de direitos humanos. As organizações internacionais não Governamentais, ONG's e empresas transnacionais, desempenham papel pro-ativo junto aos Estados, organizações internacionais , vítimas de violações de direitos humanos, e setores empresarias. Em algumas situações, a atuação de ONG's contraria a política estatal, inclusive levando a perseguição de defensores de direitos humanos3 e criminalização de movimentos sociais acusados de ameaça à segurança nacional. Além disso, o estabelecimento de jurisdições internacionais ad hoc, nos anos noventa, e a criação do Tribunal Penal Internacionalreforça a relação entre o direito internacional e os indivíduos, sujeitos persecução penal de crimes internacionais. A abordagem moderna, ao conferir relevância a atores não estatais, assume relevo 33
Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Criminalização do trabalho das defensoras e defensores dos direitos humanos. 2015. OEA/Ser.L/V/II.Doc 49/15.
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especial em subdisciplinas do direito internacional, a exemplo do Direito Internacional Humanitário, Direito Internacional dos Direitos Humanos e Direitos Internacional Penal, destacando-se dentre os temas mais estudados na disciplina. => Clássico: * Personalidade Jurídica Internacional: exclusiva dos Estados e Organizações Internacionais4. * Soberania estatal (segurança do Estado) * Eurocêntrico: reflexo da hegemonia dos Estados europeus. * Soberania Vestfaliana: aderência aos principios da integridade territorial e não intervenção nos assuntos domésticos (Artigo 2 (7) da Carta da ONU). => Moderno * Indivíduos e Atores não estatais: sujeitos e destinatários finais de normas internacionais.5
4Oppenheim,
L. International Law: a treatise. vol. I Peace.2 ed. Longmans, Green and Co. 1912. 5Item
3.
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* ONG's e Associações Internacionais: participação ativa na negociação e implementação de tratados internacionais. * Relativização da soberania estatal (segurança humana) As doutrinas clássica e moderna do direito internacional contemporâneo dividem espaço com abordagens críticas que desafiam premissas relacionadas ao direito internacional essencialmente eurocêntrico, ditado pelos interesses econômicos e por homens situados nos centros financeiros que orientam a compreensão do direito internacional como mecanismo de controle e repressão dos grupos menos favorecidos. As abordagens do direito internacional do terceiro mundo (TWAIL) objetivam deslocar o foco da disciplina para conflitos periféricos, permitindo uma releitura das normas internacionais por meio de relações de poder em contraposição ao discurso eurocêntrico6.
6Anghie,
Antony. Imperialism, Sovereignty, and the Making of International Law.Cambridge University Press. 2004. Chinkin, Christine, Wright, Shelley and Charlesworth, Hilary (2005) Feminist approaches to international law: reflections from another century. In: Buss, Doris and Manji, Ambreena, (eds.) International Law: Modern Feminist Approaches. Hart Publishing Ltd., Oxford, UK.David Kennedy .A New Stream of International Law Scholarship, 7
42
=>Abordagens pós-colonialistas ou pós-modernas: * Neo colonialismoe neo marxismo 7. * Abordagens de terceiro mundo (TWAIL)8 * Feminismo9. Wisconsin International Law Journal 1 (1988).Doris Buss and ManjiiAmbreena. International Law: Modern Feminist Approaches. Oxford: Hart Publishing. 2005. Koskenniemi, M. The Gentle Civilizer of Nations: The Rise and Fall of International Law 1870-1960. Cambridge University Press. 2001. Rajagopal, Balakrishnam. International Law from Bellow: Development, Social Movements, and Third World Resistence. Cambridge University Press. 2003. Simpson, Gerry. Great Powers and Outlaw States.Unequal Sovereigns in the International Legal Order.Cambridge University Press. 2004. 7
Anghie, Antony. Imperialism, Sovereignty, and the Making of International Law.Cambridge University Press. 2004. Koskenniemi, M. The Gentle Civilizer of Nations: The Rise and Fall of International Law 1870-1960. Cambridge University Press. 2001.. Simpson, Gerry. Great Powers and Outlaw States.Unequal Sovereigns in the International Legal Order.Cambridge University Press. 2004.
8Anghie,
Antony. Imperialism, Sovereignty, and the Making of International Law.Cambridge University Press. 2004. Rajagopal, Balakrishnam. International Law from Bellow: Development, Social Movements, and Third World Resistence. Cambridge University Press. 2003. 9Chinkin, Christine, Wright, Shelley and Charlesworth, Hilary.Feminist approaches to international law: reflections from another century. In: Buss, Doris and Manji, Ambreena, (eds.) International Law: Modern Feminist
43
1.2. Terminologia O termo "Direito Internacional" remonta ao século XVIII, no auge do positivismo e utilitarismo, Jeremy Bentham classifica o direito em nacional municipal e internacional (An Introduction to the Principles of Morals, 1780). Alguns autores também utilizam "Direito das Gentes" e "Direito das Nações", com referência a obras de autores fundadores10 do direito internacional moderno. =>Sociedade x Comunidade * Sociedade: terminologia que destaca a ausência de valores comuns na ordem internacional, geralmente indica
Approaches. Hart Publishing Ltd., Oxford, UK.2005. Doris Buss and ManjiiAmbreena.International Law: Modern Feminist Approaches. Oxford: Hart Publishing. 2005 10 Dentre os autores precursores do direito internacional moderno destacamse no século XVI, os teólogos Francisco de Vitória e Francisco de Suarez, e no século XVIII as obras de Hugo Grotius, Vattel, Puffendorf e Gentili iniciam a sistematização de grandes temas, tais como o direito da guerra e da paz e a liberdade dos mares. Shaw, Malcolm N. Direito Internacional. Editora Martins Fontes, 2010, p. 19-21.
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a ideologia "realista" do autor, remonta a autores clássicos como Tucídides, Maquiavel e Kissinger11. * Comunidade: terminologia que destaca os valores comuns a todos os atores internacionais, influenciada pelo liberalismo e utopia, sobretudo a partir da "Paz Perpetua" de Kant (1795)12, e os 14 pontos de Wodrow Wilson que informaram os princípios da Sociedade das Nações (1919)13. 1.3. Direito Internacional e Relações Internacionais As principais teorias e abordagens das Relações Internacionais atribuem valores distintos ao papel desempenhado pelo Direito Internacional. Enquanto o realismo clássico confere importância apenas à política internacional, as teorias do Liberalismo e Interdependência destacam o papel crucial das instituições
11Nye
Jr., Joseph Understanding International Conflicts: an Introduction to Theory and History. 6ed New York: Longman, 2007 12
Kant Immanuel. A Paz Perpétua. Trad.Marco Zingano. Porto Alegre: L&PM, 2008 13Capítulo 4.Sociedade das Nações.
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e normas internacionais para transformar o comportamento dos Estados14. => Realismo * política internacional é ditada por interesses, não por princípios. (Tucídides, Maquiavel, Richelieu, Kissinger, Morgenthau) => Idealismo / Utopia / Liberalismo * comunidade internacional com valores e interesses compartilhados em favor da paz. Papel importante para arranjos institucionais. (Kant, W. Wilson, F. D. Roosevelt, Bill Clinton) => Interdependência * importância estratégica de recursos naturais, em especial o petróleo. Agrega fator adicional aos três pilares da política internacional - poder militar, político & Econômico. Impulsiona o movimento dos Estados não alinhados em oposição aos blocos capitalista e comunista a partir da crise do petróleo nos aos setenta.
14
Nye Jr., Joseph Understanding International Conflicts: an Introduction to Theory and History. 6ed New York: Longman, 2007
46
=> G-Zero * teorização pós-crise econômica de 2008 e primavera árabe. Declínio da liderança norte-americana, e ascensão de arranjos institucionais destinados a promover resistência ao consenso de Washington. (Ian Bremmer, Fareed Zakaria) 1.4. Universalismo e Relativismo Cultural A evolução das normas internacionais de proteção dos direitos humanos, informada por abordagem universalista enfrenta a crítica dos defensores do relativismo cultural15. A abordagem universalista informa a agenda de direitos humanos da ONU, a partir da Declaração de Viena em 1993, e atualmente é parte integral da Agenda 2030 da ONU16. O conflito entre essas duas abordagens para o 15
Steiner, Henry J.; Alston, Philip; Goodman, Ryan. International Human Rights in Context. Law, Politics, Morals. Third Edition.Oxford University Press. 2008 16
Preâmbulo.Agenda 2030."Os 17 Objetivos de Desenvolvimento Sustentável e 169 metas que estamos anunciando hoje demonstram a escala e a ambição desta nova Agenda universal. Eles se constroem sobre o legado dos Objetivos de Desenvolvimento do Milênio e concluirão o que estes não conseguiram
47
mesmo conjunto de normas torna-se evidente em áreas relacionadas à igualdade de gênero, em especial o empoderamento feminino e direitos LGBTQ's17. A proibição do uso de símbolos religiosos em instituições públicas francesas, a partir de 2004, e a proibição do uso do niqab, burca e outras vestimentas que cobrem o corpo e o rosto das mulheres em espaços públicos também decorre da abordagem universalista. Tais proibições, interpretadas como compatíveis a natureza secular da França, e à Convenção Europeia de Direitos Humanos18, objeto de críticas por parte de minorias que consideram tais limites como manifestação da discriminação religiosa. A religião e as tradições locais, por outro lado, desafiam a alcançar. Eles buscam concretizar os direitos humanos de todos e alcançar a igualdade de gênero e o empoderamento das mulheres e meninas. Eles são integrados e indivisíveis, e equilibram as três dimensões do desenvolvimento sustentável: a econômica, a social e a ambiental." 17 O Conselho de Direitos Humanos da ONU aprovou resolução que afirma a proteção contra violência e Discriminação com base na orientação sexual e identidade de gênero. A resolução não é obrigatória e foi objeto de forte oposição de Estados da África, Oriente Médio e Ásia. A/HRC/32/L.2/Rev.1, 28 de junho de 2016. 18 European Court of Human Rights. Factsheet. Religious symbols and clothing. Maio de 2016.
48
abordagem universalista no tratamento dispensado às mulheres e meninas, a exemplo das campanhas internacionais contra prática da mutilação genital feminina (FGM) 19.
A prática da mutilação genital feminina (FGM), Mapa da UNICEF
19
Segundo a Organização Mundial da Saúde, atualmente há cerca de duzentos milhões de mulheres de trinta Estados que foram sujeitas à mutilação genital feminina. World Health Organization. Fact Sheet.Female genital mutilation. Fevereiro, 2016.
49
=>Relativismo Cultural * Reduz o alcance dos DH subordinados a especificidades culturais e tradições locais. *Direitos Humanos como imposição do ocidente? =>Universalismo *DH como direito universal, considerados indivisíveis e interdependentes, não subordinados a relativização (ex. igualdade entre homens e mulheres). * Agenda 2030 da ONU. * Segurança Humana. 1.5. Tendências contemporâneas A intensificação das relações internacionais do comércio, a proliferação de instituições interestatais multilaterais, a continuidade conflitos armados de difícil solução compartilham espaço com a Agenda 2030 da ONU. A coexistência entre violações persistentes de normais internacionais e de arranjos de cooperação internacional, incluindo o sistema de segurança coletivo das Nações Unidas, desafia a perspectiva para a manutenção dos arranjos institucionais que informaram a transição da guerra fria.
50
1.5.1. Outsourcing, offshore e dumping social e Crise de 2008. A "Crise de 2008" revelou os efeitos negativos da transferência dos meios de produção da Europa e Estados Unidos, mas também do Brasil e outros Estados, para Ásia, em especial a China, afetando a indústria doméstica de Estados no ocidente, resultando em recessão e redução de direitos sociais em nome da garantia do emprego. O método de produção que concentra a mão de obra em Estados asiáticos, além de afetar negativamente a promoção de direitos sociais e econômicos, a exemplo do "dumping social", em muitos casos também resulta no "dumping ambiental"20. A não observância de direitos dos trabalhadores e de normas de proteção ao meio ambiente reduz o preço final dos produtos, tornando inviável a concorrência, e a permanência de setores diversos da indústria em países do ocidente.
20
Capítulo 4, item 3.1.1.
51
1.5.2. Primavera Árabe, Estado Islâmico e "Failed States". A "Guerra contra o Terror" liderada pelos Estados Unidos em resposta aos atentados de 11 de setembro de 2001 redefine o conceito de soberania para desafiar Estados designados como "failed states"21, ampliando a possibilidade de intervenção armada para combater o suporte passivo ao terrorismo. A invasão do Iraque, em 2003, parte integral da Doutrina Bush, a Estratégia de Segurança Nacional dos Estados Unidos, apesar de extrapolar os limites dos argumentos do uso da força lícito, transformou o oriente médio, levando a instabilidade da região. O fracasso da intervenção militar norte-americana no Iraque permitiu a ascensão de ideologias sunitas radicais até então reprimidas por ditadores em todo o oriente médio22, com a eclosão de manifestações populares massivas iniciadas em dezembro de 2010 na Tunísia, e alastrando-se a partir de 2011 por diversos Estados Árabes. A presença do Estado Islâmico
21
Krasner, Stephen D. and Pascual, Carlos. Addressing State Failure. Foreign Affairs. New York: Jul/Aug 2005. Vol. 84, Iss. 4, p. 153-163 22
Rogan, Eugene. The Arabs: a history. 2 edition. Penguin Books. 2009.
52
nas guerras civis na Líbia, Iêmen, Síria e Iraque desafiam premissas do Direito Internacional da Guerra e dos Direitos Humanos, com reflexos ainda incertos. 1.5.3. Guerras e Crise Global de Refugiados A intensificação dos conflitos armados África, Oriente Médio e Ásia, em especial no Afeganistão e Mianmar, gerou um fluxo de refugiados sem precedentes, ultrapassando 65 milhões de refugiados23, a maioria concentrada em Estados próximos, tais como Paquistão, Iran, Turquia, Líbano, Jordânia, Quênia e Etiópia.
Não obstante, na Europa, destino de pequena parte dos refugiados, o aumento das migrações resultou em 23
"O relatório anual “Tendências Globais” (“Global Trends”), que registra o deslocamento forçado ao redor do mundo com base em dados dos governos, de agências parceiras e do próprio ACNUR, aponta um total de 65,3 milhões de pessoas deslocadas por guerras e conflitos até o final de 2015 – um aumento de quase 10% se comparado com o total de 59,5 milhões registrado em 2014. Esta é a primeira vez que o deslocamento forçado ultrapassa o marco de 60 milhões de pessoas. No final de 2005, o ACNUR registrou uma média de seis pessoas deslocadas a cada minuto. Hoje, esse número é de 24 por minuto."
53
conflitos regionais que ameaçam a continuidade não apenas da União Europeia, mas também da prevalência e alcance de aplicação dos tratados internacionais direitos humanos relacionados ao suporte e promoção por estes Estados.
Estados que recebem o maior número de refugiados (2015-16)
54
1.5.4. Meio Ambiente e Aquecimento Global A proteção do meio ambiente, parte integrante da Agenda 2030 da ONU, assume novos contornos com a percepção dos efeitos do aquecimento global, ainda considerado entrave ao desenvolvimento sustentável de países em desenvolvimento, e objeto de fraudes por parte de Estados industrializados, a exemplo do caso da Volkswagen em que a empresa automobilística manipulou os dados do software para obter vantagens decorrentes da redução de poluição24. 1.5.5. Crise da União Europeia, Brexit e Ucrânia O plebiscito realizado no Reino Unido em junho de 2016 resultando no voto contra a permanência na União Europeia contribui para a desagregação do bloco, iniciada a partir da Crise de 2008, e os chamados "PIGS". A sigla 24El
Pais. Escândalo Volkswagen. Volkswagen admite ter enganado os EUA com a emissão de gases poluentes. 21 de Set., 2015.
55
com significado "porco", em inglês, destaca os Estados da zona do Euro que enfrentam grave crise econômica, Portugal, Irlanda, Grécia e Espanha. A divisão entre os Estados membros da União Europeia também apresenta impactos na agenda de segurança, em especial com a presença de atores não estatais pro-Rússia na Ucrânia. A tensão com a Rússia também se relaciona a guerra na Síria, Estado aliado do governo de Bashar Al Assad na Síria, com atuação intensa no conflito. As relações entre a União Europeia e a Turquia também foram deterioradas em razão das medidas adotas pelo Presidente Erdogan após sofrer a tentativa de golpe em julho de 2016. 1.5.6. G-Zero eDeclínio da Liderança dos Estados Unidos A liderança norte-americana nas relações internacionais pode ser considerada legado da transição pós-guerra fria, conduzida inicialmente pelo governo Clinton, e modificada pelo governo Bush para focar nos imperativos da guerra contra o terror. Os conflitos decorrentes das intervenções militares no Afeganistão e Iraque, e posteriormente as guerras no Oriente Médio e Norte da África acirraram as divergências entre os Estados Unidos, aliados da OTAN e a 56
Rússia. A prática de autorização de intervenções militares coletivas no Conselho de Segurança passa a ser seletiva, evitando a cooperação entre os membros permanentes da ONU25. A condução da política externa no governo Trump, ainda incerta, ameaça ainda mais as perspectivas para a liderança global norte-americana. 1.5.7. Resistência Institucional O Conselho de Cooperação do Golfo, CGC, a Organização de Cooperação de Shangai26, e os BRICS, arranjo institucional entre Brasil, Rússia, Índia, China e África do Sul, ilustram movimentos de resistência institucional regional e global, operando como instituições paralelas ao sistema da ONU27. 25Waisberg,
Tatiana. A Guerra contra o Terror nas Relações Internacionais Periféricas: o conflito entre Etiópia e Eritreia (2012) e a legitimação do discurso do uso da força contra o suporte passivo ao terrorismo. Meridiano 47 (UnB), v. 13, p. 38-42, 2012. 26Frost, Alexander. The Collective Security Treaty Organization, the Shanghai Cooperation Organization, and Russia’s Strategic Goals in Central Asia. China and Eurasia Forum Quartely, vol. 7, n. 3, 2009, pp. 83-102. 27The
Hague Center for Strategic Studies. Newplayers, New Game? Strategy & Change. Edited by Sijbren de Jong (project leader), Rem Korteweg, Joshua Polchar and ArturUsanov.2012.
57
2. O Estado e o Direito Internacional "O Direito das Nações ou Direito Internacional (Droit des gens, Volkerretcht) se refere ao conjunto de normas convencionais ou costumeiras que são consideradas obrigatórias para os Estados civilizados nas suas relações reciprocas. " (L. Oppenheim. International Law: a treatise. vol. I Peace. 2 ed., 1912, p. 69) A noção clássica de soberania do Estado nacional moderno, entendida como autonomia, independência e integridade territorial remonta à Paz de Vestefália, 1648, considerada principal elemento para caracterizar a personalidade jurídica internacional dos Estados, livres para estabelecer direitos e obrigações de alcance internacional. Na prática, o consentimento dos Estados, expressão máxima da autonomia da vontade na ordem internacional se sujeita não apenas a imperativos políticos e econômicos, mas também a normas imperativas.
58
Tais normas, também denominadas "Jus Cogens", objeto de regulamentação na Convenção de Viena do Direito dos Tratados, CVDT (1969)28, limitam a liberdade dos Estados no que se refere à celebração de tratados internacionais que afrontam normas imperativas, mesmo que tais Estados não tiveram a oportunidade de participar na criação de tais normas29. A "Liberdade dos Mares" e a "Proibição da Escravidão" podem ser consideradas normas imperativas de alcance universal, embora na jurisprudência internacional e na doutrina, princípios relacionados à proibição do uso da força, solução pacífica de conflitos e direitos humanos fundamentais destacam-se como jus cogens. A abordagem universalista relacionada à "segurança humana" desafia a noção de soberania, entendida como segurança do Estado, deslocando o foco para a segurança dos indivíduos e grupos e indivíduos dos Estados, 28
Capítulo 2. Item 12. A estrutura do argumento jurídico internacional, segundo Koskenniemi, reflete a tensão entre abordagens liberais que defendem a limitação da autonomia da vontade de forma utópica, e os realistas que justificam a violação das normas internacionais que afrontam a situação concreta.Koskenniemi, M. From Apology to Utopia: The structure of International Legal Argument.Helsinki: Finnish Lawyers Publishing Company, 1989 29
59
entendidos como destinatários finais das normas de proteção dos direitos humanos. 2.1. Soberania O conceito moderno de soberania Estatal, desenvolvido a partir da Paz de Vestefália, em 1648, reforça aspectos relacionados à autonomia e independência dos Estados para contrair obrigações e assumir direitos na esfera internacional, sem quaisquer intervenções de outros Estados soberanos nos assuntos domésticos30. * Autonomia, Independência, não intervenção e integridade territorial31 * segurança x direitos humanos. * Cooperação Internacional - OI's 30
Krasner, Stephen. Sovereignty: Organized Hypocrisy. Princeton University Press, 1999 31
Carta da ONU. Artigo 2(7) Nenhum dispositivo da presente Carta autorizará as Nações Unidas a intervirem em assuntos que dependam essencialmente da jurisdição de qualquer Estado ou obrigará os Membros a submeterem tais assuntos a uma solução, nos termos da presente Carta; este princípio, porém, não prejudicará a aplicação das medidas coercitivas constantes do Capitulo VII.
60
A autonomia da vontade para elaborar normas de direito internacional não é absoluta, subordinada à ausência de violação de normas imperativas de direito internacional, regulamentadas na Convenção de Viena dos Direitos dos Tratados de 1969. A hierarquia superior das normas imperativas compromete a validade jurídica de tratados e costume internacionais contrários. O conteúdo das normas imperativas de direito internacional é controverso, e poucos princípios, tais como a liberdade dos mares e a proibição da escravidão podem ser consideradas consensuais. A doutrina ocidental e a jurisprudência de tribunais internacionais defendem o reconhecimento de normas de proteção de direitos humanos fundamentais como normas imperativas32. => Normas Imperativas (Jus Cogens) * limite à autonomia da vontade dos Estados33.
32
Teitel, Ruti G. Humanity’s Law. Oxford UniversityPress. 2011.
33Koskenniemi,
M. From Apology to Utopia: The structure of International Legal Argument . Helsinki: Finnish Lawyers Publishing Company, 1989.
61
A guerra contra o terror desafia a soberania estatal, impondo obrigações adicionais decorrentes do dever de negar suporte passivo ao terrorismo internacional. => Soberania efetiva x "failed states": o argumento do uso da força contra o suporte ao terrorismo passivo desafia o conceito clássico de soberania para autorizar intervenções militares em Estados que fracassaram no combate ao terrorismo internacional ao permitir abrigo a organizações terroristas34. 2.2. Mudança de paradigma: Segurança do Estado e Segurança Humana A abordagem da segurança humana confere importância normativa superior às normas internacionais de direitos humanos em oposição ao principio da não intervenção nos assuntos domésticos dos Estados. O direito internacional moderno, não obstante, permanece contaminado por imperativos ditados pela segurança do Estado em detrimento da segurança da população civil. A agenda de
34Krasner,
Stephen D. and Pascual, Carlos. Addressing State Failure.Foreign Affairs. New York:Jul/Aug 2005. Vol. 84, Iss. 4, p. 153-163.
62
segurança humana desenvolvida a partir dos anos noventa com inclusão de arranjos institucionais destinados a limitar a soberania estatal, tais como a prática da intervenção humanitária, o estabelecimento de tribunais penais internacionais e jurisdições regionais de direitos humanos35, enfrenta forte resistência de Estados. A agenda de segurança humana, não obstante à implementação seletiva de normas e decisões internacionais obrigatórias, contudo, informa a Agenda 2030 da ONU. O termo "segurança humana", neste sentido, pode ser entendido como: "o sistema de práticas e políticas destinadas a combater ameaças generalizas e transversais enfrentadas por Governos e pessoas. Reconhecendo que as ameaças à segurança humana apresentam variações consideráveis entre países, e dentro destes, e em diferentes pontos no tempo, a aplicação da segurança humana demanda uma revisão das inseguranças humanas compreendida sob a perspectiva da pessoa, no contexto específico e preventivo. Tal abordagem auxilia a focar a atenção nas
35
Kaldor, Mary. Human Security. Polity Press. 2007.
63
ameaças atuais e emergentes e no bem estar de indivíduos e comunidades."36 => Segurança do Estado: * Princípios da não intervenção nos assuntos domésticos, integridade territorial e igualdade soberana37. * Segurança do Estado, mesmo em detrimento da segurança dos nacionais. * Combate ao terrorismo internacional fortalece a abordagem da segurança do Estado. => Segurança Humana: altera o significado da "segurança" para deslocar o centro do Estado para o ser humano, focando no indivíduo como destinatário final das normas internacionais de direitos humanos.
36
Fundo das Nações Unidades para a Segurança Humana. (tradução livre) 37 Artigo 2 (1) e 2 (7) da Carta da ONU. Capítulo 4. Item 4.2.
64
* Segurança do Estado deve se subordinar às normas de proteção aos direitos humanos, e limites impostos pelo direito internacional humanitário38. => Espécies de ameaças à segurança humana: * Segurança desemprego.
econômica:
pobreza
persistente
e
* Segurança alimentar: fome. * Segurança da saúde: doenças infecciosas mortais, alimentos perigosos, má nutrição, falta de acesso à assistência de saúde básica. * Segurança ambiental: degradação do meio ambiente, desastres naturais, poluição e esgotamento de recursos. Segurança pessoal: violência física, crime, terrorismo, violência doméstica, trabalho infantil. Segurança da comunidade: tensões entre grupos étnicos, religiosos, e outros. 38Item
7.
65
Segurança política: repressão política e abuso de direitos humanos. 3. O Individuo e o Direito Internacional "O tratamento dispensado aos seres humanos pelo poder público não é mais algo estranho ao Direito Internacional. Muito ao contrário, é algo que lhe diz respeito, porque os direitos de que são titulares todos os seres humanos emanam diretamente do Direito Internacional. Os indivíduos são, efetivamente, sujeitos do direito tanto interno como internacional. E ocupam posição central no âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, sejam ou não vítimas de violações de seus direitos internacionalmente consagrados." (A. A. Cançado Trindade. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, tomo III, Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 2003, p. 434) 66
A atuação dos atores não estatais na promoção e implementação de normas internacionais modificou a condição jurídica dos indivíduos que além que destinatários de normas internacionais de direitos humanos, assumem a legitimidade ativa para acionar jurisdições regionais de direitos humanos, bem como a legitimidade passiva, objeto de persecução criminal internacional. As evoluções dos entendimentos jurisprudenciais desses tribunais informam a mudança de paradigma do direito internacional clássico para o contemporâneo. =>Jurisdição criminal internacional39 * Indivíduo: polo passivo * Individualização e persecução de crimes internacionais * Tribunais ad hoc (ex. ICTY e ICTR), híbridos (Serra Leoa e Camboja), e Tribunal Penal Internacional. =>Sistemas regionais de proteção dos direitos humanos *Indivíduo: legitimidade ativa para demandar a responsabilização dos Estados por violações de DH
39Cap.
2, item 7.1.
67
garantidos em Tratados Internacionais de Direitos Humanos. * Sistema Interamericano de Direitos Humanos40 * Sistema Europeu de Direitos Humanos. =>Atores não estatais * Participação na negociação, fiscalização e implementação de normas internacionais. *ONG's: atuação como amicus curiae representando as vítimas na jurisdição interamericana de direitos humanos, produção de relatórios sombras para confrontar os relatórios dos Estados enviados para comitês de monitoramento de tratados internacionais de direitos humanos. * Beligerantes, insurgentes, organizações terroristas, movimentos sociais: destinatários de normas do direito internacional humanitário. Excepcionalmente, os beligerantes poderão celebrar acordos de paz com Estados incluindo a criação de novos Estados em que os beligerantes passam a integrar a representação política estatal.
40
Capítulo 6.
68
* Associações internacionais do comércio: harmonização de regras costumeiras do comércio internacional, a chamada lex mercatoria. 4. Características do Direito Internacional A ausência de autoridade hierarquicamente superior centralizada no direito internacional, nos moldes dos ordenamentos jurídicos dos Estados, decorre do conceito de soberania estatal. A igualdade soberana dos Estados para estabelecer direitos e obrigações internacionais, entendida como autonomia e independência na esfera internacional, se manifesta através da fragmentação e descentralização das normas internacionais. Tais características, em combinação com a ausência de sanção internacional efetiva, anterior à Carta da ONU, levou até mesmo à negação do direito internacional como disciplina jurídica. O estabelecimento do sistema de segurança coletiva com a previsão de sanção coletiva sujeito à aprovação por parte do Conselho de Segurança em casos de ameaça ou ruptura da paz e segurança internacional contraria a premissa de que não há sanção no direito internacional. Não obstante, apenas nos anos noventa se tornou evidente as diferentes 69
modalidades de sanções promovidas por normas internacionais. No âmbito da Organização Mundial do Comércio, a introdução do Órgão de Solução de Controvérsias com competência para autorizar retaliações modifica o alcance de sanções implementadas por meio do direito internacional41. Por outro lado, o estabelecimento de tribunais penais internacionais ad hoc e do Tribunal Penal Internacional, amplia o conceito de responsabilidade individual internacional por crimes internacionais, incluindo estabelecimentos de detenção internacional. O reconhecimento de normas regionais de direitos humanos subordinadas à implementação por parte de jurisdições complementares, a exemplo da Corte Europeia de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, amplia ainda mais a possibilidade sanção internacional em decorrencia da responsabilização por violações de normas garantidas em tratados de direitos humanos que abrange medidas positivas destinadas a modificar legislação doméstica e políticas públicas estatais42.
41 42
Capítulo 4. item 4.2. Capítulo 6.
70
=>Fragmentação * não há princípios informadores que garantem unidade, coerência e permitem a sistematização da disciplina. =>Especialização * desenvolvimento de sub disciplinas. * Mecanismos de implementação e imposição de sanções descentralizados. *Comitês de monitoramento de tratados. * Tribunais regionais com jurisdição complementar e subsidiária para responsabilizar Estados por violações de DH garantidos em tratados. * Tribunais especializados (Tribunal internacional do Direito do Mar, Órgão de Solução de Controvérsias da OMC). * Ausência de hierarquia (sociedade anárquica, hedley bull). *cooperação horizontal. => Coordenação e cooperação * tratados e OI's destinados a promover o a atuação conjunta em setores de interesse comum e transnacional.
71
=>Institucionalização * Organizações interestatais internacionais43 * Comitês de monitoramento de tratados internacionais de direitos humanos44. * Jurisdições regionais especializadas45. 5. Fundamento do Direito Internacional A intensificação da globalização no século vinte alterou profundamente a compreensão de aspectos diversos do Direito Internacional Público. Diferente do ordenamento jurídico interno dos Estados, a ordem internacional não reproduz um sistema unificado de normas com hierarquia e interpretação bem definidas. A delicada relação entre política e direito permite transições bruscas, muitas vezes, em curto período de tempo, o que reforça a complexidade dos temas sob perspectiva mais ampla. A importância e alcance da personalidade jurídica estatal desafiam os preceitos associados à noção vestfaliana, cada vez mais sujeitos a limites impostos por normas imperativas e obrigações decorrentes de tratados internacionais de 43
Capítulo 4. 5. 45Capítulo 6. 44Capítulo
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direitos humanos. A guerra contra o terror também redefine o conteúdo da soberania estatal, subordinada ao dever de diligência na repressão ao terrorismo internacional, operando como limite adicional à autonomia estatal. A perspectiva avançada na agenda de segurança humana, contudo, pode ser considerada, na prática, oposta ao discurso de combate ao terrorismo que privilegia a segurança do Estado em detrimento da garantia de direitos humanos fundamentais. * Consentimento * Cortesia * Autonomia da vontade * Justiça universal * Cooperação => Normas Imperativas (jus cogens) * limite à autonomia da vontade (CVDT, 1969)46. => Abordagem da Segurança Humana * limite à autonomia da vontade (direitos humanos)47 46
Koskenniemi, M. From Apology to Utopia: The structure of International Legal Argument.Helsinki: Finnish Lawyers Publishing Company, 1989. 47 Kaldor, Mary. Human Security. Polity Press. 2007. Teitel, Ruti G. Humanity’s Law. Oxford University Press. 2011. Trindade, A. A. Cançadp. Tratado de
73
=> Guerra contra o terror * soberania efetiva como limite à autonomia da vontade ("failed states" e soberania efetiva)48. * Resolução 1373 (2001) do Conselho de Segurança da ONU: obrigação de negar suporte ativo e passivo ao terrorismo internacional49.
Direito Internacional dos Direitos Humanos, tomo III, Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 2003.
48Krasner,
Stephen D. and Pascual, Carlos. Addressing State Failure.Foreign Affairs. New York:Jul/Aug 2005. Vol. 84, Iss. 4, p. 153-163. 49A
resolução 1373 (2001) reconhece o direito de legítima defesa dos Estados Unidos em resposta aos atentados de 11 de setembro de 2001 contra as torres gêmeas do World Trade Center em Nova Iorque e o Pentágono, centro da defesa norte-americana na capital, Washington D.C. Além de reforçar os termos da Resolução 1368 (2001), adotada no dia seguinte aos atentados, a resolução 1373 (2001) reconhece obrigações decorrentes do dever de combater o terrorismo internacional, e a criação do Comitê de Combate ao Terrorismo (CTC), órgão subordinado ao Conselho de Segurança com competência para promover o combate internacional ao terror.
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6. Objeto de Estudo Os temas centrais investigados no âmbito do direito internacional extrapolam as normas que regem as relações internacionais entre Estados. * Relações jurídicas com fundamento em normas internacionais. * Mecanismos de implementação de normas internacionais: proteção dos direitos humanos e do livre comércio. * Jurisdições internacionais: especializadas, ad hoc, hibridas, internacionais e regionais50. * Normas relativas à cooperação internacional: tratados de extradição, repressão de crimes internacionais, acordos regionais de livre comércio.
7. Ramificações As subdisciplinas do direito internacional público refletem a fragmentação e descentralização de normas internacionais destinadas a garantir a proteção de 50
Capítulo 2, ite, 2.3.
75
princípios e interesses diversos. Cada ramo incorpora sistemática compatível aos propósitos perseguidos. Em alguns casos, a exemplo do direito internacional dos direitos humanos, direito internacional penal e direito internacional humanitário, a cooperação entre jurisdições regionais e internacionais possibilita a crescente uniformização de entrendimentos jurisprudências. => DIDH- Direito Internacional dos Direitos Humanos * conjunto de tratados e declarações internacionais e regionais que regulamentam aspectos gerais e temáticos relacionados à proteção dos Direito Humanos, incluindo o estabelecimento de comitês de monitoramento (ex. Comitê da CEDAW) e jurisdições regionais de DH (ex. Sistema Interamericano de DH)51. => DIH - Direito Internacional Humanitário: * normas que regulamentam a conduta das partes na guerra incluem as Convenções de Haia (1899 e 1907) e de Genebra (1949)52, e os Protocolos adicionais (1977)53. 51Capítulo
5 e 6. 4. Item 2. 53Os protocolos adicionais às Convenções de Genebra de 1949, adotados em junho de 1977 incorporam regras de caráter humanitários aplicáveis às 52Capítulo
76
=> DIE - Direito Internacional Econômico * conjunto de tratados, declarações e organismos internacionais e regionais destinados a regulamentar aspectos relacionados ao comércio internacional (ex. Lex Mercatoria, OMC, FMI) e mecanismos de integração econômica (ex. Área de Livre Comércio, Mercado Comum e União Econômica)54. => DIPe - Direito Internacional Penal * conjunto de normas e precedentes de tribunais ad hoc e do Tribunal Penal Internacional, destinadas à repressão e persecução criminal de crimes internacionais (ex. Genocídio, Crimes contra a Humanidade e Crimes de Guerra)55. => DI Ambiental * conjunto de declarações e tratados internacionais e regionais destinados à proteção do meio ambiente e prevenção de catástrofes ambientais. condutas de atores não estatais em conflitos armados. O recurso ao uso da força indireto em conflitos periféricos durante a guerra fria, em especial a guerra do Vietnan, influenciaram a elaboração dos protocolos adicionais. 54Capítulo 4. Item 5. 55Capítulo 2. item 2.2.
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8. Relação entre o DI e os Ramos do Ordenamento Jurídico Nacional O ordenamento jurídico brasileiro reconhece a hierarquia superior de normas internacionais em diversas disciplinas. O direito constitucional regulamenta os procedimentos de validação dos atos internacionais, e confere hierarquia normativa equivalente às normas constitucionais para tratados internacionais de direitos humanos. A incorporação das normas internacionais de proteção aos direitos humanos limita a atuação do Estado em muitos ramos do direito, tais como direito penal e processo penal, direito do trabalho e processo civil. A adoção de normas internacionais de caráter econômico também se relaciona com o direito tributário, comercial e civil. => Direito Constitucional * Direito Constitucional Internacional - adequação entre o DC e o DIDH - art. 5 a 7 CF-88 reproduz DH garantidos em tratados internacionais e deve ser compatível com a interpretação dos mesmos em nível global e regional56.
56
Piovesan, Flávia. Direitos Humanos Internacional. Editora Saraiva. 2010
78
e
Direito
Constitucional
=> Direito Penal e Processo Penal * limites à atuação estatal e garantias de DH, ex. sistema prisional e medidas provisórias CIDH.
=> Direito do Trabalho * OIT - Convenções que alteram a legislação trabalhista e direitos sociais informa a ampliação do alcance destes direitos, ex. direitos dos trabalhadores domésticos. => Direito Tributário * superioridade dos tratados internacionais - CTN Art. 98 10057. => Direito Empresarial * uniformização, mecanismos cooperação jurídica.
para
financiamento,
=> Direito Civil e Processo Civil * uniformização, cooperação jurídica internacional, direito de família. 57
Código Tributário Nacional. Artigo 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.
79
9. Incorporação do DI “É na Constituição da República – e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas – que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro.” (STF, ADI1480/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 18.05.2001) 9.1. Monismo x Dualismo As teorias monistas e dualistas destinam-se a estabelecer a relação entre o Direito Internacional e o Direito Interno dos Estados, isto é, determinar como determinada norma internacional se torna válida do ponto de vista internos dos Estados, e qual a hierarquia normativa neste sistema jurídico. Embora do ponto de vista do Direito Internacional, a Convenção de Viena do Direito dos Tratados, CVDT (1969) afasta a legalidade de argumentos que justificam o descumprimento dos tratados em virtude de violação de norma de direito interno, cada Estado é livre para adotar as regras destinadas a garantir a validade 80
normativa de tratados sob a perspectiva do direito doméstico58. Nos Estados que adotam o sistema dualista, a exemplo de Israel, não há procedimento legal destinado à incorporação dos tratados. A "ratificação" do Estado, neste caso, produz efeitos apenas na ordem internacional, ou seja, na prática não haverá a possibilidade de incorporação através de atos do poder legislativo que convertem o tratado em legislação interna. Para que o conteúdo dos tratados internacional se torne válido do ponto de vista interno, deverá ser realizado todo o processo legislativo, com início na proposta de lei, e sujeitos a todos os trâmites legais ordinários. Por isso não haverá a possibilidade de conflito entre o direito internacional e o direito nacional, todo o direito válido será considerado como doméstico, sem distinção. Os Estados que adotam a teoria monista estabelecem mecanismos especiais para promover a incorporação dos tratados, sem necessidade de sujeição ao processo legislativo integral. Em alguns sistemas, denominados 58
CVDT, 1969. "Artigo 27 Direito Interno e Observância de Tratados Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado."
81
monistas internacionalistas, a hierarquia normativa dos tratados será superior às normas internas, incluindo a Constituição que poderá ser modificada em virtude do tratado.
Dualismo
Monismo
Duas ordens jurídicas, distintas e independentes.
Uma única ordem jurídica.
Uma ordem jurídica internacional e uma ordem jurídica interna
Uma ordem jurídica apenas, como normas internacionais e internas.
Impossibilidade de conflito entre o Direito Internacional e o Direito Interno
Possibilidade de conflito entre o Direito Internacional e o Direito Interno
Necessário Processo Legislativo ordinário para adoção de norma equivalente.
Mecanismos de incorporação (ex. Processo de ratificação).
82
Monismo Internacionalista
Monismo Nacionalista
Superioridade normativa Direito Internacional
do
Superioridade Direito Interno
normativa
do
Primado hierárquico das normas internacionais
Primado hierárquico das normas internas com derrogação das normas internacionais contrárias
Teoria adotada pelo Direito Internacional
Teoria ainda praticada por vários Estados, inclusive o Brasil.
próprio
9.2. Processo de Incorporação Ordenamento Jurídico Brasileiro
de
Tratados
no
A incorporação dos tratados internacionais no direito nacional se sujeita as regras constitucionais, conjugando as competências do Poder Executivo e Legislativo para garantir a legitimidade democrática de atos internacionais que acarretam encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. Atos internacionais que não modificam a legislação interna, e não geram ônus para o erário nacional dispensam a participação do Congresso Nacional, tais como "Acordos de Amizade" e "Declaração 83
de Intenções" (gentlement's agreement), sem caráter obrigatório. Os tratados internacionais, sem conteúdo relacionado aos direitos humanos, depois de promulgados, possuem hierarquia equiparada às leis ordinárias federais, e em caso de conflito aplicam-se as regras comuns aos conflitos de leis. =>CF/88: Poder Executivo + Poder Legislativo * legitimidade democrática de atos internacionais que modificam legislação interna e/ou acarretam ônus ao erário nacional. *Artigos 49, I e 84, VIII Constituição Federal de 1988 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania;
84
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; 9.2.1. Tratados Internacionais de Direitos Humanos A prevalência do monismo nacionalista garante a superioridade normativa da Constituição, mas a partir da 85
EC 45-04, os tratados internacionais de direitos humanos aprovados por procedimento equivalente ao necessário para aprovação de Emendas Constitucionais adquirem a mesma hierarquia das normas constitucionais. Os tratados de direitos humanos promulgados antes da Reforma do Poder Judiciário, entretanto, por força da jurisprudência constitucional, subordinam-se à tese da supralegal idade que confere aos tratados internacionais de direitos humanos hierarquia superior às normas ordinárias e complementares federais, mas inferior à Constituição Federal. =>EC 45/04 =>Tese da Supralegal idade =>TIDH após a EC 45/04: equivalentes à emenda constitucional + efeito imediato. Constituição Federal de 1988 Art. 5º § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros 86
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. 9.3. Denúncia de Tratados Diferente da incorporação dos tratados, geralmente expressado por meio do ato de "ratificação", a "denúncia" consiste em ato internacional destinado a desobrigar o Estado das obrigações decorrentes de tratados internacionais. Ausente à regulamentação constitucional relativa ao procedimento aplicável em situações em que o Poder Executivo promove a "denúncia" de tratados, a jurisprudência constitucional estabelece a aplicação dos mesmos procedimentos destinados a garantir a
87
legitimidade democrática da incorporação das normas dos tratados internacionais para a "denúncia". => ADI 1625 (2003) x resolução 158, OIT "Iniciado o julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura - CONTAG e pela Central Única dos Trabalhadores - CUT contra o Decreto 2.100/96, por meio do qual o Presidente da República torna pública a denúncia, pelo Brasil, da Convenção 158 da OIT, relativa ao término da relação de trabalho por iniciativa do empregador. Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, assentou a ilegitimidade ad causam da Central Única dos Trabalhadores para a ação direta, por não se qualificar como entidade de classe para os fins previstos no inciso IX do art. 103 da CF, vencidos, no ponto, os Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Cezar Peluso e Carlos Britto. Prosseguindo no julgamento, o Min. Maurício Corrêa, relator, entendendo evidenciado o caráter normativo do decreto impugnado, e considerando que a derrogação de tratados e convenções internacionais, à semelhança do que ocorre para que sejam positivados, exige, para a sua concretização no âmbito interno, a manifestação 88
conjugada dos Poderes Executivo e Legislativo, proferiu voto no sentido de julgar procedente em parte o pedido formulado na ação direta, a fim de emprestar ao Decreto impugnado, interpretação conforme ao art. 49, I, da CF, segundo a qual a denúncia formalizada pelo Presidente da República condiciona-se ao referendo do Congresso Nacional, a partir do que produzirá eficácia plena, no que foi acompanhado pelo Min. Carlos Britto. Após, o julgamento foi adiado em face do pedido de vista do Min. Nelson Jobim ( art. 49: "É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre os tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;"). ADI 1.625-DF, rel. Min. Maurício Corrêa, 2.10.2003. (ADI-1625)" Voto-vista Joaquim Barbosa, 2009.
89
10. Atividades Complementares 10.1. Questões de Concursos 1. OAB XI Questão 21 Em 11 de abril de 2011 passou a vigorar na França uma lei que proíbe o uso, nos espaços públicos, da burca e do niqab, véus que cobrem totalmente os rostos das mulheres e que, para algumas correntes da cultura muçulmana, são de uso obrigatório. Essa situação se insere no polêmico debate acerca da universalidade ou da relatividade cultural dos direitos humanos. Em relação a esse debate, assinale a afirmativa correta. A) Os defensores do relativismo cultural são a favor da lei uma vez que ela, ao proibir o uso da burca e do niqab, permite a livre manifestação de todas as religiões. B) Os defensores da universalidade dos direitos humanos são a favor da lei com o argumento de que todas as culturas devem preservar a igualdade entre os sexos e a burca e o niqab são instrumentos de opressão da mulher. C) Os defensores do relativismo cultural são contra a lei porque ela viola o princípio básico de que os direitos humanos se aplicam igualmente a todas as culturas. 90
D) Os defensores da universalidade dos direitos humanos são contra a lei, alegando que ela viola o direito à liberdade religiosa. 2. OAB X Sobre o sistema global de proteção dos Direitos Humanos, assinale a afirmativa correta. A) O Direito Humanitário, a Organização Internacional do Trabalho e a Liga das Nações são considerados os principais precedentes do processo de internacionalização dos direitos humanos, uma vez que rompem com o conceito de soberania, já que admitem intervenções nos países em prol da proteção dos direitos humanos. B) A Declaração Universal dos Direitos Humanos juntamente com a adoção do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos formam a Carta Internacional dos Direitos Humanos, podendo um Estado adotar ou não os seus postulados. C) O sistema global restringe-se à Carta Internacional dos Direitos Humanos. Outros tratados multilaterais sobre Direitos Humanos, que se referem a violações específicas de direitos, tais como Convenção Internacional contra a Tortura, são facultativos e, consequentemente, não são considerados como parte do sistema global. 91
D) O sistema global é composto por mecanismos não convencionais de proteção dos direitos humanos. Tais mecanismos são aqueles criados por convenções específicas de Direitos Humanos, de adoção facultativa para os Estados. 3. OAB IV Em 2010, o Congresso Nacional aprovou por Decreto Legislativo a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Essa convenção já foi aprovada na forma do artigo 5º, § 3º, da Constituição, sendo sua hierarquia normativa de (A) lei federal ordinária. (B) emenda constitucional. (C) lei complementar. (D) status supralegal. 4. OAB XII O processo histórico de afirmação dos direitos humanos foi inscrito em importantes documentos, tais como a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 ou mesmo a Constituição Mexicana de 1917. Desse processo é possível inferir que os Direitos Humanos são constituídos por, ao menos, duas dimensões interdependentes e indivisíveis. São elas: A) Direitos Naturais e Direitos Positivos. 92
B) Direitos Civis e Direitos Políticos. C) Direitos Civis e Políticos e Direitos Econômicos e Sociais. D) Direito Público e Direito Privado. 5. OAB XIII Considere a seguinte informação jurisprudencial: “Súmula Vinculante nº 25 do STF: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.” Os debates no STF que levaram à alteração de sua própria jurisprudência e à adoção da Súmula acima consagraram a prevalência do Pacto de São José da Costa Rica e de sua proibição de prisão civil (Artigo 7º, item 7, do Pacto). Assinale a opção que contém a tese majoritária que fundamentou a decisão do STF. A) A natureza supraconstitucional das Convenções de Direitos Humanos já que estas são universais e possuem força vinculante. B) A natureza constitucional das Convenções de Direitos Humanos que no Brasil decorre do Artigo 5º, § 2°, da Constituição de 1988.
93
C) A natureza supralegal das Convenções de Direitos Humanos que faz com que elas sejam hierarquicamente superiores ao código civil e ao de processo civil. D) A natureza de lei ordinária das Convenções de Direitos Humanos, considerando que lei posterior revoga lei anterior. 6. ENADE 2012 O caráter especial dos diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico brasileiro: eles estão abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com eles conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. (...) A prisão civil do depositário infiel não mais se compatibiliza com os valores supremos assegurados pelo Estado Constitucional, que não está mais voltado para si mesmo, mas compartilha com as demais entidades
94
soberanas, em contextos internacionais e supranacionais, o dever de efetiva proteção dos direitos humanos. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n.° 349.703-1/RS. Relator: Min. Gilmar Mendes. Julgamento em: 03/12/2008, DJe de 05/06/2009 (adaptado). No que se refere à aplicação dos dispositivos dos tratados internacionais no direito interno, avalie as seguintes asserções e a relação proposta entre elas. I. A recepção da Convenção Americana sobre Direitos Humanos — Pacto de San José da Costa Rica — pelo ordenamento jurídico brasileiro acarretou impedimento legal à prisão civil do depositário infiel. PORQUE II. A previsão constitucional para prisão civil do depositário infiel foi revogada por força do status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil.
95
A respeito dessas asserções, assinale a opção correta. A) As asserções I e II são proposições verdadeiras, e a II é uma justificativa da I. B) As asserções I e II são proposições verdadeiras, mas a II não é uma justificativa da I. C) A asserção I é uma proposição verdadeira, e a II é uma proposição falsa. D) A asserção I é uma proposição falsa, e a II é uma proposição verdadeira. E) As asserções I e II são proposições falsas. 7. BDMG - Advogado - 2011 Leia as assertivas abaixo e coloque à frente de cada um dos parênteses (F) se FALSA e (V) se for VERDADEIRA: ( ) Dois ordenamentos jurídicos distintos e totalmente independentes entre si – Dualismo.
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( ) Uma ordem jurídica internacional e uma ordem jurídica interna – Monismo. ( ) Impossibilidade de conflito entre Direito Internacional e o Interno – Monismo. ( ) O Direito Internacional é que dirige a convivência entre os Estados, ao passo que o Direito interno disciplina as relações entre os indivíduos e entre estes e o ente estatal – Dualismo. Marque a alternativa CORRETA, na ordem de cima para baixo: a) V – F – V –V b) V – F – F – V c) F – V – F –F d) F – V –V –F
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(Concurso do Instituto Rio Branco para Diplomara). Em relação ao direito internacional dos direitos humanos, julgue C ou E. 8. ( ) O direito de Haia, assim chamado por ter seus fundamentos nas quatro convenções internacionais ocorridas nessa cidade, destina-se à proteção das vítimas de conflitos armados — feridos, enfermos, prisioneiros de guerra, náufragos, população civil e militares que estejam fora de combate. 9. ( ) O Direito Internacional Humanitário, campo das ciências jurídicas com o objetivo de prestar assistência às vítimas de guerra, surgiu, efetivamente, com a primeira convenção de Genebra, em 1864. 10. ( ) Atualmente, a garantia da eficácia dos direitos humanos compete principalmente à Corte Europeia dos Direitos Humanos, com sede em Estrasburgo, na França, e à Corte Interamericana de Direitos Humanos, sediada em São José da Costa Rica. 11. ( ) Corte Interamericana de Direitos Humanos profere sentenças recorríveis pelos interessados, as quais 98
declaram eventual violação de direito protegido por tratado, não lhe competindo, no caso concreto, determinar pagamento de indenização à parte lesada.
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