DA SUPERAÇÃO DA INCAPACIDADE E VULNERABILIDADE ABSOLUTAS COMO REQUISITO PARA A CONFIGURAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 217-A, § 1º, DO CÓDIGO PENAL, NAS HIPÓTESES DE ENFERMIDADE OU DEFICIÊNCIA MENTAL

DA SUPERAÇÃO DA INCAPACIDADE E VULNERABILIDADE ABSOLUTAS COMO REQUISITO
PARA A CONFIGURAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 217-A, § 1º, DO CÓDIGO
PENAL, NAS HIPÓTESES DE ENFERMIDADE OU DEFICIÊNCIA MENTAL



OVERCOMING ABSOLUTE INCAPACITY AND VULNERABILITY AS A REQUIREMENT FOR THE
CRIME ESTABLISHED IN ARTICLE 217, § 1º, OF THE CRIMINAL CODE, IN CASES OF
ILLNESS OR MENTAL DISABILITY

Luana Pelegrini de Oliveira[1]
Rafael de Oliveira Costa[2]

RESUMO: A partir da edição da Lei nº 12.015/2009, os
aplicadores do Direito passaram a inverter o processo
hermenêutico para adequar a ordem jurídica ao sentido
pretendido, partindo da distinção entre vulnerabilidade
absoluta e relativa na aplicação do tipo previsto no art.
217-A do Código Penal. Esta abordagem resultou em forte
guinada para a subjetividade, com nítidos prejuízos para a
previsibilidade das decisões e para a adequada aplicação
do crime de estupro de vulnerável. No intuito de tornar
efetiva a tutela do bem jurídico "liberdade sexual do
vulnerável", a presente pesquisa faz uso do raciocínio
hipotético-dedutivo, valendo-se de dados de natureza
primária (acórdãos e leis) e secundária (entendimentos
doutrinários), objetivando demonstrar, nas hipóteses de
enfermidade ou deficiência mental, a necessidade de
superação da incapacidade e vulnerabilidade absolutas como
requisito para a configuração do crime previsto no art.
217-A, § 1º, do Código Penal, propiciando, por via de
consequência, a adequada distinção entre os crimes de
estupro de vulnerável e violação sexual mediante fraude.
PALAVRAS-CHAVE: Estupro de vulnerável; liberdade sexual;
incapacidade e vulnerabilidade relativas.


ABSTRACT: The enactment of Law nº 12.015/2009 involved a
reversal of the hermeneutical process to adapt the law to
the desired direction, especially with the distinction
between absolute and relative presumption and
vulnerability's in the application of the criminal offense
referred in article 217-A of the Criminal Code. This
process resulted in a strong shift to the subjectivity at
the expense of predictability of decisions and the proper
application of the crime of vulnerable rape. In order to
make effective the protection of vulnerable' sexual
freedom, this research makes use of hypothetical-deductive
reasoning, drawing on primary data nature (cases and laws)
and secondary (doctrinal understandings), aiming to
demonstrate, in cases of mental disease or defect, the
need to overcome absolute incapacity and vulnerability as
requirements for configuring the crime under article 217,
§ 1º, of the Criminal Code, providing, in consequence, the
proper distinction between the crimes of rape and sexual
violation of vulnerable through fraud.
KEYWORDS: Vulnerable rape; sexual freedom; relative
incapacity and vulnerability.


SUMÁRIO: Introdução; 1 Do crime de estupro de vulnerável;
2 Do crime de violação sexual mediante fraude; 3 Novos
horizontes da vulnerabilidade nos crimes contra a
dignidade sexual: relativizando a incapacidade e
vulnerabilidade absolutas como requisito para a
configuração do crime previsto no artigo 217-A, § 1º, do
Código Penal, nas hipóteses de enfermidade ou deficiência
mental; Conclusões.





INTRODUÇÃO

A Lei nº 12.015/2009 trouxe expressivas modificações no contexto dos crimes
contra a dignidade sexual.
Decorrente do Projeto de Lei do Senado Federal nº 253/2004, de autoria da
Comissão Parlamentar Mista de Inquérito do Congresso Nacional sobre a
Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes, a novel legislação destaca-se
pelo apodo conferido ao Título VI do Código Penal: outrora denominado Dos
Crimes contra os Costumes, passou a designá-lo como Dos Crimes contra a
Dignidade Sexual. A antiga expressão "justificava-se sob o aspecto cultural
em que vivia a sociedade brasileira na década de 1940. Para a sociedade da
época, apenas as mulheres de família, de bons costumes, virgens até a data
do casamento mereciam a proteção da lei"[3]. A alteração legislativa
procurou aproximar o Título VI de uma concepção constitucionalista do
Direito Penal, uma vez que a dignidade sexual decorre diretamente do
princípio da dignidade humana: trata-se de um macro bem jurídico, que
abrange a liberdade sexual, a liberdade sexual dos vulneráveis, a
exploração sexual e o pudor público[4].
Contudo, a Lei nº 12.015/2009 não se limitou a modificar um dos títulos
mais importantes do Código Penal, mas criou tipo autônomo para o estupro,
cuja vítima é vulnerável, ou seja, conta com menos de quatorze anos de
idade, é portadora de enfermidade ou deficiência mental ou, por qualquer
outra razão, não pode oferecer resistência. Buscou o legislador, por meio
da alteração, tornar a conduta criminal "objetiva", com a consequente
"indisponibilidade do ato sexual para os vulneráveis"[5].
A presente pesquisa faz uso do raciocínio hipotético-dedutivo, valendo-se
de dados de natureza primária (acórdãos e leis) e secundária (entendimentos
doutrinários), objetivando, ao atentar para os limites interpretativos do
conceito de vulnerabilidade, superar a tese de que, para a configuração do
crime previsto no art. 217-A, faz-se indispensável que a enfermidade ou a
doença mental seja de natureza tal a ponto de abolir inteiramente a
capacidade de consentimento ou de entendimento do ato sexual pela vítima,
elidindo, por via de consequência, o entendimento de que as situações de
vulnerabilidade relativa devam implicar na desclassificação da infração
penal do art. 217-A para a figura do art. 215 do Código Penal[6].

1 DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL

O crime de estupro de vulnerável vem previsto no art. 217-A, caput e § 1º,
do Código Penal. Vejamos:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com
menor de 14 anos:
Pena – Reclusão, de oito a quinze anos.
§ 1º Incorre nas mesmas penas quem pratica as ações descritas no caput
com alguém que, por enfermidade ou doença mental, não tem o necessário
discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa,
não pode oferecer resistência.

Trata-se de tipo penal que tutela a dignidade sexual dos vulneráveis, ou
seja, menores de 14 anos, doentes mentais ou pessoas impossibilitadas de
oferecer resistência.
A Lei nº 12.015/2009 abandonou o "sistema da presunção de violência", que
tantas controvérsias gerava, e estabeleceu como crime o ato de manter
conjunção carnal ou outro ato libidinoso com uma das pessoas vulneráveis
elencadas no tipo penal[7]. O legislador procurou afastar a discussão
quanto à presunção nos crimes sexuais[8], substituindo-a por expressa
vedação legal à qual se comina drástica sanção[9]. Segundo a Exposição de
Motivos do Projeto de Lei do Senado nº 253/1994:

Esse artigo, que tipifica o estupro de vulnerável, substitui o atual
sistema de presunção de violência contra criança ou adolescente menor
de 14 anos, previsto no art. 224 do Código Penal. Apesar de poder a
CPMI advogar que é absoluta a presunção legal de que trata o art. 224,
não é esse o entendimento em muitos julgados. O projeto de reforma do
Código Penal, então, destaca a vulnerabilidade de certas pessoas, não
somente crianças e adolescentes com idade até 14 anos, mas também a
pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não possuir
discernimento para a prática do ato sexual, e aquele que não pode, por
qualquer motivo, oferecer resistência; e com essas pessoas considera
como crime ter conjunção carnal ou praticar qualquer outro ato
libidinoso; sem entrar no mérito da violência ou sua presunção. Trata-
se de objetividade fática. Esclareça-se que, em se tratando de
crianças e adolescentes na faixa etária referida, sujeitos de proteção
especial prevista na Constituição Federal e na Convenção das Nações
Unidas sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil, não há
situação admitida de compatibilidade entre o desenvolvimento sexual e
o início da prática sexual. Afastar ou minimizar tal situação seria
exacerbar a vulnerabilidade, numa negativa de seus direitos
fundamentais.

A nova redação do dispositivo pretende superar o entendimento
jurisprudencial de que a presunção de violência é relativa[10],
"objetificando" a análise da prática do crime de estupro de vulnerável[11].
Importa ressaltar que parcela da doutrina sustenta ter a Lei nº 12.015/2009
criado uma presunção absoluta de vulnerabilidade, repelindo qualquer
análise quanto à violência, visto que não se encontra presente no tipo
incriminador o verbo nuclear "constranger", como ocorria na redação
anterior do art. 213 do Código Penal[12].
Com efeito, a partir da vigência da Lei nº 12.015/2009, consideram-se
vulneráveis: a) os menores de 14 anos; b) as pessoas portadoras de
enfermidade ou doença mental, que não tenham o necessário discernimento
para a prática do ato; e c) pessoas que, por qualquer outra causa, não
podem oferecer resistência.
Especificamente no que concerne aos portadores de enfermidade ou doença
mental, parcela da jurisprudência e da doutrina sustenta ser indispensável
a realização de perícia médica para a constatação de que o problema mental
retira por completo da vítima o discernimento para o ato sexual. Nesse
sentido, Nucci aduz que

[...] deve-se analisar o grau de enfermidade ou deficiência mental
para se analisar se a vulnerabilidade é absoluta ou relativa.
Considerando-a relativa está-se sinalizando para um discernimento
mínimo para a relação sexual, desativando o comando existente no art.
217-A, § 1º ("não tiver o necessário discernimento para a prática do
ato").[13]

Da mesma forma, entende o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul que,

para que seja reconhecida a violência presumida, não basta que a
vítima seja alienada ou débil mental. Necessário é que a doença mental
seja de natureza tal a ponto de abolir inteiramente a sua capacidade
de consentimento ou de entendimento do ato sexual a que se diz
submetida, o que deve ser comprovado por perícia médica. Se esta
inexiste, absolve-se o acusado.[14]

Em que pese a relevância da distinção, não podemos concordar com esse
entendimento. Conforme passaremos a expor, por mais arguta a criança ou o
portador de doença mental e por mais epiceno que seja o ambiente em que
vive, serão ainda imaturos na prática de atos sexuais[15]. O legislador
buscou, portanto, evitar possíveis condicionantes à defesa daqueles que se
encontram em situação de fragilidade[16].
Antes de nos debruçarmos sobre o tema, passemos, inicialmente, à análise do
crime de "violação sexual mediante fraude", objetivando tornar mais claros
os argumentos que fundamentam a tese aqui defendida, para, então,
alinhavarmos os principais argumentos a favor da superação da incapacidade
e vulnerabilidade absolutas como requisito para a configuração do crime
previsto no art. 217-A, § 1º, do Código Penal, nas hipóteses de enfermidade
ou deficiência mental.

2 DO CRIME DE VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE

Dispõe o art. 215 do Código Penal:

Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com
alguém mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre
manifestação de vontade da vítima:
Pena – Reclusão, de dois a seis anos.
Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem
econômica, aplica­se também a multa.

O tipo penal em epígrafe tutela a liberdade sexual, no sentido da
necessidade de se consentir com a prática de ato sexual, sem que o ofendido
seja ludibriado pelo emprego de fraude ou meio similar. Fraude é termo que
reflete qualquer meio utilizado para que a vítima tenha uma percepção
inverossímil da realidade, podendo ser empregada para criar a situação de
engano ou para manter o ofendido em tal estado[17]. Em outras palavras, a
fraude caracterizadora do tipo penal deve constituir-se em meio capaz de
enganar a vítima sobre a identidade pessoal do agente ou sobre a
legitimidade da conjunção carnal, de modo que consinta com o ato em razão
do engodo[18].
Nesse sentido, ensina Bitencourt que a fraude

[...] é o engodo, o ardil, o artifício que leva ao engano. A fraude
deve constituir meio idôneo para enganar o ofendido (homem ou mulher,
dependendo das demais circunstâncias) sobre a identidade pessoal do
agente ou sobre a legitimidade da conjunção carnal ou do ato
libidinoso diverso (preferíamos esta expressão, que identificava com
maior clareza sua distinção com a conjunção carnal). [...] A violação
sexual mediante fraude, também conhecida na terminologia anterior
(posse sexual) como estelionato sexual, é de difícil caracterização,
pois não é qualquer meio enganoso que serve de suporte a essa entidade
criminal. Necessita, para se configurar, que a vítima seja levada a
situação de erro, ou nela seja mantida, quanto à identidade do sujeito
ativo ou mesmo quanto à legitimidade do ato sexual. É preciso o
emprego de artifícios e estratagemas, criando uma situação de fato ou
uma disposição de circunstâncias que torne insuperável o erro do
ofendido.[19]

Incumbe ressaltar que a jurisprudência vem admitindo como exemplos da
prática do crime de posse sexual mediante fraude a substituição de uma
pessoa por outra[20], a simulação de tratamento para a obtenção da
cura[21], o exercício de trabalhos espirituais para a relação do ato
sexual[22], a simulação de casamento para a obtenção do consentimento[23],
entre outros.
A partir dessa ponderação, passemos à análise da vulnerabilidade como
requisito para a configuração do crime previsto no art. 217-A, § 1º, do
Código Penal.

3 NOVOS HORIZONTES DA VULNERABILIDADE NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL:
RELATIVIZANDO A INCAPACIDADE E VULNERABILIDADE ABSOLUTAS COMO REQUISITO
PARA A CONFIGURAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 217-A, § 1º, DO CÓDIGO
PENAL, NAS HIPÓTESES DE ENFERMIDADE OU DEFICIÊNCIA MENTAL

A reforma de 2009 regulamentou expressamente o conceito de vulnerável no
art. 217-A, § 1º, do Código Penal, dispondo que "incorre na mesma pena quem
pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou
deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do
ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência".
Conforme se depreende do dispositivo, o Código Penal não traçou qualquer
distinção entre os diferentes graus de deficiência ou enfermidade mental.
Em outras palavras, basta que a vítima não possua o necessário
discernimento para que reste caracterizada a vulnerabilidade[24]. Busca o
diploma tutelar a dignidade enquanto atributo intrínseco da pessoa humana,
sem que se possa negar, ainda que ao menor de quatorze anos e àqueles
portadores de deficiência ou enfermidade mental, a capacidade de,
conscientes de si, autodeterminarem-se na prática de atos sexuais.
Contudo, parcela da doutrina vem sustentando ser indispensável a
constatação, no caso concreto, de que o problema mental ou a enfermidade
retiram por completo da vítima a capacidade de entendimento, o que
permitiria a distinção entre os delitos previstos nos arts. 215 e 217-A, §
1º, do Código Penal.

São similares os elementos dos dois tipos penais [217-A, § 1º, e 215,
caput], mas é preciso vislumbrar as diferenças existentes: a) no
contexto do art. 217-A, em qualquer das duas hipóteses, busca-se uma
ausência de discernimento para a prática do ato ou uma completa falta
de resistência; b) no art. 215, está-se diante de aspectos relativos
da livre manifestação, ou seja, a vítima, mesma enferma ou deficiente,
tem condições mínimas para perceber o que se passa e manifestar sua
vontade. O mesmo se diga acerca da resistência; quando esta for
relativa, insere-se a conduta no art. 215, mas quando for absoluta,
utiliza-se o art. 217-A.[25]

Não concordamos com este entendimento, pelos argumentos que passaremos a
expor a seguir. Em primeiro lugar, a adequada exegese do art. 217-A, § 1º,
do Código Penal, e, por via de consequência, a sua distinção do delito
previsto no art. 215 do Código Penal decorre do conceito de
vulnerabilidade. Com efeito, o legislador não definiu expressamente quem
são os vulneráveis, de modo que o seu conceito é extraído de uma
interpretação sistemática dos arts. 217-A e 218-B, ambos do Código Penal.
Do primeiro dispositivo depreende-se ser vulnerável a pessoa menor de
quatorze anos aquele que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o
necessário discernimento para a prática do ato sexual ou que, por qualquer
outra causa, não pode oferecer resistência. Analisando o art. 218-B, extrai-
se ser vulnerável a pessoa menor de dezoito anos ou portadora de
enfermidade ou deficiência mental. O segundo tipo penal, obviamente, deixa
de englobar no conceito de vulnerável aquele que, por outra causa, não
possa oferecer resistência. Em razão da contradição existente entre os
dispositivos, parcela da doutrina optou por dividir a vulnerabilidade em
absoluta e relativa:

Na ótica do legislador, devem existir duas espécies ou modalidades de
vulnerabilidade, ou seja, uma vulnerabilidade absoluta e outra
relativa; aquela refere-se ao menor de 14 anos, configuradora da
hipótese de estupro de vulnerável (art. 217-A); esta refere-se ao
menor de 18 anos, empregada ao contemplar a figura do favorecimento da
prostituição ou outra forma de exploração sexual (art. 218-B).[26]

Acerca do tema, aduz Nucci, atentando mais uma vez para a distinção entre a
vulnerabilidade absoluta e a relativa, que

a vulnerabilidade pode ser relativa, conforme a causa a gerar o estado
de incapacidade de resistência. A completa incapacidade torna absoluta
a vulnerabilidade; a pouco, mas existente, capacidade de resistir faz
nascer a relativa vulnerabilidade. Em todas as situações descritas
acerca da vulnerabilidade relativa, pode-se desclassificar a infração
penal do art. 217-A para a figura do art. 215.[27]

Ora, o legislador deveria ter evitado a repetição da expressão vulnerável,
permitindo interpretações contraditórias. Para uma interpretação uniforme
do Código Penal, ser a vítima menor de quatorze anos para o art. 217-A é
condição que a torna vulnerável à conjunção carnal ou outro ato libidinoso.
Já no art. 218-B a condição do ofendido de menor de dezoito anos o faz
vulnerável à exploração sexual. Cuida-se, assim, de duas vulnerabilidades
distintas: a primeira em relação ao ato libidinoso e a segunda em relação à
exploração sexual.
Não bastasse, a doutrina vem tentando traçar o grau, a intensidade ou a
extensão da vulnerabilidade. Trata-se, em verdade, de um juízo de cognição,
que busca valorar o quantum de vulnerabilidade que a vítima apresenta[28].
Nesse sentido, somos levados a indagar se, no âmbito dos doentes ou
enfermos mentais, haveria alguma razão prática para a distinção. Segundo
entendemos, a relevância da distinção, ao tratar o legislador da
vulnerabilidade em graus distintos, deve limitar-se à faixa etária
prevista: sendo a vítima menor de 14 (quatorze) anos, tem-se hipótese de
vulnerabilidade absoluta; sendo menor de 18 (dezoito), a vulnerabilidade é
relativa. A distinção, ao contrário do que vem fazendo a doutrina, não pode
ser aplicada para fins da graduação da deficiência mental e da consequente
capitulação da conduta do agente como incursa no crime previsto no art. 217-
A, § 1º, ou art. 215, caput, do Código Penal. E isso porque a distinção
entre os dois tipos dá-se pelo emprego da fraude. Em outras palavras, é
irrelevante a vulnerabilidade absoluta ou relativa da vítima para a
caracterização da deficiência ou enfermidade mental prevista no art. 217-A,
§ 1º, do Código Penal, pois, onde a lei não distingue, não incumbe ao
intérprete distinguir. Assim, em inexistindo qualquer referência ao grau da
vulnerabilidade de deficientes ou enfermos mentais para a caracterização do
tipo penal, incabível sustentar que pratica estupro de vulnerável apenas
aquele que mantém conjunção carnal ou ato libidinoso com absolutamente
incapaz ou com vítima absolutamente vulnerável.
Ora, quando o legislador tipificou o estupro de vulnerável, não considerou
como sujeito passivo apenas a vítima absolutamente vulnerável ou incapaz. A
pena cominada (oito a quinze anos de reclusão), indiscutivelmente, se
destina a combater delitos que vêm aumentando assustadoramente na
sociedade, revelando-se intolerável a situação hodierna e, por isso mesmo,
merecedora de especial proteção penal.
Por este motivo é possível que tenhamos, in concreto, uma vulnerabilidade
relativa, mesmo nos casos de deficiência ou enfermidade prevista no art.
217, § 1º, do Código Penal. Embora o sujeito passivo não seja de todo
vulnerável, isso não pode implicar no afastamento do tipo penal.
Ao contrário do que sustenta Nucci, para quem em "todas as situações
descritas acerca da vulnerabilidade relativa, pode-se desclassificar a
infração penal do art. 217-A para a figura do art. 215"[29], entendemos que
o critério distintivo não é o grau de vulnerabilidade, mas o emprego de
fraude[30].
Não merece apoio o entendimento que vem sustentando serem vulneráveis
apenas aqueles que são absolutamente vulneráveis ou apenas os absolutamente
incapazes, especialmente porque, se assim desejasse fazê-lo, o legislador
teria feito expressa referência a essas categorias.
Dito de outra maneira, não se pode confundir vulnerabilidade com
incapacidade absoluta, sob pena de violarmos os princípios mais comezinhos
da hermenêutica penal. Vulnerável é a pessoa que, em virtude das
circunstâncias sociais ou de suas condições pessoais, encontra-se mais
facilmente sujeita a ofensas, apresentando circunstâncias de maior
fragilidade frente a possíveis ataques e, não, de absoluta incapacidade.
Por este motivo, a lei "não se refere aqui à capacidade para consentir ou à
maturidade sexual da vítima, mas ao fato de se encontrar em situação de
maior fraqueza moral, social, cultural, fisiológica, biológica, etc."[31]
Em assim sendo, o relativamente incapaz também pode ser sujeito passivo da
prática de estupro de vulnerável, na medida em que o Código Penal não prevê
qualquer limitação nesse sentido.
Frise-se, por oportuno, que o bem jurídico protegido pelo art. 217-A é a
liberdade sexual do menor de quatorze anos e do enfermo ou deficiente
mental. Portanto, a vulnerabilidade não exige incapacidade absoluta da
vítima, bastando apenas que a "sua capacidade esteja prejudicada por
enfermidade ou deficiência mental", porque, no dizer do diploma legal, "não
tem o necessário discernimento para a prática do ato".
Assim é que admitir, em desfavor da sociedade, requisito não previsto
expressamente pela lei, ofende o exercício do ius puniendi, pois inexiste,
no âmbito constitucional ou infraconstitucional, norma legal a limitar a
tutela do bem jurídico.
Importa ressaltar que a teoria do bem jurídico não pretende arrolar as
lesões que devem ser evitadas por meio do Direito Penal, mas apenas quais
os comportamentos que, por inexistir lesão a bem jurídico, não devem ser
punidos[32]. O Direito Penal deve pautar-se em princípios como a
intervenção mínima e a lesividade, incidindo apenas quando se estiver
diante de ataques a bens jurídicos relevantes e quando as condutas
praticadas afetarem de forma grave esses mesmos bens[33].
Nesse sentido, ensina Greco que o art. 217-A do Código Penal,

tutela o direito de liberdade que qualquer pessoa tem de dispor sobre
o próprio corpo no que diz respeito aos atos sexuais. O estupro de
vulnerável, atingindo a liberdade sexual, atinge, simultaneamente, a
dignidade do ser humano, presumivelmente incapaz de consentir para o
ato, como também seu desenvolvimento sexual.[34]

Não se pode coadunar com a exclusão apriorística da prática do crime
previsto no art. 217-A, § 1º, do Código Penal, mesmo em situações de
incapacidade ou vulnerabilidade relativas, sob pena de violação ao
princípio que proíbe a proteção deficiente. Como já ressaltamos
alhures[35], a concretização da norma jurídica não pode ser fruto da
subjetividade do intérprete, mas deve decorrer de parâmetros
predeterminados que possibilitem o fechamento hermenêutico do sistema.
Apesar da existência de uma margem de indeterminabilidade na interpretação
de cada caso, a tarefa de concretização da norma não se dissolve no
relativismo[36]. Existe uma perene busca pela previsibilidade das decisões
e pelo ideal de justiça, pois na ideia

de uma ordem judicial supõe-se o ato de que a sentença do juiz não
surja de arbitrariedades imprevisíveis, mas de uma ponderação justa do
conjunto. A pessoa que se tenha aprofundado em toda compreensão da
situação estará em condições de realizar essa ponderação justa.
Justamente por isso existe segurança jurídica em um estado de direito;
ou seja, podemos ter uma ideia daquilo que nos atemos. Qualquer
advogado ou conselheiro está, em princípio, capacitado para aconselhar
corretamente, ou seja, para predizer corretamente a decisão do juiz
com base nas leis vigentes.[37]

Procura-se, desse modo, evitar o risco da decisão fundada em resultados
"pré-concebidos pelo julgador" (v.g., o juiz que deseja condenar o agente
por uma pena menor – prevista no art. 215, caput, do Código Penal – e,
desconsiderando os preceitos da hermenêutica, vale-se de argumentação,
ainda que ilegítima, para chegar ao resultado pretendido), em manifesta
contradição à impossibilidade de se determinar previamente o sentido da
norma de decisão.
Assim, especial atenção deve ser dada à lição de Mendes, ao atentar para o
princípio da proteção deficiente de bens jurídicos:

Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como
proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um
postulado de proteção (Schutzgebote). Utilizando-se da expressão de
Canaris, pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não
apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), mas também podem
ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos
de tutela (Untermassverbote). Nos termos da doutrina e com base na
jurisprudência da Corte Constitucional alemã, pode-se estabelecer a
seguinte classificação do dever de proteção: a) dever de proibição
(Verbotspflicht), consistente no dever de proibir determinada conduta;
b) dever de segurança (Sicherheitspflicht), que impõe ao Estado o
dever de proteger o indivíduo contra ataques de terceiros mediante a
adoção de medidas diversas; c) dever de evitar riscos (Risikopflicht),
que autoriza o Estado a atuar com o objetivo de evitar riscos para o
cidadão em geral mediante a adoção de medidas de proteção ou de
prevenção, especialmente em relação ao desenvolvimento técnico ou
tecnológico.[38]

Com efeito, na interpretação das normas, tanto infraconstitucionais quanto
constitucionais, deve-se não apenas afastar as que impliquem excessos em
detrimento dos direitos fundamentais (proibição de excesso), mas também
zelar para que a norma geral da decisão não acarrete a ausência de proteção
a interesses igualmente garantidos pela Constituição (proibição de proteção
deficiente)[39].
Vê-se, assim, que o crime de estupro de vulnerável insere-se entre as
medidas diversas que o Estado deve adotar para resguardar indivíduos em
situação de especial fragilidade, sendo incabível criar requisitos não
previstos constitucional e infraconstitucionalmente.
Nesse cenário, o delito de estupro de vulnerável talvez seja o exemplo mais
emblemático da indispensabilidade de uma tutela eficiente, de modo a
garantir a dignidade sexual de deficientes e enfermos mentais.
Partindo-se de uma interpretação teleológica, orientada pelo bem jurídico
protegido, mister é identificar, a partir do paradigma da vulnerabilidade,
eventual violação ao bem jurídico tutelado. Em outras palavras, a
enfermidade ou deficiência mental são elementos objetivo-descritivos do
tipo penal, prescindíveis de valoração de sua intensidade, razão pela qual
a imersão nesta seara implica em violação ao princípio da proteção
deficiente.
Em resumo, haverá lesão ao bem jurídico "liberdade sexual do vulnerável"
sempre que se verificar a ocorrência de abuso, sendo indiferente a
intensidade da vulnerabilidade ou a caracterização da incapacidade absoluta
da vítima para a tipificação da conduta como incursa no crime previsto no
art. 217-A, § 1º, do Código Penal.

CONCLUSÕES

O presente estudo permite chegar a duas conclusões principais.
Em primeiro lugar, quando a lei capitula o crime de estupro de vulnerável
(art. 217-A), não faz qualquer referência ao grau de capacidade ou
vulnerabilidade da vítima para determinar o sujeito passivo do delito. Não
se referiu o legislador, ao tutelar a dignidade sexual dos vulneráveis, à
capacidade para consentir. A distinção se baseia em critério distinto.
Vulnerável é aquele que se encontra em situação de maior "fraqueza", seja
ela moral, social, cultural, fisiológica, biológica, entre outras, o que
não quer dizer que não entenda inteiramente e seja incapaz de compreender
totalmente o ato. A vulnerabilidade é um conceito novo criado pelo
legislador para sanar as lacunas existentes outrora, ocasião em que se
discutia a presunção de violência. Decorre da enfermidade ou deficiência
mental e não pode estar sujeita a ilações que a própria letra da lei não
permite.
Em segundo lugar, não se pode capitular a conduta daquele que comete o
crime de estupro de vulnerável contra deficiente ou enfermo mental como
incursa no art. 215 do Código Penal, mensurando, no caso concreto, aquele
ou este "grau de capacidade ou vulnerabilidade". Ora, além de não ser
possível essa aferição, em razão do princípio da legalidade e das regras
hermenêutico-penais, o meio empregado pelo agente (fraude) é totalmente
diverso e desvinculado da elementar prevista no art. 217-A do CP. Com
efeito, na violação sexual mediante fraude o agente obtém a prestação
sexual mediante emprego de meio iludente da vontade da vítima. Trata-se de
crime de menor gravidade e apenado mais levemente, não podendo ser
utilizado como panaceia para sancionar de forma mais branda hipóteses para
as quais a lei prevê resposta estatal mais enérgica.
Em suma, a Lei nº 12.015/2009 se destina a combater delitos que vêm
aumentando assustadoramente na sociedade, revelando-se intolerável a
situação hodierna e, por isso mesmo, merecedora de especial proteção penal,
razão pela qual deve-se afastar qualquer exegese que venha a desconsiderar
a efetiva tutela da dignidade sexual dos vulneráveis.
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[1] Graduada em Direito pela Universidade Metodista de Piracicaba. Analista
de Promotoria I (Assistente Jurídico) em Leme/SP.
[2] Professor Visitante na Universidade da Califórnia – Berkeley (EUA).
Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais
(UFMG). Graduado em Direito pela UFMG/Universidade de Wisconsin (EUA).
Promotor de Justiça no Estado de São Paulo.
[3] MARQUES, Ivan Luís. A presunção de honestidade da mulher – Algumas
reflexões sobre a Lei nº 11.106, de 28.03.2005. Boletim IBCCrim, n. 150, p.
3.
[4] NUCCI, Guilherme de Souza; MONTEIRO; André Vinicius, GEMIGNANI, Daniel;
MARQUES, Ivan Luís. Os contornos normativos da proteção do vulnerável
prescrita pelo Código Penal (artigos 218-A e 218-B, introduzidos pela Lei
nº 12.015/2009). Revista Brasileira de Ciências Criminais – RBCCrim, 86, p.
9, 2010. Sobre o tema, conferir ainda: ALVES, Sénio Manuel dos Reis. Crimes
sexuais. Coimbra: Almedina, 1995; MONTEIRO, André Vinicius.
Vulnerabilidade: análise de um novo paradigma para os crimes sexuais.
Revista Jurídica da Escola Superior do Ministério Público, v. 5, 2014.

[5] CAPANO, Evandro Fabiani. Dignidade sexual – Comentários aos novos
crimes do Título VI do Código Penal. São Paulo: RT, 2009. p. 65.
[6] Em sentido contrário, sustenta parcela da doutrina, conforme será
pormenorizado mais à frente, que "em todas as situações descritas acerca da
vulnerabilidade relativa, pode-se desclassificar a infração penal do art.
217-A para a figura do art. 215" (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal
comentado. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 987).
[7] CAPANO, Evandro Fabiani. Dignidade sexual – Comentários aos novos
crimes do Título VI do Código Penal. São Paulo: RT, 2009. p. 29 e 64.
[8] Mirabete sustentava ser relativa a presunção quando a vítima destinava-
se à prostituição, se mostrava experiente em matéria sexual ou já havia
mantido relações com outros indivíduos (MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI,
Renato N. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, v. II, 2008. p. 444).
[9] Sobre o tema, vale à pena consultar as seguintes obras: CABETTE,
Eduardo Luiz Santos. Crimes contra a dignidade sexual – Temas relevantes.
Curitiba: Juruá, 2010. p. 34 e 36; Bitencourt, Cezar Roberto. Reforma penal
material de 2009. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
[10] Nesse sentido: "RECURSO ESPECIAL – ESTUPRO – VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS
DE IDADE – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – PRESUNÇÃO RELATIVA – 1. É relativa a
presunção de violência contida na alínea a do art. 224 do Código Penal. 2.
Recurso conhecido e improvido" (STJ, REsp 206658/SC, 18.04.2002, DJ
10.03.2003).
[11] Para uma análise em âmbito comparativo da temática, conferir: DONNA,
Edgardo Alberto. Delitos contra la integridad sexual. Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni Editores, 2005. E, ainda: MONTEIRO, André Vinicius.
Vulnerabilidade: análise de um novo paradigma para os crimes sexuais.
Revista Jurídica da Escola Superior do Ministério Público, v. 5, 2014.
[12] MARCÃO, Renato; GENTIL, Plínio. Crimes contra a dignidade sexual. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 186.
[13] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 13. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013. p. 988.
[14] RT, 620/342.
[15] Realizando uma análise sob o aspecto vitimológico da temática,
conferir: FERNANDES, Antonio Scarance; DUEK MARQUES, Oswaldo Henrique.
Estupro – Enfoque vitimológico. Revista dos Tribunais, n. 653, p. 265.
[16] MOREIRA FILHO, Guaracy. Código Penal comentado. São Paulo: Rideel,
2010. p. 315.
[17] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 13. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013. p. 973.
[18] Idem, ibidem.
[19] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial:
dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 6.
ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 68.
[20] RJTJESP 11/410.
[21] RT 391/77.
[22] EJSTJ 34/273.
[23] RT 410/97.
[24] Sobre o conceito de vulnerabilidade, vale a pena conferir: MONTEIRO,
André Vinicius. Vulnerabilidade: análise de um novo paradigma para os
crimes sexuais. Revista Jurídica da Escola Superior do Ministério Público,
v. 5, 2014. E, ainda: SANCHEZ TOMAS, José Miguel. Los abusos sexuales en el
código penal de 1995: en especial sobre menor de doce años y abusando de
trastorno mental. Cuadernos de Política Criminal, Madrid: Edersa, v. 61,
1997.
[25] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 13. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013. p. 918.
[26] BITENCOURT, Cezar Roberto. Reforma penal material de 2009. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 76.
[27] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 13. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013. p. 919.
[28] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial:
dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 6.
ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 68-73.
[29] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 13. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013. p. 878.
[30] Onde a lei não distinguiu, não incumbe ao intérprete fazê-lo: enquanto
no estupro de vulnerável (art. 217-A) a vítima não é induzida ou mantida em
erro por fraude, mas o seu consentimento não é válido, seja porque: a) não
atingiu ainda maturidade suficiente para a prática dos atos sexuais; b) sua
capacidade está prejudicada por enfermidade ou deficiência mental; ou c)
não consegue manifestar seu real consentimento), na posse sexual mediante
fraude o agente induz ou mantém a vítima em erro para com ela manter
relação sexual, sem retirar-lhe a consciência ou abusar da sua condição de
vulnerabilidade. "Ou seja, o fundamento da incriminação do estupro de
vulnerável reside na presumida incapacidade do ofendido de autodeterminar-
se (e, consequentemente, de consentir) relativamente ao exercício da
sexualidade, enquanto a violação sexual (art. 215) fundamenta-se no
concreto uso de meio fraudulento para possuir sexualmente a vítima."
(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial: dos
crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 6. ed.
rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 93). Assim, incabível a
construção doutrinária de que a distinção entre os arts. 217-A e 215 dá-se
com base no grau de discernimento da vítima, quando o elemento
caracterizador do segundo crime já se encontra previsto em lei: a fraude.
[31] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial – Artigos 213
a 359-H. 12. ed. São Paulo: Saraiva, v. 3, 2014. p. 81.
[32] ROXIN, Claus. Sobre o recente debate em torno do bem jurídico. In: O
bem jurídico como limitação do poder estatal de incriminar? Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011. p. 184-186, p. 192-193.
[33] Idem, ibidem.
[34] GRECO, Rogério. Código penal comentado. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010.
p. 616.
[35] COSTA, Rafael de Oliveira. Segurança jurídica e hermenêutica
constitucional: horizontes jusfilosóficos da previsibilidade das decisões
judiciais. Dissertação (Mestrado em Direito) da Faculdade de Direito,
Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, 2009. 183 p.
[36] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma
hermenêutica filosófica. Petrópolis: Vozes, 1997. p. 477.
[37] Idem, p. 489.
[38] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO,
Inocência Mártires. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 628-630.
[39] Idem, ibidem.