DA RESPONSABILIDADE CIVIL DAS EMPRESAS INTERMEDIADORAS NA COMPRA E VENDA ELETRÔNICA SOB A ÓTICA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
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Disponível em http://www.faimi.edu.br/v8/RevistaJuridica/Edicao6/c%C3%B3digo%20de%20hamura bi.pdf. Acessado em 13.03.2013. Conferir Anexo D.
Disponível em http://www.ufra.edu.br/legislacao/CODIGO%20DE%20MANU.pdf. Acessado em 13.03.2013. Conferir Anexo D.
Hoje chamada de Consumers Union.
Hoje chamada de Consumers Internacional.
Disponível em http://www.presidency.ucsb.edu/ws/?pid=9108. Acessado em 13.03.2013. Conferir Anexo E.
STJ, 3ª Turma, REsp 488274/MG, Relª. Minª. Nancy Andrighi, julgamento em 22.05.2003, publicado no DJ em 23.06.2003. Disponível em http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7421800/recurso-especial-resp-488274-mg-2002-0174936-6-stj/inteiro-teor. Acessado em 24.03.2013.
Outro julgado é o TJPR, 8ª Câmara Cível, AI 858358-4, Rel. Des. Jorge de Oliveira Vargas, julgamento em 17.05.2012. Acessado em 14.02.2013. Disponível em http://www.jusbrasil.com.br/juris prudencia/21848374/85835 84-pr-858358-4-acordao-tjpr/inteiro-teor.
TJPR, 13ª Câmara Cível, AI 914903-3, Rel. Des. Cláudio de Andrade, julgamento em 08.08.2012. Acessado em 14.02.2013. Disponível em http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22319789/914903 3-pr-914903-3-acordao-tjpr/inteiro-teor.
TJSC, 3ª Câmara de Direito Civil, APL 57180, Rel. Des. Henry Petro Junior, julgamento em 14.03.2008, data de publicação desconhecida. Disponível em http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudenc ia/6327886/apelacao-civel-ac-57180-sc-2004005718-0-tjsc/inteiro-teor. Acessado em 24.03.2013.
STJ, 3ª Turma, AgRg no AI 1248314/RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgamento em 16.02.2012, publicado no DJe em 29.02.2012. Acessado em 12.02.2013. Disponível em https://ww2 .stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200902159532&dt_publicacao=29/02/2012.
TJRS, 20ª Câmara Cível, AI 70045391166, Rel. Des. Rubem Duarte, julgamento em 14.12.2011, publicado no DJ em 16.01.2012. Acessado em 14.02.2013. Disponível em http://www.jusbrasil .com.br/jurisprudencia/21071425/agravo-de-instrumento-ai-70045391166-rs-tjrs.
TJSP, 32ª Câmara de Direito Privado, APL 00066074420088260650, Rel. Des. Hamid Bdine, julgamento em 22.11.2012. Acessado em 14.02.2013. Disponível em http://www.jusbrasil.co m.br/jurisprudencia/22693088/apelacao-66074420088 260650-sp-0006607-4420088260650-tjsp.
STJ, 3ª Turma, REsp 861711/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgamento em 14.04.2011, publicado no DJe em 17.05.2011. Acessado em 12.02.2013. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/re vistaeletronica/ita.asp?registro=200600913040&dt_publicacao=17/05/2011.
"A noção de destinatário final não é unívoca. Pode ser entendida como o uso que se dê ao produto adquirido. Sob esse viés seria consumidora a pessoa jurídica que utilizasse o produto para fins não econômicos. Isso poderia reduzir a proteção legal do consumidor a pessoas jurídicas sem finalidade lucrativa.", STJ, 3ª Turma, REsp 716877/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, julgamento em 21.03.2007, publicado no DJ em 23.04.2007, página 257. Acessado em 12.02.2013. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp ?registro=200500048523 &dt_publicacao=23/04/2007.
STJ, 4ª Turma, REsp 603763/RS, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, julgamento em 20.04.2010, publicado no DJe em 03.05.2010. Acessado em 12.02.2013. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita. asp?registro=20 0301917869&dt_publicacao=03/05/2010.
TJRS, 3ª Turma Recursal Cível, RC 71003387099, Rel. Juiz Ricardo Torres Hermann, julgamento em 26.04.2012, publicado no DJ em 30.04.2012. Acessado em 20.02.2013. Disponível em http://www.jusbrasil.co m.br/jurisprudencia/21550345/recurso-civel-71003387099-rs-tjrs/inteiro-teor
STJ, 4ª Turma, REsp 238676/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgamento em 08.02.2000, publicado no DJ em 10.04.2000. Acessado em 20.02.2013. Disponível em http://www.jusbrasil.c om.br/jurisprudencia/8324420/recurso-especial-resp-238676-rj-1999-0104041-8-stj.
"A expressão "remuneração" permite incluir todos aqueles contratos em que for possível identificar, no sinalagma escondido (contraprestação escondida), uma remuneração indireta do serviço".
Da doutrina de GARCIA, Leonardo de Medeiros, Direito do consumidor: código comentado e jurisprudência . 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 26, ips litteris:. Mas é preciso ter cuidado para verificar se o fornecedor não está tendo uma remuneração indireta na relação ( serviço aparentemente gratuito ). Assim, alguns serviços, embora sejam gratuitos, estão abrangidos pelo CDC, uma vez que o fornecedor está de alguma forma sendo remunerado pelo serviço.
STJ, 3ª Turma, REsp 1186616/MG, Relª. Minª. Nancy Andrighi, julgamento em 23.08.2011, publica do no DJe em 31.08.2011. Acessado em 20.02.2013. Disponível em http://www.jusbrasil.com.br/jurisp rudencia/21078237/r ecurso-especial-resp-1186616-mg-2010-0051226-3-stj.
STJ, 3ª Turma, REsp 1186616/MG, Relª. Minª. Nancy Andrighi, julgamento em 23.08.2011, publica do no Dje em 31.08.2011. Acessado em 22.02.2013. Disponível em http://www.jusbrasil.com.br/jurispr udencia/21078237/recurso-especial-resp-1186616-mg-2010-0051226-3-stj. Conferir Anexo C.
Trecho do REsp 1067738/GO, STJ, 3ª Turma, Rel. Des. Sidnei Beneti, publicado no DJe em 25.06.2009. Acessado em 22.02.2013. Disponível em http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2107 8237/recurso-especial-resp-1186616 -mg-2010-0051226-3-stj/inteiro-teor.
Disponível em português em http://www.advogado.adv.br/legislacao/bustamante.htm. e em espanhol em http://www.oas.org/juridico/MLA/sp/gtm/sp_gtm-mla-leg-cdip.pdf. Acessados em 11.03.2013. Conferir Anexo A.
STJ, 3ª Turma, EDcl nos EDcl no REsp 1159796/PE, Relª. Minª. Nancy Andrighi, julgamento em 15.03.2011, publicado no DJe em 25.03.2011. Disponível em http://www.jusbrasil.com.br/jurispru dencia/18660444/embargos-de-declaracao-nos-embargos-de-declaracao-no-recurso-especial-edcl-nos-edcl-no-resp-1159796-pe-2009-0203571-7-stj. Acessado em 06.03.2013.
TJPR, 6ª Câmara Cível, AI 9370461, Relª. Desª. Ana Lúcia Lourenço, julgamento em 04.09.2012, data de publicação não informada. Disponível em http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/225113 32/9370461-pr-937046-1-acordao-tjpr. Acessado em 08.03.2013.
TJDF, 3ª Turma Cível, AI 42716620128070000, Relª. Desª. Gislene Pinheiro, julgamento em 28.03.2012, publicado no DJe em 13.04.2012. Disponível em http://www.jusbrasil.com.br/jurispruden cia/21493158/agravo-de-instrumento-ai-42716620128070000-df-0004271-6620128070000-tjdf. Acessado em 08.03.2013.
STJ, 4ª Turma, REsp 1.168.547/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, data de julgamento desconheci da, publicado no DJe em 07.02.2011. Disponível em http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1912 6074/sentenca-estrangeira-contestada-sec-3932-ex-2009-0225877-0-stj/inteiro-teor. Acessado em 11.03.2013.
STF, Tribunal Pleno, SEC 7209/IT, Relª. Minª. Ellen Gracie, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio, julgamento em 30.09.2004, publicado no DJ em 29.09.2006. Disponível em http://www.jusbrasil.com.b r/jurisprudencia/14740725/sentenca-estrangeira-contestada-sec-7209-it-stf. Acessado em 11.03.2013.
Disponível em http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/mhb_MA_12548.pdf. Acessado em 12.03.2013. Conferir Anexo B.
Disponível em http://noticias.juridicas.com/base_datos/Derogadas/r6-l26-1984.html. Acessado em 26.02.2013.
Disponível em http://civil.udg.es/normacivil/estatal/cc/tprel.htm#c4. Acessado em 12.03.2013.
Disponivel em http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006069565. Acessado em 26.02.2013.
Disponível em http://www.camera.it/parlam/leggi/98281l.htm. Acessado em 26.02.2013.
Disponível em http://app.parlamento.pt/. Acessado em 26.02.2013.
Conferir Anexo F.
Disponível em http://pdba.georgetown.edu/Parties/Argentina/Leyes/constitucion.pdf. Acessado em 15.03.2013.
Disponível em http://www.oceba.gba.gov.ar/Descarga/LEY_24240.pdf. Acessado em 15.03.2013.
Disponível em http://www.parlamento.gub.uy/leyes/AccesoTextoLey.asp?Ley=17250&Anchor=. Acessado em 16.03.2013.
Disponível em http://www.constitution.org/cons/paraguay.htm. Acessado em 20.03.2013.
Disponível em http://www.bcp.gov.py. Acessado em 20.03.2013.
Termo utilizado por Johannes Althusius em sua magnânima obra Política.
TJRJ, 12ª Câmara Cível, APL 835581020108190002, Rel. Des. Cherubin Helcias Schwartz, julgamento em 16.02.2012, publicado em 27.02.2012. Disponível em http://tj-rj.jusbrasil.com/juri sprudencia/21275522/apelacao-apl-835581020108190002-rj-0083558-1020108190002-tjrj. Acessado em 28.05.2013.
TJDF, 5ª Turma Cível, APL 234055220078070001, Rel. Des. Romeu Gonzaga Neiva, julgamento em 16.03.2011, publicado no DJe em 31.03.2011. Disponível em http://tj-df.jusbrasil.com/jurispruden cia/18588832/apelacao-ci-vel-apl-234055220078070001-df-0023405-5220078070001. Acessado em 29.05.2013.
Também conhecida como development risk (inglês), risques due dévelopment (francês), entwickungsgefahten (alemão) e rischi di sviluppo (italiano).
A 3ª Turma já se posicionou pela responsabilização, consoante julgado no AgRg no Ag 1003299, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgamento em 20.05.2008, publicado no DJe em 16.06.2008, já em sentido adverso está o julgamento da 2ª Seção (que inclui os integrantes da 3ª Turma) no EREsp 419059, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgamento em 11.04.2012, publicado no DJe em 12.067.2012.
TJPR, 13ª Câmara Cível, AI 7011661, Rel. Des. Fernando Wolff Filho, julgamento em 24.11.2010; STJ, 3ª Turma, EREsp 1195642, Relª. Minª. Nancy Andrighi, julgamento em 13.11.2012; TJRS, 3ª Turma Recursal Cível, RI 71003404712, Rel. Juiz Fábio Vieira Heerrdt, julgamento em 28.02.2012.
Vide 2ª Câmara de Direito Comercial, APL 92024, Rel. Des. Jorge Luiz de Borba, julgamento em 10.11.2009; 3ª Câmara de Direito Civil, APL 57180, Rel. Des. Henry Petry Junior, julgamento em 14.03.2009; 5ª Câmara de Direito Civil, AI 18984, Rel. Des. Jairo Fernandes Gonçalves, julgamento em 07.06.2011.
TJDF, 2ª Turma Recursal, RI 175222720078070001, Rel. Juiz Alfeu Machado, julgamento em 18.03.2008, publicado no DJe em 25.04.2008. Disponível em http://tj-df.jusbrasil.com/jurisprudenci a/6595507/acao-ci-vel-do-juizado-especial-acj-175222720078070001-df-0017522-2720078070001. Acessado em 30.05.2013.
TJMG, Turma não identificada, Recurso não identificado nº. 100240749337890011, Rel. Des. Rogério Medeiros, julgamento em 16.04.2009; TJMG, Turma não identificada, Recurso não identificado nº. 100240744432190011, Relª. Desª. Hilda Teixeira da Costa (vencida), Rel. para acórdão, Des. Rogério Medeiros, julgamento em 21.08.2008.
TJRS, 3ª Turma Recursal Cível, RI 71003681970, Rel. Juiz Fábio Vieira Heerdt, julgamento em 12.07.2012; TJRS, 3ª Turma Recursal Cível, RI 71003050622, Rel. Juiz Fábio Vieira Heerdt, julgamento em 28.07.2011.
TJDF, 2ª Turma Recursal Cível, RI 20080110187813, Rel. Juiz José Guilherme, julgamento em 08.09.2009, publicado no DJe em 21.10.2009. Disponível em http://tj-df.jusbrasil.com/jurisprudenc ia/5417731/acao-ci-vel-do-juizado-especial-acj-187812320088070001-df-0018781-2320088070001. Acessado em 30.05.2013.
TJRJ, 7ª Câmara Cível, APL 533573820108190001, Relª. Desª. Katya Monnerat, julgamento em 14.03.2012.
STJ, 3ª Turma, REsp 1186616, Relª. Minª. Nancy Andrighi, julgamento em em 23.08.2011, publica do no DJe em 31.08.2011. Acessado em 20.02.2013. Disponível em http://www.jusbrasil.com.br/jurisp rudencia/21078237/r ecurso-especial-resp-1186616-mg-2010-0051226-3-stj.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala de julgamento K, Identificador do Processo MJ-JU-M-75599-AR, Partes Claps Enrique Martín y outro c/ Mercado Libre S.A., julgamento em 05.10.2012. Disponível em http://aldiaargentina.microjuris.com/2012/11/22/se-condena-a-mercado-libre-por-la-venta-a-traves-de-su-portal-de-entradas-para-un-recital-denunciadas-como-robadas/. Acessado em 30.05.2013.
Tais entendimentos são confirmados pelo restante da doutrina argentina, notadamente por FARINA (2008, 91) e SOBRINO (2010, 72).
Acórdão da Grande Seção do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia, Processo de nº. C-324/09, julgado em 12.06.2011, Relator M. Ilešič. Disponível em http://curia.europa.eu/juris/doc ument/document.jsf?text=&docid=107261&pageIndex=0&doclang=PT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=672002. Acessado em 30.05.2013.
Outro julgado interessante e em igual sentido é o TJDF, 2ª Turma Recusal, RI 20051110046887, Rel. Juiz João Batista Teixeira, julgamento em 08.08.2006, publicado no DJU em 06.09.2006. Disponível em http://tj-df.jusbrasil.com/jurisprudencia/2783991/apelacao-civel-no-juizado-especial-acj-20051110046887-df. Acessado em 31.05.2013.
TJRS, 9ª Câmara Cível, APL 70051347037, Relª. Desª. Iris Helena Medeiros Nogueira, julgamento em 14.11.2012, publicado no DJ em 20.11.2012. Disponível em http://tj-rs.jusbrasil.com/jurispruden cia/22710945/apelacao-civel-70051347037-rs-tjrs. Acessado em 31.05.2013.
TJDF, 3ª Turma Cível, APL 454565720078070001, Rel. Des. Humberto Adjuto Ulhôa, julgamento em 18.06.2008, publicado no DJe em 25.06.2008. Disponível em http://tj-df.jusbrasil.com/jurisprudenc ia/6585633/apelacao-ci-vel-apl-454565720078070001-df-0045456-5720078070001. Acessado em 31.05.2013.
FACULDADE PARAÍSO DO CEARÁ – FAP
Curso de Direito
Sérgio Quezado Gurgel e Silva
DA RESPONSABILIDADE CIVIL DAS EMPRESAS INTERMEDIADORAS NA COMPRA E VENDA ELETRÔNICA SOB A ÓTICA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Juazeiro do Norte/CE
2013
Sérgio Quezado Gurgel e Silva
DA RESPONSABILIDADE CIVIL DAS EMPRESAS INTERMEDIADORAS NA COMPRA E VENDA ELETRÔNICA SOB A ÓTICA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial à conclusão do curso de Direito da Faculdade Paraíso do Ceará para a obtenção do grau de bacharel em Direito.
Orientador: Professor Paolo Giorgio Quezado Gurgel e Silva
Juazeiro do Norte/CE
2013
Sérgio Quezado Gurgel e Silva
DA RESPONSABILIDADE CIVIL DAS EMPRESAS INTERMEDIADORAS NA COMPRA E VENDA ELETRÔNICA SOB A ÓTICA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial à conclusão do curso de Direito da Faculdade Paraíso do Ceará para a obtenção do grau de bacharel em Direito.
Aprovado em __/__/__.
BANCA EXAMINADORA
_____________________________________
Prof. Paolo Giorgio Quezado Gurgel e Silva
Orientador
_____________________________________
Prof. Ms. Fulano
Avaliador
_____________________________________
Prof. Ms. Sicrano
Avaliador
_____________________________________
Prof. Esp. Giácomo Tenório Farias
Coordenador Geral do Curso de Direito
Juazeiro do Norte-CE
2013
A todos.
AGRADECIMENTOS
A Deus, por ser o pilar que tudo sustenta.
Aos meus pais, irmãos e cunhados pelo imensurável apoio despendidos ao longo dos anos em demonstração de afeto e de carinho.
Aos meus tios, José Gurgel e Quezado Neto, pelas oportunidades concedidas, pelos ensinamentos e pela confiança que em mim depositaram sempre com maior frequência.
A Marília, por ter me emprestado seu quarto e a Gustavo, por estar sempre munido de ótimos jogos de videogame quando vem me visitar.
A minha querida namorada, por estar ao meu lado em momentos difíceis, por me confortar com palavras gentis e com sorrisos tranquilizantes.
Aos meus estimados amigos, por cada brincadeira e momento compartilhado.
A John Ronald Reuel Tolkien, por me terem ensinado que mesmo um pequeno hobbit é capaz de grandes feitos.
A cada personagem que pôde me ensinar de maneira simplória como aproveitar cada detalhe da vida.
"Entre os fortes e fracos, entre ricos e pobres, entre senhor e servo é a liberdade que oprime e a lei que liberta".
- Henri Lacordaire. Conférences de Notre-Dame de Paris, 1848, p. 246
RESUMO
Nas últimas décadas a internet tem assumido um papel cada vez mais essencial nas relações humanas, sendo o palco de realização de um número inimaginável de negócios jurídicos. Muitas empresas viram no e-commerce uma maneira rápida e simples de ascensão, seja pela venda de suas mercadorias ou pela exposição deus produtos em um catálogo virtual a todos os pretensos clientes. Neste contexto, surgem as empresas de intermediação de negócios, tais como as de "compra coletiva", que visualizaram a possibilidade de lucro com a divulgação de outras empresas e a aproximação destas com possíveis compradores. O desenvolvimento da internet se deu de forma abrupta e o direito se vê pouco adaptado, o que tem permitido a atuação de empresas e pessoas mal-intencionadas sem que houvesse a devida responsabilização destas pelos danos causados. O consumidor de um produto adquirido na internet acaba por se ver desprotegido face aos riscos da compra eletrônica. Neste sentido, e adentrando superficialmente nos conceitos do direito comparado, por obter lucro e se caracterizar como empresa integrante da relação de consumo virtual, as empresas anunciadoras possuem o dever de cuidado e de vigilância, evitando a aproximação dos consumidores a falsos anúncios e maliciosos vendedores, podendo ser responsabilizadas por eventuais danos causados em decorrência dos negócios jurídicos celebrados por estas duas partes.
Palavras-chave: Empresas anunciantes. Responsabilidade civil. Compra e venda eletrônica.
ABSTRACT
Over the last decades, the internet has assumed a role even more essential in the human relationships, being the place where an unimaginable number of juridical affairs are made. Many companies sought in the e-commerce an easy and swift way of ascension, be it by the selling of their merchandise or by the exposition of these goods on a virtual schedule for all the would-be clients. On that scenario is the rising of the intermedation companies, as the "collective marketing" ones, which saw the possibility of yield by the discloruse of other enterprises and the approach of these and possible buyers The development of the internet was made on a quick way, thus the laws has been little applied, what have granted the operation o companies and malicious people without the ordinary responsibility of them by the harms they may do. The end user of a product purchased on the internet end by being seen unprotected in face of the risks of the electronic marketing. On that way, and entering superficially on the foreign legal rules of conceptions, for gaining yield and being characterized as enterprise member of the virtual consumption relation, these companies of announcement have the legal duty of care and surveillance, avoiding, then, the approaching of consumers and false announcements and malicious sellers, by being possibly responsible by the eventual damages due the deal done by these two parts.
Palavras-chave: Listing companies. Civil responsability. Electronic marketing.
LISTA DE ABREVIATURAS
ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
AgRg – Agravo Regimental
AI – Agravo de Instrumento
APL – Apelação
Art. – Artigo
CC – Código Civil
CDC – Código de Defesa do Consumidor
CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil
Des. – Desembargador(a)
DJ – Diário da Justiça
DJe – Diário da Justiça Eletrônico
EDcl – Embargos de Declaração
e.g. – exempli gratia
EI – Embargos Infringentes
EREsp – Embargos nos Recurso Especial
EUA – Estados Unidos da América
LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
Min. – Ministro(a)
RC – Recurso Cível
Rel. – Relator(a)
REsp – Recurso Especial
RI – Recurso Inominado
RO – Recurso Ordinário
TJ(Sigla do Estado) – Tribunal de Justiça do Estado de (Sigla do Estado)
SEC – Sentença Estrangeira Contestada
ss. - seguintes
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 11
1. DO CONCEITO DE CONSUMIDOR 13
1.1. Evolução Histórica 14
1.2. Teoria Maximalista 17
1.3. Teoria Finalista 20
1.4. Teoria Finalista Aprofundada 22
1.5. Consumidor Equiparado 25
2. DO CONCEITO DE FORNECEDOR 27
2.1. Serviços Aparentemente Gratuitos 28
2.2. Cadeia de Fornecedores 30
3. DA COMPETÊNCIA E DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL 34
3.1. Da Competência Internacional e Nacional 35
3.1.1. Da Eleição de Foro 37
3.1.1.1. Eleição em Relações Nacionais 37
3.1.1.2. Eleição em Relações Internacionais 38
3.2. Legislação Européia 40
3.3. Legislação Latina 43
4. DA RESPONSABILIDADE CIVIL DAS EMPRESAS INTERMEDIADORAS 46
4.1. Conceitos e Pressupostos da Responsabilidade Civil 46
4.2. Responsabilidade pelo Fato e pelo Vício do Produto ou Serviço 50
4.3. Enquadramento Legal das Empresas Intermediadoras 52
4.4. Teoria do Risco do Empreendimento 54
4.5. Alcance da Responsabilidade das Empresas Intermediadoras 57
4.6. O Futuro do Comércio Eletrônico 65
CONCLUSÃO 68
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 70
ANEXOS 72
INTRODUÇÃO
As relações de consumo vêm se tornando mais frequentes no seio da sociedade globalizada na qual hoje nos inserimos. Ocorre que o consumerismo desenfreado, em ressonância com a produção massificada de produtos acabam por desequilibrar a balança social em que se pesam as partes contraentes.
O presente trabalho se presta a analisar, em um primeiro momento, quais as concepções epistemológicas técnicas que conceituam a figura do consumidor, sendo válido apresentar as teorias ora vigentes, bem como o entendimento abraçado pela maioria dos tribunais.
Superada esta etapa, o mesmo processo de estudo é realizado sobre o fornecedor, daí advindo a necessidade de se caracterizar a cadeia de fornecedores, bem como os limites de suas responsabilidades quando da oferta de um produto ou serviço aparentemente gratuito.
O terceiro capítulo se debruça sobre a aplicação da lei civil no espaço, apresentando resoluções às contendas internacionais, bem como sucinta análise das legislações estrangeiras que tratam especificamente de normas protetoras em favor dos consumidores, de sorte que assim se faz possível analisar se o Brasil já se insere neste grupo de ordenamentos jurídicos que visam resguardar a defesa do hipossuficiente.
O último capítulo, por sua vez, retrata a questão primordial do presente trabalho, onde se menciona com brevidade acerca do instituto da responsabilidade civil, sobre as distinções do "fato do produto ou serviço" e do "vício do produto ou serviço", abordando a importância de algumas teorias relevantes em termos de responsabilidade civil que justificam os posicionamentos judiciais hodiernos.
Em uma análise prospectiva do tema "compra e venda eletrônica", em linhas finais serão abordadas as expectativas de regulamentação futura, informando projetos de lei que tendem a tornar o universo virtual mais protegido e fiscalizado.
O trabalho ora em testilha tem como objetivo precípuo a apresentação dos posicionamentos jurisprudenciais acerca da responsabilidade das empresas intermediadoras de compra e venda eletrônica sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, apontando-se, para tanto, noções gerais e confrontos internacionais de julgados, tudo com a finalidade de se consignar quão seguro pode um consumidor se sentir ao realizar uma compra e venda em sites anunciadores de empresas.
Ao final, será demonstrado de forma categórica que, a despeito da insuficiente legislação pátria e da divergência jurisprudencial acerca de questões relevantes, o cenário vem se inclinando sempre em prol dos consumidores, com tendências de se fixar a responsabilidade das empresas intermediadoras sob a ótica da teoria do risco do empreendimento, concebendo-se, outrossim, que o dever de garantir a segurança do consumidor quanto às especificações e qualidades do produto ou serviço é algo intrínseco à própria atividade de intermediação da compra e venda eletrônica.
1 DO CONCEITO DE CONSUMIDOR
É de se consignar, de pronto, que não há unanimidade no que tange ao conceito de "consumidor". Ademais, tal discrepância teórica possui fundamental importância prática, pelos motivos que se passará a expor.
Das teorias práticas que mais se realçam na doutrina, se toma nota das três principais, quais sejam, a teoria maximalista, finalista e híbrida.
Não obstante a enorme distinção entre uma corrente conceitual e outra, vale comentar que, infelizmente, a jurisprudência não soa unânime na aceitação de apenas uma delas, sendo possível encontrar julgados de Turmas ou Câmaras de um mesmo tribunal aplicando o direito de forma diferente, variando a possibilidade de o colegiado enquadrar ou não dada relação contratual como consumerista.
A relevância da constante divergência jurisprudencial sobre o tema se agrava quando deparamos com um cenário em que os litígios, envolvendo a compra e venda eletrônica rotineira, costumam ser dirimidos pelas unidades dos Juizados Especiais Cíveis, que seguem a processualística de rito sumaríssimo e possuem, como semblante, a máxima aplicação do princípio da celeridade processual.
Arvorando o indigitado princípio constitucional, previsto no art. 5º, LXXVIII de nossa Carta Magna, o rito processual dos Juizados Especiais Cíveis engloba a previsão legal de que a parte vencida no processo em decisão ordinária não será condenada ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais, mas acaso haja recurso para as Turmas Recursais, a derrota implicará no pagamento destes valores, senão vejamos.
Lei 9.099/1995. Art. 55. A sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé. Em segundo grau, o recorrente, vencido, pagará as custas e honorários de advogado, que serão fixados entre dez por cento e vinte por cento do valor de condenação ou, não havendo condenação, do valor corrigido da causa.
Neste diapasão, o entendimento de um juízo monocrático terá imensa valia e significará a vitória ou derrota terminativa para grande parte dos autores que arrogam a qualidade de consumidor e pretendem ver seus direitos garantidos, haja vista que poucos são os casos que se encerram em instância recursal.
Poucos são os demandantes que, vencidos em instância ordinária, optam pela possibilidade de reforma da sentença em sede de recurso às Turmas Recursais, assumindo o risco de, caso o pleito não seja procedente, arcar com custas e honorários à parte adversa.
A concepção ou não de que se aplicam as normas do CDC a uma dada situação é de vital importância para o sucesso da pretensão de qualquer litigante, e poderá funcionar como um prelúdio da sentença, que ao reconhecer a qualidade de relação de consumo do vínculo entre as partes, lhe concederá benefícios garantidos pela respectiva lei, e.g. a inversão do ônus da prova, incompetência absoluta do juízo, dentre outros, e a este estudo é preciso enveredar com máxima cautela.
Finalmente, é de suma relevância avaliar se determinado sujeito é um consumidor, notadamente no que diz respeito ao comércio eletrônico envolvendo empresas intermediadoras, haja vista que se for caracterizada a relação de consumo, poderá ser garantido que esta empresa anunciadora seja responsabilizada independentemente da comprovação de sua culpa.
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Despiciendo se faz traçar maiores considerações acerca do desenrolar histórico do comércio, notadamente porque muito ainda se discute acerca da origem da moeda, do início da privatização de objetos, dentre outras questões.
Muito embora se comente acerca da existência de regulamentação do direito do consumidor já nas simplórias legislações antigas, tais como no Código de Hamurábi ou no Código de Manu, os estudiosos compreendem que nestes diplomas não há qualquer consideração a relações de consumo, mas simples regras contratuais.
Contudo, vale considerar as implicações da Revolução Industrial em meados do século XVIII, correspondendo ao início da massificação produtiva no Reino Unido e que, já no século seguinte, se expandiu pelo resto do mundo.
Com o avanço desenfreado da produção e, por conseguinte, do consumismo, com aperfeiçoamentos sempre em prol do lucro mais imediato às grandes empresas, tais como o fordismo, os consumidores se viram à mercê dos fornecedores, ignorantes quanto aos seus direitos e às características próprias de uso e composição dos produtos.
Nestes termos, os EUA que, após aderirem com fidelidade ao capitalismo inglês, se tornaram ícone mundial deste sistema econômico, em contrapartida ao socialismo da então União Soviética, e foi naquele país norte-americano que se inaugurou um movimento social organizado de defesa do consumidor, em 1891, o New York Consumer's League, que promovia boicotes a empresas pouco compromissadas com os interesses de seus clientes.
Na análise de GAMA (2000, 3), "um curioso mecanismo de interligação entre as reivindicações trabalhistas e as aspirações dos consumidores gerou um boicote aos maus fornecedores".
Desse momento em diante, alavancou-se uma série de movimentos arvorando a proteção ao consumidor, já entendido como hipossuficiente, que desaguaram na edição de leis protetivas, como o Meat Inspection Act, regulando a inspeção de carne, o Pure Food and Drug Act, regulamentando a fiscalização de alimentos e medicamentos já no início do século XX.
Em 1960 surgiu a International Organization of Consumers Union, inicialmente composta pelos EUA e por alguns países europeus, hoje, inclusive, o Brasil é um de seus participantes.
A partir de então, as leis protetivas dos direitos dos consumidores se massificaram, culminando no encaminhamento de uma mensagem do então presidente norte-americano, John F. Kennedy, ao Congresso Nacional dos EUA reconhecendo os principais direitos desta coletividade. No início de seu texto, o saudoso presidente declarava que "consumidor, por definição, somos todos nós".
E foi nesta indigitada mensagem que, pela primeira, vez se falou em princípios em relações consumeristas, notadamente sobre segurança, informação, livre escolha e manifestação.
Em continuidade à política pró-consumidores de John F. Kennedy, assumiu esta obrigação seu vice-presidente, Lyndon B. Johnson, também eleito em 1964. Lyndon possuia o semblante de um grande ativista em defesa de direitos coletivos, dentre os quais, dos consumidores.
Nos anos seguintes os princípios de defesa do consumidor foram espalhados por todo o mundo, e a partir da década de 1970 os países em subdesenvolvimento passaram a incorporar em seus ordenamentos jurídicos leis de defesa a esta coletividade.
No Brasil, a evolução do direito do consumidor apenas teve início com o Decreto nº. 22.626/1933, que controlava a taxa de juros, evitando a desproporcionalidade entre fornecedores e consumidores.
Alguns anos depois já se falava em crimes contra a economia popular ante a publicação do Decreto 869/1938 e do Decreto 9.840/1941, ambos revogados pela atual Lei 1.521/1951, esta, tipificadora de crimes desta natureza e que previa, ao tempo, a competência do Tribunal do Juri para o julgamento destas ações penais.
Outra normatização que consistiu em um grande avança na defsa de direitos dos consumidores, bem como da regulamentação da concorrência, foi a Lei 5.768/1971, que dispunha sobre a distribuição gratuita de prêmios e sorteios.
Para regulamentar as vendas a prestação foi editada a Lei 6.463/1977, que sucintamente determinava: a obrigatoriedade da declaração do preço de venda a vista, da quantidade de prestações e seus valores, da taxa de juros mensal e demais encargos financeiros, dentre outros assuntos.
Além destas leis esparsas, não havia uma efetiva codificação das normas protetivas dos direitos do consumidor, tampouco se falava em princípios para nortear as relações. Em verdade, era o Código Civil de 1916 que regulava a matéria de contratos e obrigações, não discriminando, sobremaneira, as peculiaridades das relações de consumo.
A Constituição Federal de 1988 veio, por fim, garantir que a defesa do consumidor seria um princípio basilar da ordem econômica (Art. 170, V) e que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor" (Art. 5º, XXXII), de forma que o Art. 48 do ADCT dispôs que o Código de Defesa do Consumidor deveria ser elaborado pelo Congresso Nacional.
Assim, em 11 de setembro de 1990, entrou em vigor a norma brasileira de defesa do consumidor mais importante, a Lei 8.078/1990.
1.2 TEORIA MAXIMALISTA
Esta corrente doutrinária toma como conceito de consumidor um grupo amplo de sujeitos contraentes e, data venia, pode-se reputar que é a corrente lato sensu, que determina que a conceituação deverá ser a mais extensiva possível.
A teoria maximalista entende que é consumidor aquele que atende, objetivamente, aos requisitos estampados no art. 2º do CDC, ips litteris.
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Ou seja, bastaria a aquisição de produto ou serviço como, objetivamente, destinatário final destes. E por "destinatário final", entende-se aquele que, de fato, utilizará o bem ou serviço em questão.
No entendimento de MARQUES (2009, 71), "destinatário final seria aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica" e conclui afirmando que destinatário final é aquele "que coloca um fim na cadeia de produção".
Destarte, em nada interfere na conceituação a destinação do produto ou serviço em atividade com fins lucrativos. Não são consumidores para esta teoria, por sua vez, aqueles que utilizam o bem ou serviço diretamente na linha de produção, sendo vedado, portanto, sua aplicação no processo de transformação, montagem, produção, beneficiamento ou revenda no exercício de sua atividade.
O Superior Tribunal de Justiça, quando adepto desta teoria, determinou que "insere-se no conceito de 'destinatário final' a empresa que se utiliza dos serviços em benefício próprio, não os transformando para prosseguir na sua cadeia produtiva".
Ad exemplum, se uma empresa que vende estofados compra tecidos para produzir sua mercadoria, não será consumidora. Todavia, caso adquira óleo para realizar manutenção em sua maquinaria produtiva, aí sim haverá relação consumerista com a vendedora do óleo. Por vezes, é tênue a linha que divide uma destinação direta em cadeia produtiva de bem ou serviço de uma indireta, e é vital analisá-la para se constatar ou não a qualidade de consumidor da pessoa, que poderá até mesmo ser uma empresa.
Nos impecáveis dizeres de DE ALMEIDA (2002, 40), considera-se o sujeito como "destinatário final" também quando o bem é "adquirido para o desempenho de atividade ou profissão, bastando, para tanto, que não haja finalidade de revenda".
Até pouco tempo, esta teoria possuía adeptos da Segunda Seção do STJ, podendo-se mencionar as figuras dos ministros Nancy Andrighi, Pádua Ribeiro, Humberto Gomes de Barros e Castro Filho, contudo, atualmente este entendimento é pouco aplicado pelos tribunais pátrios.
A concepção de que seria irrelevante o fato de o consumidor obter lucro quando adquire um produto ou serviço tem caído por terra, notadamente porque distintas são as figuras de "destinatário final" e "destinatário fático".
O indigitado art. 2º do CDC é categórico ao determinar que nosso ordenamento jurídico entende como consumidor o "destinatário final". Todavia, a corrente maximalista compreende que esta acepção se confunde com o doutrinariamente nominado "destinatário fático", ou seja, aquele que pura e simplesmente retira e consome aquele bem ou serviço posto no mercado, independentemente da finalidade de seu uso, havendo a única proibição de revenda utilização direta em atividade produtiva (montagem, revenda, transformação), elencadas no art. 3º do CDC.
Desta forma, ao conceber que estas duas figuras são, na verdade, sinônimas, esta teoria permite que pessoas jurídicas exploradoras de atividades lucrativas possam ser taxadas de consumidoras ao adquirirem bens e serviços que afetem indiretamente em sua linha de produção, tais como a alimentação de seus funcionários, serviços de informática e de limpeza, et cetera.
PFEIFFER (2007, 194) reproduz o mesmo raciocínio em célebres palavras, definindo que consumidor é "aquele que o retira do mercado e o consome, ainda que no bojo de uma atividade produtiva".
Como mencionado, esta teoria tem caído em desuso, face às novas interpretações da mens legislatoris em matéria de direito do consumidor. Há, contudo, quem ainda persista em sua aplicação, e o TJPR tem demonstrado forte aderência a julgados mais conservadores e extensivos, ex vi.
AGRAVO DE INSTRUMENTO REVISIONAL APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, MESMO SE TRATANDO DE PESSOA JURÍDICA APLICABILIDADE DA TEORIA MAXIMALISTA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E ECONÔMICA CARACTERIZADA DESPACHO AGRAVADO RECURSO DESPROVIDO.
Na compra e venda eletrônica com intermediação, se o caso envolver uma pessoa física que arroga a qualidade de consumidora, a resolução é simples: a relação é de consumo em face do vendedor e da empresa anunciadora, posto que o produto e serviço adquiridos não integram qualquer cadeia produtiva.
Já se a pessoa adquirente tiver o intuito de utilizar-se da intermediação para adquirir bem ou serviço para integrar atividade comercial, é preciso utilizar-se da cautela.
As empresas intermediadoras prestam um serviço – de aproximação dos dois contratantes – que irá integrar a linha de produção de uma pessoa jurídica adquirente apenas de forma indireta, ainda que o bem adquirido juntamente com o vendedor integre diretamente a atividade empresarial do comprador.
Assim, sob ótica da teoria maximalista, os sites de anúncio prestam serviço que não integra diretamente a cadeia produtiva de eventuais empresas compradoras, as quais serão compreendidas como consumidoras, independentemente desta qualidade também estar presente no vínculo entre o comprador e o vendedor.
É possível defender, todavia, posição pouco privilegiada, em que a relação contratual entre o comprador e a empresa de anúncios somente se revestirá com a incidência das normas do CDC acaso a relação principal entre o comprador e o próprio vendedor assim o seja, criando uma situação de dependência entre aquela e esta relação, mas esta possibilidade não é abordada pela doutrina e tampouco pacificada pelos tribunais.
Atualmente, pouco se discute acerca da teoria maximalista, haja vista que sua ampla conceituação dificulta o estabelecimento de parâmetros para se conceber se um bem ou serviço está integrando diretamente ou não uma atividade produtiva.
Chegou-se ao cúmulo, inclusive, de se entender que a locação de uma máquina de fotocópia por uma empresa deste exclusivo ramo de atuação seria, nos termos desta teoria, acobertada pelo manto protetivo do CDC.
1.3 TEORIA FINALISTA
Também intitulada teoria subjetivista ou teleológica, trata-se da corrente que busca a interpretação da mens legis e a aplicação controlada e restrita das normas de defesa do consumidor.
Enquanto no entendimento maximalista se concebia o conceito de consumidor como aquele que retira definitivamente do mercado bem ou serviço desde que não o reintegre diretamente em linha de produção com intuito econômico, na corrente finalista o entendimento segue um viés distinto, conceituando a figura do consumidor como aquele que adquire bem ou serviço sem o destinar, direta ou indiretamente, a qualquer intuito lucrativo.
Neste sentido, uma empresa ao comprar alimentos a serem utilizados como refeição por seus próprios funcionários não poderá invocar a subsunção das normas do CDC a sua relação contratual, pois esta aquisição se reveste de um investimento que refletirá na produção e na obtenção de lucro.
Sob a ótica da teoria finalista é teoricamente impossível conceber que uma empresa possa se ver na qualidade de consumidora, notadamente porque todas as suas atividades giram em torno de seu fim precípuo: auferir lucro. Consistindo, portanto, todas as suas relações contratuais com outras empresas em meros sinalagmas mercantis, e não consumeristas.
Na impecável doutrina de ARAÚJO JÚNIOR (2008, 23) a sobredita teoria possui motivação prática, haja vista que se coíbe a aquisição ou utilização de produto ou serviço com viés de dar continuidade a qualquer atividade econômica.
O Superior Tribunal de Justiça foi parcialmente adepto a esta teoria "até meados de 2004, a Terceira Turma tendia a adotar a posição maximalista, enquanto que a Quarta Turma tendia a seguir a corrente finalista".
Desta feita, observa-se maior rigor em mitigar aqueles que podem ser contemplados com as benesses do CDC. Os adeptos desta corrente concebem um restrito grupo a ser consagrado como consumidor, e nele estão enquadrados os que adquirem os bens ou serviços para uso próprio, sem qualquer relação direta ou indireta com atividades econômicas.
Para MARQUES (2009, 71), este tipo de interpretação se embasa na hermenêutica teleológica, pela qual não bastaria o indivíduo ser destinatário fático do bem, mas efetivamente o destinatário final econômico, vedando-se que a onerosidade de sua aquisição seja considerada como custo de produção e integrada ao seu valor de revenda ao ser reposto no mercado pelo próprio adquirente, o que descaracterizaria a relação de consumo.
No julgamento do REsp 108.719/MG, a Min. Nancy Andrighi proferiu voto informando que a partir de 2007, por pioneirismo do Min. Humberto Gomes de Barros, no acórdão do AgRg no AI 807.159/SP, a Corte assentou entendimento de que, se considera consumidor aquele que usa o bem ou serviço em proveito próprio.
A justificativa para este entendimento é sensata. Porquanto, se observado em uma macroperspectiva, que o sujeito que adquire e usa um bem/serviço em sua atividade econômica não será seu último destinatário, pois ora, o custo na aquisição de tal bem acrescerá no valor final de sua mercadoria, o que torna o adquirente superveniente o verdadeiro destinatário final e, por fim, o consumidor.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. CONCEITO DE CONSUMIDOR. TEORIA FINALISTA. DECISÃO MANTIDA.
O agravante contratou com a agravada prestação de serviços de informática para implantação dos sistema informatizado em sua empresa, havendo eleição do foro em Joinvile/SC. Pela teoria finalista, não se encaixam no conceito de consumidor no caso do contrato celebrado. Serviços contratados para a obtenção de lucro e melhoria no desempenho da atividade comercial. Não aplicação do CDC à espécie, portanto sem parte hipossuficiente.(...).
A indigitada teoria, portanto, goza de um requisito que a torna bastante distinta quando confrontada com a corrente maximalista, qual seja, a vedação da utilização, mesmo que indireta, do bem ou serviço adquirido com fins econômicos.
É certamente necessário fazer menção à interpretação dada pelos próprios autores do anteprojeto do CDC, vista na obra de FILOMENO (2004, 27), os quais inclinaram-se, se analisarmos sob uma perspectiva literal, à adoção da corrente finalista, confirmando que o conceito de consumidor erige-se sobre o cenário econômico da aquisição, de sorte que se houver o emprego do bem ou serviço em alguma operação alheia ao uso próprio, notadamente, de fins lucrativos, não se tratará de relação de consumo.
Sob o prisma da compra e venda eletrônica em que há a participação de uma empresa anunciadora, o comprador que realize transação virtual visando obter produto ou serviço que será eventualmente utilizado com intuito lucrativo não terá as benesses garantidas pelo CDC, por não estar revestido da qualidade de consumidor, valendo esta premissa tanto na relação contratual com o vendedor, como também com a empresa intermediadora do negócio.
1.4 TEORIA FINALISTA APROFUNDADA
Eventualmente, com o desenrolar jurídico-histórico das relações consumeristas, desenvolveu-se uma teoria intermediária entre a maximalista e a finalista, compreendendo, na interseção, o conceito de consumidor de forma flexível, o que melhor atende ao disposto no art. 5º, XXXII de nossa Lei Maior.
A interpretação firmada tem como figura pioneira de aplicação a ministra do STJ, Nancy Andrighi, todavia, ao início foi equivocadamente entendida pelos tribunais inferiores, a exemplo do TJSP que chegou a considerar esta inovação jurisprudencial como adepta à simples teoria finalista, mas que em alguns casos seria possível aplicar a teoria maximalista, ips litteris.
Prestação de serviços de telefonia móvel. Relação de consumo reconhecida. Microempresa. Ausência de personalidade jurídica. Possibilidade de aplicação da teoria maximalista, em situações excepcionais. Plano empresarial pós-pago(...).
Em verdade, tratou-se da instituição de uma corrente completamente nova, que aparenta ser a mais ponderada e isonômica de todas, porquanto mitiga a aplicação da teoria finalista e amplia o rol dos consumidores para incluir aqueles que estão desprovidos de conhecimentos técnicos ou de condições econômicas para parear em suas relações de consumo.
Em célebre voto do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, no REsp 861.711/RS, restou consignado que é possível se aplicar as normas do CDC quando se notar a vulnerabilidade de uma parte contraente em face da outra, ainda que o bem ou serviço de que trate o contrato esteja sendo adquirido por destinatário intermediário, e não final.
Igualmente renomado é o voto do Min. Ari Pargendler quando do julgamento do REsp 716877.
A sobredita teoria vem sendo aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça, por suas diversas Turmas, em suas decisões desde meados de 2004, ex vi de alguns julgados.
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL CUMULADO COM DANO MATERIAL. RELAÇÃO DE CONSUMO.VIOLAÇÃO AO ART. 2º DO CDC. NÃO CONFIGURADA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 83 DE SÚMULA/STJ.
1. "A aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, não se reputa como relação de consumo e, sim, como uma atividade de consumo intermediária".
Destarte, observa-se acertada mudança de entendimento no Superior Tribunal de Justiça no que toca à aplicação das normas consumeristas em certas relações em que se vislumbra a vulnerabilidade do consumidor, ramificada pela doutrina entre as mais diversas fragilidades, como técnica, econômica, jurídica, psíquica, ambiental e política.
Há que se tecer breves comentários, por oportuno tempore, acerca das conceituações de insuficiência econômica, jurídica e técnica, que são as únicas que foram expressamente reconhecidas pelo STJ (REsp 716.877/MG já mencionado).
Por vulnerabilidade técnica, compreende-se a hipossuficiência do consumidor quando deparado com a aquisição de bens ou serviços que, ainda que venham a ser destinados à obtenção de lucro, possuam complexidade técnica ou funcional tamanha de forma que o adquirente não disponha de meios ou conhecimento para operá-los com segurança ou acerto. Por não estar apto a avaliar a estrutura do produto, também não poderá o comprador aperceber-se de eventuais vícios ou defeitos que o depreciem. Para NUNES (2000, 106), a fraqueza de ordem técnica consiste na submissão do consumidor ao fornecedor que escolhe cada detalhe da produção, podendo alterá-la, até certo ponto, como bem entender, assim como é este mesmo fornecedor o sujeito que detém toda as informações pertinentes ao produto.
Já a vulnerabilidade econômica reflete a força de imposição da empresa fornecedora ao consumidor, de sorte que este fique desamparado frente à magnitude da outra parte, que dispõe de recursos financeiros suficientes para tornar dispensável a vontade do consumidor, não podendo este fazer valer a recíproca deste fato. O principal exemplo de uma imposição pelo desnível econômico entre as partes contraentes é a utilização dos contratos de adesão, impositivos de cláusulas unilaterais.
E, por fim, a vulnerabilidade jurídica encontra amparo na realidade fática em que as leis pertinentes – aqui inclusas portarias, decretos, resoluções – quando da aquisição de produtos e serviços, são pouco conhecidas pelos consumidores, notadamente pela dificuldade de acessá-las e interpretá-las.
Nos ensinamentos de MARQUES (2002, 120), a vulnerabilidade jurídica compreende "a falta de conhecimentos jurídicos específicos, conhecimentos de contabilidade ou de economia".
Por fim, observa-se que sob a ótica desta corrente, uma pessoa que adquira tecidos para produzir em sua casa uma almofada para venda se verá em situação de hipossuficiência técnica, jurídica e econômica em face da empresa vendedora de tecidos, o que sob a ótica da teoria finalista (teleológica) não seria possível.
1.5 CONSUMIDOR EQUIPARADO
O §2º do art. 3º do CDC também prevê a figura do intitulado consumidor equiparado, estendendo a ele as garantias legais do diploma protetivo de forma harmônica com a própria teleologia legislativa.
Lê-se do indigitado dispositivo que "equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo".
Sob uma análise sistemática, é possível compreender que a Lei 8.078/90 se preocupa também com a universalidade de consumidores, enaltecendo seus direitos difusos (art. 81, I), coletivos (art. 81, II) e individuais homogêneos (art. 81, III).
José Geraldo Brito Filomeno (2001, 44), por sua vez, enfoca que o 3º, §2º do CDC trata de uma "coletividade de consumidores, sobretudo quando indeterminados, que tenham intervindo numa relação de consumo".
Para a defesa dos interesses dos consumidores e equiparados, tem-se a via individual ou coletiva, sendo esta última já devidamente reconhecida pelo próprio STF quando do julgamento do RE 424.048, AI 449.565-AgReg/SC e AI 496.854 AgR/SP.
E não se arvora somente o art. 2º, § 3º do CDC para a extensão do conceito de consumidor. É de se considerar, também, o art. 17, que reputa como consumidor equiparado todas as vítimas do evento danoso, bem como o art. 29, que logra a mesma equiparação às pessoas expostas às práticas comerciais do Capítulo V do Codex.
A doutrina consente com a necessidade de extensão da responsabilidade dos fornecedores para além de seus contratantes diretos, inclusive, é bem pontuado por Roberto Lisboa Senise (2001,121) que a "relação de consumo" é um gênero do qual o "contrato de consumo", "ilícito do consumo" e "ato do consumo" são espécies.
Nesta concepção, temos que o CDC abarca em seu seio de proteção tanto a individualidade do consumidor equiparado como também a coletividade, motivo pelo qual os instrumentos previstos nos arts. 81 e ss. deste diploma podem ser empregados também em benefício dos equiparados.
2 DO CONCEITO DE FORNECEDOR
Ao contrário do conceito de consumidor, sobre a figura do fornecedor não pairam grandes controvérsias doutrinárias ou jurisprudenciais. Isto porque o art. 3º da Lei 9.078/1990 se dignou a esmiuçar com bastante profundidade seus elementos essenciais, in verbis.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Em uma definição objetiva e acertada do magistério de FILOMENO (2007, 46) busca-se na raiz terminológica francesa determinar que o founir ou fornisseur é o comerciante que fornece mercadorias com habitualidade a outro estabelecimento ou sujeito.
Sob uma leitura paulatina do indigitado art. 3º do CDC, fornecedor pode ser qualquer tipo de pessoa – jurídica ou física –, de qualquer regime jurídico – público ou privado –, com sede em qualquer território – nacional ou estrangeiro –, cuja atividade tenha como objetivo a obtenção de lucro – produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços –, lembrando que esta atividade deve ser exercida com habitualidade, de sorte que a simples venda esporádica de um bem não caracteriza o alienante como fornecedor.
Nos parágrafos seguintes, passa-se à definição de "produto" e "serviço", sendo o primeiro definido de maneira geral – móvel ou imóvel, material ou imaterial –, e o segundo de forma geral – qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração –, inclusive com a exposição de alguns exemplos – serviços de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária.
No que toca ao §2º do art. 3º da legenda substantiva consumerista, NUNES (2005, 95) aponta que "é importante lembrar que a enumeração é exemplificativa, realçada pelo uso do pronome 'qualquer'".
Já a eminente estudiosa MARQUES (2006, 113) reforça o alegado no sentido de que o conceito de fornecedor, segundo o caput do art. 3º do diploma consumerista "foi mais concisa e, portanto, de interpretação mais aberta: menciona apenas o critério de desenvolver atividades de prestação de serviços".
Uma concepção mais simplória de classificação, é a doutrina de NUNES (2005, 162), para quem a terminologia engloba diversas figuras que desenvolvem atividades comerciais, do produtor ao fabricante, e deste ao transportador.
A jurisprudência se posiciona de maneira a interpretar a literalidade da lei, sem maiores restrições, senão vejamos:
(...) 2. A empresa que vende o produto e o fabricante estabelecido no País enquadram-se no conceito de fornecedores para responder perante o consumidor por eventual vício do bem.(...).
2.1 SERVIÇOS APARENTEMENTE GRATUITOS
Diz-se que quando um site oferece serviços gratuitos, o produto é o consumidor.
Sinale-se, ademais, que para atender o requisito da finalidade lucrativa do fornecedor de bens ou serviços não se faz necessário que a contraprestação seja efetuada pelo próprio consumidor, podendo ser obrigação incumbida a terceiro – v.g. outro fornecedor. Sobre a matéria já se pronunciou o STJ, senão vejamos.
O transportador que celebra contrato com empresa para o transporte de seus empregados não fornece ao passageiro um transporte gratuito e tem a obrigação de levar a viagem a bom termo, obrigação que assume com a pessoa que transporta, pouco importando quem forneceu o numerário para o pagamento da passagem.
Aliás, a corrente predominante compreende que a contraprestação pode até mesmo ser inexistente, porquanto a não percepção de lucro imediato e em pecúnia não descaracteriza o intuito econômico de eventuais prestações graciosas, seja porque seus custos acabam sendo incluídas no preço do produto ou serviço principal, seja porque este benefício consiste em planejamento de marketing para angariar mais clientes, sendo este o fito de lucro mediato.
MARQUES (2006, 93) utiliza a expressão "contraprestação escondida" para tratar do assunto.
Sobre a prestação de "serviços aparentemente gratuitos", é das lições de SANSEVERINO (2002, 125/126) que se extrai uma interpretação teleológica da mens legis do trecho "mediante remuneração" do art. 3º, §2º do CDC, inclusive, com menção a exemplos relevantes.
O importante é que o serviço prestado situe-se dentro da especialidade do fornecedor. A expressão" sem remuneração "busca apenas afastar as atividades prestadas sem caráter de habitualidade. Assim, o médico ou o advogado que prestem serviços gratuitamente a seus clientes respondem, com base no Código do Consumidor, pelos danos causados por eventuais defeitos de sua atividade laborativa.
Esta segunda orientação apresenta-se mais correta, pois o conceito de serviço foi fixado de maneira ampla pelo legislador, abrangendo todas as atividades fornecidas com habitualidade nomercado de consumo, ainda que, eventualmente, a título gratuito. Caso contrário, ficariam excluídos, por exemplo, os danos sofridos pelo consumidor que recebe gratuitamente uma passagem aérea da empresa de transportes ou pela criança que ganha um ingresso para freqüentar um parque de diversões.
NUNES (2007, 123) aborda questões práticas, como a dos famosos cafezinhos grátis e do estacionamento de shopping sem onerosidade, diferenciando-as de outras hipóteses em que a graciosidade do serviço descaracteriza a relação de consumo.
Para estar diante de um serviço prestado sem remuneração, será necessário que, de fato, o prestador do serviço não tenha, de maneira alguma, se ressarcido de seus custos, ou que, em função da natureza da prestação do serviço, não tenha cobrado o preço. Por exemplo, o médico que atenda uma pessoa que está passando mal na rua e nada cobre por isso enquadra-se na hipótese legal de não-recebimento de remuneração. Já o estacionamento de um shopping no qual não se cobre pela guarda do veículo disfarça o custo, que é cobrado de forma embutida no preço das mercadorias.
Por isso é que se pode e se deve classificar remuneração como repasse de custos direta ou indiretamente cobrados. No que respeita à cobrança indireta, inclusive, destaque-se que ela pode nem estar ligada ao consumidor beneficiária da suposta "gratuidade". No caso do cafezinho grátis, pode-se entender que seu custo está embutido na refeição haurida pelo próprio consumidor que dele se beneficiou. No do estacionamento do shopping , o beneficiário pode não adquirir qualquer produto e ainda assim tem-se de falar em custo. Nesse caso é outro consumidor que paga, ou melhor, são todos os outros consumidores que pagam.
Um exemplo referente ao tópico e de bastante relevância ao tema da compra e venda eletrônica é quando se trata de situação em que o intermediador, o comerciante e a própria transportadora serão responsáveis por eventuais danos ao consumidor ainda que o pagamento tenha sido efetuado somente ao comerciante, isto porque normalmente é este quem realiza a contratação com os demais fornecedores.
O Tribunal da Cidadania, por sua vez, fixa entendimento em consonância com a doutrina no que toca à prestação de serviços graciosos, in verbis.
2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de Internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo "mediante remuneração", contido no art. 3º, § 2º, do CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.
2.2 CADEIA DE FORNECEDORES
É de se considerar, ainda, o termo "cadeia de fornecedores", comumente utilizado quando a relação de consumo envolver multiplicidade de fornecedores, que poderão, a depender do caso concreto, responder por eventuais danos de maneira solidária e atender às imposições legais do CDC de maneira idêntica.
A previsão legal da figura da cadeia de fornecedores está no art. 7º, parágrafo único, do Códex de Defesa do Consumidor, sem prejuízo de outros dispositivos do mesmo diploma que tocam o assunto da responsabilidade solidária entre fornecedores, ex vi dos arts. 18, 19, 25 §1º, 28 §3º e 34.
Art. 7º. Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.
Das célebres lições de FILOMENO (2007, 64), para que a proteção do consumidor se dê em plenitude, é preciso considerar como incluídos nesta cadeia de responsabilidade solidária todos quantos propiciarem a oferta de produtos e serviços, cabendo entre eles, ações regressivas para que a distribuição da responsabilidade se dê de forma ponderável na medida da culpabilidade de cada um.
MARQUES (2001, 311) levanta a ideia de que a responsabilidade de solidare entre comerciantes, produtores, anunciantes, etc, deriva primordialmente de uma culpa in eligendo em seus próprios contratos comerciais, quando da inércia em se certificar da probidade e compromisso para com os consumidores.
Para a formação da cadeia de fornecedores responsáveis entre si para a prestação mais adequada possível de seus serviços ou bens ao consumidor, basta que exista entre eles uma relação de sequenciamento, que vai desde a transformação da matéria-prima em produto até a efetiva entrega ao destinatário final.
ROSCO e BESSA (2009, 160) realça os benefícios da solidariedade passiva informando que qualquer fornecedor poderá ser acionado pelo consumidor para que responda pelos infortúnios causados pelo produto ou serviço prestado por um deles.
Com efeito, é preciso conceber que a responsabilidade de um dado fornecedor se vincula – em partes – a sua própria atividade, de sorte que uma empresa de comércio que envia seus produtos aos clientes por uma transportadora responde solidariamente com esta pelos danos causados aos consumidores, haja vista que a entrega do bem em segurança e na forma esperada pelo adquirente é a obrigação do próprio alienante, é algo intrínseco a sua atividade comercial.
Em contrapartida, entende-se que a transportadora não pode ser responsabilizada caso o produto já contenha um defeito desde sua própria fabricação, pois a fiscalização da estrutura e operabilidade técnica de cada produto transportado vai além da atividade desta empresa que presta unicamente o serviço de translado.
A linha que divide as hipóteses em que haverá responsabilidade solidária e os casos em que esta não existirá, sendo necessário razoabilidade para se conceber se a solidariedade é medida adequada ou não a ser aplicada entre os fornecedores.
É preciso atentar às orientações jurisprudenciais hodiernas para compreender, no caso concreto similar, onde existirá a solidariedade, senão vejamos.
5. Ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem possui conteúdo ilícito, deve o provedor agir de forma enérgica, retirando o material do ar imediatamente, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão praticada.
6. Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários externem livremente sua opinião, deve o provedor de conteúdo ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada. Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site , sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo .
7. Ainda que não exija os dados pessoais dos seus usuários, o provedor de conteúdo que registra o número de protocolo (IP) na internet dos computadores utilizados para o cadastramento de cada conta mantém um meio razoavelmente eficiente de rastreamento dos seus usuários, medida de segurança que corresponde à diligência média esperada dessa modalidade de provedor de serviço de internet.
8. Recurso especial provido.
Merece atenção em especial o teor do último julgado acima colacionado, haja vista que trate de questão moderna de grande valia para o presente trabalho. Trata-se da possibilidade de responsabilidade solidária do provedor de conteúdo na internet pelo conteúdo publicado em seu domínio por seus usuários.
No caso, entendeu a ministra relatora, acompanhada pelos demais magistrados da Turma, que, mesmo caracterizada a relação de consumo entre o consumidor e o provedor, não há que se falar em responsabilidade deste quando a fiscalização de seu conteúdo não for obrigação intrínseca a sua atividade.
O recorrido neste mesmo julgado foi a empresa internacionalmente conhecida como GOOGLE, e no voto da relatora, compreendeu-se que sua responsabilidade "deve ficar restrita à natureza da atividade por ele desenvolvida".
Neste mesmo voto, faz-se menção a um outro julgado, cujo trecho citado exprime o senso de proporcionalidade e razoabilidade quando da observância se a fiscalização do conteúdo é intrínseca, ou não, à atividade explorada,
A natureza da atividade é que irá determinar sua maior propensão à ocorrência de acidentes. O risco que dá margem à responsabilidade objetiva não é aquele habitual, inerente a qualquer atividade. Exige-se a exposição a um risco excepcional, próprio de atividades com elevado potencial ofensivo.
É de se atentar, que nestas oportunidades o STJ vem entendendo que, ainda que o provedor não seja, ad primo, responsável objetivamente pelo conteúdo publicado por usuários, tem o dever de tomar as providências necessárias após ser notificado de eventuais irregularidades.
Muito embora nunca tenha esta Corte Superior firmado entendimento concreto no que toca à responsabilidade de provedores cuja atividade empresarial seja intermediar negócios jurídicos eletrônicos entre seus usuários, será feito, mais adiante, análise crítica de seu possível posicionamento no que toca às relações consumeristas em que figurem empresas intermediadoras.
3 DA COMPETÊNCIA E DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Para uma compreensão em nível mundial da progressividade normativa das normas consumeristas, faz-se mister traçar estudos breves sobre o entendimento empreendido além de nossas próprias divisas nacionais sobre conceituações e tipos de responsabilidade.
Prefacialmente, contudo, é necessário traçar breves comentários acerca da legislação aplicável aos contratos eletrônicos, bem como o foro competente para processar eventuais contendas entre os contraentes.
É bem sabido que em um sinalagma tradicional as normas a serem observadas é a do local da sua celebração, ou seja, se as partes acordam no território brasileiro, em regra, é a legislação deste país que deverá ser respeitada.
É da dicção do art. 9º, caput e § 2º da LINDB que se extrai o entendimento de constituição do contrato, senão vejamos.
Art. 9º. Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
§ 2º. A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.
Em sentido levemente distinto é o art. 435 da legenda substantiva civil, que determina que "reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto". Há aí uma aparente antinomia, em que o CC reputa a celebração no local da proposta ao passo que a LINB entende como sendo no local de residência do proponente, contudo, a doutrina e a jurisprudência compreendem como coexistentes estas duas normas, ambas arvorando o princípio da lex loci celebrationis ou lex loci contractus.
É dos ensinamentos de GARCIA (2004) que se reputa que a LINDB traduz normas de direito internacional, ao passo que o CC retrata questões de direito interno.
A primeira vista, poder-se-ia pensar que existe contradição entre os textos legais supracitados, o que, na verdade, não ocorre. Paulo Sá Elias esclarece que o artigo 1.087 do Código Civil é de direito interno e, por isso, está voltado a disciplinar os contratos quando as partes têm residência dentro do território nacional. Já a norma prevista no § 2º, do artigo 9º, da Lei de Introdução ao Código Civil, é um dispositivo legal de direito internacional privado, que objetiva reger as contratações feitas entre partes que não residem em um mesmo país.
Sinale-se, por oportuno, que o Brasil é signatário do Código de Bustamante, também intitulado de Convenção de Direito Internacional Privado de Havana, que em seus arts. 185 e 186 prevê a competência territorial, e portanto, lex loci executionis, todavia, observa-se que nas relações contratuais a legislação brasileira tem desconsiderado este dispositivo, em tese, porque a sua incorporação ao direito pátrio em 1929 justifica que quase um século depois, seus ditames encontram-se defasados e, em parte, inconciliáveis e revogados pelas normas civilistas posteriores.
Ad exemplum, um contrato celebrado entre um brasileiro e um argentino em que a proposta tenha sido efetuada na Argentina, mas cuja obrigação deva ser realizada no Brasil, se verá submetido à legislação alienígena, mas com a competência – concorrente – brasileira para julgamento.
Realce-se, contudo, que é imperioso ter o conhecimento da legislação estrangeira quando a ação houver que ser proposta lá, haja vista que, ainda que o Brasil seja aderente ao princípio da lex loci celebrationis, o outro poderá não o ser.
Na hipótese do exemplo citado, a Argentina abraça o princípio da lex loci executionis, ou seja, considera como legislação aplicável a do local da execução do contrato, no caso, a brasileira.
Desta forma, chega-se à curiosa situação em que há competência concorrente dos dois países, mas acaso se ajuíze a ação no Brasil, se aplicará a lei argentina e vice-versa.
Outros princípios podem estipular diferentes legislações a serem aplicadas ao contrato, como a lex fori, ou seja, aplica-se a lei do foro que julga a ação.
Superada esta questão hermenêutica, há que se considerar o foro competente para processar o feito, o que será tratado no subtópico seguinte.
3.1 DA COMPETÊNCIA INTERNACIONAL E NACIONAL
Em termos de jurisdição brasileira, a nossa soberania compreende algumas possibilidades de se ajuizar ações judiciais em face de indivíduos residentes fora do país, arvorando o princípio do par inter pares non imperium habet, expostas em especial nos arts. 88 e 89 do CPC.
Pertinente ao tema é em especial o art. 88, que em seu inciso III torna competente a autoridade brasileira no caso de o ato ou fato que der origem à ação ter sido praticado em solo brasileiro, e aqui recorremos ao enunciado inserto no art. 9º, §2º da LINDB também já comentado, que reputa ser realizado o contrato no país de residência do proponente.
Já o inciso II do indigitado artigo de norma processual determina ser de igual competência da justiça brasileira quando a obrigação deva ser satisfeita em solo pátrio, por exemplo, a entrega de um bem no domicílio do comprador no Brasil.
Sobre a competência concorrente internacional, maiores considerações serão traçadas adiante, quando abordada a questão da eleição de foro em relações internacionais.
Reconhecida a competência da autoridade judiciária brasileira, deve-se atentar ao art. 100, V, alínea a do CPC, cuja redação é clara e objetiva, "é competente o foro do lugar do ato ou fato para a ação de reparação do dano", ou seja, do local da celebração do contrato, cuja concepção está no já mencionado art. 435 do CC.
Ressalte-se, ainda, a possibilidade de convenção entre as partes para a eleição do foro competente, consoante comando inserto no art. 111, caput, do mesmo diploma processual civil, reforçado pela Súmula 335 do STF.
Também pertinente ao caso é o dispositivo 101, I do Código de Defesa do Consumidor que determina a competência concorrente do juízo do domicílio do consumidor para a propositura de ações pertinentes ao seu vínculo com fornecedores.
Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:
I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor.
Seguindo na discussão do direito comparado, ante as perfunctórias análises já traçadas, é de se extrair que a legislação aplicada será a do país em que residir o proponente, e que a competência de processo e julgamento é do local em que a obrigação deverá ser satisfeita.
Ocorrendo, portanto, a celebração de um negócio eletrônico em que o proponente seja indivíduo residente em Estado estrangeiro, aplicam-se as normas deste, e, caso a obrigação deva ser satisfeita no Brasil, este arroga para si a competência de processar e julgar o feito (art. 88, II). O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento em consonância com o alegado.
PROCESSO CIVIL. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. COMPETÊNCIA INTERNACIONAL. ART. 88 DO CPC. NOTAS TAQUIGRÁFICAS. INTIMAÇÃO. PRECLUSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.
1. A cláusula de eleição de foro estrangeiro não afasta a competência internacional concorrente da autoridade brasileira, nas hipóteses em que a obrigação deva ser cumprida no Brasil (art. 88, II, do CPC). Precedentes.
3.1.1 Da Eleição de Foro
Como já abordado, o art. 111 do códex de processo civilista constitui em permissivo legal de eleição de foro nas relações contratuais da seguinte forma:
Art. 111. A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações.
Em igual sentido é a Súmula 335 do STF para determinar que "é válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato".
Neste sentido, é preciso considerar a eleição do foro competente para processar e julgar as causas oriundas das obrigações e direitos insurgentes de um sinalagma no âmbito nacional e internacional.
3.1.1.1 Eleição em relações nacionais
A despeito da possibilidade de previsão contratual do foro competente para o processo e julgamento das causas pertinentes ao contrato, é de se considerar que nas relações de consumo se arvoram os arts. 6º, VII e 101, I do CDC para tornar absolutamente competente o foro do domicílio do consumidor, ips litteris.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:
I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor.
A jurisprudência pátria, inclusive, entende pela qualidade de absoluta competência do domicílio do consumidor, in verbis.
AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE COBRANÇA RELAÇÃO DE CONSUMO FORO DO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR COMPETÊNCIA ABSOLUTA POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE OFÍCIO RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
Com efeito, é de se considerar também que, caso o autor e consumidor optem por ajuizar a ação no foro de eleição, não haverá óbice, posto que a análise do art. 101, I sob a ótica do princípio da proteção do consumidor (art. 6º) do CDC, há que se consentir com a escolha do lesado, que agirá conforme seu melhor interesse. Sobre isto também há posicionamento de tribunais pátrios.
3.1.1.2 Eleição em relações internacionais
Na hipótese de uma relação internacional em que haja a eleição do foro, é preciso atentar a alguns pontos de suma importância, os quais terão pertinência também quando, ainda que não existente esta cláusula eletiva, haja previsão na legislação alienígena que este outro país seja o competente para julgar a ação sobre a qual também se sobreponha a competência brasileira.
A possibilidade de eleição de foro, conforme já analisado, é plenamente cabível. Contudo, quando se tratar de uma relação que envolva multiplicidade de países em torno de possível competência de processamento do feito, outra matéria deve ser arvorada, qual seja, a soberania nacional.
Esta característica, intrínseca à concepção político-jurídico do que vem a ser o próprio Estado, é enaltecida pela Constituição Federal de 1988 em seu art. 1º, I na qualidade de fundamento da República Federativa.
No que tange à competência processual em matéria internacional, poucas são as hipóteses mencionadas pela legenda adjetiva civil em que o Brasil arroga a condição de processante e julgador, estão elas elencadas em seu art. 88 e 89, tema já abordado.
Todavia, acaso exista cláusula contratual elegendo como foro competente o juízo estrangeiro mesmo quando a legislação brasileira vigente preveja como competente a sua autoridade judicante, como será resolvido este imbróglio internacional?
Nos termos do entendimento do STJ, o art. 88 do CPC, ao contrário do art. 89, permite a competência concorrente – decorrente de eleição entre as partes ou por lei estrangeira – entre Estados soberanos, de sorte que não se exclui a possibilidade de uma ação tramitar em juízo pátrio e estrangeiro concomitantemente e, havendo decisão terminativa proferida inicialmente no estrangeiro, esta deverá ser homologada pelo STJ, nos termos da Resolução 09/2005 deste Tribunal, o que fará ter eficácia em território pátrio a coisa julgada, que acarretará a extinção do processo sem julgamento meritório da outra ação que tramitar no Brasil.
Para esta Corte, portanto, haverá uma mitigação do chamado princípio da aderência, como bem salientou o Min. Rel. Luis Felipe Salomão quando do julgamento do REsp 1.168.547/RJ.
Dada a complexidade do tema, faz-se necessário comentar acerca do voto do ex-ministro do STF, Sepúlveda Pertence sobre a matéria, vencendo o voto da própria relatora.
Vale consignar, de antemão, que até a publicação da Emenda Constitucional 45/2004, o órgão competente pelas homologações de sentença estrangeira era o STF, mas após a vigência desta alteração, se passou ao STJ.
Se o Supremo Tribunal Federal, por acórdão irrecorrível, rejeitar o pedido de homologação ainda na pendência do processo brasileiro, este prosseguirá normalmente, em direção ao julgamento da lide. Se, todavia, estiverem satisfeitos todos os pressupostos legais da homologação, as consequências variarão conforme a decisão homologatória passe em julgado antes ou depois da sentença brasileira - pouco importando, vale insistir, que divirjam ou não as soluções dadas ao litígio pelo órgão pátrio e pelo alienígena. Destarte, se, quando transitar em julgado a decisão homologatória, ainda pender o processo brasileiro, já não se poderá,neste, julgar o mérito: a sentença definitiva que porventura nele se viesse a proferir ofenderia a res iudicata e seria, por conseguinte, rescindível. A providência adequada é a extinção do processo nacional sem julgamento do mérito, de ofício ou por provocação da parte.
Em suma, o art. 88 permite a coexistência de competência concorrente entre dois Estados soberanos, de sorte que a cláusula de eleição de foro que estipular como competente a justiça de um país estrangeiro terá plena validade, mas não o condão de excluir a da autoridade judiciária brasileira.
Existindo duas ações em trâmites, uma no Brasil e uma no Estado estrangeiro, se a decisão final sobrevier desta última, deverá ela ser homologada no STJ. Se a ação de homologação findar-se procedentemente antes da interposta no juízo brasileiro para a discussão da matéria em si, esta última será extinta sem julgamento de mérito e a decisão do Estado estrangeiro terá plena validade.
3.2 LEGISLAÇÃO EUROPÉIA
Ocorrendo o processamento da ação em Estado extraneus ou no Brasil, mas com a aplicação de lei alienígena, é preciso realçar alguns pontos cruciais em tema de direito do consumidor.
Em suma, o conflito de leis no espaço quando se tratar de relações internacionais no seio da União Europeia é resolvido através da literalidade da Convenção de Roma (80/934/CEE) de 1980, que em seu art. 3º permite que os contraentes escolham a legislação a ser aplicada ao contrato, seja de forma integral ou a apenas alguns atos do negócio celebrado.
Sucessivamente, no caso de omissão da deliberação das partes, o art. 4º do mesmo tratado internacional prevê que a lei que regerá o negócio é a do país com o qual o contrato apresente uma conexão mais estreita, podendo, também neste caso, haver a aplicação de legislações distintas em um mesmo sinalagma, na medida em que houver possibilidade de divisão dos atos obrigacionais e estes guardarem conexão com ordenamentos distintos.
O mesmo diploma internacional presume haver "conexão mais estreita" do contrato com a legislação do país em que reside a parte obrigada a fornecer a prestação ou, no caso de empresa, a do país onde se situe a sua sede.
Já o art. 5º dispõe sobre as relações de consumo, primeiramente caracterizando este tipo de contrato e, em seguida, determinando que a escolha da lei aplicável não pode ter como consequência a privação de direitos do consumidor a ele garantidos pelo seu próprio país, elencando hipóteses de patente vulnerabilidade em que se impõe que a legislação a ser observada é a do país em que reside o consumidor.
No direito espanhol tem-se a Lei nº. 26/1984 que, em seu art. 1º, 2, considera que são consumidores os usuários, sejam pessoas físicas ou jurídicas, que adquirem, utilizam ou desfrutam como destinatários finais bens móveis ou imóveis, produtos, serviços, atividades ou funções, seja de natureza pública ou privada, individual ou coletiva de quem os produz, facilita, fornece, emite. O direito hispânico, portanto, tem uma concepção de consumidor bastante similar ao nosso art. 2º.
Já no tema da responsabilidade, o artículo 25º da indigitada lei espanhola dispõe categoricamente que os fabricantes, importadores, vendedores ou fornecedores de produtos ou serviços aos consumidores respondam pela origem, identidade e idoneidade dos mesmos; no caso de produtos em massa responde o possuidor destes, podendo identificar-se e provar-se a responsabilidade do anterior possuidor ou provedor. No caso de produtos etiquetados e fechados com o lacre íntegro, responde a firma ou razão social que figure em sua etiqueta, apresentação ou publicidade. Poderá eximir-se dessa responsabilidade, provando sua falsificação ou incorreta manipulação por terceiros, que, nesse caso, serão os responsáveis.
O Código Civil espanhol, por sua vez, determina em seu artículo 10, 5, que se aplicará às obrigações contratuais, na ordem de preferência, a legislação que as partes tenham escolhido, ou a do país em que ambos os contraentes tenham nacionalidade (lex patriae) ou domicílio (lex domicilii), ou, em último caso, a do local de celebração do contrato (lex loci contractus).
Na França, a doutrina de CALAIS-AULOY (1986, 3) interpreta o Code de la Consommation de maneira a caracterizar o consumidor como o sujeito que realiza um ato jurídico que o permita obter um bem ou serviço em proveito próprio ou familiar.
A legislação italiana, notadamente no art. 2º, I da Legge 30 luglio 1998, n. 281 dispõe que consumidores e usuários são pessoas singulares (não coletividade) que compram ou usam bens ou serviços para fins não relacionados com a atividade empresarial e profissional, reforçando, desta forma, a teoria finalista de conceituação.
Portugal, por sua vez, elenca no art. 2º, I da Lei 24/1996 que considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com caráter profissional uma actividade econômica que vise a obtenção de benefícios. E o art. 14º, 2, da mesma lei prevê expressamente a responsabilidade objetiva do fornecedor de bens ou prestador de serviços pelos danos emergentes de fatos ilícitos.
Observa-se, finalmente, que nestes países europeus a conceituação de consumidor, bem como a sua responsabilidade objetiva em face do vício ou dano ao comprador em muito se assemelha ao ordenamento jurídico brasileiro.
Mais adiante será mencionada a visão do Tribunal de Justiça da União Europeia exarada julgamento de um processo judicial entre uma indústria de cosméticos e uma empresa de intermediação de compra e venda eletrônica, onde, apesar de não se vislumbrar a relação de consumo, há expressa menção a normas que definem a responsabilidade civil do provedor de informações na internet, o que é totalmente pertinente ao tema principal deste scriptum.
3.3 LEGISLAÇÃO LATINA
É de se analisar a conceituação da figura do consumidor também nos países americanos, notadamente da Argentina, Uruguai e Paraguai.
De acordo com a legislação argentina, depreende-se que na própria Constitucion de la Nacion Argentina, em seu art. 42, o direito a saúde, segurança, informação, liberdade de escolha e isonomia são garantias fundamentais, prevendo também que as autoridades buscarão a educação do mercado de consumo, evitando monopólios, incentivando a criação de associações para defesa de seus interesses coletivos e a melhoria da qualidade de serviços.
No artigo subsequente, elenca-se a possibilidade de ajuizamento de uma ação similar ao Mandado de Segurança para a defesa de interesses coletivos, dentre os quais, os dos consumidores, sendo a legitimidade do defensor del pueblo y las associaciones com pertinência temática.
A Argentina também possui sua própria Ley de Defensa del Consumidor, que caracteriza como consumidor a pessoa física ou jurídica que adquire bem ou serviço, de forma onerosa ou gratuito, para proveito próprio ou de sua família. Dispõe também, de forma similar à lei brasileira, sobre o consumidor equiparado, sendo aquela pessoa que está exposta a uma relação de consumo sem ser parte de uma.
Outras semelhanças da indigitada lei argentina com o CDC brasileiro são a possibilidade de inversão do ônus da prova, previsto no art. 37, a responsabilidade solidária dos membros da cadeia de fornecedores, consoante art. 13, a vedação a cláusulas abusivas, elencadas no art. 37, a responsabilidade objetiva do fornecedor em seu art. 40, dentre outros regramentos.
A Ley de Defensa del Consumidor do Uruguai trata da matéria de maneira, no mínimo, interessante, haja vista que fraciona a conceituação. Em seu artículo 2º define a figura do consumidor como sendo aquele que adquire ou usa produtos e serviços como destinatário final em uma relação de consumo ou em função dela.
A curiosidade vem a seguir, no artículo 4º, quando a lei passa a descrever o que seria uma relação de consumo, determinando ser o vínculo que se estabelece entre o fornecedor e o consumidor, de forma onerosa ou gratuita em certos casos.
Arvora a lei uruguaia em seu articulo 6º os princípios de proteção à vida, saúde, segurança, publicidade, acesso à justiça reparação dos danos causados, todos também contemplados pelo Brasil.
Embora haja controvérsia na doutrina uruguaia, predomina o entendimento de que o fornecedor se submete à responsabilidade objetiva, excetuando-se, em alguns casos, os profissionais liberais.
A Constituição Federal do Paraguai, por sua vez, equipara o consumidor às crianças, aos adolescentes e aos analfabetos, no sentido de prever em seu artículo 27 que a lei deverá garantir a estes proteção especial contra abusos e violações de direitos. Já no art. 38 da mesma Lei Maior, há a qualificação dos direitos do consumidor como de interesse difuso.
O ordenamento jurídico paraguaio também possui em seu bojo uma legislação específica sobre o tema, a Ley de Defensa del Consumidor y del Usuario, na qual realça a relevância da matéria ao reputá-la como de ordem pública.
A referida lei demonstra especial preocupação com o princípio da informação e com a vedação de cláusulas abusivas. Estipula também a responsabilidade objetiva do fornecedor pelos danos causados e a responsabilidade subsidiária de outros integrantes de uma cadeia de consumo.
4 DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Adentrando, finalmente, no cerne do presente trabalho, é preciso realizar sucinta análise epistemológica acerca do complexo instituto da responsabilidade civil para, seguidamente, ser possível inserir as empresas intermediadoras da compra e venda eletrônica em seu contexto, apontando as considerações pertinentes acerca do tema.
É preciso ressaltar, de pronto, que a matéria de responsabilidade civil é digna de estudos acurados, minuciosos, seja pela sua incontestável complexidade, seja pela sua importância salutar como instrumento de pacificação de conflitos da simbiose social.
4.1 CONCEITOS E PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
É absolutamente prescindível traçar considerações acerca da evolução histórica da responsabilidade civil, notadamente porque não é este o objeto de estudo aqui, bem como por ser tal assunto de considerável magnitude, sobre o qual se debruçam os maiores doutrinadores na elaboração de verdadeiros tratados.
A conceituação da responsabilidade civil segue os parâmetros estipulados pelo Código Civil de 2002, notadamente em seu art. 186, in verbis.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
A terminologia do instituto já nos auxilia na apresentação de seu conceito mais acertado, respondere, ou seja, "responder a alguma coisa". Trata-se de acepção lógica pela qual um sujeito deverá "responder pelos" danos ocasionados decorrentes de uma conduta sua.
Ora, sob uma análise sucinta, é exatamente nestes termos que sempre se debruçou o instituto da responsabilidade civil, que é entendido como instrumento de pacificação e harmonia social imprescindível para a vida em comunidade.
Obviamente, o conceito que acima foi delineado não retrata as inúmeras peculiaridades que permeiam o oceano de complexidade que é a responsabilidade civil. Os limites tracejados para cada pressuposto, tais como o "dano" ou a "culpa" são rigorosamente apontados pela doutrina e jurisprudência, não havendo, contudo, concordância exata em situações práticas.
Nestes termos gerais de conceituação, entende-se que a responsabilidade civil erige-se quando da inobservância de um dever legal ou obrigação contratual que acabe por acarretar algum dano a terceiros. O instituto, portanto, se arvora como corolário lógico em que o autor do evento danoso deva repará-lo.
RODRIGUES (2003, 6) ensina que "a responsabilidade civil é a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam".
DINIZ (2003, 64), por sua vez, leciona que a responsabilidade advém sempre do princípio pelo qual quem causa dano deve repará-lo, mas realça a sua divisão entre aquela responsabilidade que possui como elemento intrínseco a existência de culpa (responsabilidade subjetiva) e aquela que dispensa este requisito (responsabilidade objetiva).
O termo "ação violadora" de direitos é considerado por BITTAR (1994, 561) como o fato gerador da obrigação de reparar, sendo que esta obligatione poderá advir tanto de uma imposição legal como de uma previsão contratual, consoante SILVA (2008, 642).
VENOSA (2003, 12) em seu acurado magistério entende que o que se averigua em questão de responsabilidade civil é a conduta do agente, que poderá ser um encadeamento de atos ou fatos ou um simples ato, sendo que em qualquer hipótese, se acarretou dano, há que se responsabilizar.
Superada, portanto, esta questão terminológica e conceitual do que vem a ser a responsabilidade civil, passa-se à análise de seus pressupostos básicos.
O primeiro requisito para se perquirir a existência da responsabilidade civil é a conduta humana, podendo ser ela na forma de ação ou omissão, e, por vezes, este requisito abarca até mesmo fatos da natureza, conforme NORONHA (2010, 468).
De toda forma, reconhece-se este pressuposto como a ação humana comissiva ou omissiva, lícita ou ilícita, porém, voluntária, que cause dano a outrem e, por conseguinte, o dever de satisfazer os direitos do lesado.
Sinale-se, por oportuno, que a voluntariedade é elemento próprio e expresso do texto normativo inserto no art. 186 do CC, não se responsabilizando, ad primo, por condutas involuntárias, tais como atos reflexos.
O dano é o próximo passo na averiguação dos elementos autorizadores da subsunção do art. 186 ao caso concreto e é comumente definido como a lesão a um bem jurídico, seja este patrimonial ou moral.
Na ilustre doutrina de ALVIM (1980, 173), "pode-se dizer que o dano ora produz o efeito de diminuir o patrimônio do credor, ora o de impedir-lhe o aumento, ou acrescentamento, pela cessação de lucros, que poderia esperar".
O terceiro elemento se presta a realizar verdadeira ligação entre os dois já mencionados, trata-se do nexo de causalidade, muito debatido no seio doutrinário e jurisprudencial, dada a multiplicidade de teorias acerca da extensão de seus efeitos.
A doutrina arvora inúmeras modalidades e formas de se analisar a existência ou não do nexo de causalidade em dado caso concreto, valendo mencionar os ensinamentos de MILL (1979, 61):
A soma das condições positivas e negativas consideradas em conjunto, o total de contingências de todas as espécies às quais, sendo realizadas, segue-se invariavelmente o consequente.
Explica GONÇALVES (2002, 524), por sua vez, que o CC/2002 adotou em seu art. 403 a teoria do dano direto e imediato, o que compreende um evento danoso de fácil mensuração.
Por outra banda, ilustres estudiosos como CAVALIERI FILHO (2008) e STOCO (2007, 152) mostram-se céticos quanto à literalidade do indigitado art. 403, considerando, outrossim, que a prática segue viés distinto, adotando a teoria da causalidade adequada, para a qual apenas na análise judicial é que se averiguará se as provas apresentadas são aptas a conectar o resultado danoso à conduta do agente.
Por fim, como último pressuposto basilar de toda teoria da responsabilidade civil, está a figura da culpa, consistente no elemento volitivo do agente causador da lesão.
O art. 186 prevê o requisito da culpabilidade em seu sentido lato, compreendendo tanto o dolo quanto a culpa stricto sensu. O primeiro consiste no elemento anímico acrescido da consciência de que a conduta é passível de proporcionar o dano.
STOCO (2007, 133) considera o dolo como a "intenção deliberada de ofender", DINIZ (2003, 42) traduz como a "violação intencional do dever jurídico", não havendo dissenso doutrinário acerca da essência deste tipo de culpa.
A culpa em sentido estrito – stricto sensu –, por sua vez, se conceitua como aquela desdobrada a partir de um ato de imperícia, negligência ou imprudência. Nestes casos, a vontade de praticar o ato subsiste, mas a previsibilidade do dano é que se mostra para o agente remota ou inexistente.
DINIZ (2003, 42) retrata a culpa em sentido estrito como a situação em que o sujeito age "sem qualquer intenção de violar um dever", enquanto CAVALIERI FILHO (2005, 59) como a aquela atitude que acaba por produzir um "evento danoso involuntário".
A distinção entre as modalidades da culpa lato sensu é de suma importância, notadamente porque a responsabilização segue parâmetros subjetivos referente ao grau de culpa do agente, tal entendimento é extraído do art. 944 da legenda substantiva civil. Assim, se em dado caso o evento danoso for produzido por simples imperícia, a responsabilidade será equitativamente aplicada de acordo com a intensidade de sua culpa.
Ad argumentandum tantum, é preciso assinalar que as previsões de responsabilidade podem advir por cognição legal ou por simples cláusula contratual.
A responsabilidade, ainda, por previsão legal, pode prescindir do pressuposto da culpa, sendo assim intitulada de objetiva, havendo a necessidade de se averiguar tão somente a existência dos demais elementos (conduta, nexo de causalidade e dano), e é esta hipótese que, via de regra, ocorre nas relações de consumo.
VENOSA (2003, 238), inclusive, ensina que ante a desnecessidade de se observar a existência de culpa, "o fornecedor apenas se exonera do dever de reparar pelo fato do produto ou do serviço se provar, em síntese, ausência de nexo causal ou culpa exclusiva da vítima".
4.2 RESPONSABILIDADE PELO FATO E PELO VÍCIO DO PRODUTO OU SERVIÇO
Este tópico refere-se diretamente às hipóteses de responsabilidade narradas nos arts. 12 e 18 do CDC e de seus respectivos parágrafos.
Pela literalidade do art. 12 do indigitado regramento consumerista, observa-se que o fornecedor responderá objetivamente – independentemente de culpa – pelos danos causados aos consumidores em decorrência de defeitos do produto ou serviço. Ou seja, é o prejuízo causado por uma má operação do objeto adquirido por este não se apresentar apto ao uso ou com informações insuficientes para seu correto manuseio.
O §3º do mesmo artigo dispõe as hipóteses de responsabilidade solidária do comerciante, ao passo que o §2º elenca matérias de defesa para elidir a responsabilidade do fabricante, construtor ou importador.
Entre os próprios fornecedores será cabível ação regressiva para se exigir o pagamento da parcela referente a cada um, na medida de suas participações, conforme dicção expressa do art. 13, parágrafo único.
A concepção do que vem a ser defeito é levemente traçada pelo art. 12, §1º, sendo devidamente complementado pela doutrina exemplar de DA ROCHA (2000, 95), in verbis.
A noção de defeituosidade esta essencialmente ligada à expectativa do consumidor. Afirma-se, portanto, que o produto é defeituoso quando ele é mais perigoso para o consumidor ou usuário do que legitimamente ou razoável se podia esperar.
Outras doutrinas, como a de MARINS (1993, 113), informam outras características hábeis a identificar uma mácula como defeito, sendo elas: a não contaminação de todos os exemplares do produto, a previsibilidade de sua existência em um cálculo estatístico e a impossibilidade de se evitar que tais defeitos ocorram no bojo de uma produção massificada industrial.
Para a conceituação da responsabilidade decorrente do vício do produto ou serviço – art. 18, CDC –, torna-se imperioso realizar a caracterização doutrinária de um vício, no que valemos dos majestosos ensinamentos de NUNES (2005, 166), para quem este tipo de problema refere-se às características de quantidade ou qualidade aptas a tornar um produto ou serviço impróprio ou inadequado para o consumo, ou que simplesmente diminua-lhe o valor. Para este autor, também se considera como vício a informação insuficiente ou dispare em recipiente, embalagem, rótulo ou mensagem publicitária.
Assim, o vício é um elemento indesejado e inesperado pelo consumidor capaz de ocasionar um determinado defeito de uso. Um defeito, portanto, prescinde de um vício. Exemplificando, uma bolsa cuja alça foi fabricada com pouca consistência está maculada com um vício; quando o usuário transitar carregando esta mesma bolsa e a alça se romper, aí haverá um efetivo defeito que poderá ter ocasionado algum dano.
Para NUNES (2009, 181), "o defeito tem ligação com o vício, mas, em termos de dano causado ao consumidor, é mais devastador", justamente porque a simples existência de um vício acarreta um dano patrimonial imediato, passível de reparação mediante a troca do produto, o abatimento do preço ou a restituição da quantia paga.
Para este mesmo autor, "somente se fala propriamente em acidente, e, no caso, acidente de consumo, na hipótese de defeito, pois é aí que o consumidor é atingido".
Portanto, o art. 18 do CDC trata de hipótese bastante distinta daquela enumerada no art. 12 do mesmo diploma, sendo que o dever de indenizar advém tão logo se adquira um produto cuja qualidade ou quantidade não seja condizente com suas especificações técnicas, pelo que o consumidor poderá se valer de três opções caso o conserto não se dê em prazo hábil de 30 (trinta) dias: substituição do produto por outro em perfeito estado, restituição do valor pago ou abatimento proporcional do preço (quanti minoris).
Nessa esteira, é preciso constar que o art. 20 do mesmo diploma toca a responsabilidade dos fornecedores de serviços em situações análogas, pelo qual um serviço mal prestado poderá ser reexecutado.
Hipóteses de responsabilidade subsidiária no bojo do CDC estão contidas no art. 13 do códex, trata-se dos casos em que o comerciante – um tipo de fornecedor – responderá tão somente se ocorrer uma das previsões legais dos incisos subsequentes, tais como a impossibilidade de identificação do fabricante ou construtor – os quais respondem primordialmente – e a má conservação de produtos perecíveis.
4.3 ENQUADRAMENTO LEGAL DAS EMPRESAS INTERMEDIADORAS
Partindo, por fim, ao objeto de estudo do presente trabalho, passa-se a analisar as empresas intermediadoras sob a visão técnica de todo o aparato legislativo e jurisprudencial que já se mencionou de forma exaustiva.
É possível conceituar este objeto nos seguintes termos: ramo de atividade-fim explorado por meio da internet pelo qual uma empresa se presta a anunciar e aproximar consumidores e fornecedores, onerosa ou gratuitamente.
Desta feita, podemos enquadrar sites eletrônicos representativos de empresas nacionalmente conhecidas, como o mercado livre, groupon, estante virtual e, internacionalmente, ebay e amazon.
Tais empresas que prestam serviço de intermediação de compra e venda eletrônica guardam a qualidade de fornecedoras em face dos compradores e de simples contratantes ante os que anunciam em seu endereço eletrônico.
Sinale-se a previsão legal dos arts. 20 e 30 do CDC para os quais a simples oferta de produto ou serviço já vincula o fornecedor quanto à qualidade e especificações daquilo que se põe no comércio, podendo o consumidor exigir – vício do produto ou serviço – o bem da forma como lhe foi apresentado em anúncio publicitário.
Assim, as empresas intermediadoras se prestam a realizar um catálogo destas ofertas, organizando-as em categorias (carros, computadores, jogos, et cetera), onde o consumidor poderá deparar com produto de seu interesse e, ato contínuo, concretizar sua aquisição mediante contrato compromissório de compra e venda.
Estas empresas exploradoras da atividade de intermediação de compra e venda eletrônica, por sua característica basilar de sociedade empresária, perquirem o lucro, que normalmente advém dos fornecedores em dois momentos: a) no ato da venda de um produto, ocasião em que a empresa anunciadora retira um deságio ou comissão do preço de venda; b) pela própria anunciação em seu respectivo sítio eletrônico, pagando o vendedor pelo destaque que receberá a sua oferta e pelo tempo que será veiculada.
Observa-se, portanto, que quem, ad primo, arca com os custos do anúncio é o próprio vendedor do produto. Contudo, ante o estudo realizado no tópico referente aos serviços aparentemente gratuitos, concebe-se que este gasto integra o preço final do produto e, outrossim, quem paga por ele é o próprio consumidor. Desta forma, ainda que indiretamente, é o adquirente quem estará sendo onerado para que a empresa intermediadora se valha de seu lucro.
Considera-se de qualidade o serviço ofertado com a segurança que dele se espera (art. 14, §1º, II), e acerca deste conceito, sobre o qual permeia grave subjetivismo, paira inúmeras discussões jurisprudenciais e doutrinárias, mormente no que toca aos limites de segurança e de qualidade que devem ser prestadas pela empresa intermediadora.
A vaga legislação referente ao tema do e-commerce não nos fornece o conceito de empresas intermediadoras, contudo, nada obsta que possamos enumerar alguns requisitos: a) intermediam compradores e vendedores em ambiente virtual; e b) recebem comissão a partir da venda ou da simples anunciação de produtos ou serviços.
Recentemente – 15 de maio de 2013 –, entrou em vigor o Decreto nº. 7.962/2013, que passou a delinear algumas considerações básicas e repetitivas acerca do comércio eletrônico pelas chamadas "compras coletivas", valendo mencionar tão somente o seu art. 2º, in verbis.
Art. 2º. Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para oferta ou conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar, em local de destaque e de fácil visualização, as seguintes informações:
I - nome empresarial e número de inscrição do fornecedor, quando houver, no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda;
II - endereço físico e eletrônico, e demais informações necessárias para sua localização e contato;
III - características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores;
IV - discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais ou acessórias, tais como as de entrega ou seguros;
V - condições integrais da oferta, incluídas modalidades de pagamento, disponibilidade, forma e prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto; e
VI - informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta.
Tais são as obrigações básicas de uma empresa cuja atividade fim ou meio é a de anunciação de ofertas. O desrespeito a qualquer destas previsões acarreta uma culpa in procedendo, gerando a subsequente responsabilidade por ilícitos daí advindos.
As empresas intermediadoras figuram como componentes de uma cadeia de fornecedores, lado a lado dos vendedores que anunciam seus produtos e serviços em seu domínio, como já é entabulado em reiterada jurisprudência, senão vejamos.
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PROVEDOR DA INTERNET. SITE DE COMPRAS MERCADO LIVRE. CONSUMIDOR. AQUISIÇÃO DE CELULAR. INTEGRAÇÃO DA CADEIA DISTRIBUTIVA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DEVER DE INDENIZAR PELOS PREJUIZOS DECORRENTES QUANTO AO RISCO DO EMPREENDIMENTO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADOS.
O fornecedor que oferta ao consumidor uma lista de sites indicados para compra, no qual constam produtos que esse deseja adquirir, integram a cadeia distributiva de fornecedores, os quais respondem solidariamente pelo fato do produto ou do serviço.
A maior discussão acerca do tema repousa sobre o questionamento "a segurança de que o comprador receberá o produto em perfeita qualidade e especificações é uma obrigação intrínseca à exploração da atividade de intermediação de compra e venda eletrônica?". Como resposta, se torna possível encontrar "sim" e "não" no âmbito jurisprudencial, não havendo posicionamento firmado nas discussões doutrinárias. O que se deve lograr é analisar qual a tendência dos tribunais pátrios por uma ou outra resposta, e tal estudo será realizado nos tópicos seguintes.
4.4 TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO
A teoria do risco do empreendimento finca raízes em uma corrente mais abrangente, compreendida sob a alcunha de teoria do risco, que desenvolve-se em ramificações distintas, tais como a ideia do risco-proveito, do risco do desenvolvimento e, por fim, do risco do empreendimento.
Entende-se por risco-proveito a atribuição de responsabilidade àquele que explora determinada atividade com finalidade lucrativa, fundando-se, por conseguinte, na ideia de que ubi emolumentum ibi onus – do lucro nasce o encargo.
Para CAVALIERI FILHO (2008, 143), esta teoria se explica na concepção de que "quem colhe os frutos da utilização de coisas ou atividades perigosas deve experimentar as consequências prejudiciais que dela decorrem", valendo constar que a doutrina aponta o art. 927, parágrafo único, como o permissivo legal de aplicação deste principado.
Muito embora haja ligeira distinção entre a teoria do risco-proveito e as demais, não raramente se confundem estes institutos quanto a sua aplicação prática na análise de eventual imputação objetiva de responsabilidade civil, podendo-se encontrar com facilidade julgados que arvoram esta acepção para elidir a necessidade de averiguação da culpa do agente, in verbis.
A RESPONSABILIZAÇÃO PELO DANO RECAI, INDEPENDENTEMENTE DE CULPA, SOBRE TODO AQUELE QUE TIRA PROVEITO DE DETERMINADA ATIVIDADE QUE LHE FORNEÇA LUCRO OU VANTAGEM.
Assim, tal teoria se apresenta como a mais abrangente, incluindo, também, o chamado risco-excepcional, de onde advém o dever de indenizar ainda que o dano seja oriundo de situação excepcional, que foge às atividades naturais da empresa.
Em singela discrepância com a corrente acima mencionada, vem a teoria do risco do desenvolvimento apontar que a responsabilidade de um dado explorador de atividade econômica será objetiva também nos casos em que o infortúnio seja totalmente inesperado.
Ora, ante uma produção massificada de produtos e de oferta de serviços, logicamente algumas intempéries e acarretando, na elaboração, uma ínfima porcentagem de produtos e serviços viciados ou defeituosos, tais problemas podem ser estimados e até previsíveis. Esta teoria do risco do desenvolvimento estende a responsabilidade também aos casos de sinistros não esperados sequer estatisticamente, ou seja, uma proteção integral ao consumidor..
Em termos precisos, CALIXTO (2004, 176) conceitua tais riscos como "não cognoscíveis pelos mais avançados estados da ciência e da técnica no momento da introdução do produto no mercado de consumo", informando que tais ocorrências só vêm a ser descobertas após sua efetiva manifestação.
Tal teoria não possui grande importância na abordagem do presente tema, notadamente porque os riscos da exploração de uma atividade de intermediação de compra e venda eletrônica são bem conhecidos, não havendo muitas possibilidades de surgimento de defeito que, consoante BENJAMIN (2013), seria de ocorrência absolutamente desconhecida.
Aprimorados os estudos, se concebeu a existência de uma teoria mais ponderada, sendo ela a teoria do risco do empreendimento ou do risco do negócio, que se presta a fixar um parâmetro mais flexível do que a teoria do risco-proveito.
Se por um lado há a necessidade pela qual a empresa deva arcar com o ônus de coibir danos provenientes de suas atividades exploradas, por outro, esta mesma pessoa jurídica não será responsabilizada por fortuitos de casos externos às questões relativas a sua própria atividade lucrativa.
Em análise prática, tem-se que a empresa intermediadora da compra e venda eletrônica, sob o aspecto desta teoria do risco do empreendimento, possui certas obrigações conexas com os riscos oriundos de sua atividade de mediação, tais como: garantir a segurança da transação, a exposição precisa e clara da oferta, garantir ao consumidor a identificação do fornecedor, dentre outras.
Ocorre que o que vem a se considerar como riscos oriundos de sua atividade é questão subjetiva, não havendo critérios fixos para se conceber se tal dever recai ou não sobre um dado fornecedor.
Apenas de forma ilustrativa, pode-se notar a divergência dentro de uma das Turmas do Superior Tribunal de Justiça acerca da responsabilidade de um shopping em face de seus consumidores quando da ocorrência de assaltos no interior de suas dependências.
Em assim sendo, há ponderações pouco consolidadas acerca da responsabilidade das empresas anunciadoras quanto à entrega do produto ao cliente, à fiscalização do intento estelionatário dos vendedores-usuários, dentre outros pontos.
Na doutrina, esta teoria do risco do empreendimento é abordada de forma salutar por GOMES (2000, 457), que informa a proveniência italiana deste entendimento – art. 2.050 do Código Civil Italiano – e o aplaude da seguinte forma.
Está conforme o princípio de justiça social, segundo o qual o risco de danos a terceiros inevitavelmente conexos a uma atividade ou coisa deve ser suportado por quem a exerce ou usa a coisa.
4.5 RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS INTERMEDIADORAS
Ante as explanações logradas anteriormente acerca das teorias do risco, em especial sobre do risco do empreendimento, passa-se a uma análise eminentemente jurisprudencial acerca do que se vem concebendo como atividade de intermediação – e ao que se entende como serviço de qualidade – para fins de delimitação de sua responsabilidade objetiva.
Urge comentar, ad primo, que são várias as etapas de dissenso jurisprudencial e teórico acerca do tema, podendo-se assinalar: a) a teoria de conceituação do consumido; b) a teoria do nexo de causalidade para averiguação da responsabilidade civil do fornecedor; e c) a aplicação ou não de uma das teorias do risco.
E, finalmente, é preciso responder a indagação realizada em um momento anterior, no que toca à aderência da obrigação de segurança dos consumidores à atividade de intermediação de compra e venda eletrônica, se tal encargo está ou não embutido como qualidade na prestação do serviço de mediação virtual.
Como exaustivamente mencionado no tópico oportuno, os tribunais não se posicionam em unanimidade acerca da teoria mais adequada à conceituação do consumidor, contudo, a interpretação que se vem logrando sobre a dicção do art. 3º do CDC se inclina, aos poucos, em maior aderência à teoria finalista aprofundada, consignando-se a praticamente superada teoria maximalista, sendo esta última adotada quase que exclusivamente por uma parte do TJSC.
A tendência, portanto, é que os tribunais acabem se pacificando na aplicação da teoria finalista aprofundada, não somente porque é esta a mais adotada pelos colegiados inferiores, mas também por ser a desenvolvida e utilizada pelo próprio STJ.
Outro ponto a se analisar é a da teoria de causalidade mais adotada por estes mesmos órgãos julgadores a fim de conceber ou não a responsabilidade civil das empresas intermediadoras.
Ora, como já mencionado, a doutrina mais prática se presta a afirmar que a teoria da causalidade adequada é a que mais condiz com a realidade processual hodierna, concebendo a existência do nexo causal quando da instrução probatória no sentido de demonstrar se determinada conduta foi determinante para a produção do resultado danoso.
Aqui é possível vislumbrar que os tribunais efetivamente aplicam a indigitada teoria da causalidade adequada, mormente quando vislumbrar a omissão (conduta) da empresa intermediadora da compra e venda virtual em garantir aos seus consumidores a segurança de que sua aquisição será efetivamente concretizada e que o produto será exatamente como ofertado.
Neste diapasão, nota-se que na falha na prestação de um serviço de segurança na exploração da atividade de mediação de compra e venda eletrônica já se presume a existência do nexo.
CIVIL. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPRA VIA "INTERNET". DEMORA NA ENTREGA. CANCELAMENTO DO PEDIDO. PAGAMENTO COM C ARTÃO DE CRÉDITO. COMPRA PARCELADA. NEGOCIAÇÃO PARA RESSARCIMENTO POSTERIOR E ESTORNO. NEGATIVAÇÃO NO SPC. RESTRIÇÕES NO CRÉDITO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. NEXO DE CAUSALIDADE DEMONSTRADO. ART.333, I E II, DO CPC. (...)
Resta, por fim, analisar como estes mesmos tribunais têm aplicado a teoria do risco nas causas de intermediação compra e venda eletrônica e se, por conseguinte, se concebe como intrínseco à atividade a garantia de segurança ao consumidor por fortuitos, tais como a inadimplência do vendedor e a oferta imprecisa ou falsa.
Ora, pouco se diverge quanto à aplicação da teoria do risco do empreendimento às relações de consumo, o que abarca também a intermediação da compra e venda eletrônica.
Pela aplicação desta teoria do risco da atividade, depreende-se que os casos fortuitos e a força maior são excludentes válidas e aptas elidir a responsabilidade do fornecedor. Muito embora não previstas no art. 12, §3º do CDC, é entendido pela doutrina e jurisprudência que tais ocorrências imprevisíveis e irresistíveis excluem a responsabilidade, desde que não adotada a teoria do risco do desenvolvimento.
Ocorre que também se faz possível encontrar posicionamentos acerca da incidência da teoria do risco-proveito, primordialmente no TJMG e TJRS. Vale consignar, outrossim, julgado bastante elucidativo acerca do atual cenário jurisprudencial.
(...) 3. A empresa prestadora de serviços que mantém mercado virtual de compra e venda de produtos é responsável pela segurança das operações ocorridas em seu sítio, sob pena de responsabilização solidária com eventuais fraudadores. (...) Ao optar por ofertar sistema supostamente seguro de compra e venda pela "internet", prestando serviços considerados de risco, no intuito de diminuir despesas operacionais e aumentar seus lucros, deve a prestadora de serviços assumir os riscos que dele decorrem - teoria do risco da atividade negocial - art. 927 parágrafo único c/c art. 186, do CCB/02(...).
O TJRJ possui firme jurisprudência no sentido de aplicação conjunta e complementar da teoria do risco empresarial e da teoria da qualidade do serviço, apresentando como obrigação intrínseca à exploração da atividade de mediação de negócio de compra e venda a garantia de segurança ao consumidor.
Nota-se, assim, que a despeito de ligeiras divergências, vem se fincando com concretude as posições mais favoráveis aos consumidores. Acontece que em algumas situações a responsabilidade inexiste, tal como ocorre quando um consumidor encontra anúncio de venda de um produto através de sites de pesquisa globais (Google, Yahoo, et cetera).
Ora, estas empresas cuja atividade lucrativa se restringe a realizar buscas na internet – não propriamente intermediar contrato de compra e venda – não possuem como obrigação intrínseca a esta exploração mercantil o dever de fiscalizar cada site para garantir a segurança do consumidor. Assim, o STJ tem decidido nos seguintes termos sobre a responsabilidade destas empresas.
" A fiscalização prévia, pelo provedor de conteúdo, do teor das informações postadas na web por cada usuário não é atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não examina e filtra os dados e imagens nele inseridos".
Tais empresas não consistem em intermediadoras de compra e venda eletrônica, de sorte que os apontamentos realizados até então ainda se fincam como válidos, sendo plenamente compatíveis com a decisão acima transcrita.
Seja porque o vendedor não enviou o produto ou porque este não se mostrava compatível com a oferta proposta, a responsabilidade da empresa intermediadora subsiste, os julgados acima confirmam a teoria que se vem discutindo ao longo dos capítulos antecedentes.
Partindo para uma sucinta e conclusiva análise acerca da jurisprudência estrangeira, observa-se que a Argentina corrobora os entendimentos brasileiros acerca da responsabilidade, valendo mencionar um caso em que consumidores adquiriram pela empresa intermediadora de compra e venda eletrônica, "Mercado Libre", ingressos para um recital que haviam sido previamente roubadas. Nesta ocasião, os adquirentes foram impossibilitados de adentrarem no edifício em que acontecia o espetáculo, justamente por ter havido o cancelamento daqueles ingressos roubados. A Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmou decisão do juízo a quo que entendia pela responsabilidade civil da empresa que intermediou a compra destes ingressos roubados.
Para a Corte, "desde el mismo momento en que, creando una apariencia, logra atraer para sí la confianza de sus clientes, es responsable".
No indigitado julgamento, o tribunal reconheceu a existência de uma teoría del riesgo creado, citando a doutrina de LORENZETTI (2009, 291), para quem, "se puede afirmar que el intermediario provee servicios y que como tal es solidariamente responsable juntamente con el resto de los integrantes de la cadena de prestacibón".
LORENZETTI (2001, 27), em obra mais específica para o comércio eletrônico, já se pronunciou da seguinte forma acerca da obrigação da empresa mediadora da compra e venda virtual garantir segurança ao consumidor.
Si no lo hace, lisa y llanamente, está poniendo en cabeza de los usuarios el riesgo del desarrollo empresario que sólo a él le toca asumir. El altísimo avance tecnológico desplegado por empresa la obliga, como dice el artículo 902 del Código Civil, a actuar con mayor prudencia, mayor conocimiento y mayor control de las actividades comerciales que se despliegan en su sitio.
Já no cenário europeu, as empresas intermediadoras de compra e venda eletrônica encontraram proteção contra os consumidores, havendo uma legislação própria para regulamentar os serviços de mediação virtual, qual seja, a Diretiva 2000/31/CE. Tal regramento, em seu art. 14, "a", prevê a isenção de responsabilidade dos intermediadores de serviços eletrônicos da seguinte forma:
Art. 14. Em caso de prestação de um serviço da sociedade da informação que consista no armazenamento de informações prestadas por um destinatário do serviço, os EstadosMembros velarão por que a responsabilidade do prestador do serviço não possa ser invocada no que respeita à informação armazenada a pedido de um destinatário do serviço, desde que:
a) O prestador não tenha conhecimento efetivo da atividade ou informação ilegal e, no que se refere a uma ação de indemnização por perdas e danos, não tenha conhecimento de fatos ou de circunstâncias que evidenciam a atividade ou informação ilegais (...)
Nota-se de forma clara que tal legislação não guarda semelhança com a brasileira, mormente porque prevê no dispositivo acima transcrito que, acaso não haja conhecimento da atividade ou informação ilegal lograda pelo vendedor, a empresa intermediadora não será responsabilizada, ou seja, há aí uma necessidade de se comprovar a culpa por negligência do mediador.
Foi justamente este o fundamento levantado pela empresa intermediadora de compra e venda eletrônica de nível mundial, "eBay International", para não ser condenada pela Grande Seção do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia em ação judicial intentada pela fabricante francesa de cosméticos "L'Oreál", que buscava reparação pela suposta violação de seus direitos da propriedade industrial por alguns vendedores no meio do comércio eletrônico em site do "eBay International".
A despeito de não se tratar de uma relação de consumo, posto que são ambos fornecedores, a contenda foi dirimida de forma a afastar qualquer forma de responsabilização de empresas intermediadoras quando não demonstrado seu conhecimento das práticas ilícitas ou fraudulentas empreendidas por seus usuários-vendedores.
Ocorre que, arvorando a teoria do risco empresarial pela maioria dos tribunais pátrios, tem-se como caracterizada a responsabilidade destas empresas intermediadoras da compra e venda eletrônica ainda que por faltas cometidas pelos seus usuários vendedores, como se verá mais adiante.
Como mencionado, o caso fortuito e a força maior são aptos a remover o nexo de causalidade e retirar do fornecedor o dever de indenizar, contudo, é de se analisar em cada caso concreto se os riscos de ocorrência destas intempéries imprevisíveis ou irresistíveis não são presumivelmente assumidos pelo explorador da atividade, consoante teleologia da teoria do risco empresarial, e aqui retorna-se à discussão subjetiva mencionada no tópico antecedente acerca da imprecisão das obrigações intrínsecas a uma determinada atividade.
Surge uma outra matéria de defesa a ser alavancada pelo fornecedor em seu intento de elidir sua responsabilidade ao fulminar com o nexo de causalidade e, por conseguinte, com a própria existência de responsabilidade civil.
Sob a égide do art. 14, §3º, II do CDC, vislumbra-se que não haverá razão para a responsabilidade do fornecedor quando este demonstrar que o dano decorreu de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Quanto ao caso específico da intermediação da compra e venda eletrônica, na relação entre a empresa mediadora e o comprador, este último se apresenta como consumidor, ao passo que o vendedor do produto se qualifica como um terceiro na relação consumerista.
Se, ad exemplum, em uma compra de eletrodoméstico por um site anunciador de empresas o vendedor não remete o produto, a empresa intermediadora será igualmente responsável, isto porque tais condutas fraudulentas empreendidas pelo terceiro-vendedor correspondem a risco intrínseco à atividade explorada, como já se vem pacificando no seio jurisprudencial.
A relação entre a demandante e a requerida é de consumo, na forma do art. 14do Código de Defesa do Consumidor, de tal modo que responde a ré de forma objetiva pelos danos perpetrados à autora decorrentes de defeitos na prestação do serviço. Precedentes desta Corte. A falta de entrega da mercadoria em prazo hábil constitui falha na prestação do serviço. A gravidade da conduta da ré é agravada diante da insistência da cobrança das parcelas sem a entrega do produto.(...)
Julgados neste sentido reforçam que a empresa intermediadora se responsabiliza pelas inadimplências contratuais empreendidas pelos seus vendedores-usuários em face dos compradores. Em tese, o intermediador poderá se valer de ação regressiva em face do terceiro que causou o dano.
O mesmo não ocorre quando o consumidor é quem foge às regras de conduta e proteção recomendadas pela empresa anunciadora e, de forma deliberada e autônoma, negocia com o vendedor e acaba sendo lesado.
Sobre esta exclusão de responsabilidade é possível vislumbrar absoluta aceitação pelos tribunais pátrios, consistindo em modo ponderado e razoável de desonerar as empresas intermediadoras por ilícitos gerados por conduta do próprio consumidor, senão vejamos.
3. VERIFICA-SE A CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR, QUANDO ESTE, APÓS TER ACESSO AOS MEIOS DE ILIDIR SEUS PRÓPRIOS PREJUÍZOS NÃO O FAZ, AINDA QUE POR MERO DESLEIXO.
4. O NÃO ATENDIMENTO, POR P ARTE DO CONSUMIDOR, DOS PROCEDIMENTOS DE EXECUÇÃO DO CONTRATO EXAUSTIVAMENTE APRESENTADOS E EXPLICADOS PELO FORNECEDOR IMPLICAM NA EXONERAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR POR CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR (CDC, ARTIGO 14, § 3º, II).
Por fim, observa-se que a realidade de cada país gera uma filosofia distinta na aplicação de suas leis, sendo que no Brasil, bem como no resto da América do Sul, a proteção ao consumidor se mostra mais sólida, seja pela profunda hipossuficiência destes em face de grandes empresas, seja pela própria cultura protetora que permeia os ordenamentos jurídicos latinos.
4.6 O FUTURO DO COMÉRCIO ELETRÔNICO
Em sumária abordagem deste prospectivo tema, serão analisados alguns projetos legislativos pertinentes, tais como o PLS 439/2011, que cria novos mecanismos de defesa ao consumidor em sua compra virtual, e o PLS 450/2011, que estipula normas programáticas em igual sentido.
Acerca do primeiro projeto de lei do senado – PLS 439/2011 –, este visa alterar dispositivos do atual CDC no sentido de consignar como prática abusiva a oferta ostensiva de fornecedores pela via telefônica ou eletrônica, estipulando que elas só poderão ser realizadas se previamente autorizadas pelo consumidor.
Em verdade, as empresas intermediadoras de compra e venda eletrônica são absolutamente dependentes desta propaganda virtual, o que causa transtornos e até constrangimentos aos consumidores, razão pela qual tal previsão legal vem militar fortemente em favor dos hipossuficientes, prevendo, inclusive, informações que devem constar obrigatoriamente nestas propagandas.
Outro avanço pretendido pelo PLS 439/2011 é a automática inversão do ônus probatório no caso de prestação de informações insuficientes nas propagandas eletrônicas.
Possivelmente, os dispositivos legais mais notáveis se apresentem nos seguintes pontos: a) a possibilidade de o juízo determinar que as administradoras de cartão de crédito e instituições financeiras descontem o valor devido pelo fornecedor de seus créditos a receber e creditem ao consumidor o valor correspondente ou o bloqueio do domínio da página eletrônica; e b) a qualificação da decisão prolatada por órgão ou entidade estatal de defesa do consumidor que for definitiva e líquida favorável ao consumidor a respeito de cobrança indevida como título executivo.
Tais inovações, visam efetivamente desenvolver novos institutos de defesa do consumidor, ou seja, este projeto de lei realmente se mostra útil no mundo dos fatos e apto a fortalecer o escudo protetor dos direitos dos adquirentes de produtos pela via eletrônica.
O PLS 450/2011, por sua vez, aparentemente, não surtirá tantos efeitos caso seja aprovado, notadamente porque segue a mesma linha da esmagadora maioria de projetos que tramitam nas casas legislativas, ou seja, está marcado por ser repleto de dispositivos que repetem textos legais já existentes, bem como por prever inúmeras normas e diretrizes para desenvolvimento de políticas de defesa do consumidor que provavelmente nunca serão efetivas.
Este projeto fala em incentivos à defesa do consumidor nos meios virtuais, à criação de serviços públicos de atendimento à distância, à facilitação de atendimento ao consumidor e à prestação eficaz dos serviços públicos.
Ora, não é necessário um projeto de lei que preveja a importância de incentivos para a melhoria das políticas públicas de defesa do consumidor ou enalteça que o atendimento ao consumidor é algo que deve ser respeitado.
O que é realmente preciso é que um projeto se preste a criar estes mesmos incentivos, a determinar – sob pena de multa – que sejam instituídas centrais de atendimento virtual em prol do consumidor.
O CDC já é programático o suficiente para abarcar toda e qualquer situação de defesa do consumidor, o que carece hodiernamente é de efetivação de suas diretrizes e de aprimoramento – ou especificação – das lei consumerista em cada caso específico, como, por exemplo, no comércio eletrônico.
CONCLUSÃO
Depreende-se, como corolário lógico e conclusivos das explanações que permeiam as páginas anteriores que, a despeito das inúmeras teorias e interpretações distintas na conceituação de termos, na aplicabilidade ou não de teorias, na concepção ou não de responsabilidade por determinados fortuitos, vem a jurisprudência se amoldando de forma protetora aos direitos dos consumidores.
Foi observado que a teoria finalista aprofundada, adotada majoritariamente pelos tribunais pátrios, tem se mostrado acertada nas aplicações práticas, sendo mais rigorosa do que a teoria maximalista, mas mais sensível do que a finalista pura.
O Código de Defesa do Consumidor também expandiu seu leque de incidência aos chamados consumidores por equiparação, prevendo igualmente o dever de zelo, de cuidado e de informação por parte dos fornecedores.
Na conceituação do que vem a ser fornecedor foi demonstrado que não existe muita discrepância doutrinária, notadamente porque o texto legal se apresenta de forma explícita e objetiva. Contudo, é quando se fala da cadeia de fornecedores e da responsabilidade solidária que existe entre eles que surge discussões acirradas e cujas resoluções só são encontradas em julgamentos concretos.
Também se comentou acerca dos serviços aparentemente gratuitos, que, a despeito de, prima facie, não onerarem o consumidor, possuem repercussões indiretas aptas a caracterizarem a relação como consumerista.
Foi traçado um breve esboço acerca da legislação estrangeira e das normas de direito internacional que se prestam a resolver conflitos de leis no espaço entre Estado soberanos, onde se pôde observar que caminham em passos similares o ordenamento jurídico brasileiro e o de outros países latino-americanos e europeus.
Por fim, se abordou com minúcias o tema da responsabilidade civil das empresas intermediadoras da compra e venda eletrônica, onde se constatou que estas pessoas jurídicas prestam serviço de mediação de negócio virtual, sendo passíveis de responsabilização pelos danos ocasionados por uma compra infrutífera ou uma venda fraudulenta.
Inúmeros julgados foram colacionados ou mencionados no sentido de conceder o substrato prático suficiente para se demonstrar que a teoria do risco do empreendimento tem sido utilizada com frequência para realizar a conexão entre uma conduta – normalmente omissiva – da empresa intermediadora e o dano ocasionado.
Também se comentou acerca do grande subjetivismo que paira quando da análise das atividades inerentes à exploração da intermediação do e-commerce, onde se frisou que a excludente de responsabilidade conhecida como culpa exclusiva do terceiro não tem sido aceita para elidir o seu dever de indenizar, bem como que a culpa exclusiva do consumidor tem sido utilizada, com frequência, quando se demonstra que o modus operandi do adquirente foi na contramão das indicações da empresa de mediação quanto a normas de segurança e de procedimento transacional.
Ao final se traçou sucinta análise de dois projetos de lei que tratam de mecanismos de segurança do consumidor eletrônico, um criando novas diretrizes para criação de políticas públicas, outro desenvolvendo ferramentas de uso prático para facilitação das defesas das prerrogativas dos consumidores.
Ante o estudo sistemático do tema, é possível se conceber que as relações de consumo seguem este novo parâmetro, evoluindo passo a passo com os meios de tecnologia, ocorrendo, também, um crescimento paulatino de novos meios de opressão dos fornecedores para com seus clientes.
A internet – que ainda permanece um terreno pouco fiscalizado e onde o consumidor se apresenta com mais vulnerabilidade – ainda é o palco de um crescente número de transações consumeristas, e em boa parte delas não ocorre o respeito a direitos basilares instituídos pelo CDC.
As normas vigentes hodiernamente, muito embora editadas há décadas, ainda se mostram aptas a coibir práticas abusivas e desrespeitosas ao consumidor, mas a grande dificuldade encontrada está na fiscalização destas intempéries e na informação de que tais direitos e garantias existem também no mundo virtual, e que se a lei se mostra confusa em determinados conceitos e parâmetros, a jurisprudência vem com concretude e firmeza reforçar que os direitos dos consumidores devem ser respeitados, seja no comércio físico, seja no eletrônico, e quem explora atividades lucrativas, devem arcar com os riscos inerentes a ela.
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ANEXOS
Anexo A – Artigos 164 a 186 do Código de Bustamante (Decreto 18.871/1929).
Anexo B – Artigos 3º a 5º da Convenção de Roma de 1980 (80/934/CEE).
Anexo C – Íntegra do voto da Relª. Minª. Nancy Andrighi no REsp 1.186.616/MG.
Anexo D – Artigos 229 a 235 do Código de Hamurábi; e artigos 200 a 225 e 745 a 750 do Código de Manu.
Anexo E – Trecho inicial da mensagem do Presidente John F. Kennedy ao Congresso Nacional dos EUA em 15 de março de 1962 em inglês.
Anexo F – Quadro mnemônico indicativo de questões relacionadas ao direito do consumidor em alguns países da América.
Anexo A – Artigos 164 a 186 do Código de Bustamante (Decreto 18.871/1929).
"Art. 164. O conceito e a classificação das obrigações subordinam-se á lei territorial.
Art. 165. As obrigações derivadas da lei regem-se pelo direito que as tiver estabelecido.
Art. 166. As obrigações que nascem dos contratos têm força da lei entre as partes contratantes e devem cumprir-se segundo o teor dos mesmos, salvo as limitações estabelecidas neste Código.
Art. 167. As obrigações originadas por delitos ou faltas estão sujeitas ao mesmo direito que o delito ou falta de que procedem.
Art. 168. As obrigações que derivem de actos ou omissões, em que intervenha culpa ou negligencia não punida pela lei, reger-se-ão pelo direito do lugar em que tiver ocorrido a negligencia ou culpa que as origine.
Art. 169. A natureza e os efeitos das diversas categorias de obrigações, assim como a sua extinção, regem-se pela lei da obrigação de que se trate.
Art. 170. Não obstante o disposto no artigo anterior, a lei local regula as condições do pagamento e a moeda em que se deve fazer.
Art. 171. Também se submete à lei do lugar a determinação de quem deve satisfazer ás despesas judiciais que o pagamento originar, assim como a sua regulamentação.
Art. 172. A prova das obrigações subordina-se, quanto á sua admissão e eficácia, à lei que reger a mesma obrigação.
Art. 173. A impugnação da certeza do lugar da outorga de um documento particular, se influir na sua eficácia, poderá ser feita sempre pelo terceiro a quem prejudicar, e a prova ficará a cargo de quem a apresentar.
Art. 174. A presunção de cousa julgada por sentença estrangeira será admissível, sempre que a sentença reunir as condições necessárias para a sua execução no território, conforme o presente Código.
Art. 175. São regras de ordem publica internacional as que vedam o estabelecimento de pactos, clausulas e condições contrarias ás leis, á moral e á ordem publica e as que proíbem o juramento e o consideram sem valor.
Art. 176. Dependem da lei pessoal de cada contratante as regras que determinam a capacidade ou a incapacidade para prestar o consentimento.
Art. 177. Aplicar-se-á a lei territorial ao erro, à violência, á intimidação e ao dolo, em relação ao consentimento.
Art. 178. É também territorial toda regra que proíbe sejam objeto de contrato serviços contrários ás leis e nos bons costumes e cousas que estejam fora do comércio.
Art. 179. São de ordem publica internacional as disposições que se referem á causa ilícita nos contratos.
Art. 180. Aplicar-se-ão simultaneamente a Iei do lugar do contrato e a da sua execução, á necessidade de outorgar escritura ou documento publico para a eficácia de determinados convênios e á de os fazer constar por escrito.
Art. 181. A rescisão dos contratos, por incapacidade ou ausência, determina-se pela lei pessoal do ausente ou incapaz.
Art. 182. As demais causas de rescisão e sua forma e efeitos subordinam-se á lei territorial.
Art. 183. As disposições sobre nulidade dos contratos são submetidas á lei de que dependa a causa da nulidade.
Art. 184. A interpretação dos contratos deve efetuar-se, como regra geral, de acordo com a lei que os rege.
Contudo, quando essa lei for discutida e deva resultar da vontade tacita das partes, aplicar-se-á, por presunção, a legislação que para esse caso se determina nos arts. 185 e 186, ainda que isso leve a aplicar ao contrato uma lei distinta, como resultado da interpretação da vontade.
Art. 185. Fora das regras já estabelecidas e das que no futuro se consignem para os casos especiais, nos contratos de adesão presume-se aceita, na falta de vontade expressa ou tacita, a lei de quem os oferece ou prepara.
Art. 186. Nos demais contratos, e para o caso previsto no artigo anterior, aplicar-se-á em primeiro lugar a lei pessoal comum aos contratantes e, na sua falta, a do lugar da celebração".
Anexo B – Artigos 3º a 5º da Convenção de Roma de 1980 (80/934/CEE).
"Art. 3º Liberdade de escolha
1. O contrato rege-se pela lei escolhida pelas partes. Esta escolha deve ser expressa ou resultar de modo inequívoco das disposições do contrato ou das circunstâncias da causa. Mediante esta escolha, as partes podem designar a lei aplicável à totalidade ou apenas a uma parte do contrato.
2. Em qualquer momento, as partes podem acordar em sujeitar o contrato a uma lei diferente da que antecedentemente o regulava, quer por força de uma escolha anterior nos termos do presente artigo, quer por força de outras disposições da presente convenção. Qualquer modificação, quanto à determinação da lei aplicável, ocorrida posteriormente à celebração do contrato, não afeta a validade formal do contrato, na acepção do disposto no artigo 9º, nem prejudica os direitos de terceiros.
3. A escolha pelas partes de uma lei estrangeira, acompanhada ou não da escolha de um tribunal estrangeiro, não pode, sempre que todos os outros elementos da situação se localizem num único país no momento dessa escolha, prejudicar a aplicação das disposições não derrogáveis por acordo, nos termos da lei desse país, e que a seguir se denominam por "disposições imperativas".
4. A existência e a validade do consentimento das partes, quanto à escolha da lei aplicável, são reguladas pelo disposto nos artigos 8º, 9º e 11.
Art. 4º Lei aplicável na falta de escolha
1. Quando a lei aplicável ao contrato não tiver sido escolhida nos termos do artigo 3º
, o contrato é regulado pela lei do país com o qual apresente uma conexão mais estreita. Todavia, se uma parte do contrato for separável do resto do contrato e apresentar uma conexão mais estreita com um outro país, a essa parte poderá aplicar-se, a título excepcional, a lei desse outro país.
2. Sem prejuízo do disposto no nº. 5, presume-se que o contrato apresenta uma conexão mais estreita com o país onde a parte que está obrigada a fornecer a prestação característica do contrato tem, no momento da celebração do contrato, a sua residência habitual ou, se se tratar de uma sociedade, associação ou pessoa coletiva, a sua administração central. Todavia, se o contrato for celebrado no exercício da atividade econômica ou profissional dessa parte, o país a considerar será aquele em que se situa ou seu estabelecimento principal ou, se, nos termos do contrato, a prestação deverá ser fornecida por estabelecimento diverso do estabelecimento principal, o da situação desse estabelecimento.
3. Quando o contrato tiver por objeto um direito real sobre um bem imóvel, ou um direito de uso de um bem imóvel, presume-se, em derrogação do disposto no nº. 2, que o contrato apresenta uma conexão mais estreita com o país onde o imóvel se situa.
4. A presunção do nº. 2 não é admitida quanto ao contrato de transporte de mercadorias. Presume-se que este contrato apresente uma conexão mais estreita com o país em que, no momento da celebração do contrato, o transportador tem o seu estabelecimento principal, se o referido país coincidir com aquele em que se situa o lugar da carga ou da descarga ou do estabelecimento principal do expedidor. Para efeitos de aplicação do presente número, são considerados como contratos de transporte de mercadorias os contratos de fretamento relativos a uma única viagem ou outros contratos que tenham por objeto principal o transporte de mercadorias.
5. O disposto no nº. 2 não se aplica se a prestação característica não puder ser determinada. As presunções dos nº. 2, 3 e 4 não serão admitidas sempre que resulte do conjunto das circunstâncias, que o contrato apresenta uma conexão mais estreita com outro país.
Art. 5º Contratos celebrados por consumidores
1. O presente artigo aplica-se aos contratos que tenham por objeto o fornecimento de bens móveis corpóreos ou de serviços a uma pessoa, o "consumidor", para uma finalidade que pode considerar-se estranha à sua atividade profissional, bem como aos contratos destinados ao financiamento desse fornecimento.
2. Não obstante o disposto no artigo 3º, a escolha pelas partes da lei aplicável não pode ter como consequência privar o consumidor da proteção que lhe garantem as disposições imperativas da lei do país em que tenha a sua residência habitual se a celebração do contrato tiver sido precedida, nesse país, de uma proposta que lhe foi especialmente dirigida ou de anúncio publicitário e se o consumidor tiver executado nesse país todos os atos necessários à celebração do contrato, ou se a outra parte ou o respectivo representante tiver recebido o pedido do consumidor nesse país, ou se o contrato consistir numa venda de mercadorias e o consumidor se tiver deslocado desse país a um outro país e aí tiver feito o pedido, desde que a viagem tenha sido organizada pelo vendedor com o objetivo de incitar o consumidor a comprar.
3. Não obstante o disposto no artigo 4º. e na falta de escolha feita nos termos do artigo 3º, esses contratos serão regulados pela lei do país em que o consumidor tiver a sua residência habitual, se se verificarem as circunstâncias referidas no nº. 2 do presente artigo.
4. O presente artigo, não se aplica: a) Ao contrato de transporte; b) Ao contrato de prestação de serviços quando os serviços devidos ao consumidor devam ser prestados exclusivamente num país diferente daquele em que este tem a sua residência habitual.
5. Em derrogação do disposto no nº. 4, o presente artigo aplica-se ao contrato que estabeleça, por um preço global, prestações combinadas de transporte e de alojamento."
Anexo C – Trecho do voto da Relª. Minª. Nancy Andrighi no REsp 1.186.616/MG.
"(ii) A sujeição dos serviços de internet ao CDC.
Parece inegável que a exploração comercial da internet sujeita as relações jurídicas de consumo daí advindas à Lei nº8.0788/90. Newton De Lucca aponta o surgimento de "uma nova espécie de consumidor (...) a do consumidor internauta e, com ela, a necessidade de proteção normativa, já tão evidente no plano da economia tradicional" ( Direito e internet: aspectos jurídicos relevantes . Vol. II. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 27).
Com efeito, as peculiaridades inerentes a essa relação virtual não afastam as bases caracterizadoras de um negócio jurídico clássico: (i) legítima manifestação de vontade das partes; (ii) objeto lícito, possível e determinado ou determinável; (iii) e forma prescrita ou não defesa em lei.
Fernando Antônio de Vasconcelos observa que "o serviço preconizado na Lei 8.078/90 é o mesmo prestado pelas várias empresas que operam no setor [rede virtual]. Fica, pois, difícil dissociar o prestador [provedor] de serviços da internet do fornecedor de serviços definido no Código de Defesa do Consumidor" ( Internet. Responsabilidade do provedor pelos danos praticados . Curitiba: Juruá, 2004, p. 116).
Vale notar, por oportuno, que o fato de o serviço prestado pelo provedor ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo "mediante remuneração", contido no art. 3º, 2º, do CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.
Na lição de Cláudia Lima Marques, "a expressão "remuneração" permite incluir todos aqueles contratos em que for possível identificar, no sinalagma escondido (contraprestação escondida), uma remuneração indireta do serviço" ( Comentários ao código de defesa do consumidor: arts. 1ºao 74 . São Paulo: RT, 2003, p. 94).
No caso da GOOGLE, é clara a existência do chamado cross marketing ação promocional entre produtos ou serviços em que um deles, embora não rentável em si, proporciona ganhos decorrentes da venda de outro. Apesar de gratuito, o ORKUT exige que o usuário realize um cadastro e concorde com as condições de prestação do serviço, gerando um banco de dados com infinitas aplicações comerciais.
Ademais, o ORKUT é importante ferramenta de divulgação e crescimento da marca "GOOGLE" a mais valiosa do mundo, cujo valor, em 2009, foi estimado em mais de 100 bilhões de Dólares(http://techcrunch.com/2009/04/30/guess-which-brand-is-now-worth-100-billion) diretamente atrelada à venda de produtos da GOOGLE, em especial espaços de publicidade em outros site s por ela mantidos.
Retomando os ensinamentos de Cláudia Lima Marques, a autora anota que "estas atividades dos fornecedores visam lucro, são parte de seu marketing e de seu preço total, pois são remunerados na manutenção do negócio principal", concluindo que "no mercado de consumo, em quase todos os casos, há remuneração do fornecedor, direta ou indireta, como um exemplo do "enriquecimento" dos fornecedores pelos serviços ditos "gratuitos" pode comprovar" ( op. cit. , p. 95).
Há, portanto, inegável relação de consumo nos serviços de internet, ainda que prestados gratuitamente.
(iii) Os limites da responsabilidade do GOOGLE.
Não obstante a indiscutível existência de relação de consumo no serviço prestado por intermédio do ORKUT, a responsabilidade da GOOGLE deve ficar restrita à natureza da atividade por ele desenvolvida naquele site , que, a partir do quanto visto linhas acima, corresponde à típica provedoria de conteúdo, disponibilizando na rede as informações encaminhadas por seus usuários.
Nesse aspecto, o serviço da GOOGLE deve garantir o sigilo, a segurança e a inviolabilidade dos dados cadastrais de seus usuários, bem como o funcionamento e a manutenção das páginas nainternet que contenham as contas individuais e as comunidades desses usuários.
No que tange à fiscalização do conteúdo das informações postadas por cada usuário, não se trata de atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não examina e filtra o material nele inserido.
Conforme anota Rui Stocco, quando o provedor de internet age "como mero fornecedor de meios físicos, que serve apenas de intermediário, repassando mensagens e imagens transmitidas por outras pessoas e, portanto, não as produziu nem sobre elas exerceu fiscalização ou juízo de valor, não pode ser responsabilizado por eventuais excessos e ofensas à moral, à intimidade e à honra de outros" ( Tratado de responsabilidade civil . 6ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 901).
Tampouco se pode falar em risco da atividade como meio transverso para a responsabilização do provedor por danos decorrentes do conteúdo de mensagens inseridas em seu site por usuários. Há de se ter cautela na interpretação do art. 927, parágrafo único, do CC/02.
No julgamento do REsp 1.067.738/GO, 3ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, minha relatoria p/ acórdão, DJe de 25.06.2009, tive a oportunidade de enfrentar o tema, tendo me manifestado no sentido de que "a natureza da atividade é que irá determinar sua maior propensão à ocorrência de acidentes. O risco que dá margem à responsabilidade objetiva não é aquele habitual, inerente a qualquer atividade. Exige-se a exposição a um risco excepcional, próprio de atividades com elevado potencial ofensivo".
Roger Silva Aguiar bem observa que o princípio geral firmado no art. 927, parágrafo único, do CC/02"inicia-se com a conjunção quando, denotando que o legislador acolheu o entendimento de que nem toda atividade humana importa em "perigo" para terceiros com o caráter que lhe foi dado na terceira parte do parágrafo" ( Responsabilidade civil objetiva: do risco à solidariedade . São Paulo: Atlas, 2007, p. 50).
Com base nesse entendimento, a I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do CJF, aprovou o Enunciado 38, que aponta interessante critério para definição dos riscos que dariam margem à responsabilidade objetiva, afirmando que esta fica configurada "quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade".
Transpondo a regra para o universo virtual, não se pode considerar o dano moral um risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo. A esse respeito Erica Brandini Barbagalo anota que as atividades desenvolvidas pelos provedores de serviços na internet não são "de risco por sua própria natureza, não implicam riscos para direitos de terceiros maior que os riscos de qualquer atividade comercial" (Aspectos da responsabilidade civil dos provedores de serviços da internet. In Ronaldo Lemos e Ivo Waisberg, Conflitos sobre nomes de domínio . São Paulo: RT, 2003, p. 361).
Ademais, o controle editorial prévio do conteúdo das informações se equipara à quebra do sigilo da correspondência e das comunicações, vedada pelo art. 5º, XII, da CF/88.
Não bastasse isso, a verificação antecipada, pelo provedor, do conteúdo de todas as informações inseridas na web eliminaria ou pelo menos alijaria um dos maiores atrativos da internet, que é a transmissão de dados em tempo real.
Carlos Affonso Pereira de Souza vê "meios tecnológicos para revisar todas as páginas de um provedor", mas ressalva que esse procedimento causaria "uma descomunal perda na eficiência do serviço prestado, quando não vier a impossibilitar a própria disponibilização do serviço" (A responsabilidade civil dos provedores pelos atos de seus usuários na internet . In Manual de direito eletrônico e internet . São Paulo: Aduaneiras, 2006, p. 651).
No mesmo sentido opina Paulo Nader, que considera inviável impor essa conduta aos provedores, "pois tornaria extremamente complexa a organização de meios para a obtenção dos resultados exigidos, além de criar pequenos órgãos de censura" ( Curso de direito civil . Vol. VII, 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 385).
Em outras palavras, exigir dos provedores de conteúdo o monitoramento das informações que veiculam traria enorme retrocesso ao mundo virtual, a ponto de inviabilizar serviços que hoje estão amplamente difundidos no cotidiano de milhares de pessoas. A medida, portanto, teria impacto social e tecnológico extremamente negativo.
Mas, mesmo que, ad argumentandum , fosse possível vigiar a conduta dos usuários sem descaracterizar o serviço prestado pelo provedor, haveria de se transpor outro problema, de repercussões ainda maiores, consistente na definição dos critérios que autorizariam o veto ou o descarte de determinada informação. Ante à subjetividade que cerca o dano moral, seria impossível delimitar parâmetros de que pudessem se valer os provedores para definir se uma mensagem ou imagem é potencialmente ofensiva. Por outro lado, seria temerário delegar o juízo de discricionariedade sobre o conteúdo dessas informações aos provedores.
Por todos esses motivos, não vejo como obrigar a GOOGLE a realizar a prévia fiscalização do conteúdo das informações que circulam no ORKUT.
Entretanto, também não é razoável deixar a sociedade desamparada frente à prática, cada vez mais corriqueira, de se utilizar comunidades virtuais como artifício para a consecução de atividades ilegais. Antonio Lindberg Montenegro bem observa que "a liberdade de comunicação que se defende em favor da internet não deve servir de passaporte para excluir a ilicitude penal ou civil que se pratique nas mensagens por ela transmitidas" ( A internet em suas relações contratuais e extracontratuais . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 174).
Trata-se de questão global, de repercussão internacional, que tem ocupado legisladores de todo o mundo, sendo possível identificar, no direito comparado, a tendência de isentar os provedores de serviço da responsabilidade pelo monitoramento do conteúdo das informações veiculadas em seus sites.
Os Estados Unidos, por exemplo, alteraram seu Telecomunications Act , por intermédio doCommunications Decency Act , com uma disposição (47 U.S.C. 230) que isenta provedores de serviços na internet pela inclusão, em seu site , de informações encaminhadas por terceiros.
De forma semelhante, a Comunidade Europeia editou a Diretiva 2000/31, cujo art. 15, intitulado "ausência de obrigação geral de vigilância", exime os provedores da responsabilidade de monitorar e controlar o conteúdo das informações de terceiros que venham a transmitir ou armazenar.
Contudo, essas normas não livram indiscriminadamente os provedores de responsabilidade pelo tráfego de informações em seus site s. Há, em contrapartida, o dever de, uma vez ciente da existência de mensagem de conteúdo ofensivo, retirá-la imediatamente do ar, sob pena, aí sim, de responsabilização.
Existe no Brasil iniciativa semelhante, corporificada no Projeto de Lei nº 4.906/01 do Senado Federal, que, além de reconhecer expressamente a incidência do CDC ao comércio eletrônico (art. 30), isenta de responsabilidade os "provedores de transmissão de informações" da responsabilidade pelo conteúdo das informações transmitidas (art. 35) e desobriga-os de fiscalizar mensagens de terceiros (art. 37), mas fixa a responsabilidade civil e criminal do provedor de serviço que, tendo conhecimento inequívoco da prática de crime em arquivo eletrônico por ele armazenado, deixa depromover a imediata suspensão ou interrupção de seu acesso (art. 38).
Realmente, esse parece ser o caminho mais coerente. Se, por um lado, há notória impossibilidade prática de controle, pelo provedor de conteúdo, de toda a informação que transita em seu site ; por outro lado, deve ele, ciente da existência de publicação de texto ilícito, removê-lo sem delongas.
Patrícia Peck comunga dessa ideia e apresenta exemplo que se amolda perfeitamente à hipótese dos autos. A autora considera "tarefa hercúlea e humanamente impossível" que "a empresa GOOGLE monitore todos os vídeos postados em seu sítio eletrônico "youtube", de maneira prévia", mas entende que "ao ser comunicada, seja por uma autoridade, seja por um usuário, de que determinado vídeo/texto possui conteúdo eventualmente ofensivo e/ou ilícito, deve tal empresa agir de forma enérgica, retirando-o imediatamente do ar, sob pena de, daí sim, responder de forma solidária juntamente com o seu autor ante a omissão praticada (art. 186 do CC)" ( Direito digital . 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 401).
Do quanto exposto até aqui, conclui-se que não se pode considerar de risco a atividade desenvolvida pelos provedores de conteúdo, tampouco se pode ter por defeituosa a ausência de fiscalização prévia das informações inseridas por terceiros no site , inexistindo justificativa para a sua responsabilização objetiva pela veiculação de mensagens de teor ofensivo.
Por outro lado, ainda que, como visto, se possa exigir dos provedores um controle posterior, vinculado à sua efetiva ciência quanto à existência de mensagens de conteúdo ilícito, a medida se mostra insuficiente à garantia dos consumidores usuários da rede mundial de computadores, que continuam sem ter contra quem agir: não podem responsabilizar o provedor e não sabem quem foi o autor direto da ofensa.
Cabe, nesse ponto, frisar que a liberdade de manifestação do pensamento, assegurada pelo art. 5º,IV, da CF/88, não é irrestrita, sendo "vedado o anonimato". Em outras palavras, qualquer um pode se expressar livremente, desde que se identifique.
Dessa forma, ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários externem livremente sua opinião, deve o provedor ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada.
A esse respeito, Marcel Leonardi observa que o provedor deve exigir do usuário, conforme a natureza do serviço prestado, "os números de IP atribuídos e utilizados pelo usuário, os números de telefone utilizados para estabelecer conexão, o endereço físico de instalação dos equipamentos utilizados para conexões de alta velocidade e demais informações que se fizerem necessárias para prevenir o anonimato do usuário" ( Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet . São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 82).
Portanto, sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site , sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo .
Com efeito, o provedor que, movido pela ânsia de facilitar o cadastro e aumentar exponencialmente o número de usuários, ou por qualquer outro motivo, opta por não exercer um mínimo de controle daqueles que se filiam ao seu site , assume o risco dessa desídia, respondendo subsidiariamente pelos danos causados a terceiros.
Antonio Jeová Santos esclarece que a não identificação, pelo provedor, das pessoas que hospeda em seu site , "não o exime da responsabilidade direta, se o anônimo perpetrou algum ataque causador de dano moral. Não exigindo identificação dos seus usuários, assume o ônus e a culpa pelo atuar indiscreto, criminoso ou ofensivo à honra e intimidade acaso cometido" ( Dano moral na internet . São Paulo: Método, 2001, p. 143).
Note-se, por oportuno, que não se está, aqui, a propor uma burocratização desmedida da internet. O crescimento e popularidade da rede devem-se, em grande medida, justamente à sua informalidade e à possibilidade dos usuários a acessarem sem identificação. Essa liberdade tornou-se um grande atrativo, especialmente nos sites de relacionamento, em que pessoas desenvolvem "personalidades virtuais", absolutamente distintas de suas próprias, assumindo uma nova identidade, por meio da qual se apresentam e convivem com terceiros. Criou-se um "mundo paralelo", em que tudo é intangível e no qual há enorme dificuldade em se distinguir a realidade da fantasia.
Outrossim, não se pode ignorar a importância e os reflexos econômicos da internet. O dinamismo e o alcance da rede a transformou num ambiente extremamente propício ao comércio. Porém, ainda que concretizados de forma virtual, esses negócios exigem segurança jurídica. E, nesse universo, a identificação das pessoas se torna fundamental.
Dessarte, quanto mais a web se difunde, maior o desafio de se encontrar um limite para o anonimato dos seus usuários, um equilíbrio entre o virtual e o material, de modo a proporcionar segurança para as inúmeras relações que se estabelecem via internet , mas sem tolher a informalidade que lhe é peculiar.
Nesse aspecto, por mais que se queira garantir a liberdade daqueles que navegam na internet , reconhecendo-se essa condição como indispensável à própria existência e desenvolvimento da rede, não podemos transformá-la numa "terra de ninguém", onde, sob o pretexto de não aniquilar as suas virtudes, se acabe por tolerar sua utilização para a prática dos mais variados abusos.
A internet é sem dúvida uma ferramenta consolidada em âmbito mundial, que se incorporou no cotidiano de todos nós, mas cuja continuidade depende da criação de mecanismos capazes de reprimir sua utilização para fins perniciosos, sob pena dos malefícios da rede suplantarem suas vantagens, colocando em xeque o seu futuro.
Diante disso, ainda que muitos busquem na web o anonimato, este não pode ser pleno e irrestrito. A existência de meios que possibilitem a identificação de cada usuário se coloca como um ônus social, a ser suportado por todos nós objetivando preservar a integridade e o destino da própria rede.
Isso não significa colocar em risco a privacidade dos usuários. Os dados pessoais fornecidos ao provedor devem ser mantidos em absoluto sigilo como já ocorre nas hipóteses em que se estabelece uma relação sinalagmática via internet, na qual se fornece nome completo, números de documentos pessoais, endereço, número de cartão de crédito, entre outros sendo divulgados apenas quando se constatar a prática de algum ilícito e mediante ordem judicial.
Também não significa que se deva exigir um processo de cadastramento imune a falhas. A mente criminosa é sagaz e invariavelmente encontra meios de burlar até mesmo os mais modernos sistemas de segurança. O que se espera dos provedores é a implementação de cuidados mínimos, consentâneos com seu porte financeiro e seu know-how tecnol gico a ser avaliado casuisticamente, em cada processo de sorte a proporcionar aos seus usuários um ambiente de navegação saudável e razoavelmente seguro.
Em suma, pois, tem-se que os provedores de conteúdo: (i) não respondem objetivamente pela inserção no site , por terceiros, de informações ilegais; (ii) não podem ser obrigados a exercer um controle prévio do conteúdo das informações postadas no site por seus usuários; (iii) devem, assim que tiverem conhecimento inequívoco da existência de dados ilegais no site , removê-los imediatamente, sob pena de responderem pelos danos respectivos; (iv) devem manter um sistema minimamente eficaz de identificação de seus usuários, cuja efetividade será avaliada caso a caso.
Ainda que não ideais, certamente incapazes de conter por completo a utilização da rede para fins nocivos, a solução ora proposta se afigura como a que melhor equaciona os direitos e deveres dos diversos players do mundo virtual.
Na análise de Newton De Lucca "a implementação de medidas drásticas de controle de conteúdos na internet deve ser reservada para casos extremos, quando estiver presente manifesto interesse público e desde que ponderado o potencial prejuízo causado a terceiros, não havendo de ser adotada nas demais hipóteses, principalmente quando se tratar de interesse individual, salvo em situações absolutamente excepcionais, que representarão exceções raríssimas" ( op. cit. , p. 400).
As adversidades indissociáveis da tutela das inovações criadas pela era digital dão origem a situações cuja solução pode causar certa perplexidade. Há de se ter em mente, no entanto, que a internet é reflexo da sociedade e de seus constantes avanços. Se, ainda hoje, não conseguimos tutelar com total equidade direitos seculares e consagrados, seria tolice contar com resultados mais eficientes nos conflitos relativos à rede mundial de computadores.
Anexo D – Artigos 229 a 235 do Código de Hamurábi; e artigos 200 a 203 e 745 a 748 do Código de Manu.
"Código de Hamurábi
229 Se um construtor construir uma casa para outrem, e não a fizer bem feita, e se a casa cair e matar seu dono, então o construtor deverá ser condenado à morte.
230. Se morrer o filho do dono da casa, o filho do construtor deverá ser condenado à morte.
231. Se morrer o escravo do proprietário, o construtor deverá pagar por este escravo ao dono da casa.
232. Se perecerem mercadorias, o construtor deverá compensar o proprietário pelo que foi arruinado, pois ele não construiu a casa de forma adequada, devendo reerguer a casa às suas próprias custas.
233. Se um construtor construir uma casa para outrém, e mesmo a casa não estando completa, as paredes estiveram em falso, o construtor deverá às suas próprias custas fazer as paredes da casa sólidas e resistentes.
234. Se um armador construir um barco de 60 gur para outrém, ele deve ser pago uma taxa de 2 shekels em dinheiro.
235. Se um armador (construtor de navios) construir um barco para outrém, e não fizer um bom serviço, se durante o mesmo ano aquele barco ficar à deriva ou for seriamente danificado, o armador deverá consertar o barco às suas próprias custas. O barco consertado deve ser restituído ao dono intacto."
"Código de Manu
Art. 200 Mas se o vendedor que não era proprietário não pode ser apresentado, o comprador que prova que a venda foi conhecida publicamente, é despedido, sem prejuízo, pelo rei; e o antigo possuidor, que tenha perdido o bem, o retoma pagando ao comprador a metade do seu valor.
Art. 201 Não se deve vender nenhuma mercadoria de má qualidade como boa, nem uma mercadoria de um peso mais fraco que o convencionado, nem uma coisa afastada, nem uma coisa de que se tem escondido os defeitos.
Art. 202 Se depois de haver mostrado ao pretendente uma rapariga, cuja mão lhe é concedida mediante uma gratificação, se lhe dá uma outra por esposa, ele se torna marido de ambas pelo mesmo preço.
Art. 203 Aquele que dá uma rapariga em casamento e faz antecipadamente conhecer seus defeitos declarando que ela é louca ou atacada de elefantíase ou que ela já teve comércio com um homem, não é passível de nenhuma pena.
Art.745 Que ele esteja bem informado da alta e da baixa do preço das pedras preciosas, das pérolas, do coral, do ferro, dos tecidos, dos perfumes e dos adubos.
Art. 746 Que ele seja bem instruído da maneira porque é preciso semear os grãos, e das boas ou más qualidades dos terrenos; que ele conheça também perfeitamente o sistema completo dos pesos e medidas.
Art. 747 A bondade ou os defeitos das mercadorias, as vantagens das diferentes regiões, o lucro ou a perda provável sobre a venda dos objetos, e os meios de aumentar o número dos animais.
Art. 748 Ele deve conhecer os salários que é preciso dar aos criados, e as diferentes linguagens dos homens, as melhores precauções a tomar para conservar as mercadorias e tudo que concerne à compra e venda."
Anexo E – Trecho inicial da mensagem do Presidente John F. Kennedy ao Congresso Nacional dos EUA em 15 de março de 1962 em inglês.
"To the Congress of the United States:
Consumers, by definition, include us all. They are the largest economic group in the economy, affecting and affected by almost every public and private economic decision. Two-thirds of all spending in the economy is by consumers. But they are the only important group in the economy who are not effectively organized, whose views are often not heard.
The federal Government--by nature the highest spokesman for all the people--has a special obligation to be alert to the consumer's needs and to advance the consumer's interests. Ever since legislation was enacted in 1872 to protect the consumer from frauds involving use of the U.S. mail, the Congress and Executive Branch have been increasingly aware of their responsibility to make certain that our Nation's economy fairly and adequately serves consumers' interests.
In the main, it has served them extremely well. Each succeeding generation has enjoyed both higher income and a greater variety of goods and services. As a result our standard of living is the highest in the world--and, in less than 20 years, it should rise an additional 50 percent.
Fortunate as we are, we nevertheless cannot afford waste in consumption any more than we can afford inefficiency in business or Government. If consumers are offered inferior products, if prices are exorbitant, if drugs are unsafe or worthless, if the consumer is unable to choose on an informed basis, then his dollar is wasted, his health and safety may be threatened, and the national interest suffers. On the other hand, increased efforts to make the best possible use of their incomes can contribute more to the well-being of most families than equivalent efforts to raise their incomes.
The march of technology--affecting, for example, the foods we eat, the medicines we take, and the many appliances we use in our homes--has increased the difficulties of the consumer along with his opportunities; and it has outmoded many of the old laws and regulations and made new legislation necessary. The typical supermarket before World War II stocked about 1,500 separate food items--an impressive figure by any standard. But today it carries over 6,000. Ninety percent of the prescriptions written today are for drugs that were unknown 20 years ago. Many of the new products used every day in the home are highly complex. The housewife is called upon to be an amateur electrician, mechanic, chemist, toxicologist, dietitian, and mathematician--but she is rarely furnished the information she needs to perform these tasks proficiently.
Marketing is increasingly impersonal. Consumer choice is influenced by mass advertising utilizing highly developed arts of persuasion. The consumer typically cannot know whether drug preparations meet minimum standards of safety, quality, and efficacy. He usually does not know how much he pays for consumer credit; whether one prepared food has more nutritional value than another; whether the performance of a product will in fact meet his needs; or whether the "large economy size" is really a bargain.
Nearly all of the programs offered by this Administration--e.g., the expansion of world trade, the improvement of medical care, the reduction of passenger taxes, the strengthening of mass transit, the development of conservation and recreation areas and low-cost power--are of direct or inherent importance to consumers. Additional legislative and administrative action is required, however, if the federal Government is to meet its responsibility to consumers in the exercise of their rights. These rights include:
(1) The right to safety--to be protected against the marketing of goods which are hazardous to health or life.
(2) The right to be informed--to be protected against fraudulent, deceitful, or grossly misleading information, advertising, labeling, or other practices, and to be given the facts he needs to make an informed choice.
(3) The right to choose--to be assured, wherever possible, access to a variety of products and services at competitive prices; and in those industries in which competition is not workable and Government regulation is substituted, an assurance of satisfactory quality and service at fair prices.
(4) The right to be heard--to be assured that consumer interests will receive full and sympathetic consideration in the formulation of Government policy, and fair and expeditious treatment in its administrative tribunals.
To promote the fuller realization of these consumer rights, it is necessary that existing Government programs be strengthened, that Government organization be improved, and, in certain areas, that new legislation be enacted".
Anexo F – Quadro mnemônico indicativo de questões relacionadas ao direito do consumidor em alguns países da América.
País
Existência de
Argentina
Bolívia
Brasil
Chile
México
Paraguai
Uruguai
Previsão Constitucional
Sim
Não
Sim
Não
Sim
Sim
Não
Legislação Especial
Sim
Não
Sim
Sim
Sim
Sim
Sim
Crimes Específicos
Não
Sim
Sim
Sim
Sim
Sim
Não
Regulamentação sobre contratos a distância
Sim
Não
Sim
Sim
Sim
Não
Sim
Responsabilidade objetiva do fornecedor
Sim
Não
Sim
Sim
Não
Sim
Sim
Resp. solidária da cadeia de fornecedores
Sim
Não
Sim
Sim
Sim
Não
Não
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