DA HERMENÊUTICA JURÍDICA E DA DIALÉTICA NO TRIALISMO

UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ DO RIO DE JANEIRO

GERALDO CARREIRO DE BARROS FILHO

DA HERMENÊUTICA JURÍDICA E DA DIALÉTICA NO TRIALISMO

JUAZEIRO DO NORTE, 2014

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GERALDO CARREIRO DE BARROS FILHO

DA HERMENÊUTICA JURÍDICA E DA DIALÉTICA NO TRIALISMO

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado a PósGraduação em Direito Constitucional da Universidade Estácio de Sá do Rio de Janeiro como requisito para obtenção do título de especialista.

Juazeiro do Norte 2014

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BARROS FILHO, Geraldo Carreiro de. DA HERMENÊUTICA JURÍDICA E DA DIALÉTICA NO TRIALISMO / Geraldo Carreiro de Barros Filho. – Rio de Janeiro, 2014.

50 f. ; 30 cm.

Monografia (Especialização em Direito Constitucional) – Universidade Estácio de Sá, 2014.

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GERALDO CARREIRO DE BARROS FILHO

DA HERMENÊUTICA JURÍDICA E DA DIALÉTICA NO TRIALISMO

Este Trabalho de Especialização foi julgado adequado e aprovado em sua forma final pela Coordenação do Curso de Pós-Graduação em Direito Constitucional da Universidade Estácio de Sá do Rio de Janeiro, em 05 de dezembro de 2014

Profª. Mª. Mariana Freitas Rasga, Coordenadora do Curso de Pós-Graduação em Direito Constitucional

Apresentada à Banca examinadora composta pelos professores:

Prof. ____________________________________________________ Universidade Estácio de Sá do Rio de Janeiro

Prof. ____________________________________________________ Universidade Estácio de Sá do Rio de Janeiro

Prof. ____________________________________________________ Universidade Estácio de Sá do Rio de Janeiro

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Com sentimento do objetivo alcançado, agradeço aos meus alicerces; minha mãe D. Nena, minha esposa Sâmia e minhas filhas Larissa e Gabriela.

AGRADECIMENTOS

Professor Mestre Régio Quirino, filósofo e orientador do pensamento hermenêutico jurídico Professora Mestra Mariana Freitas Rasga, Coordenadora do Curso de Pós-Graduação em Direito Constitucional Professora Doutora Maria Cecilia Trannin, orientadora e tutora disciplinar Aos Professora componentes da banca

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Ganhar um horizonte quer dizer sempre aprender a ver mais além do próximo e do muito próximo, não para apartá-lo da vista, senão que precisamente para vê-lo melhor, integrando-o em um todo maior e em padrões mais corretos. Hans-Georg Gadamer

RESUMO

No caput do Direito há justiça a ser feita na melhor forma de convívio; sacamos do princípio do sopesar à panspermia do que vir a ser positivado na justiça, sua evolução e mutação pela via da hermenêutica e dialética tridimensional do mestre Reale. Panspermia – pequena parte deste trabalho, nas intersecções tridimensionais, sempre necessita da hermenêutica para execução da melhor justiça, nos presenteia o – Ministro Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes com o adágio elucidativo de Peter Häberle, diz: “Es gibt keine Rechtsnormen, es gibt nur interpretierte Rechtsnormen (Não existe norma jurídica, se não norma jurídica interpretada)”. A hermenêutica é de suma importância na explicação dos fatos obscuros uma vez que seu antônimo, não carece de demonstração ou hermenêutica, bastando tão somente a aplicação da lei positivada e sua coirmã, a jurisprudência consuetudinária. Sufragamos voto que sem a prova necessária não se alcança veredito justo e que ao ordenamento jurídico cabe no direito o princípio do contraditório e da ampla defesa, que em conjunto com o princípio da dupla jurisdição; temos um procedimento judicial – embora imperfeito, segue na busca do direito que é, se não, o justo julgado e aplicado em fato, valor e norma; na eficácia do sociologismo jurídico de Ferdinand Lassalle, no fundamento do moralismo de Carl Schmitt e no normativismo absoluto da vigência de Hans Kelsen; este prisma do ordenamento jurídico em defesa do princípio da dignidade humana, do princípio da personalidade e do princípio da igualdade, respectivamente; eis que deva ser provado e aplicado em sua magnitude. Da panspermia (do grego: toda ocorrência) temos a teoria segundo a qual o surgimento se dá por influência externa, que tão somente aguarda circunstâncias favoráveis que lhes promovam o desenvolvimento – conduta de raciocínio em aceitar motor impulsionador externo nas ponderações em inerte momentâneo; na elaboração dos diplomas de emendas constitucionais ou normas infraconstitucionais

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componentes de nosso ordenamento jurídico. Por exegeta há que nos obrigarmos no servir do conhecimento e seguir na busca do real significado e ao seu par no ambiente jurídico aos brocardos e corolários; dos asseverados jurisprudenciais e constitucionais, diz que não incorrendo dúvida não motiva interpretação ou existência do exegeta. Incumbe-se a este a atividade da revelação do conteúdo preexistente na norma, sem desempenhar qualquer papel criativo na sua concretização. Neste trabalho de abordagem dedutiva – das normas constitucionais às infraconstitucionais, na dialética de contraposições de ideias para trazermos a lume o que entendemos a respeito das influências declinadas nos estudos realizados com esforço jusfilosófico. Partimos do direito positivado para o neo-positivismo – de Kelsen à Barroso e Bulos; nas assertivas da eficácia do sociologismo jurídico de Lassalle; no fundamento do moralismo de Schmitt e no normativismo absoluto da vigência de Kelsen; todos em defesa de seus entendimentos, que por influência das escolas e métodos hermenêuticos e do exercício do sopesar dos princípios constitucionais; estreia interpretação de mutação no ordenamento jurídico, vez que há intersecção entre valor e fato e norma; influência que faz agir pelo princípio da inércia desde o magistrado aos operadores do direito.

Palavras-chave: Hermenêutica, Reale, Kelsen, Schimitt, Lassalle

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ABSTRACT

Right there in the heading of justice to be done in the best shape of conviviality; we draw the principle of weighing up the panspermy to come to become positive in justice, its evolution and mutation by means of hermeneutics and tri-dimensional dialectic of master Reale. Panspermy the object of this work, the tri-dimensional intersections - Gilmar Mendes Minister of STF the plain Peter Häberle adage says: “Es gibt keine Rechtsnormen, es gibt nur interpretierte Rechtsnormen (There is no legal standard, if not interpreted legal norm.)”. Hermeneutics is of paramount importance in the elucidation of obscure facts since its antonym - notorious, needs no demonstration or hermeneutics, just as only law enforcement positively valued and their coirmã, customary law. Vote up voted that without proof required is not achieved just verdict and that the legal system rests on the principle of the right of legal defense and, in conjunction with the principle of dual jurisdiction that although we have a flawed judicial procedure, the following search right that is not fair if tried and applied in fact, value and norm; the effectiveness of the legal sociology of Ferdinand Lassalle (LASSALLE,1933, p.29), on the foundation of morality Carl Schmitt (SCHMITT, 1931) and absolute normativism the validity of Hans Kelsen (KELSEN, 1960, p.11); this legal prism in defense of the principle of human dignity, the principle of personality and the principle of equality, respectively; behold be proved and applied in its magnitude. We have for panspermy (Greek: every occurrence) the theory that the rise occurs by external influence, such that only awaits favorable circumstances that promote their development - Conduct of reasoning in accepting external booster engine weightings in inert state; in drafting the constitutional amendments diplomas or components infra standards of our legal system. By exegete there that obliging us in serving the knowledge and following the pursuit of the real meaning and its pair in the legal environment for aphorisms and corollaries; of jurisprudential and constitutional asseverados, says no incurring no doubt

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motivates interpretation or existence of the exegete. It is incumbent upon this revelation of the activity of pre-existing content in the standard without performing any creative role in its implementation. In this paper a deductive approach - the infra-constitutional norms, the dialectic of oppositions of ideas to bring to the lumen we understand about the influences declined in studies with philosophical jus effort. We start from the right positivised to neopositivism Kelsen to Lassalle; the assertions of the effectiveness of this legal sociology and law that positivised; on the foundation of morality Schmitt and absolute normativism the validity of Kelsen; all in defense of their understandings, which influence the interpretation of panspermy debut mutation in the legal system, since there is intersection between fact and value and standard; influence that makes him act the principle of inertia from the magistrate to law enforcement officers.

Keyword: Hermeneutics, Reale, Kelsen, Schimitt, Lasalle

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ....................................................................................................................... 14 1

A hermenêutica constitucional: História, influências e ponderações ............................ 16 1.1

Constituição pátria e suas influências externas – de 1824 a 1988 ................................ 16 1.1.1 As Constituições de 1824 .................................................................................. 16 1.1.2 As Constituições da Era Vargas ............................................................ 17

–

e

1934

1.1.3 A Constituição do Pós-Guerra .......................................................................... 18

–

1891 e

1937 1946

1.1.4 A Constituição de 1967 e Emendas Constitucionais de 1969 ....................................... 19 1.1.5 Finalmente 1988 a Carta ................................................................................... 19 1.2

A infraconstitucionalidade .......................................... 20

pátria

e

a

hierarquia

Cidadã normativa

1.2.1 Do sopesar ................................................................................................................... . 21 1.2.2 Da antinomia ................................................................................................................ 22 1.2.3 O exercício da hermenêutica ........................................................................................ 22 2.1

As escolas hermenêuticas e os métodos de interpretação ............................................. 23

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2.1.1 As escolas: exegética, pandectista, legalista, histórico-evolutiva e teleológica ............ 24 2.1.2 As escolas do livre pensar: Livre investigação científica e as analíticas jurisprudenciais .................................................................................................................................................. 25 2.2

Os métodos hermenêuticos ........................................................................................... 26

2.2.1 Os métodos tradicionais: gramatical, sistemático, histórico-evolutivo e teleológicosociológico ............................................................................................................................... 27 2.2.2.

Os métodos modernos de interpretação constitucional: tópico-problemático,

hermenêutico-concretizador, científico-espiritual, normativo-estruturante e comparativoconstitucional ........................................................................................................................... 28 3

Dialética no tribalismo ou tridimensionalidade do Direito ........................................... 29 3.1

Do Fato ......................................................................................................................... 30

3.2

Do Valor ....................................................................................................................... 30

3.3

Da Norma ..................................................................................................................... 31

3.4

Em Miguel .......................................................................................................... 32

3.5

Em Eduardo Garcia ....................................................................................... 32

3.6

Com Robert Alexy ....................................................................................................... 33 4 Hermenêutica na principiologia constitucional ............................................................ 33

4.1

Nos princípios jurídicos constitucionais e os da supremacia constitucional ................ 35

4.2

Princípios da concordância prática, da exatidão funcional e do efeito integrador

Reale Martinez

........ 36 4.3 Princípios da máxima efetividade constitucional e da presunção de constitucionalidade

das

leis

e

atos

normativo

........................................................................................................... 36 4.4 Princípios da interpretação conforme a constituição e da unidade da constituição ...... 37 5 Na hermenêutica há segurança jurídica e há mutação constitucional ........................... 39 5.1

Há mutação constitucional e suas espécies processuais de mutação ............................ 40

14

5.2

Há mutação ........................................................................................ 43

inconstitucional

6

CONCLUSÃO ............................................................................................................. 43

7

REFERÊNCIA ............................................................................................................. 43 8 APÊNDICE .................................................................................................................. 46 8.1

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Apêndice 1 Trialismo de Reale ................................................................................... 46 8.2 Apêndice 2 - Pirâmide de Kelsen e a hierarquia normativa no OJ .............................. 47 ANEXO – Estatística de Controle de Constitucionalidade no STF............................... 48

INTRODUÇÃO

Na justa posição do Direito o caput da justiça a ser feita e aos seres humanos, a busca deste direito na melhor forma de convívio; sacamos do princípio no sopesar do assunto em tela – a hermenêutica constitucional, e defendemos que o direito pode e deve ser positivado – pelas normas e pela jurisprudência visto que a justiça, antes de sua divisão com o direito pelo JUS, na sua evolução e mutação pela via da hermenêutica e da dialética tridimensional, do que temos – fato, valor e norma do estudado jurisfilósofo Miguel Reale e a panspermia – objeto deste trabalho, nas intersecções tridimensionais; temos no Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes, que nos apresenta o adágio elucidativo de Peter Häberle, diz: “Es gibt keine Rechtsnormen, es gibt nur interpretierte Rechtsnormen (Não existe norma jurídica, se não norma jurídica interpretada)”. Na hipótese da panspermia jurídica e da inércia do judiciário, a que se ponderar conduta de raciocínio em aceitar a influência externa como motor impulsionador das ponderações em estado inerte por parte dos operadores do direito; na elaboração dos diplomas de emendas constitucionais ou normas infraconstitucionais componentes de nosso ordenamento jurídico. Exemplo mais latente é o princípio da inércia do magistrado, visto que este ator tão somente de manifesta se provocado - ne procedat iudex ex officio, pela parte atingida em seus direitos, justamente por ser o julgador estampado no Código de Processo Civil, em seu artigo 2º, assim descrito: "Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou

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interessado a requerer, nos casos e formas legais". Para a hipótese levantada, consentâneo no ordenamento jurídico pátrio estão nossos entendimentos e ponderações à ocorrência do fenômeno da panspermia jurídica na intersecção do fato, valor e norma – personagens do doutrinador Reale. No ato do descortinar da composição tridimensional alcançamos pela tridimensionalidade do direito de Reale o fato, com seu valor, e a norma que o espera na hipótese da panspermia jurídica acerca de como surgiram as primeiras formas de legislação no ordenamento jurídico pátrio. Primeiro elemento analisado o Fato por agir do ser – princípio da dignidade humana de Ferdinand Lassale e seu sociologismo jurídico, há que ser eficaz a vista do Poder Executivo que de viso, no sopesar da obra tida como manifestação popular do direito de Friedrich Carl von Savigny. Outro dos elementos constitutivos e da interferência do Poder – Norma é proposição absoluta, com a garantia de que será observada, mediante uma sanção para aquele que a desobedecer. Hans Kelsen arguiu a constituição aos pressentidos lógico-jurídico e jurídico-positivo a ponderar, que aquela tem a função primordial de servir de fundamento de validade do ordenamento jurídico, outorgando-lhe sistematicidade, distinguindo os sentidos formal e material de uma constituição. Terceiro dos elementos constitutivos é condicionante – Valor é ato de escolha de determinado grupo de regras jurídicas ou de uma única regra, que no pacto de consentimentos de John Locke – jurista e ideólogo inglês, justifica o Estado liberal burguês e aponta área de ponderação jurídica e Carl Schmitt o fundamenta no princípio da personalidade. Justificamos nossos esforços no exercício hermenêutico ser de suma importância na elucidação dos fatos obscuros uma vez que seu antônimo – notório, não carece de demonstração ou hermenêutica, bastando tão somente a aplicação da lei positivada e sua coirmã, a jurisprudência consuetudinária, eis que a hermenêutica descortina os assuntos, seus entremeios e particularidades, em análise pelos operadores do direito sendo recepcionado pelos princípios: da proporcionalidade – a atuação do agente púbico deve limitar-se às medidas necessárias para o atendimento do interesse coletivo; da segurança jurídica – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação, presunção de legitimidade e da veracidade – relativa por admitir prova em contrário embora se entenda que administração atuou de acordo com o ordenamento jurídico e suas ações são verdades de fé e da motivação – exigindo que os operadores do direito indiquem os fundamentos de fato e de direito de suas decisões; finalmente

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dos princípios gerais do direito, que por doutrina de Miguel Reale, discorre: Nosso estudo deve começar pela observação fundamental de que toda forma de conhecimento filosófico ou científico implica a existência de princípios, isto é, de certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber. (REALE, 1991, p. 285). Da tridimensionalidade do direito o jus filósofo e doutrinador Miguel Reale, que certamente em sua hermenêutica ao IUS traz a lume os subsídios à dialética das intersecções supracitadas aos acadêmicos, docentes do direito, curiosos e demais constantes do âmbito civil. Voto sufragado que sem a prova necessária não se alcança veredito justo e que ao ordenamento jurídico cabe no direito o princípio do contraditório e da ampla defesa, em conjunto com o princípio da dupla jurisdição, destarte temos um procedimento judicial que se não perfeito, bem que se aproxima, na busca do direito que é se não o justo julgado e aplicado em fato, valor e norma; na eficácia do sociologismo jurídico de Ferdinand Lassalle, no fundamento do moralismo de Carl Schmitt e no normativismo absoluto da vigência de Hans Kelsen: Prisma do jurídico em defesa do princípio da dignidade humana, do princípio da personalidade e do princípio da igualdade, respectivamente; eis que em ser provado e aplicado o direito em toda sua magnitude.

1

A hermenêutica constitucional: História, influências e ponderações

Há influência intencional ou não, há adaptando-se aos trópicos e a tão almejada maturidade constitucional, temos que nos mantermos em constante evolução social, educacional e jurídica e neste diapasão alcançaremos a justiça equacionada aos princípios do Estado Democrático de Direito.

1.1

Constituição pátria e suas influências externas – de 1824 a 1988

É intencional a hermenêutica constitucional e infraconstitucional; vejamos que temos na da hermenêutica jurídica a atitude segundo a qual a evolução se dando por atividade constante de nossos jusfilósofos, das tão aguardas circunstâncias favoráveis lhes provoquem o

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desenvolvimento no ordenamento jurídico, do sopesar principialista, normativista e consuetudinário. Destarte eis que há possibilidade de abrirmos paralelo na relação de nossa constituição e das demais estrangeiras, uma vez que as nossas Cartas Magnas sofreram influências externas ou excessos de controle e de interpretação do cenário mundial, que de tempos em tempos há da mesma forma nas demais existentes, países afora. De nossa causa temos influências diversas, a saber:

1.1.1 As Constituições de 1824 e 1891

Outorgada, que foi a de 1824 e sob a principal fonte - a doutrina do constitucionalismo inglês segundo o qual é constitucional apenas aquilo que diz respeito aos poderes do Estado e dos direitos e garantia individuais e nas palavras do constitucionalista Uadi Lammego Bulos:

“Não previu controle jurisdicional de constitucionalidade. Apenas outorgou ao Poder Legislativo a tarefa de ‘fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las’, bem como ‘velar na guarda da Constituição (art 15, n 8º e 9º). O Poder Legislativo se manteve inerte diante da onipotência do Poder Moderador”1

Sua eficácia, se considerada a partir de sua vigência – foi a de maior duração de todas as sete que tivemos, só sendo revogada em 1889 pelo governo republicano, sofreu forte influência das Constituições dos Estados Unidos e da França, que precedida da constituição de 1891, esta composta de 91 artigos e oito Disposições Transitórias – Bulos nos apresenta suas considerações, verbis; “Inaugurou em termos constitucionais positivos, o modelo brasileiro de controle difuso de constitucionalidade, (..) reconheceu a competência do Supremo Tribunal Federal, para rever as sentenças das justiças dos Estados, (...) a reforma constitucional de 1926 (...) empreendeu algumas modificações na técnica de controle sem, contudo, alterar-lhe o âmago. Ficou mantido o método difuso (...) a jurisdição constitucional do Supremo foi

1

Uadi Lammego Bulos, Curso de Direito Constitucional, Cap. 6º - Controle de Constitucionalidade, Saraiva, 5ª edição, pág. 196.

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ampliada, porque na exegese da lei federal, outorgo-se-lhe a tarefa de uniformizar a jurisprudência dos demais Tribunais (art. 60, § 1º, c)2.

1.1.2 As Constituições da Era Vargas - 1934 e 1937

Influenciada pelas Constituição Alemã de Weimar e da Espanha, a constituição de 1934, mantem a fiscalização incidental de constitucionalidade das leis e atos normativos, introduz a competência do Senado para suspender a execução de lei, decreto, regulamento ou deliberação, declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário, emprestando efeito erga omnes às decisões do Supremo Tribunal Federal, em nome da segurança jurídica, consagrou quórum especial para se declarar a inconstitucionalidade – implantou, no ordenamento pátrio, a representação interventiva e proibiu o Poder Judiciário de conhecer de questões exclusivamente politicas (Bulos, 2010, p. 197); que tendo à frente o Chefe do Governo Provisório, com a Revolução de 1930 – Getúlio Dorneles Vargas, convocou a realização de sua constituinte encerrando os trabalhos em 1934 e o golpe e outorgada constituição de 1937 prorrogam seu mandato entendendo seu principal autor – Francisco Campos, entendia não haver diferença conceitual entre plebiscito e referendo (PORTO, 2001. Pós capa). Dando continuidade ao Estado Totalitário de Vargas em seguida o Brasil tem a constituição de 1937- a Polaca, outorgada, que traz ao seu alforje a influência da Constituição Polonesa – com retrocesso e estagnação, que mesmo se mantendo o controle difuso e o quórum especial, se retira a vedação do Texto anterior – vide 1.1.3, quanto a proibição de conhecimento do Poder Judiciário em conhecer questões políticas, permite o Presidente da República a submeter ao Parlamento lei declarada inconstitucional (apud, Bulos, 2010, p.197).

Ruy Barbosa, anuncia: “Um poder de hermenêutica, e não um poder de legislação.”, da obra: Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo ante a Justiça Federal, p.83. 2

19

1.1.3 A Constituição do Pós-Guerra - 19463

Mantém a influência da Lei Primordial de 1934, com 218 artigos e mais 36 no Ato das Disposições Transitórias – consagrando as liberdades expressas e retiradas em 1937; restaura o controle de constitucionalidade. Permitiu o controle difuso pelo Supremo Tribunal Federal – em sede de recuso extraordinário, preservou as exigências, para eficácia da decisão declaratória de inconstitucionalidade, manteve a atribuição do Senado Federal para suspender a executividade de lei declarada inconstitucional, emprestando nova configuração à representação de inconstitucionalidade interventiva – deixando-a sob os auspícios do Procurador-Geral da República. Modificada, que foi, pela Emenda Constitucional nº 16 de 26 de novembro de 1965, inaugurando a fiscalização abstrata de normas, conferindo ao Supremo Tribunal Federal a competência para processar e julgar originalmente ações diretas de inconstitucionalidade, propostas pelo Procurador-Geral da República.

1.1.4 A Constituição de 19674 e Emendas Constitucionais de 1969

Atípica por ser tratada de forma ao excesso de cuidados sobre a influência do cenário mundial dividido em capitalistas e comunistas – preservou os controles difuso e abstrato, ampliou a representação interventiva do Procurador-Geral da República. Transfere para o Presidente da República a competência para suspender ato Estadual; emendada que foi em 1969 a ver que estas Emendas Constitucionais já em sua E.C. de nº 1, quando reformou o controle de constitucionalidade de lei municipal, para fins de intervenção em municípios, com a Emenda Constitucional nº 7 de 13 de abril de 1977 outorga ao Procurador-Geral da República a possibilidade de provocar o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal – na exegese de lei ou ato normativo estadual ou municipal – a Emenda Constitucional-7 também reconheceu a

3

Uadi Lammego Bulos, Curso de Direito Constitucional, Cap. 6º - Controle de Constitucionalidade, Saraiva, 5ª edição, pág. 197. 4 Uadi Lammego Bulos, Curso de Direito Constitucional, Cap. 6º - Controle de Constitucionalidade, Saraiva, 5ª edição, pág. 198.

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competência do Supremo Tribunal para deferir pedido de cautelar formulado pelo ProcuradorGeral da República.

1.1.5 Finalmente 19885 a Carta Cidadã

De dimensão voltada ao social, Bulos nos apresenta rol de esclarecimentos do seu entendimento, vez que a Constituição pátria vigente tem em seu modelo de controle de constitucionalidade um dos mais avançados no cenário jurídico mundial – principalmente em matéria de fiscalização concentrada, que ampliou a legitimidade para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade em seu artigo 103 – possibilita que as grandes controvérsias constitucionais sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal e permite que suspenda de imediato a eficácia de ato normativo considerado inconstitucional, por medida cautelar.

1.2

A infraconstitucionalidade pátria e a hierarquia normativa

Constituição Federal e Emendas Constitucionais Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos, desde que com votação de Emenda Constitucional; ex.: Decreto 6.949/99, que foi votado nos termos do § 3º do art. 5º e equivale a uma Emenda Constitucional. Composição: Texto original e emendas constitucionais - Tratados Internacionais de Direitos Humanos, aprovados com quórum de Emenda Constitucional.

Leis Supralegais, são Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos, sem votação de Emenda Constitucional - Supralegais, são os demais tratados de Direitos Humanos, ex.: Convenção Americana - Pacto de San José, Estatuto de Roma e Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, composto de Tratados Internacionais de Direitos Humanos, aprovados com quórum de Lei orgânica. O Supremo Tribunal Federal entende que tal tratado possui natureza

5

Uadi Lammego Bulos, Curso de Direito Constitucional, Cap. 6º - Controle de Constitucionalidade, Saraiva, 5ª edição, pág. 199 e 199.

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supralegal, portanto não pode ser revogado por Lei Ordinária, mas não adquire status constitucional.

Normas Infraconstitucionais: visam regular direitos: ex.: Constituições Estaduais, Lei Orgânica do Distrito Federal e Lei Orgânica Municipal. Em 1ª Composição: Atos normativos primários, que buscam validade diretamente no texto constitucional. São figuras previstas no art. 60, incisos II e VII da Constituição Federal de 1988; em 2ª Composição os Atos normativos secundários, que buscam validade na lei internacional. São figuras previstas no art. 84, incisos IV da Constituição Federal de 1988, compostos de: Lei Complementar Constituem tipo de lei que não ostenta a rigidez dos preceitos constitucionais e tampouco comporta a revogação por força de qualquer lei ordinária superveniente, sendo aprovada por maioria absoluta (art.69 - Constituição Federal de 1988), Lei Delegada - Ato normativo elaborado pelo Chefe do Poder Executivo, com a solicitação ao CN (art.68, caput - Constituição Federal de 1988), não admitem emendas. Reatando o assunto ao legislar solicita a autorização, e o Legislativo fixa conteúdo e os termos de seu exercício. Aprovada, entra no OJ como lei ordinária; Medida Provisória - Ato unipessoal do Presidente da República, com força de lei, onde o Legislativo, que somente será chamado a participar, discuti-la e aprová-la em momento posterior. O pressuposto da Medida Provisória é urgência e relevância, cumulativamente. Decretos Legislativos: Ato normativo exclusivo do Poder Legislativo, com eficácia análoga a de uma lei (art. 49 e 62, § 3º - Constituição Federal de 1988). Ex.: Relações jurídicas decorrentes de Medida Provisória não convertida em lei; resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretam encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; autorizar o Presidente da República a assuntos de Estado e sua ausência do País por mais de 15 dias; Resoluções e Portarias: O 1º é Ato legislativo de conteúdo concreto, de efeitos internos. O 2º é Ato administrativo de autoridade pública, contendo instruções de aplicação de leis, regulamentos, recomendações gerais, normas de execução de serviço, nomeações, demissões, punições ou qualquer outra determinação de sua competência. Contratos: Vínculo jurídico entre dois ou mais sujeitos de direito por vontade, de responsabilidade do ato firmado, resguardada pela segurança jurídica em seu equilíbrio social e finalmente, mas não finalmente Sentenças: É a decisão do juiz que extingue o processo sem exame do mérito, ou que resolve o mérito, ainda que não extinga o processo

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1.2.1 Do sopesar

Sob a égide do ordenamento jurídico pátrio, da moldura do Diploma Constitucional que arrima-se não somente ao positivismo arraigado, mas sobremaneira na jurisprudência póspositivista em regras, interpretações, declinações e mutações do duplo grau de jurisdição – acerca do que prenuncia os mestres do assunto em tela, em ponderações e assertivas no direito e seus princípios; principalmente no sopesar da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Manteremos nossas considerações ao tema proposto com ponderações das influências externas ao princípio constitucional e sua evolução no passar dos tempos. Os pensamentos políticos e sociedades em ebulição – que de tempos em tempos, duma sociedade colaborativa a impulsionadora das mutações hermenêuticas em sua dialética do povo a priori e do poder a posteriori, que a nossa percepção há mutação, pela hermenêutica e pela dialética constitucional; por declinação na primeira geração a liberdade, na segunda geração a igualdade e na terceira geração ter a fraternidade, em ambicionar a de quarta geração que haja o direito holístico, da justiça ao hipossuficiente e do direito ao suficiente – por fim, utópico que seja; a conquista da quinta geração – a paz humanista e social.

1.2.2 Da antinomia

O direito não tolera antinomias e a respeito de critérios para solucioná-las, temos em Norberto Bobbio e sua obra Teoria do ordenamento jurídico, 1990; diz que é usual critérios comuns tendentes ao impedimento das antinomias, sempre na busca da solução do conflito normativo, é o critério hierárquico: Da norma superior prevalece sobre a inferior: lex posterioris derogat inferioris. Assim, pois, se a Constituição e uma lei ordinária divergirem, é a Constituição que prevalece. E a resolução inobservante de teor regulamentar, não prevalecer. O critério de que se vale o sistema normativo da especialização seleciona a regra aplicável, em meio a preceitos incompatíveis. Havendo, em relação a dada matéria, uma regra geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a segunda: lex specialis derogat generalis. Há duas espécies de conflitos de normas cuja solução, ao menos em princípio, não se socorre dos critérios hierárquico ou de especialização, mas, sim, de outro instrumental teórico – os conflitos

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de leis no espaço e no tempo, cujo equacionamento percorre caminhos complexos e acidentados, que passam por diversos ramos do direito. Quando duas normas são ditas incompatíveis? Observemos as intercorrências de qualificação normativa, nas assertivas do jusfilósofo Norberto Bobbio: O obrigatório, o proibido, o permitido positivo e o permitido negativo. E os vários tipos de antinomia, onde: As duas normas devem permanecer ao mesmo ordenamento, as duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade – temporal, espacial, pessoal ou material. E nos critérios fundamentais para solução dos conflitos antinômicos – somos apresentados por Bobbio aos critérios de tempo por cronologia, aos de categoria hierárquica e aos de peculiaridade por especialidade – sem ao menos dois dos três apontados não há como procedermos a eliminação do conflito, da antinomia.

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O exercício da hermenêutica É a interpretação, não mais por Hermes, todavia pelos jusfolósofos anteriores e em

seu legado deixado aos contemporâneos. Neste capítulo devemos nos debruçar em Bulos e suas obras, quando acertadamente nos faz crer ser o exercício da descoberta dos significados, do conteúdo e das insígnias escritos nos artigos, incisos, parágrafos e alíneas. Ao interprete cabe, mediante a interpretação ou exegese, neste caso constitucional, encontrar o conteúdo semântico dos enunciados normativos dispostos nas páginas constitucionais; o sentido racional, lógico e justo visando a efetivação da vontade do Diploma Primordial; no campo de interpretação das normas constitucionais – a ser ampliado por exegese extensiva ou reduzido se a caso a for restritiva.

Temos em Uadi Lammego Bulos esclarecimentos acerca do tema, aqui posto, quando nos leva ao pensar que: “Interpretar Cartas Constitucionais conglomera andamentos que se complementam como estágios de uma mesmo instante interpretativo de – edificação, seguido de concretização e complementado com sua aplicação. Nenhum texto constitucional dispensa interpretação, sob pena de não adaptarmos o dever ser de suas normas ao influxo dos acontecimentos presentes num determinado momento” (Bulos, 2010, p. 434).

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2.1

As escolas hermenêuticas e os métodos de interpretação

A competência do exercício interpretativo é do que descortina, do que desentranha as linhas positivadas nos textos legais, que embora saibamos da inexistência de modelo hermenêutico constitucional próprio, há escolha por escolas do pensar e há boa vontade no hermeneuta, que busca em análise documental os argumentos utilizados pelos doutrinadores e o fornecimento de parâmetros exegéticos constitucionais. Argumentos estes parametrizados por fundamentos normativos, se for jurídico ou universal se segue em busca coerente de uma mesma e única linha de raciocínio, contudo e se o intérprete tomar uso de argumentos baseados nos princípios – devendo apelar aos princípios explícitos ou implícitos formadores do ordenamento jurídico constitucional, e finalmente podendo às técnicas de retórica são de suma importância desde que com repertório argumentativo úteis – que se o for ab absurdum, ao intérprete cabe, em se apresentando tese inaceitável de proposição verdadeira a priori ou em surgindo argumentos de autoridade, por prestígio de outrem que sustenta tese, no solo pátrio o é aceito entendendo por argumentação ab auctoritatem. 2.1.1 As escolas: exegética, pandectista, legalista, histórico-evolutiva e teleológica. França – século XIX, o intérprete deve apenas buscar a chamada mens legislatoris, a vontade do legislador, o que ele queria dizer ao elaborar a lei. A única fonte jurídica é a lei. A lei é perfeita e não tem lacunas. Método geralmente usado: gramatical ou literal, mecânico; por justificativa: as palavras carregam a vontade originária do legislador.

Plano histórico:

Início do século XIX. Dá sustentação ao Código de Napoleão. Período aristocrático: a lei era interpretada de forma arbitrária pelos juízes, o que afronta a burguesia nascente. A problemática é: A sociedade evolui em velocidade que a lei não acompanha, as leis se tornam ultrapassadas. Pandectistas construíram um sistema dogmático de normas, usando como modelo as instituições do Direito Romano, cuja reconstituição histórica promoveram. Dedicaram-se ao estudo do Corpus Júris Civilis, de Justiniano, especialmente à segunda parte desse trabalho, as Pandectas, onde apareciam as normas de Direito Civil e as respostas dos jurisconsultos as questões que lhes haviam sido formuladas. O nome da Escola advém desse interesse pelas Pandectas. A Escola dos Pandectistas rejeitava as doutrinas jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII e valorizava os costumes jurídicos formados pela

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tradição e essa atenção aos usos e costumes levava os pandectistas a uma interpretação do texto legal mais elástica do que a preconizada pela Escola da Exegese. Legalistas escolas presas a um estrito legalismo ou dogmatismo a Escola da Exegese, a Escola dos Pandectistas e a Escola Analítica de Jurisprudência, todas surgidas no século XIX, na França, Alemanha e Inglaterra, respectivamente. As três encarnam a projeção, na hermenêutica, do positivismo jurídico que: a) na França, conduziu ao culto da vontade do legislador e ao culto dos códigos, considerados sem lacunas; b) na Alemanha, sob o influxo do historicismo jurídico, não subordinou o Direito ao legislador, mas construiu uma teoria do direito positivo que, partindo das normas singulares, tentou estabelecer as noções jurídicas fundamentais; c) na Inglaterra, reduzindo o Direito aos precedentes judiciais e à lei, independentemente de um juízo ético, caracterizou-se por ser uma análise e uma sistematização do direito positivo, com o objetivo de estabelecer os conceitos jurídicos. A Escola Históricoevolutiva que no final do século XIX As leis por si só não acompanham a evolução da sociedade. É necessária a atuação do magistrado adaptando a norma feita pelo legislador. A lei tem vida própria e se liberta do legislador. Passagem da mens legislatoris para a mens legis: vontade autônoma da lei. A lei, autônoma, não tem lacunas. Questão: O intérprete ainda se mantém no âmbito do texto legal e investiga os fatores que resultaram no trabalho de elaboração normativa. Teleológica escola que na busca os fins da norma constitucional a interpretação inspirada menos na lógica e mais no caráter finalístico do direito; o fim e o motivo criam o direito; garantia das condições da vida social; fim social não é uma intenção, mas uma realidade objetiva; direito visto como vivência e luta; jurisprudência dos interesses.

2.1.2 As escolas do livre pensar: Livre investigação científica e as analíticas jurisprudenciais

O objetivo único do Direito é a justiça. Haja ou não uma lei escrita, o magistrado estará autorizado a se nortear por essa finalidade maior. Torna-se possível a decisão contra legem nos casos em que o juiz entender necessário. Máxima: Fiat justitia, pereat mundus (“Faça-se justiça, ainda que o mundo pereça”). A tendência Moderada da atividade criadora do juiz apenas na hipótese de lacuna; a tendência radical: a atividade criadora do juiz pode se dar quando uma norma for considerada injusta. Crítica: Excessiva liberdade do juiz, corre risco de

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que ele pode fazer com que se deixe levar por sentimentos pessoais, julgando sem argumentos jurídicos sólidos. Torna inconsistente o princípio da segurança jurídica e se constitui ameaça à ordem jurídica vigente, possibilitando o arbítrio. Na Escola da livre investigação científica a lei retrata a mens legislatoris e o interprete investiga a occasio legis (ocasião da lei): conjunto de fatos que fundamentam a criação da norma. Visto que a lei contém lacunas em razão de suas próprias razões temporais. E o intérprete não tem o poder de contrariar o texto legal, mas tão somente pode explicá-lo ou integrá-lo, completá-lo, quando e se necessário. Só é possível a integração no caso de lacuna das fontes formais do Direito – objetivo; e não se a norma fosse considerada injusta se subjetivo. Sem se opor mais contribuindo sobremaneira as escolas analíticas jurisprudenciais também apresentam manifestação do positivismo jurídico, eis que a Escola Analítica Jurisprudencial entendia que o Direito tinha por objeto apenas as leis positivas, não lhe interessando os valores ou conteúdo ético das normas legais. Afirmava John Austin(1790-1859), fundador da Escola: "A ciência da jurisprudência ocupa-se com leis positivas ou, simplesmente, com leis em sentido estrito, sem considerar a sua bondade ou maldade". Segundo John Austin, os problemas relacionados com o Direito estão compreendidos em três campos distintos, a saber: a) a jurisprudência geral ou filosofia do direito positivo, que trata da exposição dos princípios gerais comuns aos diversos sistemas jurídicos positivos; b) a jurisprudência particular, que cuida do estudo das leis vigentes num determinado país; c) a ciência da legislação, situada nos domínios da Ética, que abrange os princípios que o legislador deve ter em conta para elaborar leis justas e adequadas. O Direito está, dessa forma, completamente separado da Ética. O jurista ocupa-se das leis positivas, sejam as leis particulares de um Estado, ou sejam os princípios gerais comuns aos diversos sistemas jurídicos. Não considera se são justas ou injustas suas prescrições. Ao legislador ou ao filósofo é que interessam os aspectos morais das normas. Não há como confundir o "direito positivo", estudado pelos juristas, e o "direito justo ou ideal", objeto das reflexões do legislador ou filósofo. A Escola Analítica de Jurisprudência colocou seu fundamento na análise conceitual. Entendia que o conceito nada mais era que a representação intelectual da realidade e assim, a realidade poderia ser integralmente conhecida através da análise dos conceitos que a representavam.

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2.2

Os métodos hermenêuticos

Ao ater-se das possíveis formas, métodos, espécies e elementos; devemos elencar ao leitor quais as escolas que se fazem presentes no universo jurídico-filosófico, um sopesar bem explanado pelo doutrinador português J.J.G. Canotilho, quando de sua assertiva: Normas constitucionais é um conjunto de métodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas (filosóficas, metodológicas, epistemológicas) diferentes, mas em geral, reciprocamente complementares. Não interessando tanto a este curso a problemática geral das querelas metodológicas da interpretação (CANOTILHO, 1993, p 213.).

No ordenamento jurídico, para boa e coerente aplicação do direito, há que sair em busca da justiça – ferramenta mais contundente é a hermenêutica que aquinhoa na genética das origens dos conceitos; na gramática das análises textual e literal: dura lex, sed lex; na lógica harmoniosa normativa; na sistemática analítica do todo em Kelsen e Canotilho; na historicidade analisadora do projeto de lei – sua justificativa, exposições de motivos, pareceres, discussões, condições culturais e psicológicas que resultam na elaboração da norma; na teleologia finalista normativa; do popular em análise desde a participação da massa até as organizações de classe, por meio de instrumentos tais como: recall, plebiscito, referendo e veto popular; ao doutrinário interpretado e o evolutivo que segue a linha da mutação constitucional.

Destarte, ainda que se entenda devidamente elucidativo ao corolário constitucional deve-se acrescer das palavras de Aristóteles de Estagira, nos diz em sua obra Retórica: Os topoi a lume do jusfilósofo alemão Theodor Viehweg – são por empréstimo – nas palavras de Aristóteles, procedimentos padrão que se podem usar à discutir qualquer assunto no âmbito de uma controvérsia. São lugares comuns ou argumentos estandardizados aceitos por todos ou pela maioria ou pelos mais qualificados – do tópico-problemático de caráter prático – do problema à norma, pois que é sistema aberto de regras e princípios e seus demais pertinentes à videira legal: Hermenêutico-concretizador de Konrad Hesse, científico-espiritual de Carl Friedrich Rudolph Smend – teólogo e autoridade em direito constitucional, normativo-estruturante de Friedrich Müller – jurista alemão e da comparação constitucional – todos discorridos anteriormente e partícipes por vezes coadjuvantes e por vezes prima-dona.

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2.2.1 Os métodos tradicionais: gramatical, sistemático, histórico-evolutivo e teleológicosociológico

O método gramatical – comum nos países da tradição romano-germânica, a principal fonte do Direito são as normas jurídicas escritas, os enunciados normativos. Interpretar é, sobretudo, atribuir sentido a textos normativos, conectando-os com fatos específicos e com a realidade subjacente. A interpretação gramatical funda-se nos conceitos contidos na norma e nas possibilidades semânticas das palavras que integram o seu relato. O método Sistemático – ver na ordem jurídica – é um sistema e como tal, deve ser dotada de unidade e harmonia. A Constituição é responsável pela unidade do sistema, ao passo que a harmonia é proporcionada pela prevenção ou pela solução de conflitos normativos. Os diferentes ramos do Direito constituem subsistemas fundados em lógica interna e na compatibilidade externa com os demais subsistemas. Histórico-evolutivo na análise histórica desempenha um papel secundário, suplementar na revelação de sentido da norma, que apesar de desfrutar de certa reputação nos países do commom law, é o fato que na tradição romanogermânica os trabalhos legislativos e a intenção do legislador – conteúdos primários da interpretação histórica, sem serem irrelevantes, não são todavia decisivos na fixação de sentidos das normas jurídicas. A interpretação histórica, no entanto, pode assumir relevância maior em situações específicas. Esta será o caso quando se pretenda dar a uma norma sentido que tenha sito expressamente rejeitado durante o processo legislativo. No teleológico-sociológico o Direito não é um fim em si mesmo e todas as formas devem ser instrumentais, significando que o Direito existe para realizar determinados fins sociais – objetivos ligados à justiça, à segurança jurídica, à dignidade da pessoa humana e ao bem estar social. No direito constitucional positivo brasileiro existe norma expressa indicando as finalidades do Estado, cuja consecução deve figurar como vetor interpretativo de todo o sistema jurídico. De hiato colhe-se na letra expressa do art. 3º da Constituição: "Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação".

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2.2.2 Os métodos modernos de interpretação constitucional: tópico-problemático, hermenêutico-concretizador, científico-espiritual, normativo-estruturante e comparativo-constitucional

São os métodos de exegese das constituições – releitura dos antigos artifícios hermenêuticos revestidos de adaptação exigidas pela evolução constitucional, que Uadi Lammêgo

Bulos

nos

assesta

em

cinco

momentos

interpretativos,

elencados.

Tópicoproblemático que se propõe a descoberta mais razoável para a solução de um caso jurídico concreto, considerando a constituição um sistema aberto de regras e princípios. Parte do caso concreto para a norma. (Bulos, 2010, p.445); observamos a coerência aconselhadora do Mestre Bulos em esclarecer ao interprete que a solução de caso concreto, que embora possa ser na sua grande maioria infraconstitucional, o mesmo não pode deixar de buscar na constituição seu fiel ponderador de ações a serem tomadas e petições devam ser pautadas na Carta Mor vigente pátria. Hermenêutico-concretizador, método em busca de suprir deficiências normativas, preenchendo lacunas constitucionais – parte da constituição ao problema e se vale de pressupostos subjetivos – do bastante interprete, atuando como mediador entre a norma e o caso concreto oriundo do ceio social. Diferentemente do que encontramos anteriormente, cabe ao intérprete, sem perda de tempo e otimização de esforço, que se aconselhe nas páginas constitucionais para uma mais adequada defesa de suas intenções e a futura conquista dos direitos almejados. No Científico-espiritual as constituições devem ser interpretadas de modo elástico e flexível – acompanhando o dinamismo do Estado, por ser fenômeno em constante transformação, pois vez compilada por sábios operadores do direito e em consonância da voz da comuna, deva se levar em conta a sociologia, a antropologia e outras ciências a fim do hermeneuta, que os ouvintes e leitores de seus argumentos alcancem o mesmo entendimento. O Normativo-estruturante, não há separação do problema normativo constitucionais, da realidade social – por parte do intérprete constitucional. Não há como separar o povo da lei, da constituição e das garantias e sanções; somos todos participantes de cenários e roteiros devidamente orquestrados pela constituição, onde todos, operadores do direito ou recebedores dos ditames legais estão devidamente elencados em seus papeis, quer nas nossas casas, quer nos ambientes extramuros, quer nas salas forenses. O método Comparativo-constitucional traz que no direito comparado são aliados os métodos gramatical, lógico, histórico e sistemático –

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utilizando-se de leque de ordenamentos jurídicos para uma melhor direção interpretativa e solução de conflitos hermenêuticos constitucionais, tomado por ferramenta interpretativa o sopesar dos princípios constitucionais, ponderando generalidade/especialidade constitucionais.

3

Dialética no trialismo ou tridimensionalidade do Direito

Na busca de uma definição única e completa entendemos ser a do Mestre Miguel Reale a que mais nos alimenta e que abraçamos como patamar de estudo e compreensão, quando nos diz em sua obra Filosofia do Direito: “Encontraremos sempre estes três elementos, onde quer que se encontre a experiência jurídica: — fato, valor e norma. Donde podemos concluir, dizendo que a palavra Direito pode ser apreciada, por abstração, em tríplice sentido, segundo três perspectivas dominantes: 1) O Direito como valor do justo, estudado pela Filosofia do Direito na parte denominada Deontologia Jurídica, ou, no plano empírico e pragmático, pela Política do Direito; 2) O Direito como norma ordenadora da conduta, objeto da Ciência do Direito ou Jurisprudência; e da Filosofia do Direito no plano epistemológico; 3) O Direito como fato social e histórico, objeto da História, da Sociologia e da Etnologia do Direito; e da Filosofia do Direito, na parte da Culturologia Jurídica. Esta discriminação assinala, todavia, apenas um predomínio ou prevalência de sentido, e não uma tripartição rígida e hermética de campos de pesquisa. A norma, por exemplo, representa para o jurista uma integração de fatos segundo valores, ou, por outras palavras, é expressão de valores que vão se concretizando na condicionalidade dos fatos histórico-sociais”. (Reale, 2002, p.510).

3.1

Do Fato

Primeiro dos elementos constitutivos ao assunto em tela, quando a consequência de um conjunto de circunstâncias, em sentido ideal e dados idem constatado pelo jurista e hermeneuta François Gény – na Escola da Livre Investigação, do jogo de pressões que traz aos jusfilósofos e demais operadores do Direito, há de se ir à empreitada da conquista da norma jurídica que se deseje – à realização da justiça inicialmente por entendimento à ocorrência, que se certifica como produtora de ato jurídico em recepcionar o princípio da dignidade humana,

31

que por axiologia histórico-jurídica mira na eficácia como nota dominante. Ao fato por agir do ser – princípio da dignidade humana de Ferdinand Lassale e seu sociologismo jurídico, há que ser eficaz a vista do Poder Executivo que de viso no exercício do sopesar na obra tida como manifestação histórico-popular do direito a originalidade da Escola histórica de Friedrich Carl von Savigny e a aplicabilidade da norma se dará por critério da especialização – princípio da adequação dos meios aos fins, aplicada pelo Poder Judiciário, sendo esta a sua interação e intersecção dialética. Ferdinand Lassale salientou o caráter sociológico de uma constituição, aos fatores reais do poder corresponde todas as leis sociais, que se não correspondesse não passaria de uma simples folha de papel. Fato que terá o condão de manifestar-se à dialética com o elemento de espécie – o Valor que por sua existência ocasiona o fenômeno da panspermia jurídica do terço a ser complementado ou se diluirá no tempo/espaço.

3.2

Do Valor Segundo dos elementos constitutivos é condicionante, é ato de escolha de

determinado grupo de regras jurídicas ou de uma única regra, que no pacto de consentimentos, John Locke – jurista e ideólogo inglês, justifica o Estado liberal burguês e aponta área de ponderação jurídica. Fundamentado ao princípio da personalidade, valores éticos e sua área de ponderação, Savigny diz do manifesto legislativo; sempre ponderando o critério hierárquico e o moralismo político; defende o poder político de constituição, demarcando que a constituição é fruto de uma decisão política fundamental da unidade política. O conteúdo de uma constituição refletiria a forma de Estado, a de governo, os direitos fundamentais, os órgãos de poder, porquanto é decisão política fundamental. Valor que ao se conjecturar com o Fato realiza proeza da manifestação dialética, colaborando, dessa feita a panspermia jurídica do segundo-terço a ser complementado ou se diluirá no tempo/espaço.

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3.3

Da Norma

Terceiro dos elementos constitutivos e da interferência do Poder é proposição normativista absoluto, com a garantia de que será observada, mediante uma sanção para aquele que a desobedecer, contudo há que se resguardar o princípio da igualdade do ser pelo dever ser, não deixando ao largo sua vigência – nota dominante, pelo critério cronológico; eis que é doutrina do direito epistemológico. Hans Kelsen arguiu a constituição aos pressentidos lógicojurídico e jurídico-positivo a ponderar, que aquela tem a função primordial de servir de fundamento de validade do ordenamento jurídico, outorgando-lhe sistematicidade, distinguindo os sentidos formal e material de uma constituição. Kelsen sentenciou que a constituição em sentido formal é diploma solene, rol de normas jurídicas e se modificadas deverá sopesar preceitos específicos, dificultosos às reformas – que em sentido material por ser formadora por preceitos que regulam a criação de normas jurídicas gerais. A Norma que se manifestará em ponderações acerca do que seus paralelos anteriores descritos – Fato e Valor concretizam na manifestação dialética, fornecendo subsídios a panspermia jurídica do terceiro-terço e desta feita complementado a hermenêutica jurídica, que por panspermia produzirá ao ordenamento jurídico o necessário a segurança jurídica. 3.4

Em Miguel Reale

Na empreitada incessante da experiência jurídica vimos a tomar tempo e o ponderado aprofundamento nos estudos dos três elementos, que se encontram onde quer que se depare a experiência jurídica: — fato, valor e norma. Concluso aos operadores do direito que o Direito deve se contemplar in abstracto, em tríplice acepção, sopesada em três perspectivas dominantes, Reale (verbis): O Direito como valor do justo, estudado pela Filosofia do Direito na parte denominada Deontologia Jurídica, ou, no plano empírico e pragmático, pela Política do Direito; O Direito como norma ordenadora da conduta, objeto da Ciência do Direito ou Jurisprudência; e da Filosofia do Direito no plano epistemológico; O Direito como fato social e histórico, objeto da História, da Sociologia e da Etnologia do Direito; e da Filosofia do Direito, na parte da Culturologia Jurídica. (Reale, 2002, p.509.) Há que se vislumbrar a dialética do direito tendo por ferramenta primordial a

33

hermenêutica em suas escolas e métodos, que em busca da tão almejada justiça devemos ter ao menos dois dos três elementos, para que o terceiro se apresente e o objetivo do justo seja alcançado a contento.

3.5

Em Eduardo Garcia Martinez

Essa discriminação abstrata do Direito leva Máynez a conceber as três formas do Direito como três círculos secantes, dando lugar a sete combinações diversas, seguindo desta representação em abstrato. Ao determinar, por exemplo, os "supostos do Direito vigente", distribui-os em três classes: lógicos, axiológicos e sociológicos. Por mais que Garcia Máynez pretenda se manter em um plano puramente formal, ao caracterizar a vigência do Direito, o exame desta questão envolve necessariamente elementos heterogêneos, não formais, como, por exemplo, "a referência à vontade do Estado", ao fato do Poder, ou o reconhecimento, como "suposto sociológico'', de que "a positividade é o normal do Direito". Daí a consideração final do Direito apenas no terreno prático, segundo a relação dialética entre a ideia de uma ordem intrinsecamente justa e a de uma organização social dotada da atribuição exclusiva de formular e aplicar os preceitos do Direito.

3.6

Com Robert Alexy

A observância do trialismo, segundo Alexy, é algo incontornável a todo jusfilósofo que pretender advogar a viabilidade da razão prática e quiser reabilitá- la de modo satisfatório. Respeitar o trialismo significa necessariamente, passar por três pontos: Incialmente estabelecer um conceito de direito relacionado à moral, seguidamente deve construir uma teoria dos direitos fundamentais e no finalmente se elabora uma teoria da argumentação jurídica. Neste contexto, o aspecto circular do pensamento de Alexy se consubstancia no trialismo através da chamada teoria da relatividade do ponto de partida e identidade do ponto de chegada. Não importa em qual elemento dos três pilares do trialismo o jusfilósofo inicie, será impelido necessariamente a abordar os dois restantes.

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4

Hermenêutica na principiologia constitucional

Hermenêutica é abstração científica, enquanto que interpretação é prática na aplicação concreta. A interpretação de um texto constitucional sem o devido conhecimento dos princípios da hermenêutica jurídica levará, certamente, à formulação de uma norma desconforme com o próprio sistema. Panspermia (do Grego: toda ocorrência) é teoria segundo a qual a evolução se dá por atividade externa, que tão somente aguarda circunstâncias favoráveis que lhes promovam o desenvolvimento/surgimento. Na hipótese da panspermia jurídica, pelo princípio da inércia no judiciário – Ne procedat iudex ex officio - pela parte atingida em seus direitos, justamente por ser o julgador e está estampado no Código de Processo Civil, que em seu artigo 2º, assim descrito: "Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou interessado a requerer, nos casos e formas legais"; há que se ocorram circunstâncias para que se proceda sentença e assim ocorrendo surgimento de fato jurídico por atividade externa provocante. Buscamos em Rui Barbosa exemplo de ocorrido por exacerbação de conduta laboral do magistrado. “Para fazer do magistrado uma impotência equivalente, criaram a novidade da doutrina, que inventou para o Juiz os crimes de hermenêutica, responsabilizando-o penalmente pelas rebeldias da sua consciência ao padrão oficial no entendimento dos textos”.6

A interpretação jurídica é de domínio teórico, especulativo no identificar, desenvolver e sistematizar princípios interpretativos e passados exatos cento e treze anos, da edição da obra: Interpretação e Aplicação da Constituição - Fundamentos de uma Dogmática Constitucional Transformadora; nos apresenta considerações de suma importância, o nobre Ministro do STF Luis Roberto Barroso (verbis): “(...) o papel do intérprete, as possibilidades de sua atuação e os limites de sua discricionariedade. Aqui é de grande relevo o aporte trazido pela teoria crítica do direito e seus desdobramentos, notadamente no seu questionamento da

6

Plenário da Corte Constitucional do Brasil, 1896 e os governantes do Rio Grande do Sul, em virtude da decisão judicial, representaram o magistrado pela prática de crime de prevaricação, previsto no art. 207, parágrafo primeiro do Código Penal de 1890, com as agravantes previstas no art. 39, parágrafos segundo e quarto do mesmo diploma legal. O magistrado foi condenado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, mas por conduta diversa, prevista no art. 226 daquele Código Penal que punia "Exceder os limites das funções próprias do emprego", condenando-o a nove meses de afastamento de suas funções.

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onipotência da dogmática jurídica convencional e da função ideológica do direito e do intérprete. Abre-se, assim, um espaço para a discussão da objetividade da norma e da neutralidade de seu aplicador, e do papel do direito como instrumento de conservação e de transformação”. (Barroso, 2009, p. 11). No ensejo de melhor expor nossas crenças vemos na terminologia do Ministro Barroso adequação e consistência devida ao nosso trabalho e diante desta a interpretação, a aplicação e a construção no tripartite apropriado; no primogênito instante há interpretação, que consistente em atividade de revelar ou atribuir sentido a textos ou elementos normativos – princípios implícitos, costumes e precedentes; com métodos, técnicas e parâmetros – legítimos e racionais – em seguida temos a aplicação – conversão do abstrato a regra concretamente positivada e finalmente o conceito de construção se destinando ao alcançar de situações e tirar conclusões nas entrelinhas. No intuito de corroborar com o Mestre Barroso – onde buscamos orientação em suas obras, temos exemplos nos doutrinadores Maximiliano, Bulos e Reale da manifestação hermenêutica no direito para que ocorra a dialética do direito, promovendo circunstâncias favoráveis à segurança jurídica do ordenamento jurídico pátrio, confirmando a panspermia jurídica. Em Carlos Maximiliano percebemos a possível afirmação que a hermenêutica é essencial para o Direito ao se ocupar da interpretação jurídica se vê estudo com Maximiliano, que diferencia hermenêutica e interpretação: O erro dos que pretendem substituir uma palavra pela outra; almejam, ao invés de hermenêutica, interpretação. Esta é aplicação daquela; a primeira descobre e fixa os princípios que regem a segunda. A hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar. (MAXIMILIANO, 1994, p. 1). Uadi Lammêgo Bulos diz ser a interpretação contemporânea o descortinar ao difundir a constatação da não verdade na crença de que as normas jurídicas em geral e as normas constitucionais em particular tragam sempre em si um sentido único, válido para todos os cenários incidentes; vez que há mutação constitucional – o conceituado jurista Bulos em sua obra7 define mutação constitucional como um processo informal de mudança da Constituição que atribui às normas constitucionais, através das diversas modalidades e técnicas de interpretação, sentidos ou conteúdos ainda não ressaltados à letra da Lei Maior.

7

BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997.

36

4.1

Nos princípios jurídicos constitucionais e os da supremacia constitucional

As constituições são espécies de normas jurídicas, dotadas de força com atributos imperativos de aplicação direta, de imediata de observância e há sanção em seu descumprimento. Sua interpretação apresenta determinadas especificidades singulares, destacadas pelo eminente jurista e Ministro do STF Barroso – a superioridade jurídica; a natureza da linguagem; o conteúdo específico e o caráter político. Princípio da supremacia constitucional, que Com a promulgação da nossa Constituição de 1988 – a Constituição Cidadã, a soberania popular se revestiu da supremacia constitucional, sendo este o principal traço distintivo da Carta Magna Pátria e sua posição hierárquica superior às demais normas do sistema a faz dotada de supremacia e prevalência sobre o processo político majoritário, com controles pátrios adequados e bem posicionados exercidos por dois ritos - a) a via incidental, pela qual a inconstitucionalidade de uma norma pode ser suscitada em qualquer processo judicial, perante qualquer juízo ou tribunal, cabendo ao órgão judicial deixar de aplicar a norma indigitada ao caso concreto, se considerar fundada a arguição; b) a via principal, pela qual algumas pessoas, órgãos ou entidades, constantes do art. 103 da Constituição Federal, podem propor uma ação direta perante o Supremo Tribunal Federal, na qual se discutirá a constitucionalidade ou inconstitucionalidade, em tese, de determinada lei ou ato normativo.

4.2

Princípios da concordância prática, da exatidão funcional e do efeito integrador

O sacrifício de bens jurídicos conflitantes – um a outros deve ser evitado a todo custo e a aplicação deste princípio requer ponderação à exaustão, por terem todos esses bens o mesmo revestimento de dignidade constitucional e mesmo grau de proteção, o exercício conciliatório é formal, é principiológico e o direito afastado no caso concreto continuará encontrando proteção no texto constitucional.8 Princípio da exatidão funcional sua existência é tão somente para que as normas constitucionais – interligadas para bem da unidade, conformidade funcional e justeza, guie o intérprete na sua função e competência aos entes, as instituições e ao poder das organizações e repartições – este princípio ocorre com o intento

8

Ferreira, Rodrigo Eustáquio, de texto foi publicado no site JusNavigandi no endereço http://jus.com.br/artigos/18341 - em 01/2011

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determinante do exercício hermenêutico do não feito a subverter, alterar ou perturbar o sistema constitucional pátrio. Observar este princípio demonstra, por parte dos agentes políticos, nítido respeito às decisões políticas tomadas pela Constituinte e sacramentadas pela Carta Magna de 1988. Princípio do efeito integrador, que no sistema político só se torna viável num Estado em que prevaleça a coesão sociopolítica, sua prevalência parte da Constituição, solucionando conflitos jurídicos, por base de seus critérios, favorecedores da integração social e unidade política; visando a solução dos problemas jurídicos constitucionais com preferência a integração social em detrimento ao individual.

4.3 Princípios da máxima efetividade constitucional e da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativo

Diretamente ligado a força normativa, este princípio pressupõe admissão de efetividade constitucional – cumprindo seu papel o intérprete deve expandir e tornar densa a normatividade e em especial se a norma disser respeito a direitos e garantis fundamentais e se o fizer o contrário nada mais o faz que lesar o próprio interesse público de início e constitucional em seguida, pois que o interesse mor da Suprema Lei é a proteção dos interesses dos indivíduos considerados membros da sociedade. A teoria constitucional na qual nosso governo se apoia não é uma simples teoria majoritária. A Constituição e, particularmente, os direitos fundamentais são feitos para proteger cidadãos individuais e grupos contra certas decisões que a maioria dos cidadãos pode querer tomar, mesmo quando essa maioria age em nome daquilo que é considerado o geral ou o interesse comum (Dowrkin, apud Ferreira, 2005, p.37). Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativo – atos normativos da Esfera Pública, se presumem validos e sua atuação é legitima em seus agentes públicos, na promoção do interesse público e no respeito aos princípios constitucionais, sobretudo os que regem a Administração Pública (art. 37). O Poder Judiciário, não é exclusivo na interpretação da Constituição, há que se manter deferência para com a interpretação efetivada pelos outros dois poderes governamentais, resguardando a independência e harmonia desses Poderes. O Princípio da Separação de Poderes presume - fator limitador da atuação judicial,

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declarando inconstitucionalidade de lei ou ato normativo se: a) a inconstitucionalidade não for inequívoca, com tese jurídica razoável à preservação normativa; b) na possível decisão da questão por outro fundamento, evita-se a invalidação de ato de outro Poder; e c) existindo interpretação alternativa possível, permita afirmar a compatibilidade da norma com a Constituição.

4.4

Princípios da interpretação conforme a constituição e da unidade da constituição

Este princípio deve ser lançado não pelo intérprete quando/se uma norma apresentar lacuna de decisão, que comporte diversas interpretações, compatíveis ou não – escolhendo o sentido normativo melhor compatibilizado com a constituição, seus princípios, objetivos, direitos e garantias fundamentais. Destina-se a preservar a validade normativa se há suspeita de inconstitucionalidade, assim como à atribuição de sentido as normas infraconstitucionais, da forma que melhor realizem os mandamentos constitucionais. O princípio abriga, simultaneamente, uma técnica de interpretação e um mecanismo de controle de constitucionalidade. Impõe a juízes e tribunais que interpretem a legislação ordinária de modo a realizar, da maneira mais adequada, os valores e fins constitucionais; jamais sendo utilizado – este princípio/instrumento hermenêutico, a fim de gerar contradição ao texto expresso na lei se e no caso da norma não possa ser extraída nenhuma interpretação em conformidade com a constituição. Mecanismo de controle de constitucionalidade, a interpretação conforme a Constituição permite que o intérprete, preserve a validade de uma lei. O tribunal, simultaneamente, infirma uma das interpretações possíveis, declarando-a inconstitucional e compatibiliza a norma com a Constituição. Por resumo entender que a interpretação conforme a Constituição pode envolver a interpretação adequada dos valores e princípios constitucional, que a declarou inconstitucional por uma das interpretações de uma norma. Princípio da unidade da constituição o mais relevante dos princípios da moderna hermenêutica constitucional, pois que é decorrente do postulado do legislador nacional original – o constituinte, quando diz ser obra perfeita, de total coerência e incólume; ficção narcisista vez que todo obra oriunda de atividade humana é passível de falha; contudo capaz de oferecer soluções para os enigmas decorrentes de seu exercício interpretativo. A constituição é capaz de

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estender seus preceitos, regulando relações humanas e seus conflitos ao ordenamento jurídico, ao que deve o intérprete delimitar o âmbito de incidência e as harmonizar, sem desconsiderar qualquer interpretação plausível. A lei Magna deve ser interpretada como um todo interconectado, preservando valores e decisões, pois que não há em suas linhas, lacunas, contradições ou redundâncias nem tampouco normas sobejando em seus artigos. É princípio de unidade, é especificação da interpretação sistemática e impõe ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições normativas jurídicas. Delicado é a maior dificuldade associada ao princípio da unidade é o que surge dentre às tensões que se estabelecem dentro da própria Constituição – documento dialético, fruto do debate e da composição política, que abriga valores e interesses contrapostos. A livre iniciativa – princípio que entra em rota de colisão, com a proteção do consumidor ou com restrições ao capital estrangeiro, para melhor exemplificar buscamos no Ministro Barrosos os exemplos citados. Ainda temos por exemplo: Desenvolvimento em confronto com proteção do meio ambiente; os Direitos fundamentais se interferem, quando ocorre no choque entre liberdade religiosa e direito à vida, a recusa de tratamentos médicos – das transfusões de sangue, não autorizadas por alguns que professam determinas confissões. A solução das colisões entre normas não pode beneficiar-se de maneira significativa dos critérios tradicionais. Em primeiro lugar, e acima de tudo, porque inexiste hierarquia entre normas constitucionais. Embora se possa cogitar de certa hierarquia axiológica, tendo em vista determinados valores que seriam, em tese, mais elevados - como a dignidade da pessoa humana ou O direito à vida. Tomemos por exemplo os seguintes tópicos elencados pelo Mestre Luis Roberto Barroso: “O critério cronológico é de valia apenas parcial que, naturalmente, as normas integrantes da Constituição originária são todas promulgadas na mesma data. Logo, em relação a elas, o parâmetro temporal é ineficaz. Restam apenas as hipóteses em que emendas constitucionais revoguem dispositivos suscetíveis de ser reformados, por não estarem protegidos por cláusula pétrea. Também o critério da especializada será insuficiente para resolver a maior par- te dos conflitos porque, de ordinário, normas constitucionais contêm proposições gerais, e não regras específicas. Portanto, na harmonização de sentido entre normas contrapostas, o intérprete deverá promover a concordância prática entre os bens jurídicos tutelados, preservando o máximo possível de cada um.” (Barroso, 209, p.303)

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5

Na hermenêutica há segurança jurídica e há mutação constitucional

A doutrina majoritária costuma citar o princípio da segurança jurídica como um dos princípios gerais do Estado Democrático de Direito e em breve conceito apontamos que o princípio da Segurança Jurídica tem o condão de ocasionar estabilidade para as relações jurídicas bifurcado em natureza objetiva e natureza subjetiva. Aquele versa sobre outro princípio - a irretroatividade de nova interpretação de lei no âmbito da Administração Pública, este de natureza subjetiva aborda a confiança da sociedade nos atos, procedimentos e condutas proferidas pelo Estado. Quando o Supremo Tribunal Federal, decide gravemente a reversão uma jurisprudência consolidada, não pode nem deve fazê-lo com indiferença em relação à segurança jurídica, às expectativas de direito por ele próprio geradas, à boa-fé e à confiança dos jurisdicionados. Exemplificamos com dois momentos ocorridos distintamente: “O Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição Republicana, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto” (STF, DJU, 9 dez. 2005, CC 7.204-MG, rel. Min. Carlos Ayres Britto).

E ainda, o § 1º do art. 103-a, pela Lei n. 11.417, de 19-12-2006, nos diz: “A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica”. (Segurança jurídica e modulação dos efeitos temporais das decisões judiciais, RDE, 2:261, 2006).

5.1

Há mutação constitucional e suas espécies processuais de mutação

A mutação constitucional se realiza por via da interpretação, por órgão estatal ou por meio consuetudinário e por práticas políticas social-moralmente aceitas. Legitimado e esquadrinhado equilíbrio entre dois conceitos essenciais à teoria constitucional, que

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momentaneamente guardam tensão entre si: A rigidez da Constituição e a plasticidade de suas normas. Ainda temos a dizer que a mutação constitucional é alteração da acepção normativa da Constituição, sem a ocorrência de modificação de qualquer espécie textual; com limites, que se extrapolar, estar violará o poder constituinte e a soberania popular. Por assim ser, a mutação constitucional há de estancar diante de dois limites das possibilidades semânticas do relato da norma, vale dizer; os sentidos possíveis do texto que está sendo interpretado ou afetado; e a preservação dos princípios fundamentais que dão identidade àquela específica Constituição. “Pelo intérprete há margem ao desempenho expresso em categorias como a interpretação construtiva consistente no alargamento do sentido ou extensão constitucional, valores e princípios - gerando hipóteses de incidência antes não prevista; e a interpretação evolutiva Já a interpretação evolutiva se traduz na aplicação da Constituição a situações que não foram contempladas quando de sua elaboração e promulgação, por não existirem nem terem sido antecipadas a época, mas que se enquadram claramente no espírito e nas possibilidades semânticas do texto constitucional; nenhuma delas se confunde com a mutação constitucional”. (Barroso, 2009, p. 130) O procedimento de modificação formal da Carta Magna, via de regra, será mais complexa que editar legislação ordinária por resultar da rigidez constitucional. Por via informal a alteração se revela pela denominada mutação constitucional, instituto que permite a transformação do sentido sem que se opere, no entanto, qualquer modificação do seu texto – isso por a mutação está associada à plasticidade de que são dotadas inúmeras normas constitucionais. As espécies processuais de mutação na manifestação diversa em forma e a constituição pode vir a ter deflagradas as espécies, mecanismo interpretativos em via de atualização do texto antes apresentado por norma. Dividimos em dois grupos as espécies interpretativas, sendo as alterações ocorridas por força dos atos estatais – de caráter normativo ou jurisdicional em primeiro agrupamento e em segundo elencamos as mudanças perpetradas por ocorrência de fatos subdivididos de caráter jurídico ou político – ambos oriundos do ceio social, derivadas de práticas constitucionais. Por turno asseveramos que há mais dos processos formais existem: a) complementação legislativa, b) construção judiciária e c) consenso consuetudinário; quando recebemos do jus-hermeneuta Uadi Lammêgo Bulos, sua classificação, verbis: “a) as mutações constitucionais operadas em virtude da interpretação constitucional, nas suas diversas modalidades e métodos; b) as mudanças decorrentes das práticas

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constitucionais; c) as mutações através da construção constitucional e d) as mutações constitucionais que contrariam a Constituição, é dizer, as mutações 9 inconstitucionais.”

5.2

Há mutação inconstitucional

Caso a alteração informal da Constituição ultrapasse o limite referente à elasticidade do texto constitucional, tem-se uma situação de mutação inconstitucional decorrente do resultado da alteração informal afronta o sistema constitucional. A mutação inconstitucional é verificada de fato nas diversas constituições. Temos exemplo ocorrido na história constitucional pátria brasileira quando da investidura do marechal Floriano Peixoto, então vice-presidente, na Presidência da República, que a despeito do artigo 42 da Constituição de 1891, o qual prescrevia: “(...) se no caso de vaga, por qualquer causa, da Presidência ou Vice-Presidência, não houverem ainda decorrido dois anos do período presidencial, proceder-se-á a nova eleição”. Apesar do texto constitucional, o Congresso Nacional permitiu que o vice-presidente assumisse, embora a renúncia do presidente da República tivesse ocorrido antes de findar o prazo de dois anos.

9 Apud BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 71.

No sentido aqui adotado, a mutação inconstitucional em dimensão abrangente o que a doutrina chama de falseamento da Constituição ou quebrantamento constitucional, fenômeno em virtude do qual se outorga a certas normas constitucionais, uma interpretação e um sentido distintos dos que realmente têm 9. Carl Schmitt faz distinções acerca do quebrantamento da Constituição: “Quebrantamento da Constituição: Violação de prescrições legal-constitucionais para um ou vários casos determinados, porém a título excepcional, quer dizer, sob o suposto de que as prescrições quebrantadas seguem inalteradas nos demais, e, portanto, não são nem suprimidas permanentemente nem colocadas temporalmente fora de vigência (suspensas). a) Quebrantamento inconstitucional da Constituição: violação a título excepcional de uma prescrição legal-constitucional sem atender ao procedimento previsto para as reformas constitucionais. b) Quebrantamento constitucional da Constituição: violação a título excepcional de uma prescrição legalconstitucional para

9

Apud VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la problematica del poder constituyente. Madri: Tecnos, 1999, p. 291.

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um ou vários casos concretos, quando, ou é permitido dito quebrantamento excepcional por uma lei constitucional (por exemplo: art. 44, § 2º, C. a.), ou se observa para isto o procedimento previsto para as reformas da Constituição10”.

Por isso é possível considerar que os falseamentos ou quebrantamentos estão contidos na concepção de mutação constitucional inconstitucional. A mutação inconstitucional revela-se pela prática que venha a violar os limites de modo manifesto e perceptível, ou ainda de modo despercebido ou pouco perceptível, como o provocado pelo desuso ou pela inércia. Não se pode aceitar que a mutação constitucional produza excessos e promova resultados conflitantes com o sistema. Destarte como as mudanças formais da Constituição – reforma e revisão, estão sujeitas ao controle de constitucionalidade, da mesma forma as mudanças informais – mutação, também são suscetíveis de serem controladas. As mutações inconstitucionais representam um grande risco que uma Constituição pode sofrer e sua depuração deve ocorrer através de um eficiente controle de constitucionalidade incidente nas mutações constitucionais, da mesma forma que nos demais preceitos normativos, tanto na inconstitucionalidade formal quanto na material.

6

CONCLUSÃO

Anexo a este trabalho temos exemplificação gráfica do trialismo de Reale e da pirâmide de Kelsen – ambos os gráficos com acréscimos de nossos estudos e também planilha estatística da produção jurídica do Supremo Tribunal Federal, onde podemos observar e realizar análises no que concerne os assuntos que tratamos – hermenêutica constitucional e o final estatístico de sua utilização pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal e o trialismo em Reale – facilitadores da interpretação de normas constitucionais e infraconstitucionais em conduções diferentes de um mesmo processo visto que do neo-constitucionalismo ao pós-positivismo e este às normas na principiologia de Hesse assesta sete princípios que adotados pelo doutrinador português José Joaquim Gomes Canotilho, que nos traz à luz suas considerações, que: No 10

SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Trad. Francisco Ayala. Madri: Alianza, 2006, p. 115-116.

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princípio da unidade da constituição há interdependência entre normas e a ordem constitucional – o princípio do efeito integrador que visa a solução dos problemas jurídicos constitucionais com preferência a integração social em detrimento ao individual – o princípio da máxima efetividade, em busca da maior eficácia social atribuindo-a à Constituição – o princípio da força normativa da constituição (Konrad Hesse X Ferdinand Lassalle); a constituição não é simples carta de intenções, pois a constituição tem o poder de se impor (Hesse) quando (Lassalle) valoriza os fatores reais de poder – o princípio da conformidade funcional (Justeza) de Canotilho, que alardeia a obediência da hermenêutica constitucional, a repartição entre poderes, a tripartição de poderes e o conjunto aos freios e contrapesos de Montesquieu – o princípio da interpretação conforme a constituição positivado no seu artigo 226, no artigo 17.223 do Código Civil e finalmente na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 – o princípio da concordância prática ou harmonização em buscar no problema a ser solucionado a luz da Carta Magna, no confrontar de bens e valores jurídicos colidentes, ao evitar em sacrifício o total e pelos mandamentos de otimização.

7

REFERÊNCIA

BALEEIRO, Aliomar. Coleção Constituições Brasileiras: 1891, v.2, Brasília, Senado Federal, MCT-CEE, 2001 BALEEIRO, Aliomar e Sobrinho, Barbosa Lima. Coleção Constituições Brasileiras: 1946, v.5, Brasília, Senado Federal, MCT-CEE, 2001 CAVALCANTI, Themístocles Brandão, Brito, Luiz Navarro e Baleeiro, Aliomar. Coleção Constituições Brasileiras: 1967, v.6, Brasília, Senado Federal, MCT-CEE, 2001 CAVALCANTI, Themístocles Brandão, Brito, Luiz Navarro e Baleeiro, Aliomar. Coleção Constituições Brasileiras: 1967, v.6A, Brasília, Senado Federal, MCT-CEE, 2001 BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional. São Paulo. Saraiva, 2009. BARROSO, Luis Roberto. Controle de Constitucional. São Paulo. Saraiva, 2012. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo. Saraiva, 2010. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra, 1993.

45

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método I. Traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. 6. ed. Petrópolis: Vozes, 2004. HESSE, Konrad, Die normative Kraft der Verfassung (1959) “A Força Normativa da Constituição” (Fabris, 1991) - Traduzido para o português por Gilmar Ferreira Mendes. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Martins Fontes. São Paulo, 1999. LASSALLE, Ferdinand. Que é uma Constituição? Edições e Publicações Brasil, São Paulo, 1933. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. Instituto Brasileiro de Direito Público. 1ª ed. IDP, Brasília, 2012. MÜLLER, Friedrich. Teoria Estruturante do Direito, 2ª Ed. Editora RT NOGUEIRA, Octaciano. Coleção Constituições Brasileiras: 1824, v.1, Brasília, Senado Federal, MCT-CEE, 2001 POLETTI, Ronaldo. Coleção Constituições Brasileiras: 1834, v.3, Brasília, Senado Federal, MCT-CEE, 2001 PORTO, Walter Costa. Coleção Constituições Brasileiras: 1937, v.4, Brasília, Senado Federal, MCT-CEE, 2001 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19ª. ed. São Paulo, Saraiva, 2002. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991. SAVIGNY, Friedrich Carl von. Metodologia Jurídica. Buenos Aires. Depalma. 1994 SCHMITT, Carl. O Conceito do Político. Petrópolis. Vozes, 1992.

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8

APÊNDICE Apêndice 1 - Trialismo de Reale

47

FATO - Nota dominante: da Eficácia - da Culturologia - da Historidicidade - Concepção unilateral: do agir - do SER - Hermenêutica ao sociologismo-jurídico - Axiologia histórico-jurídica - Ferdinand Lassalle - 1862 - Princípio da Dignidade humana - Savigny diz ser a manifestação popular do direito -Poder executivo -Dados ideais de François Gény -Critério da especialização - Pacto de submissão de Hobbes, que legitima o estado absoluto.

VALOR - Nota dominante: do Fundamento - da Culturologia - da Historidicidade - Concepção unilateral: do saber - Hermenêutica do moralismo-jurídico - Deontologia – teoria da justiça - Karl Schimmit - 1929 - Princípio da Personalidade - Savigny diz ser a manifestação legislativa do direito - Poder legislativo - Dados racionais de François Gény - Área de ponderação - Pacto de consentimento de Locke, justifica o estado liberal burgues.

NORMA

- Nota dominante: da Vigência - Doutrina da Ciência do direito - Concepção unilateral: do Ser – do Dever ser - Hermenêutica do normativismo absoluto - Epistemologia - Hans Kelsen - 1946 - Princípio da Igualdade - Savigny diz ser a manifestação do direito científico - Poder judiciário - Critério da cronologia - Componente construído de François Gény - Área de ponderação - Pacto social da vontade geral – Russeau ao princípio democrático plebiscitário.

Apêndice 2 - Pirâmide de Kelsen e a hierarquia normativa no OJ

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9

ANEXO – Estatística de Controle de Constitucionalidade no STF

STF – Estatísticas Pesquisa por Ramo do Direito

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Processos Autuados por Ramo do Direito em 2014 Data da última atualização: 16/08/14 Julgamentos: Engloba decisões monocráticas (despachos) e decisões colegiadas (acórdãos). Ramo Direito DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO MEIO AMBIENTE – POLUIÇÃO

Qtd Processos

%

15.319 33,76%

3

0,01%

4.382

9,66%

94

0,21%

3.284

7,24%

DIREITO DO TRABALHO

784

1,73%

DIREITO ELEITORAL

202

0,45%

DIREITO ELEITORAL E PROCESSO ELEITORAL

31

0,07%

DIREITO INTERNACIONAL

33

0,07%

1

0,00%

1.774

3,91%

93

0,20%

DIREITO CIVIL DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DIREITO DO CONSUMIDOR

DIREITO MARÍTIMO DIREITO PENAL DIREITO PENAL MILITAR DIREITO PREVIDENCIÁRIO

6.809 15,00%

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO

4.808 10,59%

DIREITO PROCESSUAL PENAL

3.427

7,55%

45

0,10%

DIREITO TRIBUTÁRIO

3.487

7,68%

REGISTROS PÚBLICOS

25

0,06%

780

1,72%

45.381

100%

DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR

Soma: Fonte: Portal de Informações Gerenciais.