Das responsabilidades da comissão de licitação

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DAS RESPONSABILIDADES DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO  

RENATO SAEGER MAGALHÃES COSTA Advogado. Pós­graduando em Direito Público pela Universidade Anhanguera/UNIDERP. Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP. RESUMO:  Os  integrantes  da  comissão  de  licitação  não  respondem  por  atos  anteriores  à  fase  externa  da  licitação, entretanto, serão responsabilizados solidariamente quando suas decisões resultarem danos à Administração Pública em razão de uma atuação viciada ou ímproba. PALAVRAS­CHAVE: Comissão de licitação; responsabilidade; Direito Administrativo. COMPETÊNCIA  DA  ELABORAÇÃO  DO  EDITAL  E  AS  ATRIBUIÇÕES  DA  COMISSÃO  DE  LICITAÇÃO  NA  FASE EXTERNA DO CERTAME Primeiramente, mister assinalar que a comissão de licitação tem atribuições relevantíssimas para o desenvolvimento das aquisições  públicas.  É  mediante  a  atuação  da  comissão  de  licitação  que  se  dará  a  concretização  do  procedimento  de compras e contratações de bens e serviços pela Administração Pública. Deve­se firmar, contudo, que a comissão de licitação apenas é responsável pela fase externa do certame licitatório (1), visto  que  as  suas  atribuições  só  começam  a  partir  da  publicação  do  edital  e  permanecem  até  a  adjudicação  do  objeto licitado. Jessé Torres Pereira Junior (2), no ponto, salienta que a comissão de licitação possui três incumbências precípuas, quais sejam, (I) decidir sobre pedidos de inscrição no registro cadastral, bem como sua alteração ou cancelamento; (II) decidir sobre a habilitação preliminar dos interessados em participar de cada certame; e (III) julgar e classificar as propostas dos licitantes habilitados. É o que expresso no artigo 6º, inciso XVI, e artigo 51, da Lei Federal nº 8.666/93: Art. 6º Para os fins desta Lei, considera­se: [...] XVI ­ Comissão ­ comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes. Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação. Nesses termos, não se mostra possível a responsabilização de agentes públicos integrantes da comissão de licitação por vícios  na  elaboração  do  instrumento  convocatório  do  certame  –  tais  como  descrição  ampla  ou  extremamente minudenciosa  do  objeto,  erro  ou  superfaturamento  dos  valores  da  pesquisa/cotação  de  preços,  inexistência  de  análise técnico­jurídica  prévia  à  publicação  do  edital,  etc.  –  porque  tais  atuações  escapam  à  competência  da  comissão,  não integrando a fase externa da licitação. Ratificando tal entendimento, Joel de Menezes Niebuhr assenta que: Quem pode alterar o edital é o responsável por ele, quem o fez, que é a autoridade competente, ou quem recebeu delegação dela para fazê­lo – se admissível a delegação. (3) Logo,  é  bem  verdade  que  quem  responde  pela  elaboração  do  edital  é  a  autoridade  competente  do  órgão  responsável pelo certame. A comissão de licitação deverá receber o edital pronto e devidamente formulado, tendo a função de dar­lhe cumprimento mediante a realização dos procedimentos legalmente previstos, em sintonia com a contratação pretendida pela Administração Pública. A  jurisprudência  do  Tribunal  de  Contas  da  União  é  firme  ao  coadunar­se  com  tal  entendimento,  de  modo  que  afasta  a responsabilidade  da  comissão  de  licitação  relativamente  a  máculas  existentes  na  edição  e  concepção  dos  editais  e  das carta­convites. Senão, vejamos: As atribuições dos membros de CPL – segundo a Lei e a doutrina – estariam mais intrinsecamente ligadas à fase externa  do  procedimento  licitatório.  Por  esta  razão,  concluímos  que  para  ocorrer  a  punição  de  qualquer  de  seus membros, pela definição do objeto a ser licitado (ato vinculado à fase interna da licitação), há que se: (i) comprovar que  o  membro  da  comissão  participou  efetivamente  dessa  definição;  ou,  (ii)  verificar  que  a  ordem  para  licitar  o

objeto era manifestamente ilegal. [...] Cabe destacar que o caputdo referido art. 51 traz as atribuições da comissão permanente  de  licitação  –  a  qual  expomos  alhures  –  dentre  as  quais  não  se  encontra  a  definição  do  objeto. Ademais, o seu § 3º, transcrito, estipula a responsabilidade pelos atos praticados pela comissão. Ora, se o ato de definição  do  objeto  da  licitação  não  foi  praticado  pela  comissão,  essa  não  pode  ser  responsabilizada  sob  tal fundamento, não ocorrendo, no caso, a subsunção do fato à norma. (TCU – Ac. 687/2007 – Plenário – Rel. Min. Augusto Nardes – Publicado em 27/04/2007) Não  podem  ser  atribuídas  à  comissão  permanente  de  licitação  (CPL)  irregularidades  atinentes a:  inobservância  pelo  edital  do  princípio  do  parcelamento  do  objeto;  divergência  entre  a  minuta  e  o  contrato celebrado;  falta  de  comprovante  da  publicação  do  termo  de  contrato;  ausência  de  termos  aditivos  ao  contrato;  e ausência de comprovação de prestação de garantia contratual, por parte da empresa. Tais atribuições não estão na alçada  de  competência  da  CPL.  [...]  Aos  membros  da  CPL,  incumbe  apenas  o  processamento  do  procedimento licitatório.  De  igual  forma,  não  se  lhes  pode  atribuir  responsabilidade  por  falhas  na  formalização  e  execução  do contrato, pois que tais funções são cometidas ao órgão gestor da execução e acompanhamento da avença. (TCU – Ac. 1190/2009 – Plenário – Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues – Sessão 3/6/2009). De  fato,  entendo  que  não  seria  razoável  aplicar  penalidade  aos  seguintes  responsáveis,  pelas  razões  adiante apontadas:  a)  membros  da  Comissão  de  Licitação:  ficou  demonstrado  que  não  participaram  da  fase  relativa  à confecção  do  edital  de  licitação,  que  lhes  foi  entregue  já  definido,  aprovado  e  publicado (TCU – Ac. 1532/2011 – Plenário – Rel. Min. Ubiratan Aguiar – Sessão 8/6/2011). Responsabilidade.  Licitação.  Comissão  de  licitação.  Irregularidades  inerentes  à  etapa  de  planejamento  da contratação  não  podem  ser  imputadas  aos  integrantes  da  comissão  de  licitação  designada  para  a  fase  de condução do certame. (TCU – Ac. 1673/2015 – Plenário – Rel. Min. Bruno Dantas – Publicação em 8/7/2015). Apenas  a  título  elucidativo,  válido  assinalar  que  as  funções  do  pregoeiro,  nos  mesmos  termos,  restringem­se  à  fase externa da licitação. É esse, também, o entendimento do TCU: O pregoeiro não pode ser responsabilizado por irregularidade em edital de licitação, já que sua elaboração não se insere no rol de competências que lhe foram legalmente atribuídas (TCU – Ac. 2.389/2006 – Plenário – Rel. Min. Ubiratan Aguiar – Publicado em 13/12/2006). No  que  tange  à  elaboração  do  edital,  não  foi  diferente  a  solução  normativa.  A  Lei  nº  10.520/02  não  atribui  esta tarefa  ao  pregoeiro,  deixando  a  atribuição  à  autoridade  superior,  na  etapa  interna.  Atentos  para tal circunstância estiveram os dois decretos regulamentadores do pregão presencial e do pregão eletrônico. Tanto um quanto outro ato normativo não arrolou (e não poderia arrolar) dentre as atribuições do pregoeiro a difícil tarefa de  elaborar  editais.  A  propósito  do  que  dissemos,  confira  o  artigo  8º,  III,  do  Decreto  nº  3.555/00,  e  o  9º,  IV,  do Decreto  nº  5.450/05.  A  elaboração  do  instrumento  convocatório,  portanto,  é  realizada  em  etapa  interna,  e, em consonância com a Lei nº 10.520/02, compete à autoridade superior. (TCU – Ac. 4.848/2010 ­ 1ª Câmara, Rel. Min. Augusto Nardes – Publicado em 11/08/2010). Assim,  os  vícios  ou  problemas  encontrados  anteriormente  à  publicação  do  edital  não  estão  sob  a  competência  dos membros da comissão de licitação. POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO De mais a mais, é possível que os membros da comissão de licitação sejam responsabilizados em razão de sua atuação eventualmente  desidiosa,  já  na  fase  externa  do  certame,  quando  dela  forem  afrontados  os  princípios  da  Administração Pública ou desrespeitadas as regras editalícias. O  artigo  51,  §  3º,  da  Lei  Federal  nº  8.666/93,  expressamente  afirma  que  “Os  membros  das  comissões  de  licitação respondem  solidariamente  por  todos  os  atos  praticados  pela  comissão,  salvo  se  posição  individual  divergente  estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão”. Como  as  decisões  tomadas  no  âmbito  das  comissões  de  licitação  são  colegiadas,  entende­se  haver  responsabilidade solidária de seus membros por danos e ilegalidades que tais decisões possam acarretar. Existindo um ato viciado, então, haverá responsabilidade civil, administrativa ou mesmo penal dos membros da comissão de licitação. Tal  responsabilização,  contudo,  comporta  uma  exceção,  na  qual  um  dos  membros  não  sofrerá  a  incidência  de  tal responsabilidade  civil,  administrativa  ou  penal,  em  razão  de  sua  discordância  com  o  rumo  acertado  pelos  demais membros da comissão. Em claríssima lição, Marçal Justen Filho explica: Como  a  comissão  delibera  em  conjunto,  todos  os  seus  integrantes  têm  o  dever  de  cumprir  a  Lei  e  defender  o interesse público. Mais ainda, cada membro da comissão tem o dever de opor­se à conduta dos demais integrantes quando viciada. O dispositivo se assemelha ao princípio consagrado no art. 158, §§ 1º e 2º, da Lei n.º 6.404/76, que disciplina  as  sociedades  por  ações.  A  responsabilidade  solidária  dos  membros  da  comissão  de  licitação  não independe  de  culpa.  O  sujeito  pode  apenas  ser  responsabilizável  na  medida  em  que  tenha  atuado  pessoal  e culposamente para a concretização de ato danoso ou desde que tenha omitido (ainda que culposamente) os atos necessários  a  evitá­lo.  Se  o  sujeito,  por  negligência,  manifesta  sua  concordância  com  ato  viciado,  torna­se responsável pelas conseqüências.  Se,  porém,  adotou  as  precauções  necessárias  e  o  vício  era  imperceptível  não obstante a diligência empregada, não há responsabilidade pessoal. Sempre que o membro da comissão discordar da  conduta  de  seus  pares,  deverá  expressamente  manifestar  sua  posição.  Isso  servirá  para  impedir  a responsabilização  solidária  do  discordante.  A  ressalva  deverá  ser  fundamentada,  apontando­se  os  motivos  pelos

quais o sujeito discorda da conduta alheia. É óbvio que a ressalva de nada servirá se não apontar o vício ocorrente. (4) Em  apertada  síntese,  os  integrantes  da  comissão  de  licitação  não  respondem  por  atos  anteriores  à  fase  externa  da licitação,  entretanto,  serão  responsabilizados  solidariamente  quando  suas  decisões  resultarem  danos  à  Administração Pública  em  razão  de  uma  atuação  viciada  ou  ímproba;  salvo  quando  um  membro  expressamente  manifestar sua discordância com a decisão tomada pelos demais integrantes da comissão de licitação.   Notas (1) NIEBUHR,  Joel  de  Menezes. Licitação  pública  e  contrato  administrativo. 2.  ed.  Belo  Horizonte:  Fórum,  2011,  p. 317 (2)  PEREIRA  JÚNIOR,  Jessé  Torres.  Comentários  à  lei  de  licitações  e  contratações  da  Administração Pública. Renovar, 2002, p. 533. (3) NIEBUHR,  Joel  de  Menezes. Licitação  pública  e  contrato  administrativo. 2.  ed.  Belo  Horizonte:  Fórum,  2011,  p. 320. (4)  JUSTEN  FILHO,  Marçal.  Comentários  à  Lei  de  Licitações  e  Contratos  Administrativos.  São  Paulo:  Dialética, 8ª ed., 2001, p. 495 e 496.

Detalhes do Documento Data: 01/04/2016 Publicado em: Boletim Governet de Administração Pública e Gestão Municipal ­ nº 55 ­ Abril/2016 ­ Pág. 488 •