Decisão judicial acerca de tratamento em unidade pública hospitalar: incontrovérsia fática

Nº CNJ RELATOR APELANTE APELANTE PROCURADOR APELADO ADVOGADO REMETENTE ORIGEM

: 0004152-05.2012.4.02.5101 : DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO PERLINGEIRO : UNIAO FEDERAL : ESTADO DO RIO DE JANEIRO : CAMILA PEZZINO BALANIUC DANTAS : NELY PEREIRA : DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO : JUIZO FEDERAL DA 11A VARA-RJ : DÉCIMA PRIMEIRA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (201251010041527) RE L AT ÓRIO

Cuida-se, na origem, de ação ordinária ajuizada NELY PEREIRA em face da UNIÃO, do ESTADO DO RIO DE JANEIRO e do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. A demandante relatou sentir dores abdominais, diarréia crônica, anorexia, emagrecimento, caquexia e desidratação, com dificuldade de ingerir alimentos e líquidos, havendo laudo médico que indica a internação urgente para hidratação venosa e alimentar, exames complementares e esclarecimento diagnóstico, sob risco de vida (fl. 15). Por esse motivo, veio a juízo requerer determinação para que os entes providenciem sua internação na rede pública, preferencialmente no INCA (Instituto Nacional do Câncer), no Hospital Federal de Ipanema, na unidade hospitalar do Hospital Estadual Pedro Ernesto ou, ainda, em hospital da rede privada (preferencialmente na unidade hospitalar sob gestão da Associação das Pioneiras Sociais - APS), sob custeio dos réus (fls. 2/7). O pedido de tutela antecipada foi deferido nos seguintes termos (fls. 25/27): Há a verossimilhança nas alegações autorais. Verifico do relatório médico escriturado por médico vinculado à Associação dos Suboficiais e Sargentos da Marinha, com base em exame clínico realizado, que, de fato, há necessidade de transferência da paciente para Hospital, haja vista necessidade de internação urgente para aporte de hidratação venosa e alimentar, bem como maiores esclarecimentos e exames complementares (fl. 15). Associado a referido contexto probatório, mencione-se

disciplina constitucional, indicada na peça vestibular – alusiva à obrigatoriedade do Estado garantir a saúde e vida dos membros da coletividade – revela-se hábil a sustentar a plausibilidade das alegações da parte autora, no tocante à efetiva existência do direito de exigir das pessoas estatais demandadas a prestação gratuita dos recursos e serviços médicos indispensáveis à manutenção de sua integridade física. Por outro lado, muito embora não tenha havido resposta à solicitação feita ao Hospital Federal de Ipanema (ofício de fl. 17), como magistrado, apesar da falta de conhecimento técnico para tanto, é possível aferir da declaração passada por profissional competente a urgência que o caso demanda, assim como o alto risco de ineficácia da medida, acaso deferida em momento futuro. Ponha-se, ainda, em altíssimo relevo que, em se tratando da preservação do direito à vida do ser humano, não parece razoável negar atendimento médico digno, em instituição pública, tal como requerido inicialmente. À par da verossimilhança, acima exposta, reconheço, também, a óbvia presença do requisito legal do periculum, que decorre da própria gravidade do estado clínico da autora, e da necessidade premente de tratamento adequado. P el as r azões aci m a expost as, DE F I RO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ora requerida, para determinar que as Rés adotem as medidas necessárias ao tratamento médico a ser prestado à autora, incluindo-a no quadro de pacientes atendidos por hospitais conveniados à rede pública, para realização de tratamento médico indicado e adoção de medidas pertinentes ao caso em exame. Em face dessa decisão, a União interpôs agravo de instrumento (fls. 42/47). Em seguida, apresentou contestação alegando que: a) não há interesse de agir, pois não houve pretensão resistida, já que a demandante pode obter tratamento de câncer em Centros de Alta Complexidade em Oncologia – CACON; b) a demandante objetiva tratamento diferenciado em relação àqueles que aguardam atendimento pela via administrativa; c) a

intervenção judicial só contribui para desorganizar as políticas públicas; d) as políticas de saúde são conduzidas de acordo com a reserva do possível; e) não há plausibilidade nas alegações para concessão de tutela antecipada, tendo em vista que é possível conseguir o tratamento adequado dirigindo-se a um CACON; f) não cabe condenação de multa em face da Fazenda Pública para cumprimento de obrigação de fazer; g) a União não pode ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios à Defensoria Pública da União em razão de haver confusão entre credor e devedor (fls. 48/58). O município do Rio de Janeiro contestou a demanda, sustentando que: a) não há interesse de agir, pois a demandante já se encontra internada no Hospital Gama Filho; b) não é parte legítima na demanda, pois foi requerida a internação em hospitais federais, ressaltando que a demandante recusou internação no hospital municipal em que havia vaga disponível (fl. 67); c) não é possível assegurar internação em hospital privado com custeio de verbas públicas, por representar tratamento desigual sem justificativa razoável (fls. 60/65). O estado do Rio de Janeiro também apresentou sua resposta, ressaltando que: a) não há interesse de agir, pois a demandante já se encontra internada no Hospital Gama Filho; b) não é parte legítima na demanda, pois foi requerida a internação em hospitais federais; c) não é possível assegurar internação em hospital privado com custeio de verbas públicas, tampouco enquanto houver vagas na rede pública, tendo em vista não ser caso de instituição filantrópica com participação complementar ao SUS, formalizada por meio de contrato ou convênio (fls. 68/80). O demandante apresentou réplica (fls. 89/102) e União informou não ter provas a produzir (fl. 107). A sentença confirmou a tutela antecipada e julgou procedente o pedido "para condenar os réus a fornecerem à demandante todo o tratamento necessário à melhoria de suas condições de saúde, inclusive internação, se necessária, tudo consoante indicação médica, sob pena de aplicação de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), em caso de descumprimento". Às fls. 131/133, consta petição da demandante informando que está em casa, pesando dezenove quilos e sem receber qualquer tipo de tratamento e cuidados necessários. Assim, requereu o cumprimento da decisão que deferiu a tutela antecipada para determinar sua internação em hospital da rede pública de saúde. Os entes públicos foram intimados a se manifestar sobre essa alegação (fl. 162) e o estado e o município do Rio de Janeiro informaram que demandante estava internada no Hospital Gama Filho (fls. 187/188 e 191).

Apelação da União às fls. 148/161, alegando, em síntese que: a) não há interesse de agir, pois não houve pretensão resistida, já que a demandante pode obter tratamento de câncer em Centros de Alta Complexidade em Oncologia – CACON; b) a demandante objetiva tratamento diferenciado em relação àqueles que aguardam atendimento pela via administrativa; c) a intervenção judicial só contribui para desorganizar as políticas públicas; d) as políticas de saúde são conduzidas de acordo com a reserva do possível; e) não há plausibilidade nas alegações para concessão de tutela antecipada, tendo em vista que é possível conseguir o tratamento adequado dirigindo-se a um CACON; f) não cabe condenação de multa em face da Fazenda Pública para cumprimento de obrigação de fazer. Apelação do estado do Rio de Janeiro afirmando que: a) não é parte legítima em demandas que versem sobre o tratamento de oncologia; b) não é possível assegurar internação em hospital privado com custeio de verbas públicas, tampouco enquanto houver vagas na rede pública, tendo em vista não ser caso de instituição filantrópica com participação complementar ao SUS, formalizada por meio de contrato ou convênio; c) não cabe a cominação de multa diária contra a Fazenda Pública (fls. 68/80). As apelações foram recebidas no efeito devolutivo (fl. 195) e as contrarrazões foram oferecidas às fls. 203/224. Contrarrazões às fls. 153/154. O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso (fls. 3/11). É o relatório. Peço dia para julgamento. RICARDO PERLINGEIRO Desembargador Federal VOTO O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO PERLINGEIRO: (RELATOR) Preliminarmente, destaca-se que o fato de a demandante ter sido internada durante o curso do processo não afasta o interesse de agir, pois as prestações de saúde possuem natureza continuativa, sendo necessário verificar há necessidade de intervenção judicial durante todo o curso da

demanda, inclusive para confirmar as medidas que serão necessárias mesmo após o fim do processo. No que concerne à responsabilidade pela prestação de assistência à saúde, ressalta-se que a Constituição prevê a competência comum dos entes federativos para "cuidar da saúde e assistência pública" (art. 23, II), razão pela qual a jurisprudência entende haver solidariedade passiva entre a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal em demandas judiciais que versem sobre o direito à saúde (STJ, 1ª Turma, REsp 1.388.822, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 1.7.2014). Entretanto, entendo não ser integral essa solidariedade, de modo que, apenas se o ente originariamente competente (conforme as normas administrativas aplicáveis) não detiver meios próprios, é que outro ente federativo deverá ser onerado. Nesse sentido, vale citar as conclusões da Reunião "Judicialização da Saúde Pública", da Escola da Magistratura Regional da 2ª Região – EMARF, de 15 de agosto de 2014 (disponível em: ): “recomenda-se ao juiz que leve em consideração, quando possível, as normas administrativas de repartição de competência entre os gestores” (Conclusão 10) e “que inste a autoridade administrativa, quando da determinação para dispensação de medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde, a comunicar o fato à unidade de saúde responsável segundo as normas administrativas de repartição de competência entre os gestores, para acompanhamento e controle clínico.” (Conclusão 11). No mérito, a demandante veio a juízo requerer determinação para que os entes providenciem sua internação na rede pública, preferencialmente no INCA (Instituto Nacional do Câncer), no Hospital Federal de Ipanema, na unidade hospitalar do Hospital Estadual Pedro Ernesto ou, ainda, em hospital da rede privada (preferencialmente na unidade hospitalar sob gestão da Associação das Pioneiras Sociais - APS), sob custeio dos réus. Nesse contexto, ressalta-se que, para que fosse assegurada a internação em hospital determinado, seria necessário demonstrar que o estado de saúde da interessada reclama prioridade em relação a todos os que se encontram na sua frente, na fila de espera. Fora esse aspecto, duas alternativas seriam possíveis: ou se questiona a organização da própria fila, quanto aos critérios de regulação do uso dos leitos e atendimentos junto ao hospital, ou se busca meios orçamentários e recursos materiais e humanos de modo a viabilizar o atendimento em questão, o que, em ambos os casos, além de não ter sido pontualmente indicado na petição inicial, seria mais adequado ser demandado e decidido em sede de ação coletiva com efeito erga omnes (Disponível em SSRN: ). Contudo, por outro lado, a ausência de orçamento ou de meios

materiais para que fosse procedido a um atendimento médico junto a uma unidade pública hospitalar (constante de protocolo clínico e, portanto, contido no conceito de integralidade da Lei nº 8.080/90, com a redação da Lei nº 12.401/2011) não é fato extintivo ou obstativo do direito, apesar da dificuldade da sua concretização quando da execução, que, se necessário, seria mediante força ou ato de terceiro (iniciativa privada), às expensas do poder público, sob pena de responsabilidade civil do Estado em favor do lesado. A propósito, vale citar o art. 24 da referida Lei nº 8.080, in verbis: "Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada". No mesmo sentido, o recente precedente do Supremo Tribunal Federal, em que o TJ-PR determinou o custeio, pelo estado, de serviços hospitalares prestados por instituições privadas aos pacientes do Sistema Único de Saúde atendidos pelo Serviço de Atendimento Móvel de Urgência (Samu), no caso de inexistência de leitos na rede pública (2ª Turma, ARE 727.864 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe 13.11.2014). Com efeito, é desnecessário e inaplicável um debate sobre o mínimo existencial e a reserva do possível se a lei prevê o direito reclamado. Somente justificar-se-ia um controle de constitucionalidade por omissão ou por insuficiência orçamentária caso se pretendesse executar a decisão judicial unicamente a partir dos próprios recursos públicos orçamentários (É a reserva do possível um limite à intervenção jurisdicional nas políticas públicas sociais? Revista de Direito Administrativo Contemporâneo, V. 2, p. 163-185, 2013). De fato, em princípio e do ponto de vista dos direitos fundamentais, admite-se o controle judicial de atuações administrativas quanto a sua margem de discricionariedade e margem de apreciação, jurídica e fática, inclusive técnico-científica. Porém, quanto a esta, também denominada “discricionariedade administrativa técnica”, a intensidade da sindicabilidade judicial será proporcional à capacidade cognitiva do judiciário para avaliar a prova correspondente, especialmente em comparação às próprias autoridades públicas quanto a sua aptidão em produzi-las; facultar-se-á um debate sobre a versão fática, somente quando viável a realização judicial da prova técnica (El debido proceso administrativo y el acceso a la justicia: ¿una nueva perspectiva? Disponível em SSRN: < http://ssrn.com/abstract=2511562 >). No caso, a demandante relatou sentir dores abdominais, diarréia crônica, anorexia, emagrecimento, caquexia e desidratação, com dificuldade de ingerir alimentos e líquidos, havendo laudo médico que requereu na

inicial internação em hospital com base nos seguintes termos (fl. 15): A Sra. Nely Pereira, 62 anos, vem apresentando quadro de dor abdominal há mais ou menos 6 meses, acompanhada de diarréia crônica + anorexia + emagrecimento + caquexia + desidratação com dificuldade de ingerir alimentos e líquidos, necessitando de internação urgente para aporte de hidratação venosa e alimentar, exames complementares e esclarecimento diagnóstico, sob risco de vida. Como se verifica, a internação foi requerida para fins de diagnóstico, não estando clara a mazela que acomete a demandante. Assim, em relação às necessidades da interessada, seria preciso obter maiores informações sobre a “doença; exames essenciais, medicamento ou tratamento prescrito; dosagem; contraindicação; princípio ativo; duração do tratamento; prévio uso dos programas de saúde; indicação de medicamentos genéricos, dentre outros” (Reunião "Judicialização da Saúde Pública" da Escola da Magistratura Regional da 2ª Região – EMARF, de 15 ago. 2014. Conclusão 5. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=2487841). Porém, durante o trâmite processual, não houve dilação probatória, com perícia ou juntada de outros laudos médicos, que fizessem um diagnóstico e recomendassem algum tratamento capaz de restabelecer sua saúde. Quanto às impugnações ao pedido autoral, ressalte-se que a União apresentou contestação e recurso de apelação versando sobre tratamento de câncer, apesar de não constar nos autos nenhuma confirmação de que a demandante efetivamente seja portadora desse mal; a contestação do município do Rio de Janeiro não ofereceu resistência específica à internação, questionando genericamente sua legitimidade, a ausência de interesse de agir e a impossibilidade de internação em hospital privado com custeio de verbas públicas; o estado do Rio de Janeiro, tanto em sua contestação como na apelação, reiterou as razões apresentadas pelo município. Assim, apesar de ainda não estar esclarecida qual a doença que acomete a demandante, como não foram apresentados óbices pontuais à pretensão, considera-se incontroversa a necessidade de ser internada para conseguir um diagnóstico e prosseguir com o tratamento adequado. Em conclusão, deve ser mantida a sentença que assegurou o tratamento necessário à melhoria de suas condições de saúde, inclusive a internação, ressaltando-se que a execução dessa decisão poderá ocorrer não apenas nos hospitais referidos pela demandante na inicial, mas em qualquer

outro hospital da rede pública ou privada que tenha condições de acolhimento. Quanto à multa diária, saliente-se ser pacífico o entendimento de que é cabível a fixação de astreintes pelo descumprimento de obrigação de fazer imposta à Fazenda Pública (precedente: STJ, 1ª Turma, AgRg no AREsp 335808, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 19.9.2014). Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA. É como voto. RICARDO PERLINGEIRO Desembargador Federal E ME NT A AP E L AÇÃO CÍ VE L . ADMI NI S T RAT I VO. DI RE I T O À SAÚDE . INT E RNAÇÃO HOSPIT AL AR. FIL A DE E SPE RA. CONT ROL E JUDICIAL DE DE CISÃO ADMI NI S T RAT I VA T É CNI CA. 1. A i nt er nação do dem andant e dur ant e o cur so do pr ocesso não af asta o inter esse de agir , pois as pr est ações de saúde possuem nat ur eza cont i nuat i va, sendo necessár i o ver i f i car há necessi dade de i nt er venção j udi ci al dur ant e t odo o cur so da dem anda, i ncl usi ve par a conf i r m ar as m edi das que ser ão necessár i as m esm o após o f i m do pr ocesso. 2. P ar a assegur ar i nt er nação e pr ocedi m ent o ci r úr gi co em det er m i nada uni dade públ i ca hospi t al ar , é pr eci so demonstr ar que o estado de saúde do demandante r eclama pr ior idade em r elação a todos os que se encont r am na sua f r ent e, na f i l a de esper a. F or a esse aspecto, duas alter nativas ser iam possíveis: ou se quest i ona a or gani zação da pr ópr i a f i l a ou se busca m ei os or çam ent ár i os e r ecur sos m at er i ai s e hum anos, sendo cer to que, em ambos os casos, ser ia mais adequado ser dem andado e deci di do em sede de ação col et i va com ef ei t o erga omnes ( Di sponí vel em S S RN: < ht t p: / / ssr n. com / abst r act = 2511574 > ) .

3. É i napl i cável um debat e sobr e o m í ni m o exi st enci al e a r eser va do possí vel se a l ei pr evê o di r ei t o r ecl am ado. A ausênci a de or çam ent o ou de m ei os m at er i ai s par a que f osse pr ocedi do a um at endi m ent o m édi co j unt o a um a uni dade públ i ca hospi t al ar ( const ant e de pr ot ocol o clínico e, por tanto, contido no conceito de integr alidade da Lei nº 8.080/90, com a redação da Lei nº 12. 401/ 2011) não é f at o ext i nt i vo ou obst at i vo do di r ei t o, apesar da di f i cul dade da sua concr et i zação quando da execução, que, se necessár i o, ser i a m edi ant e ato de ter ceir o ( iniciativa pr ivada) , sob pena de r esponsabi l i dade ci vi l do E st ado. S om ent e j ust i f i car - sei a um cont r ol e de const i t uci onal i dade por om i ssão ou por insuf iciência or çamentár ia caso se pr etendesse execut ar a deci são j udi ci al a par t i r , uni cam ent e, dos pr ópr i os r ecur sos públ i cos or çam ent ár i os ( É a reserva do possí vel um l i mi t e à i nt ervenção j uri sdi ci onal nas políticas públicas sociais? Revista de Direito Administr ativo Contempor âneo, V. 2, p. 163- 185, 2013). 4. “Quando as suas di sponi bi l i dades f or em i nsuf i ci ent es par a gar ant i r a cober t ur a assi st enci al à popul ação de um a det er m i nada ár ea, o S i st em a Úni co de S aúde ( S US ) poder á r ecor r er aos ser vi ços of er t ados pel a i ni ci at i va pr i vada" ( L ei nº 8. 080/ 90, ar t . 24) . No m esm o sent i do, o S upr em o T r i bunal F eder al , em deci são em que o T JP R det er m i nou o cust ei o, pel o est ado, de ser vi ços hospi t al ar es pr est ados por i nst i t ui ções pr i vadas aos paci ent es do S i st em a Úni co de S aúde at endi dos pel o S er vi ço de At endi m ent o Móvel de Ur gênci a ( S am u) , no caso de i nexi st ênci a de l ei t os na r ede públ i ca ( 2ª T ur m a, ARE 727. 864 AgR, Rel . Mi n. CE L S O DE ME L L O, DJe 13.11.2014). 5. E m pr i ncí pi o e do pont o de vi st a dos di r ei t os f undam ent ai s, adm i t e- se o cont r ol e j udi ci al de at uações administrativas quanto a sua margem de di scr i ci onar i edade e m ar gem de apr eci ação, j ur í di ca e f át i ca, i ncl usi ve t écni co- ci ent í f i ca. P or ém , quant o a esta, também denominada “discricionariedade adm i ni st r at i va t écni ca”, a i nt ensi dade da si ndi cabi l i dade

j udi ci al ser á pr opor ci onal à capaci dade cogni t i va do judiciár io par a avaliar a pr ova cor r espondente, especi al m ent e em com par ação às pr ópr i as aut or i dades públ i cas quant o a sua apt i dão em pr oduzi - l as; f acul t ar se- á um debat e sobr e a ver são f át i ca, som ent e quando viável a r ealização judicial da pr ova técnica ( E l debido proceso admi ni st rat i vo y el acceso a l a j ust i ci a: ¿una nueva perspect i va? Di sponí vel em S S RN: < ht t p: / / ssr n. com / abst r act = 2511562 > ) . 6. Dem andant e com dor es abdom i nai s, di ar r éi a cr ôni ca, anor exi a, em agr eci m ent o, caquexi a e desi dr at ação, com di f i cul dade de i nger i r al i m ent os e l í qui dos, vei o a j uí zo r equer er inter nação. 7. Ausênci a de di l ação pr obat ór i a, havendo apenas um laudo médico r elatando os sintomas e r equer endo i nt er nação ur gent e em hospi t al da r ede públ i ca ou par t i cul ar par a hi dr at ação venosa e al i m ent ar , exam es com pl em ent ar es e escl ar eci m ent o di agnóst i co. 8. Não t endo havi do i m pugnação especí f i ca pel os ent es públ i cos no âm bi t o de seus r ecur sos ou cont est ações, consi der a- se i ncont r over sa a necessi dade de i nt er nação par a di agnóst i co e t r at am ent o, a ser execut ada em qual quer hospi t al públ i co ou pr i vado em condi ções de acolhimento. 9. É pacíf ico o entendimento de que cabe a f ixação de ast rei nt es pel o descum pr i m ent o de obr i gação de f azer i m post a à F azenda P úbl i ca ( pr ecedent e: S T J, 1ª T ur m a, AgRg no ARE sp 335808, Rel . Mi n. NAP OL E ÃO NUNE S MAI A F I L HO, DJe 19. 9. 2014) . 10. Apel ação e r em essa necessár i a não pr ovi das. ACÓRDÃO Vi st os, r el at ados e di scut i dos est es aut os, em que são par t es as aci m a i ndi cadas, deci de a 5ª T ur m a E specializada do T r ibunal Regional F eder al da 2ª Região, por unanimidade, negar pr ovimento à apelação e à r em essa necessár i a, na f or m a do r el at ór i o e do vot o, constantes dos autos, que f icam f azendo par te do

pr esent e j ul gado. Ri o de Janei r o, 25 de novem br o de 2014 ( dat a do julgamento) . RI CARDO P E RL I NGE I RO Desem bar gador F eder al